Decisión nº PJ0042010000213 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 2 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010).

200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2010-000161.

DEMANDANTE: ACHILLE BERARDICURTI TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-11.078.972.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados C.L.D.R. y J.G.O.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 92.888 y 67.224, respectivamente.

DEMANDADAS: DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia con competencia Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nro.- 41, folios 110 al 113, del Libro de Registro de Comercio Nro.- 61 adic., de fecha 02/12/1991 y solidariamente a las ciudadanas L.G.S. y A.S., venezolana e italiana, la segunda, mayores de edad y titular de la cédula de identidad Nros.- V- 4.199.754 y E-171.244, en su orden.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A.: Abogados L.P., C.C. y NORELYS AGUIN, inscritos en el Inpreabogado Nros.- 58.375, 56.364, 77.874, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CO-DEMANDADAS ciudadanas L.G.S. y A.S.: Abogados C.I. y E.C., inscritos en el Inpreabogado Nro.- 133.446 y 78.945, en su orden.

TERCERO LLAMADO A JUICIO: A.B., italiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- E- 704.372.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO: Abogado M.O.P., identificado con matricula de Inpreabogado Nro.- 48.396.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.O.P. actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora en la presente causa (F.75 de la II pieza), contra la decisión publicada en fecha 21/06/2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró SIN LUGAR el llamamiento al tercero A.B. y en consecuencia se condena en costas a DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO; SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra las personas naturales ciudadanas A.S.G. y L.G.S. y No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión (F.29 al 73 de la II pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 16/04/2008, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, demanda por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A. y solidariamente contra las ciudadanas L.G.S. y A.S., la cual una vez efectuada la distribución respectiva fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió admitirla solo a los efectos de interrumpir la prescripción en fecha 17/04/2008 (F.37 de la I pieza), librándose las notificaciones respectivas siendo las practicadas tal como consta en actas, estampándose la correspondiente certificación por secretaria el día 30/06/2008 (F.49 de la I pieza).

Seguidamente, en fecha 04/08/2008 el abogado E.C., actuando en su condición de representante judicial de la parte co-demandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A., consignó escrito mediante el cual, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita el llamado como tercero del ciudadano A.B., en su carácter de propietario de la unidad de producción agrícola “FINCA LA GUAFA” (F.70 de la I pieza); consignando el apoderado judicial del actor, en misma fecha 04/08/2008 el abogado C.L.D., apoderado judicial del demandante, consigna escrito de reforma de la demanda (F.72 de la II pieza).

Subsiguientemente, en fecha 05/08/2008, fue presentado escrito presentado por los ciudadanos J.D.R.G. y J.L.G.G., asistidos por el abogado L.P., a través del cual, se acreditan como representantes legales de la sociedad mercantil co-demandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A., solicitando, consecuencialmente, la nulidad del auto de admisión de la demanda, explanando la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto no se otorgó el termino de la distancia para comparecer a la audiencia preliminar (F.89 al 104 de la I pieza).

Así, en fecha 08/08/2008 la Jueza Segundo de Sustanciación Mediación y Ejecución procedió a pronunciarse sobre los pedimentos previos declarando que el auto de admisión queda íntegro en su totalidad y ordena que para el inicio de la audiencia preliminar corra 1 día continuo concedido como término de la distancia, el cual se computará previo al lapso de comparecencia a la audiencia preliminar, que tendrá lugar al 10° día de despacho siguiente a la fecha de hoy, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo; que con respecto al petitorio de los abogados E.C., al llamamiento del tercero, así como la reforma de la demanda, deben ser consignadas nuevamente, antes de la audiencia preliminar y que, por lo tanto, no abra nueva notificación en virtud de que las partes se encuentran a derecho (F.137 al 139 de la I pieza).

A la postre, en fecha 23/09/2008 fue presentado nuevo escrito de reforma de la demanda (F.148 al 166 de la I pieza) siendo admitido el mismo el día 30/09/2008 (F.168 de la I pieza).

Luego, en fecha 16/10/2008, el profesional del derecho, E.C., apoderado judicial de la parte co-accionada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO S.A., consigna escrito mediante el cual solicita, nuevamente, , de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el llamado como tercero el ciudadano A.B., en su carácter de propietario de la unidad de producción agrícola “FINCA LA GUAFA” (F.170 de la I pieza), siendo suspendida el inicio de la audiencia preliminar, admitiendo la Juez sustanciadora lo solicitado y ordenando su notificación del tercero llamado a juicio (F.172 de la I pieza).

En fecha 27/10/2008, la representación judicial del accionante consignó escrito por medio del cual solicita que fuese desechada y declarada sin lugar la admisión de llamado a tercero; que a la demanda de autos, le fuese impuesta una multa; que fuese admitida la solicitud de decreto medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles de la co-demandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURAN TASCA FRANCO S.A. (F.175 al 178 de la I pieza), cuyo pronunciamiento, por parte de la Jueza respectiva, se produjo en fecha 30/10/2008, quien niega solicitado (F.194 de la I pieza).

De seguidas, 16/01/2009 la Jueza Segunda de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se inhibió del conocimiento de la causa siendo la misma declarada CON LUGAR por el Juez Superior Primero del Trabajo, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien procedió a celebrar el inicio de la audiencia preliminar en fecha 27/04/2009 contando con la comparecencia de ambas partes quienes consignaron sus correspondientes escritos de promoción de pruebas. (F.210 de la I pieza), prolongándose la misma en varias oportunidades hasta que en fecha 30/06/2009, da por concluida la etapa de mediación sin llegar acuerdo alguno; ordenando la incorporación de las pruebas aportadas por las partes en u oportunidad legal, así como la remisión del expediente al Juez de Juicio, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la contestación de la demanda (F.214 de la I pieza).

Subsiguientemente, en fecha 07/07/2009, los abogados L.P. y C.I., en sus condiciones de co-apoderados judicial de las partes accionadas, el primera de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA Y BAR RESTAURANT FRANCO, S.A. y la segunda de las Ciudadanas L.G.S. y A.S., consignan escritos de contestación de demanda (F.223 al 230 y 232 vto. de la I pieza).

A la postre, en fecha 08/07/2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, sede Acarigua, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de dicha sede (F.233 de la I pieza); correspondiéndole su conocimiento, previa distribución, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, quien lo recibe en fecha 09/07/2009 (F.236 de la I pieza) procediendo en fecha 20/07/2009, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.237 al 243 de la I pieza), fijando, por auto separado de esa misma fecha, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el 31/08/2009 (F.244 de la I pieza), ato que fue diferido en reiteradas oportunidades.

