Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 6 de Marzo de 2007

En fecha nueve (09) de agosto de 2005, la ciudadana BELLY URDANETA GONZÁLEZ, cédula de identidad N° 11.886.348, interpuso el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, asistida por las abogadas NELCY TORREBLANCA DE PÉREZ y G.S.R., Inpreabogado N° 106.515 y 112.302, contra la Resolución Nº 53, de fecha cinco (05) de abril de 2005, suscrita por el Secretario General de Gobierno, mediante la cual se removió del cargo de Supervisor del Programa Alimentario, adscrita al Departamento de Programa Alimentario Escolar de la Dirección de Desarrollo Social dependiente de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Bolívar.

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2005, este Juzgado Superior admitió la demanda interpuesta.

En fecha diez (10) de abril de 2006, la abogada J.B.D., Inpreabogado N° 68.329, en su carácter de abogado sustituto de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, dio contestación a la demanda interpuesta.

En fecha dieciocho (18) de octubre de 2006, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, con la comparecencia de la abogada J.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida.

En fecha 06 de febrero de 2007 se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia de las partes quienes ratificaron los argumentos expuestos en el proceso.

En fecha 14 de febrero de 2007, este Juzgado dicto el dispositivo del fallo declarando sin lugar el recurso incoado.

1. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

   Fundamenta su pretensión la parte recurrente en los siguientes alegatos:

   Que en fecha veintiuno (21) de mayo de 2004, por disposición del Gobernador del Estado Bolívar, mediante punto de cuenta N° 004-2004, de fecha seis (06) de febrero de 2004, fue designada para ocupar el cargo de SUPERVISOR DE PROGRAMA ALIMENTARIO, adscrita al Departamento de Programa Alimentario Escolar de la Dirección de Desarrollo Social, dependiente de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Bolívar, lo cual le fue notificado en fecha veintiuno (21) de mayo de 2004, mediante oficio DHR-DRHHR-DSO-6206.

   Que a pesar de tal oficio, nunca ejerció las funciones de SUPERVISOR DE PROGRAMA ALIMENTARIO, adscrita al Departamento de Programa Alimentario Escolar de la Dirección de Desarrollo Social, dependiente de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Bolívar, “es más, desde el mes de diciembre del año 2004, no ejerce ni siquiera en procedimientos administrativos dentro de la estructura de la Gobernación del Estado Bolívar, tales funciones inherentes a ese cargo, por cuanto a partir de diciembre de 2004, la Jefa de la División del Programa Alimentario Escolar (PAE), ordenó su cambio a la Prefectura del Municipio Piar para desempeñar el cargo de empleada del Programa de Renovación de Tarjetas de los Pensionados, donde ejercía las siguientes funciones: “Proceso de renovación de tarjetas de pensionados, estudios sociales para nuevos ingresos. Revisión de los listados de personas fallecidas, visitas a domicilio de beneficiarios incapacitados por la edad, visitas a familias que requerían infirmes médicos para justificar ayuda por incapacidad, entrega de lactovisoy”.

   Que devengaba un sueldo mensual de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000, oo).

   Que las funciones que ha desempeñado desde enero de 2005 son las inherentes a un funcionario, adscrito a la DIVISIÓN DEL PROGRAMA DE AYUDA SOCIOECONÓMICA a cuya Dependencia estuvo subordinada, cumpliendo funciones para el PROGRAMA DE RENOVACIÓN DE TARJETAS DE LOS PENSIONADOS, recabando información para la Prefectura del Municipio Piar en Upata, para las actuaciones vinculadas con ayudas socio-económicas a las personas que cumplían con los requisitos para ello, “y también mi trabajo me permitía recabar la información sobre las personas fallecidas y remitirlas a mi supervisor inmediato, quien a su vez, las remitía al Organismo Competente para llevar tal control”.

   Señala que de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la persona seleccionada para ocupar un cargo dentro de la Administración Pública, una vez superado el período de prueba, y habiendo cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 16 ejusdem, queda firme su nombramiento para iniciar el ejercicio de carrera como funcionario, conforme al artículo 30 ejusdem, y sólo podrá ser despedido conforme a las causales establecidas en la presente Ley.

   Arguye que no es funcionario de libre nombramiento y remoción “por cuanto desde enero de 2005 nunca ocupé ningún cargo de alto nivel o de confianza… no puedo aceptar que se me considere como un funcionario de libre nombramiento y remoción”.

   Que en fecha veinticinco (25) de abril de 2005, fue notificada mediante oficio S/N, que la Gobernación del Estado Bolívar, a través de su Secretario de Gobierno “que mediante Resolución N° 53, de fecha 05 de abril de 2005, había sido removida del cargo de “SUPERVISOR DEL PROGRAMA ALIMENTARIO” indicando que tal actuación se realizaba por delegación en funciones del ciudadano Gobernador, para nombrar, remover o destituir funcionarios adscritos a las diferentes dependencias de la Gobernación del Estado Bolívar”.

