Decision nº 294 of Corte de Apelaciones Sala 2 of Zulia, of Thursday September 27, 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 27 de Septiembre de 2007

197º y 148º

DECISIÓN N° 294-07 CAUSA N° 2Aa.3729-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: L.B.G.E. de nacionalidad venezolana, natural de Paraguaipoa, Estado Zulia, fecha de nacimiento 27.12.1980, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.240.270, de estado civil soltero, hijo de L.G. y C.E., domiciliado en Residencias El Cují, Núcleo 4, Edificio 7, apartamento 4-A, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Profesional del Derecho A.P., Defensor Público Trigésimo Penal, Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho M.F.F., en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño, el Adolescente y la Familia.

DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

VICTIMA: c.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 14 de Agosto de 2007, por ante esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.P., Defensor Público Trigésimo Penal, Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del imputado L.B.G.E. titular de la cédula de identidad N° V-15.240.270 contra la decisión N° 2092-07 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Julio de 2007, en la cual le impone al imputado de autos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de Septiembre de 2007, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el Profesional del Derecho A.P., Defensor Público Trigésimo Penal, Ordinario e Indígena, interpone el recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

Señala el recurrente que, se evidencia de las actas que conforman la presente causa, que el Juzgado A quo pretende fundamentar la medida impuesta, basándose únicamente en el contenido del Acta Policial levantada, siendo que la misma no es suficiente para sustentar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, toda vez que la doctrina patria es conteste en afirmar que el sólo testimonio de los Funcionarios Policiales, como acervo probatorio no puede establecer la culpabilidad del acusado, como se ha establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en fecha 02/11/2004.

Continúa alegando que, se puede observar, de los elementos probatorios de la Vindicta Pública, estos no llenan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en cuanto al primer requisito establecido en el citado artículo, puede observarse de las primeras actuaciones realizadas por el Ministerio Público, no quedó evidenciada la existencia del hecho delictivo, concerniente AL ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, en razón que del Acta Policial, así como de la declaración de la presunta victima L.M.E.V. se desprende que la misma no manifestó que haya sido de alguna manera, agraviada por el imputado.

Así mismo, indica que en el presente caso, no existe el supuesto establecido en la norma adjetiva procesal para la procedencia del decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, todo ello en resguardo de los derechos constitucionales y procesales que le asisten a todas las personas a quienes se les atribuya la presunta comisión de un hecho delictivo, y por tanto se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, y a su vez que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo haber sido cometida por el imputado, bien sea en calidad de autor o participe, en virtud de lo cual al momento de la presentación se solicitó se restituyera la L.I. de su defendido.

Pasa de seguidas a citar extractos de sentencias dictadas con relación a su argumento para consolidar el mismo y así tenemos 1.- la dictada en fecha 25 de Junio de 2002 en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León; 2.- la dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de Octubre de 2003; 3.- la dictada en fecha 19 de Febrero de 2004 en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros; 4.- la dictada en fecha 23 de Octubre de 2003 por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y finalmente 5.- la dictada en fecha 19 de Febrero de 2004 en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveiros.

De igual modo señala, que en el supuesto caso, de ser ciertas las aseveraciones de los funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 31 Segunda Compañía, al examinar la misma para determinar si hubo o no hecho punible, se debe tomar en cuenta el concepto de consentimiento el cual juega un papel preponderante, en la norma prevista en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y que la doctrina define como "permitir una cosa o condescender en que se haga ".

Refiere finalmente que para garantizar el Derecho a la L.P., la Garantía de ser Juzgado en Libertad, salvo los casos de gran repercusión tomando en consideración para ello la magnitud del daño causado y la pena a imponer, y mal podría declararse sin lugar la solicitud de la Defensa, pues no sólo lesionaría gravemente este derecho tipificado en nuestra Carta Magna, sino que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para negarle la L.P. al imputado de autos, aunado a que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión, que determinaron la decisión hoy recurrida, no están claramente definidos, ni poseen valor procesal penal. Por ello, es que solicita se restituya la L.P. a su defendido, por las razones de derecho que se expusieron.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa que el defensor del imputado de autos, interpone el recurso de apelación en contra de la decisión N° 2092-07 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Julio de 2007, mediante la cual oídos los alegatos de las partes, decreta lo siguiente:

(…) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita 1. La comisión de un hecho punible como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad. 2. fundados elementos de convicción de que el ciudadano es participe del mismo toda vez que fuera realizada su aprehensión por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras No. 31 segunda compañía, cuarto pelotón, comando Puerto Rosas de la Guardia Nacional, el día 15 de julio (SIC) del presente año, cuando se encontraba en un sitio solo y oscuro por la parte de atrás del pueblo, con la adolescente L.M.E.V., alterando el orden publico, cuando se les pidió que se bajaran del vehículo se bajaron arreglándose los pantalones los cuales tenían abajo al momento que llego la comisión, que en su conjunto constituyen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado, por lo que SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano L.B.G.E.. de nacionalidad venezolana, Natural de Paraguaipoa, fecha de nacimiento: 27-12-80, de 26 años de edad, de estado civil soltero, Titular de la Cédula de Identidad N° 15.240.270, Hijo de L.G. (V) Y C.E. (V), residenciado en Residencias el cuji, Núcleo 4, Edifico 7, apartamento 4a (SIC), de esta ciudad, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente L.M.E.V., de conformidad con el numeral 3° del artículo 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la obligación de presentarse por ante este Juzgado, cada sesenta (60) días y las veces que sea convocado - Y ASI DE DECLARA.-Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por él PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA (…)

Negrillas de la recurrida.