Así las cosas, en fecha 11/02/2010, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, salvo la evacuación de documentos, ya que la misma fue prolongada para el día 26/03/2010 (F.11 al 15 de la II pieza), siendo reprogramada en diversas ocasiones hasta que en fecha 20/05/2010, tuvo lugar la continuación de la misma, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones, oportunidad en la cual, la Juez de Juicio, apegada a la disposición contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena la comparecencia de los ciudadanos ACHILE BERARDICURTI TORRES, L.G.S., A.S. y A.B. (F.19 al 23 de la II pieza), por lo que suspende la audiencia para el día 08/06/2010 y, llegada dicha oportunidad, procede a tomar la declaración de parte del actor y del tercero llamado a juicio; dejando expresa constancia de la incomparecencia al acto de las demandadas como personas naturales, difiriendo el dispositivo oral del fallo para el cuarto día de despacho siguiente (F.24 al 26 de la II pieza).

En 14/06/2010, tuvo lugar la continuación de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, dicho momento, la Juez a quo procedió a declarar SIN LUGAR el llamamiento al tercero A.B. y en consecuencia se condena en costas a DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO; SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra las personas naturales ciudadanas A.S.G. y L.G.S. y No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión (F.27 y 28 de la II pieza); siendo publicado el texto íntegro de la sentencia en fecha 21/06/2010 (F.29 al 73 de la II pieza).

Se observa que en fecha 30/06/2010, el representante judicial de la parte actora, abogado J.G.O.P., interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, siendo oído el mismo, a ambos efectos, el día 01/07/2010, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.76 de la II pieza).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 27/09/2010, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 05/10/2010, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación el día 25/10/2010, a las 08:45 a.m. (F.80 de la II pieza); a la cual hizo acto de presencia el co-apoderado judicial del demandante; momento en la cual ésta superioridad declaró: o; resulta forzoso para este a quem declarar: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.O.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra la sentencia de fecha 21/06/2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua; SE REVOCA PARCIALMENTE, la referida sentencia; CON LUGAR, la acción interpuesta por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO y NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, por la naturaleza del fallo (F.81 al 84 de la II pieza).

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 21/06/2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos:

“... Omissis …

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Solicita la parte demandante a su adversario la exhibición de:

1. Libro de horas extras de la empresa; con el objeto de probar que al demandante no le cancelaron las horas extras diurnas ni nocturnas reclamadas en el libelo.

… Omissis …

Al respecto, una vez la Juez insta a las codemandadas para exhibir los libros mencionados, DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO, por medio de su representación judicial indica que no tienen nada que exhibir porque no existió relación laboral alguna con el hoy accionante, defensa que también fue alegada por las personas naturales codemandadas.

Con relación a la presente probanza ciertamente, tal como lo señala el artículo 82 ejusdem si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, tal como es el caso de marras, toda vez que se desconoce de manera categórica la existencia de la relación de trabajo, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje, por ende debe esta juzgadora contrastar la presente probanza con el resto del material probatorio a los fines de determinar las consecuencias de Ley y así se establece.

… Omissis …

Inclusive tal como quedo delineado al momento de establecerse la distribución de la carga probatoria, una vez analizado las pruebas cursantes en autos puede observar quien juzga, específicamente con las deposiciones de los testigos C.J.A., MENDOZA MERLO, ZARAIDA DEL CARMEN y L.E.C. que el accionante activo la presunción de laboralidad establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo con relación a la persona jurídica demandada, por ende se traslada la carga de la prueba en mano de la accionada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO de desvirtuar los alegatos del accionante esgrimidos en el escrito libelar referentes a los conceptos ordinarios gestados con ocasión a la relación de trabajo existente entre las partes, ahora bien en cuanto a los conceptos extraordinarios la carga probatoria sigue en manos del actor, quien nada demostró que tales hayan sido generados.

Siendo así las cosas, a.e.d.d. la audiencia de juicio esta instancia evidencia que una vez activada la presunción de laboralidad nada demostró la demandada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO para excepcionarse de los conceptos ordinarios y siendo que de la declaración de los testigos C.J.A.M., MERLO ZARAIDA DEL CARMEN y L.E.C. así como con la declaración de parte de ACHILLE BERARDICURTI TORRES se evidenció que el accionante prestó servicios bajo subordinación y dependencia para DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO, por ende se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción en contra de DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO.

Es importante reseñar que esta Juzgadora suspendió la audiencia de juicio para requerir la declaración de todas las partes contendientes en este juicio, verificándose que si bien es cierto comparecieron tanto el tercero llamado a la causa cómo el actor, igualmente se constató la inasistencia de las codemandadas constituyendo tal actitud una falta injustificada y evidente del llamado a la autoridad judicial lo cual hace entrever la intención de las mismas de no esclarecer los puntos que han quedado controvertidos y así se aprecia.

No siendo procedentes los conceptos extraordinarios demandados (Día de descanso adicional, domingos trabajados, horas extras y utilidades con incidencia anual de 60 días) por cuanto siendo la carga de demostrar tales al actor y evidenciado que nada se probó al respecto, se declaran sin lugar las mismas. Quedando plasmados los cálculos a condenar de la siguiente manera:

… Omissis …

UTILIDADES

Pretende el actor el pago de este concepto durante toda la relación de trabajo con base al último salario y señalando como las mismas a razón de dos (02) meses al año, es decir sesenta (60) días.

Ahora bien, siendo que la demandante reclama los 60 días por concepto de utilidades, quien juzga infiere oportuno destacar el criterio sentado por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL mediante decisión Nº 314 de fecha 16/02/2006, caso: J.J.A.O. contra la sociedad mercantil VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. en la que se estableció:

En virtud del precedente criterio jurisprudencial sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. En el caso de autos, mediante las copias fotostáticas de los soportes contables de la empresa, que se realizaron en la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia –cursantes a los folios 217 al 287 de la segunda pieza del expediente-, puede constatarse que el actor recibía el pago de horas extraordinarias laboradas durante la quincena respectiva –y que en el libelo reconoce que le fueron pagadas-, mas no puede constatarse con los elementos probatorios aportados al proceso que haya laborado horas extraordinarias adicionales, y en consecuencia, resulta improcedente dicha pretensión. Así se decide.

Con respecto a la pretensión del trabajador accionante de cobro de las utilidades con base en el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se dan por reproducidas las consideraciones expresadas anteriormente sobre este particular, añadiendo que en el caso sub examine, el trabajador no aportó las probanzas necesarias para determinar si la empresa demandada efectivamente obtuvo los beneficios repartibles según el método consagrado en el artículo 174 y siguientes de la ley sustantiva laboral, por lo que procede el pago de este concepto con base en el límite mínimo de quince (15) días establecido legalmente.

