Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 23 de Abril de 2010

Corresponde a esta Alzada conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Knut Waale, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 36.856, en contra del auto de fecha 11 de febrero de 1999 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Se observa del folio uno (01) al cinco (05), escrito libelar presentado por los abogados J.Á.B. y M.E.F., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano B.M.J.G.W., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

En fecha 11 de marzo de 1996, el co-apoderado actor abogado M.E.F.S., consignó los recaudos atinentes a la admisión de la demanda. (F. 7-17)

En fecha 09 de abril de 1996, el A quo admitió la demanda (F. 18). En esa misma fecha se libraron boletas de intimación y oficio al Registro Subalterno del Distrito Los Salias del Estado Miranda. (F: 19-22)

En fecha 30 de mayo de 1996, el ciudadano I.R., en su condición de Alguacil Accidental del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, consignó resultas de las intimaciones practicadas. (F. 23-32)

En fecha 09 de julio de 1996, la representación judicial de la parte actora solicitó al A quo que fuera l.C.d.I. (F. 33).

En fecha 22 de julio de 1996, el A quo acordó con lo peticionado y en esa misma fecha se libró el cartel ordenado. (F. 36 y 37)

En fecha 24 de septiembre de 1996, fueron agregados a los autos cinco (5) ejemplares del diario Últimas Noticias, los cuales fueron consignados por la representación judicial de la parte actora en fecha 18 de septiembre del mismo año.

En fecha 19 de febrero de 1997, el Secretario Titular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, consignó diligencia mediante la cual expuso que en fecha 12 de febrero del mismo año fijó cartel en el domicilio de la ciudadana demandada. (F. 45)

En fecha 02 de abril de 1997, la representación judicial de la parte actora solicitó al Tribunal de la Causa designara Defensor Judicial al co-demandado A.M.. (F. 46)

En fecha 16 de abril de 1997, el A quo designó como Defensor Judicial del ciudadano A.M. al abogado J.A.A.S. y ordenó librar boleta de notificación al referido profesional del derecho. (F. 46 vto.-48)

En fecha 26 de mayo de 1997, compareció la abogada J.M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.846, en su condición de apoderada judicial de la parte intimada y solicitó, por cuanto habían transcurrido más de sesenta (60) días desde la fecha en que fue intimada su representada no siendo lograda hasta la fecha la citación del co-demandado A.M., se practicara nuevamente la citación de todos los demandados. (F. 49-51)

En fecha 09 de junio de 1997, el Alguacil Titular del A quo, consignó resultas de la notificación practicada al abogado J.A.A.S.. (F: 53 y 54)

En fecha 10 de junio de 1997, el abogado J.A.A.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.269 compareció ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y manifestó su aceptación al cargo de Defensor Judicial del ciudadano A.M.. (F. 55)

En fecha 14 de julio de 1997 de 1997, se libró Boleta de Intimación al Defensor Judicial del co-demandado A.M., la cual fue ordenada en esa misma fecha. (F.61 y 62)

En fecha 28 de julio de 1997, el Alguacil Titular del A quo consignó resultas de las intimación practicada. (F. 63 y 64)

En fecha 31 de julio de 1997, el abogado J.A.A.S. dio contestación a la demanda. (F: 66)

En fecha 12 de agosto de 1997, la representación judicial de la parte actora solicitó al Tribunal decretara Medida de Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble objeto del presente juicio. (F. 67)

En fecha 22 de septiembre de 1997, la abogada J.M.G., apoderada judicial de la ciudadana Anilda M.M.A. se opuso a que fuera acordada la Medida de Secuestro solicitada por el actor. (F. 68)

En fecha 29 de septiembre de 1997, el co-apoderado actor abogado M.E.F. solicitó al tribunal que desestimara la diligencia presentada por la abogada J.M.G.. (F. 69)

En fecha 30 de marzo de 1998, el A quo negó la declaratoria de nulidad de las citaciones practicadas y, por cuanto la última de las intimaciones fue practicada el 28 de julio de 1997, no constando de los autos ni el pago ni la oposición dentro de los lapsos legales, decretó Medida de Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble objeto del presente procedimiento. (F. 73 y 74)

En fecha 15 de abril de 1998, el Tribunal de la causa acordó comisionar al Juzgado de Municipio Los Salias de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines de la práctica de la medida cautelar decretada. (F. 75 vto.)