Del minucioso análisis realizado por esta Sala, a las actas que integran el presente expediente, se puede observar que de las mismas no se desprenden suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano L.B.G.E. es autor o partícipe en el ilícito imputado por el Ministerio Público, toda vez que el único elemento hasta ahora existente es el acta de fecha 15 de Julio de 2007 suscrita por efectivos militares, adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Segunda Compañía, Cuarto Pelotón, del Comando Puerto Rosas, en la cual dejan constancia del procedimiento de aprehensión practicado, así como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que presuntamente se cometió el delito imputado por el Ministerio Público.

Ahora bien, el autor E.L.P.S. en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición”, (pág. 278), establece lo siguiente:

…De tal manera que para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas “del proceso penal, como son:

1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba) que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)…

Por otro lado, el autor A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, (Págs. 36 y 37) establece en cuanto al segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

A este tenor, la autora M.T.S.d.V., en su temario “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, (Págs. 194 y 195) dictada en las X Jornadas de Derecho Procesal Penal organizada por la Facultad de Derecho de la UCAB señaló:

…En cuanto a las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, lo primero que tenemos que tener en cuenta estas restringen la l.p., de allí que están sujetas a las limitaciones y garantías constitucionales y legales destinadas a proteger el derecho a la libertad.

Por esa razón, es que al igual que ocurre con la privación de libertad durante el proceso, la imposición de medidas cautelares sustitutivas, está sometida a los requisitos legales exigidos para la primera y tienen también como único objetivo que la legitima, la protección del proceso.

De lo antes expuesto se infiere que para decretar alguna medida de coerción personal, bien sea, de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que existan simultáneamente todos los supuestos previstos en dicha norma, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual no se encuentre prescrito, así como también suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe de ese hecho delictual, y la presunción de peligro de fuga o de obstaculización, lo que quiere decir que un sólo elemento no es suficiente para considerar que una persona es autora o partícipe en un hecho delictual, sino que tienen que haber varias circunstancias que conjugadas entre sí puedan constituir suficientes indicios para acreditar la participación o que comprometan la responsabilidad del imputado en la comisión de un hecho ilícito y subvertir así la regla general, como lo es, la l.p. de un individuo, por una medida de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma, y se evidencia que en el caso de autos, tal y como se mencionó anteriormente, el único elemento existente es el acta policial suscrita por los funcionarios militares actuantes, lo cual a criterio de quienes aquí deciden, no es suficiente para considerar la participación del hoy investigado en el ilícito imputado, más aún considerando la declaración de la ciudadana L.M.E.V. -presunta víctima-, en el acto de presentación de imputados, quien en compañía de su representante y progenitor, ciudadano H.J.E.M., manifestó lo siguiente: “En el sitio no había pasado nada, teníamos cinco minutos cuando llego la guardia, nosotros estábamos conversando, enseguida que llegó la Guardia nos mandaron a bajar del carro, nos revisaron me mandaron a montar en el jeep, de ahí nos llevaron al comando, a mi me pidieron la cédula y como no cargaba cédula me llevaron al Comando, y ahí esperaron que llegara mi papá incluso allí me tomaron declaración estando presente mi papá y firmé y nos fuimos, nosotros creíamos que lo iban soltar y los familiares nos llamaron y en realidad mi papá y yo nos sentimos burlados por que creíamos que no iba a pasar nada, eso es todo” , en virtud de lo cual, al no quedar evidenciada por esta Sala la existencia de manera simultánea de los supuestos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ni sustitutiva de la misma, lo ajustado a derecho era decretar la l.p., sin que ello obste para que el Ministerio Público realice las diligencias de investigación que estime pertinentes, razón por la cual consideran quienes aquí deciden, que la razón le asiste al recurrente en relación a sus alegatos, siendo procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia REVOCAR la decisión impugnada y decretar la L.P. al ciudadano L.B.G.E. titular de la cédula de identidad N° V-15.240.270; lo cual no obsta para que el Ministerio Público prosiga con su investigación, por lo que se insta al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial penal del Estado Zulia, realizar lo conducente a los fines de darle efectivo cumplimiento a la presente decisión.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho A.P., Defensor Público Trigésimo Penal, Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado L.B.G.E. titular de la cédula de identidad N° V-15.240.270, contra la decisión N° 2092-07 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Julio de 2007, en la cual le impone al imputado de autos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se REVOCA el fallo impugnado sólo en cuanto se refiere al decreto de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, lo cual no obsta para que el Ministerio Público, prosiga su investigación, y TERCERO: Se decreta la L.P. del ciudadano L.B.G.E. de nacionalidad venezolana, natural de Paraguaipoa, Estado Zulia, fecha de nacimiento 27.12.1980, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.240.270, por lo que, se insta al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia realizar lo conducente a los fines de darle efectivo cumplimiento a la presente decisión.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACION,

DRA. I.V.D.Q.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 294-07, del libro Copiador de Autos llevado por esta Sala; en el presente mes y año se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

El Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.