(Fin de la cita, negritas del Tribunal)

Así pues, esta instancia subsumiendo el criterio anteriormente plasmado al caso que nos ocupa determina que la carga de la prueba con respecto a la procedencia del monto adicional de utilidades reclamado en el escrito libelar recaía sobre el actor y siendo que nada consta al respecto en el expediente se declara procedente este concepto solo por la cantidad de 15 días de salario básico por cada año de servicio ininterrumpido y así se establece.

A los efectos de determinar el salario base de cálculo para las utilidades y siendo que el actor demanda tal concepto en base al último salario devengado, considera esta instancia pertinente invocar la decisión Nº 2246 de fecha 06/11/2007, emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: P.A.P.T., contra la sociedad mercantil BATIDOS LLANOLANDIA, S.R.L con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, la cual establece:

…Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo ES EL QUE SE ENCONTRABA VIGENTE PARA EL MOMENTO EN QUE SE GENERÓ EL PAGO DE TAL CONCEPTO, por lo que en tal sentido, no estuvo errada la confirmatoria de la recurrida; distinto es para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, pues esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto…

(Fin de la cita).

Siendo así las cosas, esta Juzgadora condena las utilidades con base al salario que se encontraba vigente al momento en que se generó el pago de tal concepto y así se decide.”

… Omissis …

Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que los días que corresponden al trabajador por concepto de utilidades en el periodo señalado suman un total de TREINTA Y OCHO (38) por el salario diario devengado por el trabajador alcanzan un total de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.570,83), a favor del trabajador por concepto de utilidades vencidas y no canceladas y así se establece. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el llamamiento al tercero A.B., y en consecuencia se condena en costas a DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT por el llamamiento a tercero.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO: SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra las personas naturales ciudadanas A.S.G. y L.S.G. por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

(Fin de la cita).

ALEGATOS DE LA PARTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 25/10/2010.

La representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado J.G.O.P., expuso:

 Esta representación interpuso formal recurso de apelación, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio Primero, extensión Acarigua, de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, la cual decretó parcialmente con lugar la reclamación de prestaciones laborales y otros conceptos.

 La presente apelación la fundamento, ciudadano Juez, en que la primera denuncia que la delato es la incongruencia negativa con fundamento al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual nos remite, supletoriamente, a la infracción del artículo 243 ordinal 4to y de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil venezolano, y por falta de aplicación del artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Ciertamente, ciudadano Juez, la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no aplicar las sanciones establecidas en el artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, si bien es cierto, que en fecha 06 de junio del 2010, fue diferida una audiencia de juicio, a fines de que las partes declararan en el presente proceso, por contumacia o rebeldía de la parte empleadora, fue la única parte, como se dejó constancia en las acatas procesales, que la representante de la parte empleadora, no se presentó a rendir declaración parte; estuvieron los terceros, estuvieron las partes que hacen el proceso.

 Aunado a ello, ciudadano Juez, reevidencia, claramente, en la parte motiva de la sentencia hoy recurrida, que ciertamente mi representada probó que laboró desde el 07 de junio del 2004 hasta el 1 de febrero del 2007, día domingo, el cual, debió, por ende, declararse procedente los días domingos, por consiguiente, los días de descanso y horas extras.

 Adicionalmente a ello, de conformidad con el 82 de la Ley Orgánica Procesal en comento, parágrafo segundo, fueron solicitados las exhibiciones de las pruebas de los libros de horas extras y que debe contener los domingos y los laborados y tampoco, por la misma rebeldía que ha sostenido la empleadora, no fueron presentados.

 Es por ello, y de conformidad con el 82 y la sentencia que, a manera de ilustración consigno a éste tribunal en este momento, de fecha 06 de mayo de 2010, N.E Arreaza y otros contra A.C.C.D., establece que, por cuanto el empleador posee ese libro, no hace falta presentar copias fotostáticas para solicitar esa exhibición y en actas de evidencia, verdaderamente, y se probó, evidentemente, lo que estamos solicitando.

 Como segundo, ciudadano Juez, adminiculado a la declaración de parte de mi representado, el cual manifiesta que laboraba de lunes a domingo, de diez de la mañana a dos de la mañana del día siguiente, el cual estuvo sometido al control de la prueba de las partes y, sin embargo, quedó hábil y conteste la declaración ante el Juez de Juicio, donde él manifiesta que se retiró un día domingo, el día domingo 11 de febrero del 2007, y por ello es que solicitamos que ésta superioridad que está en ésta audiencia oral, declare procedente lo que es domingo, días de descanso y horas extras.

 Como segunda denuncia, ciudadano Juez, ésta parte delata que se incurrió en el vicio de error de interpretación, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Procesal, es supletoriamente por el artículo 243 ordinal 4to y 12 del Código de Procedimiento Civil y por el contenido y alcance del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, concerniente a las utilidades.

 Ha debido la recurrida declarar procedente el concepto de utilidades, en base al promedio medio de 60 días como se solicitó en el libelo, porque ella incurre en el vicio de silencio de la prueba.

 Si nos fijamos en el folio 105 de la segunda pieza, existe un documento público donde establece que la señora Á.S., vende las acciones por 50.000 bolívares. Si nos vamos a lo que dice la ley, en su artículo 174, parágrafo primero, ésta empresa tenía menos de 50 trabajadores y era de menos de 1.000.000 de bolívares; es por ello que consideramos que era procedente éste concepto a razón de 60 días y, por consiguiente, reincurrió en el vicio de interpretación por parte de la recurrida y solicito que sea declarada con lugar en definitiva.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 25/10/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la parte apelante a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con los análisis realizados por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, específicamente con la exhibición de documentos de los libros de horas extras, solicitados por la parte accionante, deduciéndose como punto controvertido la procedencia o no el pago de las horas extraordinarias, los días de descanso y domingos laborados y no cancelados y la no condenatoria de 60 días por concepto de utilidades. Así se establece.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se valora.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar las sentencias de fechas 16/12/2003, caso: T.D.J.G. viuda DE AVENDAÑO, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija J.S.A.G., y la ciudadana Y.D.V.A.G., viuda e hijas, respectivamente, del ciudadano J.I.A.R. contra la empresa TELEPLASTIC C.A., y 04/08/2005, en las cuales la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, enfáticamente, que la carga de la pruebas recaerá en la parte demandante, cuando ésta reclame conceptos exorbitantes.

Sobre la base de los extractos jurisprudenciales antes señalados, habiendo sido declarada y quedado firme la existencia de la relación laboral entre el actor, ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES y la sociedad mercantil co-accionada DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANTE FRANCO, S.A., y siendo que representación judicial del actor centra su reclamación en la procedencia o no el pago de las horas extraordinarias, los días de descanso y domingos laborados y no cancelados y la no condenatoria de 60 días por concepto de utilidades; ésta superioridad determina que, en principio, la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandante, correspondiéndole a ésta, en consecuencia, demostrar con los medios probatorios aportados, la procedencia de los referidos conceptos laborales. Así se decide.

