Decisión nº 138-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Noviembre de 2008

ASUNTO: AF49-U-1998-000019 Sentencia N° 138/2008

Antiguo: 1126

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Noviembre de 2008

198º y 149º

En fecha 21 de octubre de 1998, M.R.G., quien es venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 13.285.011, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.565, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil BENARROCH Y CASA BERA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de diciembre de 1980, bajo el número 123, tomo 249 A Sgdo., interpuso ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-98-223 de fecha 01 de septiembre de 1998, notificada en fecha 08 de septiembre de 1998.

En fecha 27 de octubre de 1998, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, lo remite a este Tribunal.

En fecha 02 de noviembre de 1998, se le da entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 09 de febrero de 1999, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 24 de marzo de 1999, la representación de la recurrente presentó su escrito de pruebas.

En fecha 03 de julio de 1999, tanto la recurrente como la representación de la REPÚBLICA DE VENEZUELA a través de la ciudadana L.M.C., titular de la cédula de identidad número 6.346.756, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 49.039, presentaron sus escritos de informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Sostiene la recurrente que recibió Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0148/97-02, levantada por el ciudadano J.M.U., con el cargo de Fiscal Nacional de Hacienda, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Mediante la cual se le formula reparo a las Declaraciones Definitivas de Rentas, correspondientes a los ejercicios 1986, 1987, 1988 y 1989, por la cantidad de ONCE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 11.058.633,00).

Como primera delación señala la incompetencia de los funcionarios adscritos a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

Sostiene entre otros aspectos que el Ministro de Hacienda, en ejercicio de las facultades otorgadas dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, contenido en la Resolución 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial número 35.680 de fecha 27 de marzo del mismo año, mediante el cual delega al Superintendente Tributario la facultad para organizar administrativa, técnica y funcionalmente el mencionado Servicio, incurriendo en el vicio de incompetencia, puesto que no hay norma que lo autorice a delegar la competencia que le ha sido otorgada por ley.

Como consecuencia de lo anterior, alega que el Superintendente Tributario al dictar la Resolución 32 de fecha 24 de marzo de 1995, publicada en gaceta Oficial número 4.881 Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, incurre a su vez en el vicio de incompetencia, por corresponderle al Ministro de Hacienda la facultad para organizar y distribuir competencias de la dependencias del Ministerio en cuestión de conformidad con los artículos 14 y 16 de su Reglamento Orgánico.

Concluye que al ser nula la Resolución 32, por haber sido dictada por autoridad manifiestamente incompetente, el Superintendente Nacional Tributario, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y la misma Gerencia a la cual se encuentra adscrita, creada por el articulado de la mencionada Resolución, no tienen a su vez competencia para sustanciar y decidir el caso de autos, por lo que solicita la desaplicación del Artículo 6 del Decreto 2.802 contentivo del Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por ser contrario a la Constitución.

Por otra parte denuncia la caducidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 151 del Código Orgánico Tributario aplicable. Para fundamentar su delación señala que fue notificado del Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0148/97-02 el día 29 de julio de 1997 y posteriormente, esto es, en fecha 08 de septiembre de 1998, le fue notificada la Resolución GCE-SA-R-98-223, de fecha 01 de septiembre de 1998.

Como tercer punto alega la prescripción de ejercicios reparados de conformidad con los artículos 51, 55 y 77 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo.

Sostiene que los ejercicios fiscales 1986, 1987, 1988 y 1989, fueron anteriormente reparados, sustanciados y decididos según Resolución HGJT-96-521-30 de fecha 31 de octubre de 1996, la cual declara con lugar el Recurso Jerárquico y anula los actos administrativos recurridos, en virtud de la caducidad del sumario.

Que en el caso de los ejercicios objeto de fiscalización cuyas Declaraciones Definitivas de Rentas relativas a las retenciones ya habían prescrito las sanciones para el momento en que las Actas Fiscales fueron notificadas en fecha 03 de diciembre de 1992, de conformidad con el Artículo 77 del Código Orgánico Tributario, por lo que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de las infracciones a partir de ese momento comenzando el cómputo de los 2 años que plantea dicha norma.