En fecha 21 de abril de 1998, la abogada J.M.G. apeló en ambos efectos del auto que decretó la Medida de Embargo Ejecutivo. (F. 79)

En fecha 29 de abril de 1998, el A quo negó la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. (F. 81)

En fecha 15 de junio de 1998, la representación judicial de la parte actora consignó resultas de la comisión practicada por el Juzgado del Municipio Los Salias de esta Circunscripción Judicial. (F: 89-104). En esa misma oportunidad, solicitó al Tribunal fijara la oportunidad para la designación de los peritos.

En fecha 22 de junio de 1998, compareció el abogado Knut Waale R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 36.856, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.M.W., y solicitó se declarara la nulidad de la hipoteca a la que se subrogó el ciudadano A.M. y la reposición de la causa al estado de la intimación de su representada. (F. 105-110)

En fecha 27 de julio de 1998, la representación judicial de la parte actora solicitó al Tribunal se desestimara la petición realizada por el abogado Knut Waale. (F. 114)

En fecha 10 de noviembre de 1998, compareció el abogado F.E.M.M. en su condición de apoderado judicial de Depositaria Judicial F.M. C.A., y solicitó a las partes tomar en cuenta los derechos de su representada antes de realizar cualquier acto de autocomposición procesal que pusiera fin al depósito. (F. 116-118)

En fecha 11 de febrero de 1999, el Tribunal de la causa denegó lo solicitado por el abogado Knut Waale. (F. 123 y 124)

En fecha 18 de febrero de 1999, la representación judicial de la parte actora solicitó al Tribunal fijara la oportunidad para el nombramiento de peritos a los fines del remate del inmueble objeto de la presente causa; asimismo, solicitó la notificación de las partes en la presente causa de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. (F. 125)

En fecha 25de mayo de 1999, se libró cartel de notificación, el cual fue fijado en la cartelera del Tribunal por el Secretario Titular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. (F. 128 y 129)

En fecha 28 de junio de 1999, el abogado Knut Waale, apeló del auto de fecha 11 de febrero de 1999 dictado por el Tribunal de la causa. (F. 130)

En fecha 06 de julio de 1999, el A quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado Knut Waale. (F. 133)

En fecha 08 de julio de 1999, el Tribunal de la Causa fijó oportunidad para la designación de peritos. (F. 134)

En fecha 14 de julio de 1999, tuvo lugar el acto de designación de peritos. (F. 136-139)

En fecha 20 de julio de 1999, el ciudadano L.A.P.O., titular de la cédula de identidad No. 6.457.368, manifestó su aceptación al cargo de perito avaluador por parte del actor (F. 140). En esa misma fecha compareció el ciudadano J.L.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 4.501.012 y manifestó su aceptación al cargo por parte de la demandada. (F. 141)

En fecha 10 de agosto de 1999, se recibió en el A quo, Recurso de Hecho proveniente de este Tribunal Superior, mediante el cual ordenó al Juzgado de Origen oír en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Knut Waale. (F. 144-149)

En fecha 27 de septiembre de 1999, el A quo oyó la apelación interpuesta por el abogado Knut Waale en ambos efectos. (F.150)

En fecha 20 de enero de 2000, el Juzgado de Origen ordenó la remisión del expediente a esta Alzada. (F. 153 y 154)

En fecha 28 de febrero de 2000, se recibió el expediente en esta Alzada, asignándosele el No. 00-3814 y fijándose el décimo día de despacho siguiente para la presentación de los informes. (F. 155)