APRECIACIÓN PROBATORIA

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 20/07/2010 (F.237 al 243 de la I pieza).

PARTE DEMANDANTE

Documentales consignadas junto al primigenio escrito libelar

 Expediente signado con el número 001-08-03-71, llevado ante la Sala de Servicios de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. (F.17 al 35 de la I pieza).

Testimoniales

 T.E.G.,

 E.G.M.;

 D.O.A.T.;

 C.A.L.V.;

 W.J.P.R.;

 A.A. Agüero;

 J.L.Á.A.;

 L.A.D.;

 Gledimar Y.J.E.;

 J.A.C.;

 Z.D.C.M.M. y

 L.E.C..

Ahora bien, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, de referidos las testimoniales sólo comparecieron a la celebración de la misma, a rendir sus declaraciones los ciudadanos L.A.D.; Gledimar Y.J.E.; J.A.C.; Z.D.C.M.M. y L.E.C.; deposiciones a las cuales, éste a quem los desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se resuelve.

Exhibición de Documentos

Libro de horas extras de la empresa; con el objeto de probar que al demandante no le cancelaron las horas extras diurnas ni nocturnas reclamadas en el libelo.

Ahora bien, siendo que la representación judicial de la parte accionada centra su inconformidad con relación a la admisión, evacuación y valoración de éste medio probatorio; éste juzgador, deja sentado que en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, descenderá a su apreciación y valoración. Así se señala.

Libro de vacaciones llevado por la empresa; con el objeto de probar que el demandante no le cancelaron ni disfrutó las vacaciones reclamadas.

En atención a ésta probanza, que ésta superioridad la desecha del procedimiento, toda vez que no aporta elemento de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se valora.

PARTE CO-DEMANDADA DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO

Documentales

M.V.;

A.M.P.;

A.C.P.M.;

D.C.;

L.Á.R.;

R.R.;

F.E.L.;

Z.G.;

C.A.S. y

A.R.M.L..

Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, ninguno de los deponentes comparecieron el día y hora fijados para la realización de la respectiva audiencia oral y pública ante la Jueza de Juicio; razón por la cuales este juzgador, no tiene materia sobre la cual pronunciarse, en relación a éste medio probatorio. Así se establece.

PARTE CO-DEMANDADA DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO y las personas naturales L.G.S. y A.S.

Documentales

 F.E.L.;

 L.Á.R.R.;

 O.C.;

 R.B. y

 H.Q..

Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, ninguno de los deponentes comparecieron el día y hora fijados para la realización de la respectiva audiencia oral y pública ante la Jueza de Juicio; razón por la cuales este juzgador, no tiene materia sobre la cual pronunciarse, en relación a éste medio probatorio. Así se señala.

DECLARACION DE PARTE

En uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, formula algunas preguntas a los ciudadanos ACHILLE BERARDICURTTI, en su carácter de parte accionante y A.B., quien fue llamado a la causa como tercero, con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa, dejándose expresa constancia de la incomparecencia a tal acto de las personas naturales co-accionadas, ciudadanas L.G.S. y A.S.; sobre lo cual ésta alzada hará, en la próxima sección especial énfasis. Así se estima.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial del demandante, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación.

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Asimismo, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita).

Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita).

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes.

En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes.

En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral.

El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela , según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala.

Reseñado lo anterior, circunstanciándonos al caso bajo estudio, se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la Juez a quo, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte a los ciudadanos ACHILLE BERARDICURTTI, en su carácter de parte accionante y A.B., quien fue llamado a la causa como tercero, con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa, dejándose expresa constancia de la incomparecencia a tal acto de las personas naturales co-accionadas, ciudadanas L.G.S. y A.S..

Con atención a ello, es imperioso analizar lo que estipula el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 103. En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

(Fin de la cita).

En base a lo anterior, considera quien decide que la Juez de Juicio tiene la facultad de tomar en cuenta la declaración de parte, siempre y cuando lo efectúe atendiendo a las exposiciones de las partes intervinientes en juicio y no sólo con una (s) de ella (s), pues, de ocurrir eso, tal cual sucedió en el presente asunto, se está incurriendo en la violación al debido proceso, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual perjudicaría a los intervinientes en el proceso, subvirtiendo el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 ejusdem. Así se determina.

Ahora bien, en atención a lo expresando en la sección denominada CARGA DE LA PRUEBA, se hace necesario acotar que, en principio, cuando la demanda admita la existencia de la relación laboral, como ocurrió en el caso bajo estudio, deben declarase procedentes los conceptos reclamados por el actor, toda vez que son de naturaleza legal, excepto aquellos conceptos exorbitantes como por ejemplo las horas extraordinarias, los días de descansos y domingos que reclaman los accionantes; ello de conformidad con la sentencia No.- 445 emanada de la Sala de Casación Social en fecha 09/11/2000; con Ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se asentó:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes”. (Fin de la cita).

Asimismo, en sentencia de fecha 16/12/2003, caso: T.D.J.G. viuda DE AVENDAÑO, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija J.S.A.G., y la ciudadana Y.D.V.A.G., viuda e hijas, respectivamente, del ciudadano J.I.A.R. contra la empresa TELEPLASTIC C.A., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

Por las razones antes expuestas, se declara procedente la presente denuncia.

(Fin de la cita. Subrayado propio de ésta alzada).

Por otra parte, debe indicarse, que constituye una carga del reclamante la demostración de los extremos fácticos que hacen procedente dichos conceptos, ello en aplicación al criterio sostenido por la Sala Sociales sentencia de fecha 04/08/2005 que establece:

…Cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia…en dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales

. (Fin de la cita).

Conforme a los criterios establecidos por la referida Sala, los cuales éste sentenciador hace suyos, en principio, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Sobre la base del extracto jurisprudencial antes explanado; coincide ésta superioridad con la juez a quo, en determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandante, correspondiéndole, en principio, demostrar con los medios probatorios aportados, la procedencia de los referidos conceptos laborales. Así se establece.

Ahora bien, habiendo revisado las actas procesales que conforman este asunto pasa a pronunciarse éste Juzgador, en lo que respecta al principio imperativo al que debe ceñirse esta Superioridad.

En relación a los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, en la Audiencia Oral y Pública de apelación y tomando esta Superioridad, los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum).

El autor R.R., Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…

(Fin de la cita).

Asimismo el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

. (Fin de la cita).

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha 04/05/2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ (caso: J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.), estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” (Fin de la cita).