Que desde el 01-01-87, 01-01-88, 01-01-89 y 01-01-90 hasta el 02 de diciembre de 1992, fecha en la cual fue notificada por primera vez y se inició el Sumario Administrativo transcurrieron 4 años, once meses, y 1 día, 3 años 11 meses y 1 día; 2 años, 11 meses y 1 día y 1 año 11 meses y 1 día respectivamente, tiempo superior al exigido en el numeral 2 del Artículo 77 del Código Orgánico Tributario aplicable.

Que a pesar que se establece la suspensión de la prescripción por 60 días conforme al Artículo 55 del Código Orgánico Tributario, hasta que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, se puede agregar que a pesar de ello y transcurrido el tiempo necesario continuó corriendo la prescripción, por el hecho de que la Administración Tributaria recibió el Recurso Jerárquico en fecha 07 de septiembre de 1994, transcurridos los 4 meses establecidos en el Artículo 170 también del Código Orgánico Tributario, para la decisión que no se generó, comienzan a contarse los 60 días en referencia, momento en el cual comienza a correr la prescripción, esto es en fecha 06 de marzo de 1994, hasta el 07 de abril de 1997 fecha de la nueva notificación, transcurrieron 3 años un mes y un día, además del tiempo transcurrido antes de la interposición del Recurso. Por lo que debe considerarse que el Acta de Fiscalización MH-SENIAT-GCE-DF-0148/92-02 de fecha 29 de julio de 1997 y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-98-223 de fecha 01 de septiembre de de 1998, así como las Planillas de Liquidación se encuentran prescritas.

Que es de hacer notar que la Administración Tributaria pretende darle efectos interruptivos a las Actas Fiscales HRC-1-1052-534; HRC-1-1052-535; HRC-1-1052-536; HRC-1-1052-537 y HRC-1-1052-532; todas levantadas en fecha 03 de diciembre de 1992, las cuales fueron confirmadas en todas sus partes mediante Resoluciones HRC-1-16200-000777; HRC-1-16200-000778; HRC-1-16200-000779; HRC-1-16200-000780 y HRC-1-16200-000775; de fecha 13 de mayo de 1994, sobre las cuales se declaró la caducidad, conforme a lo señala la Resolución Culminatoria del Sumario GCE-SA-R-98-223 de fecha 01 de septiembre de 1998.

Además de lo anterior, señala con respecto a los reparos por retenciones no efectuadas sobre intereses de capitales del exterior, que conforme al Artículo 1 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones, y los artículos 3 y 27 Parágrafo Octavo de la Ley de Impuesto sobre la Renta se deduce que para que proceda la retención los ingresos pagados deben ser disponibles y se producen al momento del pago o del abono en cuenta, aspecto este que nunca ocurrió por cuanto hubo condonación de los intereses por parte de “CARALESA” y SOCIETE GENERALE POUR DEVELOPMENT.

Con relación a los gastos de intereses no admisibles por falta de retención de impuesto para el ejercicio fiscal 01-11-87 al 31-10-88, esgrime que no se efectuaron tales retenciones por no haber sido pagados ni abonados en cuenta durante el ejercicio finalizado al 31-10-89 y en el ejercicio siguiente fueron colocados como no deducibles ya que no habían sido pagados ni abonados en cuenta al cierre del ejercicio tal y como se infiere del anexo A-300, Planilla H-88-0602758 y de la Declaración de Impuesto sobre la Renta 11001-30-01-90-001213-J correspondiente al período 01-11-88 al 31-10-89, es decir, que al no ser pagados ni abonados en cuenta en el ejercicio durante el cual supuestamente se causaron, no se generó obligación de retener. Añaden que los referidos intereses no fueron deducidos de la renta bruta y por lo tanto no afectaron el enriquecimiento neto.