   Que tal actuación es contraria a derecho y violatoria de toda estabilidad laboral, por cuanto no siendo la recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estaría actuando contra su persona, mediante un acto viciado y arbitrario, “ya que nunca he ejercido ninguna función como SUPERVISOR DEL PROGRAMA ALIMENTARIO, lo que es más, en el supuesto de que lo hubiese realizado, lo cual no es cierto, tal como lo ha podido conocer, considero que aún así mis funciones no se enmarcarían dentro de los causales de los artículos 20 y 21 del Estatuto de la Función Pública, ni el salario percibido (Bs. 400.000,oo mensuales)”.

   Que considera que “se está cometiendo contra mi persona un exceso de autoridad, colocándome en un estado de indefensión total, ante el poder del estado”.

   Que dentro del lapso para ejercer el derecho previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, interpuso por ante el Secretario General de Gobierno del Estado Bolívar, un recurso de reconsideración del acto administrativo dictado, con fecha diez (10) de mayo de 2005, “en aras de que se reconsiderara tal acto y se me permitiera continuar con mi trabajo actual, que es en realidad el que ejerzo desde enero de 2005. También, con el más vivo interés de interrumpir la prescripción del lapso para recurrir, de conformidad con el artículo 94 del Estatuto de la Función Pública y 04 de la LOPA”.

   Que “la LOPA en su artículo 92 determina, el no acceso a la vía contenciosa, hasta que no se produzca una decisión por parte de la Administración o vencido el plazo de la misma para responder y haya silencio, y considerando a la fecha de hoy, el silencio y hermetismo guardado por el funcionario competente en darme respuesta al recurso interpuesto, acudo ante su autoridad, por cuanto existe un silencio administrativo por parte de la Gobernación del Estado Bolívar, esto es el Secretario de Gobierno, de no responder al recurso de reconsideración presentado por mi con fecha 11-05-2005, tal lo verifica el articulo 93 de la LOPA”.

   Fundamenta su pretensión en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 1, 16, 17, 19, 20, 21, 30, 78, 82, 86 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en los artículos 85, 94, 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   La parte demandada dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

   Que la demandante ingresó a la Gobernación del Estado Bolívar desde el primero (1°) de abril de 2004, y para el momento de su remoción se desempeñaba en el cargo de SUPERVISOR DE PROGRAMA ALIMENTARIO, adscrito a la DIRECCIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DE LA SECRETARÍA DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL DEL EJECUTIVO REGIONAL DEL ESTADO BOLÍVAR.

   Que la remoción de la recurrente se efectuó cumpliendo con las exigencias de los artículos 163 y 171, numeral 2 de la Constitución del Estado Bolívar en concordancia con el artículo 10 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado Bolívar, mediante resolución N° 53, de fecha 05 de abril de 2005, emitida por el ciudadano SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO, por razón de cual se procedió a remover a la demandante, debido a su condición de funcionaria de confianza.

   Niega los siguientes alegatos:

   1. - Que el acto administrativo de remoción sea violatorio del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la demandante se desempeñó en el cargo de SUPERVISOR DEL PROGRAMA ALIMENTARIO, adscrito a la DIRECCIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DE LA SECRETARÍA DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL DEL EJECUTIVO REGIONAL DEL ESTADO BOLÍVAR, cargo de confianza.

   2. - Que el acto administrativo de remoción sea ilegal, “tal como lo expone la querellante en su libelo de demanda, al indicar que “nunca ejercí tales funciones…” de Supervisión de Programa Alimentario adscrito a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social del Ejecutivo Regional del Ejecutivo Regional. No es menos cierto, ciudadana Jueza, que la querellante de autos, aparte de sus funciones en el cargo de Supervisor de Programa de Alimento, desde el mes de diciembre del año 2004, se le asignaron nuevas funciones y responsabilidades dentro de la Administración Pública Regional, en el Programa de Renovación de Tarjetas para Pensionados, adscrito a la Prefectura del Municipio Autónomo Piar del Estado Bolívar de la Dirección de Política de la Gobernación”.

   3. - Que el acto administrativo de remoción sea ilegal porque no esté fundamentado en la Ley, y por tanto viciado de desviación de poder; y que el acto viole la estabilidad laboral, toda vez que “en el artículo Segundo de la Resolución N° 53, de fecha 05 de abril de 2005, establece: “… tiene el lapso de tres (3) meses contados a partir del día de su notificación para que en caso que considere que el presente acto administrativo lesiona sus intereses legítimos, particulares y directos, intente contra éste, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