Así las cosas, quien decide observa que los alegatos sobre los cuales se ampara la parte recurrente para fundamentar la presente apelación, se refieren a que la Jueza de Juicio no declaró la procedencia del pago de las horas extraordinarias, de los días de descanso y de los domingos laborados y no cancelados; así como la no condenatoria de 60 días por concepto de utilidades; por lo que quien aquí sentencia basará su decisión en la órbita de dicho punto. Así se establece.

Ahora bien, en lo atinente al concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, ésta superioridad reseña que el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

. (Fin de la cita).

En base a lo anteriormente señalado, considera ésta alzada que, en principio, por tratarse de un concepto extraordinario, debería ser carga de trabajador demostrar la existencia del mismo y, de ser procedente la condenatoria de dicho concepto, la misma debe estar ajustada a las cien (100) horas a las cuales hace referencia el artículo 207 ejusdem, señalado con antelación. Así se aprecia.

Con respecto a los domingos reclamados, este Tribunal Superior determina que para la procedencia y cálculo de dicho concepto reclamado, independientemente que el demandante haya tenido como día de descanso obligatorio un día distinto al día domingo, el hecho de haberlos laborado hace nacer a su favor el pago del recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo ordena el artículo 88 del vigente Reglamento de esa Ley que dispone lo siguiente:

Artículo 88. El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo

. (Fin de la cita).

La normativa antes mencionada contiene un derecho humano del trabajador, al señalar que éste tiene derecho dentro de su jornada de trabajo de siete (7) días, de disfrutar de un (1) día de descanso dentro de esa semana, el cual debe coincidir, en principio, con el día domingo; no obstante, en el caso de trabajos no susceptibles de interrupción, puede convenirse para el disfrute del descanso semanal obligatorio otro día distinto del domingo, pero independientemente que el día domingo sea o no un día laborable para el trabajador, en caso de ser efectivamente trabajado debe pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debe pagarse el salario correspondiente a ese día con un recargo del 50% sobre el salario ordinario convenido. Así se aprecia.

En ese sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro.- 0449 de fecha 31/03/2009, a propósito de un recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisó lo que a continuación se transcribe:

(…) las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

… Omissis …

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

… Omissis…

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in comento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

ii) Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

… Omissis …

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado…

. (Fin de la cita).

Del criterio jurisprudencial parcialmente supra transcrito, el cual acoge este Tribunal Superior, se puede extraer con meridiana claridad que en el caso que el trabajador preste sus servicios en el día domingo, forme éste día parte de su jornada normal de labores o sea su día de descanso semanal, deberá pagarse el mismo conforme a lo previsto en los artículos 218, 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 de su actual Reglamento, es decir, debe pagarse el salario correspondiente a ese día con un recargo del 50% sobre el salario ordinario convenido.

Establecido lo anterior, en cuanto a que si la Juez de Juicio, actuó conforme a derecho o no en cuanto a la valoración del cúmulo probatorio aportados por las partes en su oportunidad legal, específicamente con lo respecta a la exhibición de documentos del libro de horas extras, solicitado por el actor; éste juzgador precisa necesario referir, que los medios de pruebas tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza al juez respecto de los puntos en divergencia y fundamentar sus decisiones. Así, encontramos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en su artículo 70, los medios de pruebas admisibles en un juicio de connotación laboral, resultando ser todos aquellos señalados por dicha la ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y demás leyes de la República.

Siendo esto así, tenemos que el ejercicio de la actividad probatoria, constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, no obstante, dicha actividad está soportada sobre un trípode constituido por la necesidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

. (Fin de la cita).

Con relación a la interpretación de la norma antes transcrita, es oportuno traer a colación lo explanado por el maestro Henríquez La Roche:

... Esta regla pone de manifiesto que hay una tríada de objetivos en la actividad probatoria: acreditar los hechos alegados, convencer al juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al sentenciador para aplicar la norma cuyo supuesto normativo se subsume a tales hechos comprobados.

(Fin de la cita).

La prueba, es el eje entorno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo, así el Juzgador debe analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia no de la acción en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, visto de esta forma las pruebas son los elementos de los que se hacen valer las partes para demostrar su verdad al juzgador, y la promoción es un estado jurídico en el cual las partes, presentan al Juez los medios de prueba que pretenden sean evacuados y luego apreciados, por lo que las pruebas deben tener pertinencia y ser conducentes para demostrar lo que se quiere.

Desprendiéndose de la estipulación normativa antes citada, la regla general relativa a la aceptación en el proceso de cualquier medio probatorio válido y conducente para la resolución de la controversia, salvo, como expresa la norma, que la misma esté expresamente prohibido por la ley o luzcan como ilegales o impertinentes. Así pues, las pruebas traídas al proceso deben tener por objeto la demostración de los hechos debatidos o discutidos en autos para que puedan ser establecidos por el juzgador como premisa de su silogismo judicial.

Al respecto, el procesalista Couture ha manifestado que las pruebas deben tender a calificar, más aún, a demostrar la pretensión del actor y la excepción del demandado estando revestidas de pertinencia para demostrar los hechos que sirven de fundamento de las normas jurídicas invocadas por las partes y que utilizará el operador de justicia para resolver el caso que se le presente. Por su parte, la legalidad de la prueba esta referida a que la misma no se encuentre manifiestamente prohibida por la ley, como por ejemplo, el caso de la exclusión de las posiciones juradas y el juramento decisorio contemplado en el ya mencionado artículo 70 de la Ley adjetiva laboral y las impertinentes aquellas que no tienen relación lógica con el hecho a probar y la cuestión discutida en el juicio.

En efecto cada parte debe expresar si conviene en alguno de los hechos que trata de probar la contraparte, a fin que el juez pueda determinar los hechos en que estén de acuerdo las partes, los cuales no serán objeto de prueba, así cualquier prueba tendiente a probarlos deberá ser declarada impertinente. Entretanto, se declarará manifiestamente ilegal cuando el medio probatorio empleado esté prohibido por la ley o porque se violaron las formalidades esenciales para su promoción o evacuación.

De manera que, se ha establecido a la impertinencia de la prueba y a la ilegalidad como un motivo general para su inadmisión, lo cual ocurre cuando los hechos objeto de tales pruebas son posteriores o sobrevenidos, o cuando se estima que no tienen conexión ni relación con los controvertidos, en palabras de R.J.D.C., éste motivo de inadmisibilidad no está referido a la ilegalidad ni a la inconducencia de la prueba, sino a la vinculación o conexión de los hechos que se pretenden probar con los medios probatorios propuestos, desde esta misma perspectiva, ha señalado el referido autor:

En otras palabras, para que se dé este motivo de inadmisión, que no está referido al medio de prueba sino al hecho que se pretende probar, es necesario que su inconexión con lo debatido, sea patente, ostensible clara o evidente, que es lo que caracteriza a lo manifiesto. Y ello para facilitar las pruebas cuya vinculación con los hechos litigiosos no es posible apreciarla sino a través del resultado de las mismas. Y de otras cuya pertinencia sólo se puede apreciar al valorarlas en la sentencia definitiva.