Por último, sostiene en relación a las retenciones no efectuadas sobre intereses de capitales al exterior, para el ejercicio fiscal 1989, que estos fueron colocadas en el ejercicio siguiente (1990), como no deducibles por no haber sido pagados o abonados en cuenta al cierre del ejercicio, tal y como se observa del anexo A-300, Planilla H-88-089065 y de la Declaración de Impuesto sobre la renta 11001-30-01-91-001818-J, correspondiente al período 01-11-89 al 31-10-90. Al igual que el punto anterior señala que al no ser pagados ni abonados en cuenta en el ejercicio durante el cual supuestamente se causaron, no se generó obligación de retener. Añaden que los referidos intereses no fueron deducidos de la renta bruta y por lo tanto no afectaron el enriquecimiento neto.

Además añaden que “CARALESA S.A.”, según documento de fecha 30 de septiembre de 1991, convino en condonar el pago de intereses causados por el capital adeudado desde el 25 de noviembre de 1986 hasta la fecha del documento, por lo que se procedió a reversar los mismos contra los resultados del ejercicio y que en el caso de “NACIONAL WESTMINSTER BANK” le fueron pagados Bs. 37.389.817,73 en capital y Bs. 18.454.067,77 en intereses, sobre los cuales se hizo retención y pago de los mismos según Planilla 5051639 de fecha 18 de noviembre de 1991, por la cantidad de Bs. 922.703,26.

Por otra parte la representación fiscal señala:

Que con base a lo establecido en el Artículo 14 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 310 del 10 de agosto de 1994 y el decreto 363 de fecha 28 de septiembre de 1994, se dictó la Resolución 2802 de fecha 20 de marzo de 1995 que contiene la Reforma Parcial de la Resolución 2684 de fecha 29 de septiembre de 1994 sobre el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial 29.603 de fecha 27 de marzo de 1995, mediante la cual de forma expresa se confirió competencia al Superintendente Nacional Tributario para organizarlo, por lo que mal puede invocarse el vicio de incompetencia.

Con respecto a la caducidad luego de realizar un análisis de la normativa aplicable, indica que el procedimiento se inició con el Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0148/97-02, la cual fue notificada en fecha 29 de julio de 1997, que a partir del día siguiente 30 de julio del mismo año comenzó a transcurrir el lapso de quince (15) días para que el contribuyente aceptase el contenido del Acta y realizase el pago, lapso que venció el 19 de agosto de 1997. Cumplido este plazo comenzó el lapso de 25 días para la presentación de los descargos conforme al Artículo 146 del Código Orgánico Tributario aplicable el cual concluyó el 23 de septiembre de 1997.

Conforme al argumento esgrimido al día siguiente de concluir los 25 días hábiles de los descargos, comienza a computarse el año de la caducidad, el cual culminó el 24 de septiembre de 1998 y siendo válida y eficazmente la Resolución en fecha 08 de septiembre de 1998, no había transcurrido la caducidad denunciada.

Con respecto a la prescripción, señala previamente que la declaratoria de invalidación de las Actas Fiscales, es una situación sobrevenida por la falta de culminación de un procedimiento que tiene efecto hacia el futuro, quedando incólumes los que afectan o rodean la obligación tributaria, como la interrupción de la prescripción, que al haberse levantado por funcionario fiscal competente, constituye una actuación oportuna por parte de la Administración Tributaria para exigir el crédito fiscal; por lo que concluye que los ejercicios fiscales no están prescritos.

Luego en relación con la prescripción de los ejercicios fiscales 1986, 1987, 1988 y 1989, comienza con un análisis específico del ejercicio 1988, el cual fue interrumpido en fecha 03 de diciembre de 1992, mediante las Actas Fiscales HRC-1-1052-535, 536 y 537 que fueron anuladas mediante la Resolución HGJT-96-521-30 de fecha 31 de octubre de 1996, no ha transcurrido desde el 01 de enero de 1989, al 03 de diciembre de de 1992, la prescripción, puesto que esta comienza a correr nuevamente a partir del 5 de abril de 1995, fecha que se toma luego de haber transcurrido 4 meses y 60 días, hasta la notificación de las nuevas Actas en fecha 29 de julio de 1997, no procediendo en este último caso tampoco la prescripción.