   4. - Que el acto administrativo de remoción sea ilegal e inconstitucional, por haberse violado el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 85, 94, 92 y 93 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 1, 16, 17, 19, 20, 21, 30, 78, 82, 86 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que “… no ha violentado las normas ni constitucionales ni legales, al emitir la Resolución N° 53 de fecha 05 de abril de 2005. No se ha violado a la querellante, ninguno de los derechos constitucionales “al debido proceso”, “a la defensa en todo estado y grado del proceso”, y “a la estabilidad laboral”, consagrados respectivamente en el artículo 49 numerales 3 y 1 y el artículo 93, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no tramitarle el Ejecutivo Regional el procedimiento disciplinario de Destitución, procedimiento que no la ampara por no ser funcionario de carrera, sino un funcionario de confianza”.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   Se somete a la decisión de este Juzgado Superior, el caso de la ciudadana BELLY RAMONA URDANETA GONZALEZ, quien pretende ser reincorporada al cargo que ejercía de Supervisora de Programa Alimentario adscrita a la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social del Ejecutivo Regional del Estado Bolívar, al haber sido removida del cargo mediante Resolución N° 53, dictada por el Secretario General de Gobierno, en fecha 05 de abril de 2005, alegando que no es una funcionario de libre nombramiento y remoción, porque no ejerció las funciones supervisorias del cargo, sino que era una empleada en el Programa de Renovación de Tarjetas de Pensionados, e invoca la estabilidad absoluta de los funcionarios de carrera, por haber superado el período de prueba con la siguiente argumentación:

   … Con fecha 21 de mayo del año 2004, por disposición del Ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, mediante Punto de Cuenta No. 004-2004, de fecha 06-02-2004, fui designada para ocupar el cargo de “SUPERVISOR DE PROGRAMA ALIMENTARIO”, adscrita al Departamento de Programa Alimentario Escolar de la Dirección de Desarrollo Social, dependiente de la Secretaria de Salud y Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Bolívar… a partir de Diciembre del 2004, la Jefa de la División del Programa Alimentario Escolar (PAE), ordenó mi cambio a la PREFECTURA DEL MUNICIPIO PIAR, para desempeñar el CARGO DE EMPLEADA DEL PROGRAMA DE RENOVACION DE TARJETAS DE LOS PENSIONADOS… se infiere, que ciertamente supere el periodo de prueba, tal como lo establece la norma, y que solo se me podía ser remover de mi cargo, por los causales que determina la Ley del Estatuto de la Función Publica en su Articulo 78, por cuanto ratifico no soy funcionario publico de libre nombramiento y remoción por cuanto desde enero del 2005 nunca ocupe ningún cargo de alto nivel o de confianza; taxativamente determinados estos, por la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 20 y 21…”.

   Tal derecho a la estabilidad absoluta fue negado por la representación judicial del Estado Bolívar, insistiéndose en el carácter de libre nombramiento y remoción de la recurrente.

   A los fines de decidir este Juzgado, si la recurrente tenía o no derecho a la estabilidad absoluta consagrada en el régimen estatutario se procede a realizar las siguientes precisiones:

   El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el régimen de los cargos públicos, los que consagra en principio como de carrera, exceptuando, los de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, y condiciona su ingreso al cargo de carrera al concurso público, se cita la previsión constitucional:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud consagrándose en su artículo 3 que el funcionario público será “toda persona natural que, en virtud de nombramiento espedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

   Por su parte el artículo 19 de la referida Ley del Estatuto señala que:

   Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

   .

   Asimismo el artículo 30 eiusdem establece que:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

   .

   De igual manera en el artículo 40 de la misma Ley se indica:

   Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley

   .

   La jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado sobre la necesidad del cumplimiento del concurso público para adquirir la condición de funcionario de carrera, que al ingresar mediante designación no se adquiere tal status, y por ende no el funcionario que de tal modo ingreso, no tiene derecho a la estabilidad absoluta, y solo se equipara a los funcionarios de carrera en la percepción de los beneficios salarios, se cita sentencia N° 2003-902, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 27 de marzo de 2003, que dispuso:

   ”Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.

   …

   No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide”.

   Aplicando las disposiciones constitucionales y legales citadas, considera este Juzgado que debe desestimarse la pretensión de la recurrente de reincorporación al cargo por no haber sido retirada por las causales y bajo el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera, pues no goza de tal condición, independientemente de las funciones que cumpliere, en razón de haber sido designada mediante punto de cuenta por disposición del Gobernador del Estado, y no mediante el procedimiento concursal previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana BELLY URDANETA GONZÁLEZ, contra la Resolución Nº 53, de fecha cinco (05) de abril de 2005, suscrita por el Secretario General de Gobierno, mediante la cual se removió del cargo de Supervisor del Programa Alimentario, adscrita al Departamento de Programa Alimentario Escolar de la Dirección de Desarrollo Social dependiente de la Secretaría de Salud y Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero, en Puerto Ordaz a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZA

   BETTI OVALLES LOBO

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Publicada en el día de hoy, seis (06) de marzo de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Exp. Nº 10.808

   Diarizado N° 24