(Fin de la cita).

En valor con lo expresado con antelación, el juez de juicio al momento de efectuar el acto procesal de admisión de las pruebas aportadas por las partes al proceso debe verificar si las probanzas sometidas a su consideración cumplen o no con los requisitos de legalidad y pertinencia, así como también con los propios exigidos para cada prueba en particular y con lo señalado por las partes en sus correspondientes escritos de promoción de pruebas y, con fundamento a ello, proceder a la admisión o no de las mismas.

En este mismo orden de ideas, es de suprema importancia advertir que el principio favorabilia amplianda, manda al Juez a evacuar las pruebas promovidas, a reserva de descartarla luego, pues este principio es el que le permite una interpretación extenuada de las normas jurídicas que regulan el derecho de defensa, es decir en forma extensiva y no restrictiva, a fin de no correr el riesgo de menoscabarlo o vulnerarlo, para acatar así, el mandato constitucional que ordena mantener la inviolabilidad de la defensa en todo estado y grado del proceso.

En cuanto a la prueba de exhibición, es oportuno establecer que la recurrida, una vez mas, hace una valoración errónea de ésta prueba, lo que hace necesario transcribir lo pautado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(Fin de la cita. Subrayado y negrillas del Tribunal)

Al respecto, pudo evidenciar esta alzada que aún cuando la representación judicial de la parte demandada no exhibió el conjunto de documentos solicitados por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en la disposición legal antes transcrita y en concordancia con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, respecto a la interpretación del referido artículo, muy particularmente la decisión Nro.- 0693 de fecha 06/04/2006, (caso P.M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.), debió, la recurrida aplicar la consecuencia jurídica de la no exhibición, prevista en el precitado artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que, aún cuando la parte accionante no consignó junto con la solicitud copias simples de las documentales cuya exhibición se solicita, son documentales que deben ser llevadas por la parte patronal. Así se señala.

Por otra parte, tenemos que, el pago de las prestaciones sociales, es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, ya que toda demora en su pago genera intereses.

Así, las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores que laboran en el sector privado, y en el sector público y constituyen crédito de exigibilidad inmediata, donde la mora en su pago genera intereses a favor del trabajador. Establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

. (Fin de la cita).

Ahora bien, con respecto al alegato explanado por el recurrente referente a la participación en los beneficios (Utilidades), es necesario señalar que el contenido del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

Paragráfo Primero.- Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél…

(Fin de la cita).

Debe entenderse por utilidades legales, aquéllas que preceptúa la Ley, las cuales constituyen el beneficio líquido que percibe el trabajador al final del ejercicio anual de la empresa; el cual se encuentra establecido en un monto mínimo, distribuible entre los trabajadores, del quince por ciento (15%) del enriquecimiento neto de la empresa. De igual forma, se establecen los límites para la cancelación de las utilidades legales, y es así como se señala que el monto mínimo que se podrá pagar al trabajador será similar a quince (15) días de salario, y el monto máximo se fija en el equivalente a cuatro (4) meses de salario, es decir, se estipulan las cantidades mínimas y máximas que puede pagar la empresa al trabajador por concepto de esta obligación.

Lo señalado anteriormente, sobre el pago de una utilidad correspondiente a la distribución mínima del quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos de la empresa, y de que dicha utilidad tiene como límites entre quince (15) días de salario hasta un máximo de cuatro meses (4) de sueldo; permite aseverar que si la empresa otorga a sus trabajadores el beneficio en cuestión, circunscribiéndose a los parámetros señalados por la norma, las utilidades tendrán carácter legal. Asimismo, como caso excepcional, cuando la empresa conceda a sus trabajadores el límite de cuatro (4) meses de utilidades, no será necesario mostrar balances, ni cuentas acerca de su enriquecimiento neto, puesto que está otorgando el tope máximo que estipula la ley, y en consecuencia es obvio que cumple con lo señalado en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a este carácter aleatorio de las utilidades legales, la Sala de Casación Civil, refiriéndose a un fallo de fecha 18 de noviembre de 1998 de la misma Sala, señaló:

éstas últimas no dependen de la voluntad del patrono, están sujetas a los beneficios que en definitiva obtenga la empresa (...)

(sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1999).

Asimismo, el profesor R.J.A.G., ha aseverado que:

La utilidad de la empresa depende de su actividad mercantil continuada durante el respectivo ejercicio estatutario (anual, semestral). Es una unidad aritmética indivisible, resultado de un balance de las ganancias y pérdidas registradas en determinado período económico. No es posible jurídicamente, por ende, atribuir la utilidad legal a las operaciones ventajosas realizadas en ciertos meses o épocas del año, en forma aislada de los lapsos económicamente menos exitosos o adversos, por cuanto el enriquecimiento líquido es, en sí, un hecho que sólo queda evidenciado a la culminación de cada ejercicio, con la verificación del balance respectivo. Hasta este momento la utilidad legal es una simple expectativa de derecho (...).

(Fin de la cita).

De lo esbozado anteriormente, se evidencia una limitante entre 15 y 120 días, pero igualmente aquellas empresas que excedan de 50 trabajadores, tiene un límite que no podrá ser máximo de 60. No existe argumentación legal en la cual éste sentenciador se pueda sostener, para mantener incólume la decisión del juez de instancia, por cuanto el pedimento del demandante, en relación a dicho concepto, se encuentra dentro de los límites previstos en la ley, es decir, no ex excesiva ni contraria a derecho, más aún cuando en el presente asunto estamos en presencia de una contestación de demanda tan simple y sin explicación pormenorizada de los hechos y conceptos que se rechazan. Así se señala.

Ante lo señalado por la parte demandada, es menester para este Juzgador, destacar lo contenido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresará asimismo, los hechos y fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquello hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

. (Fin melacita).