Con respecto a los gastos por intereses no admisibles por falta de retención del impuesto, correspondiente al ejercicio fiscal 01-11-87 al 31-10-88 y el 01-01-89 al 31-12-89, sostiene que la recurrente no ha promovido prueba alguna de sus alegatos y que por lo tanto no ha desvirtuado en absoluto la presunción de legalidad que ampara a las actuaciones fiscales.

II

MOTIVA

Analizado el presente expediente, el Tribunal observa que la litis se circunscribe a resolver las delaciones sobre: (i) la incompetencia de los funcionarios adscritos a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital; (ii) la invalidación de las actuaciones fiscales; (iii) la prescripción de las de las sanciones y las obligaciones objeto del reparo y (iv) la inadmisibilidad de los gastos por intereses por falta de retención del impuesto.

(i) Con respecto a la incompetencia de los funcionarios adscritos a la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital

Sobre este particular, este Juzgador hace énfasis en lo previsto en el Artículo 94 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el cual prevé lo siguiente:

Artículo 94.- “Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV. Títulos X, XI, XII, de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 142, 143, y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

Dirigir, planificar, coordinar, supervisar, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión administrativa y técnica de las áreas y Divisiones a su mando, e impartir las instrucción para la ejecución de las funciones y actividades correspondientes;

La aplicación de los procedimientos establecidos en los procesos de recaudación, cobro, devolución y/o compensación de los tributos internos;

Difundir las normas tributarias para los contribuyentes de su jurisdicción, organizar y prestar la asistencia del contribuyente;

Divulgar internamente la aplicación de las normas del régimen tributario, así como también las normas técnicas, administrativas e instrucciones en general emanadas por el nivel central o normativo;

Controlar la recaudación de los tributos internos, las consignaciones y los documentos de los mismos, conforme a los convenios establecidos con las entidades autorizadas para tal fin;

La recepción de los lotes de declaraciones de impuestos y demás documentos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los sujetos pasivos, su archivo y mantenimiento correspondiente;

Preparar y suministrar la información estadística y demás informes de actividades necesarios para la planificación, control y evaluación de los resultados de la Gerencia Regional, los Sectores y Unidades de su jurisdicción;

Organizar, programar, coordinar y ejecutar las medidas relativas a la prevención y represión de ilícitos e infracciones tributarias previstas en las distintas leyes fiscales;

Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código orgánico Tributario;

Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación e inspección en materia aduanera, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

Coordinar la recepción, tramitar y decidir las solicitudes de admisibilidad de las deducciones por concepto de donaciones, efectuadas por los contribuyentes de su jurisdicción, así como conocer y decidir todas las peticiones interpuestas por los administrados, relacionados con las materias de su competencia;

Conocer y declarar las prescripciones alegadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento;

Recibir, tramitar y decidir los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, interpuesto por los contribuyentes sometidos a su jurisdicción conforme al ordenamiento jurídico;

Autorizar la emisión y anulación de planillas de liquidación derivadas de ajustes en las declaraciones presentadas por los contribuyentes;

Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo;

Ejercer la facultad prevista en el artículo 114 del Código Orgánico Tributario;

Aplicar las normas relativas a la revisión de oficio de los actos administrativos conforme a las normas previstas el Código Orgánico Tributario y la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos;

Generar la información de soporte para los juicios de yacencia ante los tribunales de la jurisdicción correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el capitulo III, sección 2 del Código Civil Venezolano;

Tramitar y evacuar oportunamente las consultas formuladas tanto por los órganos de la administración tributaria como por los contribuyentes que tuvieren un interés personal, legítimo y directo, en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas tributarias a casos concretos;

Compilar y clasificar la legislación, la doctrina y la jurisprudencia tanto administrativa como tributaria;

Tramitar y autorizar las solicitudes, prórrogas, fraccionamientos y plazos que sean solicitados por parte de los contribuyentes, conforme a la normativa vigente para el pago de los derechos adeudados al fisco nacional;

Conocer, decidir, registrar y llevar a cabo los reintegros y compensaciones solicitados por los contribuyentes conforme a la normativa vigente;

Administrar, ejecutar y controlar el presupuesto de gastos asignado a la Gerencia Regional llevar los registros contables de conformidad con las disposiciones administrativas y fiscales vigentes;

Recabar informaciones de terceros y estructurar un banco de datos codificado y clasificado a novel regional, con la finalidad de que se elaboren planes de fiscalización;

Elaborar, ejecutar, supervisar y controlar el plan operativo de la Gerencia Regional, de acuerdo a los lineamientos y procedimientos establecidos por la Oficina de Planificación;

Controlar la administración de los bienes muebles y cumplir con las formalidades establecidas para la incorporación y desincorporación de dichos bienes de acuerdo a las normas que se dicen para tal efecto;

Autorizar las marquillas para cigarrillos y fósforos, otorgar, cancelar, o revocar los registros la fabricación de cigarrillos, picadura de tabaco y fósforo;

Autorizar la instalación, cambios o modificaciones de Almacenes Fiscales y Sistemas Cerrados de Producción en las industrias productivas de especies gravadas;

Administrar, organizar y controlar los depósitos de materias y especies fiscales;

Aplicar los procedimientos de licitaciones de acuerdo a lo establezca el nivel central o normativo y demás normas o instructivos vigentes;

Aplicar los sistemas de organización y administración financiera, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos por el nivel central o normativo y demás providencias establecidas en el ordenamiento jurídico;

Aplicar el sistema profesional de recursos humanos, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos por el nivel central o normativo y demás providencias establecidas en el ordenamiento jurídico;

Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia;

Representar en la jurisdicción al Superintendente Nacional Tributario en los actos y las oportunidades que él le señale; y,

Las demás que se le atribuyan.”

Del precedente Artículo se colige que los Gerentes Regionales de Tributos Internos, tienen diversas atribuciones legales, de esta forma, en la esfera de su competencia podrán practicar procedimientos fiscales, determinar los tributos internos y sus accesorios, practicar las notificaciones, requerir información a terceros, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales, entre otras facultades.

En consecuencia, este Sentenciador deduce, que la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital poseen amplias facultades, inclusive algunas de éstas han sido distribuidas a otros órganos subordinados a su competencia, la cuales se han desconcentrado para el mejor desenvolvimiento de la Administración Tributaria Nacional, al respecto se observa que el Artículo 94 numerales 9, 10, 14 y 34 de la Resolución número 32, Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por ejemplo, le confiere la facultad de determinar los tributos y sus accesorios, ejecutar la funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, instruir los expedientes respectivos, las facultades previstas en el Artículo 112 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994.

En este orden de ideas, este Tribunal ha sido conteste en múltiples oportunidades en acogerse al criterio que al particular ha manifestado la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. en sentencia 756, de fecha 30 de mayo de 2002, caso: Preparados Alimenticios Internacionales, recientemente ratificado en sentencia número 298 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: SERVIQUIM, C.A., donde decidió lo siguiente:

(...) la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada -se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide. (...)

.

Para solucionar el asunto planteado se deben observar otras normas que en conjunto otorgan una visión amplia de las normas que permiten a los funcionarios fiscales actuar conforme a la Ley, respetándose así el Principio de la Legalidad, por lo que alegar la incompetencia para desaplicar la Resolución 32, con un enfoque individual no tiene cabida, toda vez que no es esa Resolución la única que regula al ente desconcentrado encargado de la recaudación.