La doctrina más calificada en materia de carga probatoria ha considerado:

Si no expone los motivos del rechazo que haya hecho a los hechos libelados, deberá probar los supuestos mal rechazados. Así por ejemplo, si el demandado alega que el salario que devengaba el actor no era el que se indica en la demanda, incurre en confesión respecto a ese señalamiento salarial contenido en el libelo, pues esa carga procesal suya señalar cual era, entonces, el salario que devengaba

. “Ahora bien, si entendiésemos que al demandado corresponderá la carga de la prueba del hecho cuya negación carece de los motivos del rechazo y que también le corresponde la carga de los hechos en que se funde el rechazo, habremos de concluir que siempre le corresponderá al demandado la carga de la prueba, pues la misma norma, así interpretada, le llevaría inexorablemente a afirmar un hecho distinto al que afirma el actor en su demanda. Visto así, el demandante estaría siempre exento de la carga probatoria, aun cuando también afirme hechos” (Henriquez La Roche, Ricardo, Nuevo P.L.V., pp. 495-496, Cejuz, 3ª edición, Maracaibo 2006).

Asimismo, la casación social venezolana, específicamente mediante sentencia Nro.- 235, de la Sala de Casación Social de fecha 16/03/2004, ha establecido:

Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en la contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador debe tenerlos como admitidos

(Fin de la cita).

En consideración de los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandante y visto el contenido de la totalidad de las actas procesales que componen el presente expediente y, muy especialmente, el escrito de contestación a la demanda no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; puesto que la misma fue efectuada de forma ambigua, poco específica y sin determinar, de manera pormenorizada, las razones por las cuales rechaza los pedimentos explanados y solicitados por el actor; por ello, éste a quem, en base a los razonamientos tiene como admitidos los hechos alegados en la demanda, en relación a los argumentos esgrimidos por la representación judicial del accionante, en cuanto a los conceptos de horas extraordinarias, ajustada a las cien (100) horas a las cuales hace referencia el artículo 207 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalado con antelación., los días de descanso y domingos laborados y los 60 días por concepto de utilidades, cuyo cómputo se efectuará de acuerdo al cálculo efectuado por la recurrida, modificando sólo los números de días concedidos. Así se decide.

En atención a lo antes expuesto; resulta forzoso para este a quem declarar: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.O.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra la sentencia de fecha 21/06/2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua; SE REVOCA PARCIALMENTE, la referida sentencia; CON LUGAR, la acción interpuesta por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO y NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, por la naturaleza del fallo. Así se ordena.

Ahora bien, a los fines de establecer entonces la existencia de alguna diferencia tomando en consideración el salario con el cual le fueron canceladas y las incidencias que se generan sobre el resto de los conceptos cancelados, esta superioridad lo hace de la siguiente manera:

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, detalla la forma en que se realizaran los cálculos en torno a los puntos de apelación sometidos a consideración de esta alzada de la siguiente manera:

DOMINGOS TRABAJADOS

Reclama el trabajador el pago de los días domingos señalados como laborados durante la relación de trabajo con base al ultimo salario devengado, quien juzga considera procedente su pago pero tomando en consideración el salario del mes en el que efectivamente fueron laborados, tal como se discrimina a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Valor domingos laborados Días Total domingos laborados

Jun-04 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Jul-04 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Ago-04 1.000,00 33,33 50,00 5 250,00

Sep-04 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Oct-04 1.000,00 33,33 50,00 5 250,00

Nov-04 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Dic-04 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Ene-05 1.000,00 33,33 50,00 5 250,00

Feb-05 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Mar-05 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Abr-05 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

May-05 1.000,00 33,33 50,00 5 250,00

Jun-05 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Jul-05 1.000,00 33,33 50,00 5 250,00

Ago-05 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Sep-05 1.000,00 33,33 50,00 4 200,00

Oct-05 1.000,00 33,33 50,00 5 250,00

Nov-05 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Dic-05 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Ene-06 1.800,00 60,00 90,00 5 450,00

Feb-06 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Mar-06 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Abr-06 1.800,00 60,00 90,00 5 450,00

May-06 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Jun-06 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Jul-06 1.800,00 60,00 90,00 5 450,00

Ago-06 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Sep-06 1.800,00 60,00 90,00 4 360,00

Oct-06 1.800,00 60,00 90,00 5 450,00

Nov-06 2.700,00 90,00 135,00 4 540,00

Dic-06 2.700,00 90,00 135,00 5 675,00

Ene-07 2.700,00 90,00 135,00 4 540,00

Feb-07 2.700,00 90,00 135,00 2 270,00

TOTAL 10.405,00

Totalizando la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.405,00). Así se decide.

DESCANSO COMPENSATORIO

Reclama el trabajador el pago de este concepto, este juzgador tomando en consideración lo establecido precedentemente para los días domingos reclamados considera procedente su pago conforme lo establecido en el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se discrimina a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Días Total Descanso Compensatorio

Jun-04 1.000,00 33,33 4 133,33

Jul-04 1.000,00 33,33 4 133,33

Ago-04 1.000,00 33,33 5 166,67

Sep-04 1.000,00 33,33 4 133,33

Oct-04 1.000,00 33,33 5 166,67

Nov-04 1.000,00 33,33 4 133,33

Dic-04 1.000,00 33,33 4 133,33

Ene-05 1.000,00 33,33 5 166,67

Feb-05 1.000,00 33,33 4 133,33

Mar-05 1.000,00 33,33 4 133,33

Abr-05 1.000,00 33,33 4 133,33

May-05 1.000,00 33,33 5 166,67

Jun-05 1.000,00 33,33 4 133,33

Jul-05 1.000,00 33,33 5 166,67

Ago-05 1.000,00 33,33 4 133,33

Sep-05 1.000,00 33,33 4 133,33

Oct-05 1.000,00 33,33 5 166,67

Nov-05 1.800,00 60,00 4 240,00

Dic-05 1.800,00 60,00 4 240,00

Ene-06 1.800,00 60,00 5 300,00

Feb-06 1.800,00 60,00 4 240,00

Mar-06 1.800,00 60,00 4 240,00

Abr-06 1.800,00 60,00 5 300,00

May-06 1.800,00 60,00 4 240,00

Jun-06 1.800,00 60,00 4 240,00

Jul-06 1.800,00 60,00 5 300,00

Ago-06 1.800,00 60,00 4 240,00

Sep-06 1.800,00 60,00 4 240,00

Oct-06 1.800,00 60,00 5 300,00

Nov-06 2.700,00 90,00 4 360,00

Dic-06 2.700,00 90,00 5 450,00

Ene-07 2.700,00 90,00 4 360,00

Feb-07 2.700,00 90,00 2 180,00

TOTAL 6.936,67

Totalizando el descanso compensatorio no cancelado al trabajador la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 6.936,67). Así se decide.