De este modo se puede observar que el Código Orgánico Tributario de 1994, instrumento que prevé la creación del ente, y el que verdaderamente le otorga las competencias al ente recaudador, y de la Resolución 32 se puede verificar que se cumplen características propias de la competencia y de principios de organización administrativa que hacen que la falta de una firma carezca de relevancia al ser el Superintendente el único con facultades para dictar la mencionada Resolución.

Conforme a la doctrina calificada la competencia es indelegable y además con base al texto constitucional debe ser otorgada por Ley en sentido formal, esto nos sugiere que siendo el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), un ente con autonomía funcional conforme al Código Orgánico Tributario de 1994, es el máximo jerarca de la institución quien tiene que organizar la forma en que se van a ejecutar las competencias que otorga el Código Orgánico Tributario mediante un acto que a la final distribuye y asigna facultades, por ello quien pretenda denunciar el vicio de incompetencia con miras a anular el acto debe señalar la violación de la norma con fuerza de Ley que atribuye la competencia a uno u otro ente y no una norma de rango sublegal como lo es la Resolución, ya que, si la competencia deviene por Ley, la Resolución 32 es sólo un acto de distribución de las competencias asignadas, la incompetencia debe partir de la norma con rango legal que la otorga o la que en principio le asigna las competencias al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en este mismo sentido, en el mencionado Código se establecen las facultades y deberes de la Administración Tributaria y dentro de estas la recaudación de los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios y la aplicación de las leyes tributarias y tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario, entre otras, por lo que asignada la competencia de recaudación y de aplicación de leyes tributarias a un ente específico, no queda otra obligación legal que crear el ente y distribuir entre sus distintas dependencias las facultades a ejercer y así lo hizo el Ejecutivo, quiere decir que una vez establecida la competencia, una vez determinado el ente que la ejerce a través del Código Orgánico Tributario, faltaría distribuir entre las diferentes Gerencias que la conforman tales competencias, en razón del Principio de Autorganización Administrativa, por lo cual no tiene justificación válida que el Ministro de Hacienda, sea quien tiene que organizar un ente con autonomía funcional y mucho menos es relevante que el Ministro respectivo la firme.

La autonomía funcional comprende entre otros aspectos la falta de subordinación al ente al cual esta adscrito con relación al manejo de sus competencias, si existiera una verticalidad absoluta, sólo por citar un ejemplo las decisiones tomadas por el Superintendente Tributario, serían recurribles en jerárquico ante el Ministro de Hacienda (Hoy Ministerio de Finanzas), por lo que no siendo absoluta la relación vertical no puede existir incompetencia por el grado, al otorgarle la competencia una Ley de manera directa y de naturaleza orgánica como lo es el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Derivado de lo anterior, y siendo que en criterio de este Tribunal la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, no resulta ilegal ni inconstitucional, por lo que la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital son perfectamente competentes para formular el reparo, y por lo tanto debe concluirse que no está afectada de nulidad la Resolución impugnada por lo que los órganos de la Administración Tributaria creados por ella, que dictaron los actos recurridos, resultan perfectamente válidos y con plenos efectos legales, motivo por el cual se desestima el alegato del recurrente en cuanto a que se declare la nulidad de los actos recurridos por el vicio de incompetencia. Así se declara.

Por las mismas razones que anteceden, este Tribunal declara igualmente improcedente la solicitud de desaplicación del Artículo 6 del Decreto 2.802. Igualmente se declara.

(ii) Con respecto a la caducidad, este Tribunal acoge el criterio fiscal por cuanto el procedimiento se inició con el Acta Fiscal MH-SENIAT-GCE-DF-0148/97-02, la cual fue notificada en fecha 29 de julio de 1997, a partir del día siguiente 30 de julio del mismo año comenzó a transcurrir el lapso de quince (15) días para que el contribuyente aceptase el contenido del Acta y realizase el pago, lapso que venció el 19 de agosto de 1997. Cumplido este plazo comenzó el lapso de 25 días para la presentación de los descargos conforme al Artículo 146 del Código Orgánico Tributario aplicable el cual concluyó el 23 de septiembre de 1997, como lo señala la apoderada de la República.