HORAS EXTRAS

Reclama el trabajador el pago de las horas extras laboradas durante la relación de trabajo, quien juzga considera procedente su pago de conformidad con los limites establecidos en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo lit b, es decir, 100 Horas Extraordinarias Laboradas por año las cuales fueron promediadas con base a 12 meses, tal como se discrimina a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Valor Hora Valor H.E.N N º H.E. promedio trabajadas Total H.E Mensual

Jun-04 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Jul-04 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Ago-04 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Sep-04 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Oct-04 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Nov-04 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Dic-04 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Ene-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Feb-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Mar-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Abr-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

May-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Jun-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Jul-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Ago-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Sep-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Oct-05 1.000,00 33,33 4,17 7,50 8,33 62,50

Nov-05 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Dic-05 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Ene-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Feb-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Mar-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Abr-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

May-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Jun-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Jul-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Ago-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Sep-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Oct-06 1.800,00 60,00 7,50 13,50 8,33 112,50

Nov-06 2.700,00 90,00 11,25 20,25 8,33 168,75

Dic-06 2.700,00 90,00 11,25 20,25 8,33 168,75

Ene-07 2.700,00 90,00 11,25 20,25 8,33 168,75

Feb-07 2.700,00 90,00 11,25 20,25 8,33 168,75

TOTAL 3.087,50

Totalizando las horas extras no canceladas al trabajador la cantidad de TRES MIL OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.087,50), Y así se decide.

UTILIDADES

Reclama el trabajador el pago de este concepto con base a 60 días por año, estableciendo la sentenciadora de la primera instancia su pago con base a 15 días, quien juzga de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordena su pago en base a 60 días tal y como fue reclamado en el escrito libelar como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

Periodo Salario Utilidades Total

Jun-Dic 2004 33,33 30 1.000,00

Ene-Dic 2005 60,00 60 3.600,00

Ene-Dic 2006 90,00 60 5.400,00

Ene-Feb 2007 90,00 5 450,00

Totales 155,00 10.450,00

Corresponde al trabajador la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.450,00) por concepto de Utilidades. Así se establece.

Habiéndose establecido las consideraciones anteriores y siendo que la modificación realizada genera un incremento en el salario integral que sirve como base para el cálculo de la prestación de antigüedad se pasa de seguidas a efectuar su cálculo de la siguiente manera:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia Domingos Incidencia Horas Extras Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés

Jul-04 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 0,00 0,00 14,45 31 0,00

Ago-04 1.000,00 33,33 8,33 2,08 5,56 0,65 49,95 0,00 0,00 15,01 31 0,00

Sep-04 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 0,00 0,00 15,20 30 0,00

Oct-04 1.000,00 33,33 8,33 2,08 5,56 0,65 49,95 5 249,77 249,77 15,02 31 3,19

Nov-04 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 5 241,44 491,20 14,51 30 5,86

Dic-04 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 5 241,44 732,64 15,25 31 9,49

Ene-05 1.000,00 33,33 8,33 2,08 5,56 0,65 49,95 5 249,77 982,41 14,93 31 12,46

Feb-05 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 5 241,44 1.223,84 14,21 28 13,34

Mar-05 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 5 241,44 1.465,28 14,44 31 17,97

Abr-05 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 5 241,44 1.706,71 13,96 30 19,58

May-05 1.000,00 33,33 8,33 2,08 5,56 0,65 49,95 5 249,77 1.956,48 14,02 31 23,30

Jun-05 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,65 48,29 5 241,44 2.197,92 13,47 30 24,33

Jul-05 1.000,00 33,33 8,33 2,08 5,56 0,74 50,05 5 250,23 2.448,15 13,53 31 28,13

Ago-05 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,74 48,38 5 241,90 2.690,05 13,33 31 30,46

Sep-05 1.000,00 33,33 6,67 2,08 5,56 0,74 48,38 5 241,90 2.931,94 12,71 30 30,63

Oct-05 1.000,00 33,33 8,33 2,08 5,56 0,74 50,05 5 250,23 3.182,18 13,18 31 35,62

Nov-05 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,33 87,08 5 435,42 3.617,59 12,95 30 38,51

Dic-05 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,33 87,08 5 435,42 4.053,01 12,79 29 41,19

Ene-06 1.800,00 60,00 15,00 3,75 10,00 1,33 90,08 5 450,42 4.503,43 12,71 31 48,61

Feb-06 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,33 87,08 5 435,42 4.938,84 12,76 28 48,34

Mar-06 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,33 87,08 5 435,42 5.374,26 12,31 31 56,19

Abr-06 1.800,00 60,00 15,00 3,75 10,00 1,33 90,08 5 450,42 5.824,68 12,11 30 57,98

May-06 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,33 87,08 5 435,42 6.260,09 12,15 31 64,60

Jun-06 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,33 87,08 7 609,58 6.869,68 11,94 30 67,42

Jul-06 1.800,00 60,00 15,00 3,75 10,00 1,50 90,25 5 451,25 7.320,93 12,29 31 76,42

Ago-06 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,50 87,25 5 436,25 7.757,18 12,43 31 81,89

Sep-06 1.800,00 60,00 12,00 3,75 10,00 1,50 87,25 5 436,25 8.193,43 12,32 30 82,97

Oct-06 1.800,00 60,00 15,00 3,75 10,00 1,50 90,25 5 451,25 8.644,68 12,46 31 91,48

Nov-06 2.700,00 90,00 18,00 5,63 15,00 2,25 130,88 5 654,38 9.299,05 12,63 30 96,53

Dic-06 2.700,00 90,00 22,50 5,63 15,00 2,25 135,38 5 676,88 9.975,93 12,64 31 107,09

Ene-07 2.700,00 90,00 18,00 5,63 15,00 2,25 130,88 5 654,38 10.630,30 12,82 31 115,75

Feb-07 2.700,00 90,00 9,00 5,63 15,00 2,25 121,88 5 609,38 11.239,68 12,92 28 111,40

Total 147 11.239,68 1.440,71

Resultando la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.239,68), por concepto de prestación de antigüedad, y la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.440,71).

Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.894,85), tal cómo se discrimina a continuación:

Concepto Asignación

Prestación de Antigüedad 11.239,68

Intereses sobre la Prestación de Antigüedad 1.440,71

Domingos Laborados 10.405,00

Descanso Compensatorio 6.936,67

Horas extras Laboradas 3.087,50

Utilidades Fraccionadas 10.450,00

Vacaciones y Bono Vacacional 4.335,30

Total 47.894,85

Finalmente, se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008 (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se señala.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.O.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra la sentencia de fecha 21 de junio del año 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SE REVOCA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 21 de junio del año 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, por las razones antes expuestas.

TERCERO

CON LUGAR, la acción interpuesta por el ciudadano ACHILLE BERARDICURTI TORRES contra DISTRIBUIDORA BAR RESTAURANT FRANCO; en consecuencia, SE CONDENA a la demanda a pagar al accionante la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.894,85), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, mas los intereses de mora e indexación a los que haya lugar, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 01:55 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/JCV/clau.-