Esto quiere decir que al día siguiente de concluir los 25 días hábiles de los descargos, comienza a computarse el año de la caducidad, el cual culminó el 24 de septiembre de 1998 y siendo válida y eficazmente la Resolución en fecha 08 de septiembre de 1998, no había transcurrido la caducidad denunciada. El error de interpretación en el cual incurre la recurrente radica, en que no apreció que la norma toma como inicio del cómputo de la caducidad, el día siguiente al de la conclusión del plazo para la presentación de los descargos y no el del inicio de la investigación fiscal o el de notificación del Acta Fiscal, por lo que es igualmente improcedente la solicitud de declaratoria de invalidación de las Actas Fiscales al no haber transcurrido el año previsto en el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

(iii) Como tercer punto, el referido a la solicitud de la declaratoria de prescripción de las sanciones, este Tribunal aprecia que los ejercicios investigados comprenden los años 1986, 1987, 1988 y 1989. También aprecia que la Administración Tributaria levantó Acta Fiscal en fecha 29 de julio de 1997, por lo que corresponde al operador de la norma observar si han transcurrido los 4 o 2 años, según sea el caso para que opere esa forma de extinción de las acciones.

En este sentido, para el ejercicio 1986 comienza a correr la prescripción el 1 de enero de 1987, lo cual implica que para el 29 de julio de de 1997, ya habían transcurrido más de 10 años, por lo que dicho ejercicio se encuentra evidentemente prescrito.

Para el ejercicio 1987, más de 9 años, para el ejercicio 1988, más de 8 años y para el ejercicio 1989, más de 7 años. Por lo que este Tribunal debe declarar la prescripción de las sanciones establecidas en el acto recurrido.

No obstante lo anterior, merece una especial consideración el hecho de la declaratoria de invalidación de Actas Fiscales levantadas previamente a los mismos ejercicios, ya que la Administración Tributaria sostiene que aun invalidadas dichas Actas, estas interrumpen la prescripción.

Sobre el particular, este Tribunal no comparte el criterio fiscal, ya que el efecto de la invalidación es que tales Actas no tengan efecto legal alguno de conformidad con el Artículo 151 del Código Orgánico Tributario aplicable al presente caso. En consecuencia, esta invalidación tiene los mismos efectos de la declaratoria de nulidad, es decir hacia el pasado y hacia el futuro, no encontrando este Tribunal otra interrupción adicional.

Así se debe concluir, que la Administración Tributaria tenía 4 años para imponer las sanciones conforme al numeral 1 del Artículo 77, y al haber transcurrido 7 años en el mejor de los casos, la acción se encuentra evidentemente prescrita. Así se declara.

De igual forma este Tribunal debe declarar procedente la solicitud de prescripción de los ejercicios fiscales investigados, en virtud de haber transcurrido el lapso de prescripción de 4 años previstos en el Código Orgánico Tributario aplicable a cada uno de los ejercicios en razón del tiempo. Se declara.

(iv) Declarada la prescripción de las obligaciones tributarias y de las acciones, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre la inadmisibilidad de los gastos por intereses por falta de retención del impuesto. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BENARROCH Y CASA BERA, S.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-98-223 de fecha 01 de septiembre de 1998, notificada en fecha 08 de septiembre de 1998.

Se declara la prescripción de las sanciones y de las obligaciones reparadas.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y en especial al Contralor y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B..

El Secretario,

F.I.P..

Asunto: AF49-U-1998-000019

Antiguo 1126.

En el día de hoy, catorce (14) de noviembre del año dos mil ocho (2008), siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27 p.m.), bajo el número 138/2008, se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

F.I.P.