En fecha 15 de marzo de 2000, las partes consignaron informes. (F. 156-163)

En fecha 16 de marzo de 2000, inició el lapso para la presentación de las observaciones a los informes. (F. 164)

En fecha 29 de marzo de 2000, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones (F: 165 y 166)

En fecha 08 de enero de 2001, el Dr. J.F.B. se avocó al conocimiento de la presente causa. (F. 167)

En fecha 06 de noviembre de 2001, la Dra. M.G.M. se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes. (F. 168-172)

En fecha 30 de septiembre de 2002, la representación judicial de la parte actora solicitó la notificación de los ciudadanos A.M. y E.M.W. por medio de cartel. (F. 175)

En fecha 30 de septiembre de 2002, esta Alzada acordó con lo peticionado y ordenó librar Cartel dirigido a los ciudadanos A.M. y E.M.W. (F. 176 y 177)

Por escrito del 31 de enero de 2008, el abogado knutt Waale solicitó fuera recabado el expediente del archivo judicial, ordenándose abrir cuaderno signado con el No. 08-0022 y acordando de conformidad por auto del 02 de abril de 2008.

En fecha 10 de abril de 2008 se le dio entrada al expediente al cual se refiere el presente fallo. F. 179)

En fecha 04 de agosto de 2008, esta Alzada dio entrada al expediente (F. 179).

En esa misma fecha la ciudadana Anilda M.M., asistida por el abogado D.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 33.269, solicitó a esta Superioridad oficiara lo conducente para determinar el monto exacto de lo intimado por la parte actora (F. 180). Asimismo, confirió poder apud-acta al abogado D.A..

En fecha 07 de agosto de 2008, la Dra. H.Á.d.S. asumió el conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes. (F. 182-186)

En fecha 25 de septiembre de 2008, la representación judicial de la parte demandada solicitó la notificación de las partes por medio de cartel. (F: 187)

En fecha 30 de octubre de 2008, esta Alzada acordó con lo solicitado y ordenó la publicación del Cartel dirigido a los ciudadanos A.M.V. y E.M.W.. (F. 188-192)

En fecha 14 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó a esta Alzada comisionara a un Tribunal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 30 de octubre de 2008. (F. 194)

En fecha 20 de noviembre de 2008, este tribunal ordenó comisionar al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la notificación del ciudadano B.M.J.G.. (F. 195-197)

En fecha 25 de noviembre de 2008, la representación judicial de la parte demandada consignó ejemplar del Diario El Nacional. (F. 198 y 199)

En fecha 26 de febrero de 2009, el abogado D.A. consignó resultas de la comisión librada. (F: 201-217)

El 12 de junio de 2009, la representación judicial de la parte demandada, solicitó la reanudación de la causa y el 30 de julio del mismo año, la representación judicial de la demandada ratificó la solicitud interpuesta el 04 de agosto de 2008 con respecto a la determinación del monto adeudado.

En fecha 11 de febrero de 2010, esta Alzada ordenó participar al Archivo Judicial Regional Miranda la no devolución del expediente en razón de que había sido remitido por error a esa dependencia, encontrándose en etapa de sentencia (F. 220-222).

En esa misma fecha se ordenó agregar al expediente cuaderno de solicitud No. 08-0022 relacionada con la remisión del expediente a este Tribunal, a instancias del ciudadano KNUTT WAALE, según escrito de fecha 31 de enero de 2008, acordado de conformidad por auto del 02 de abril de 2008.

Llegada la oportunidad de decidir, fuera de los lapsos establecidos debido a la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia, por ser este Tribunal único superior del Estado Miranda, con competencia en las materias que le han sido atribuidas, se observa:

Síntesis de la controversia

Del libelo de demanda

En fecha 05 de marzo de 1996, se recibió ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Miranda, escrito libelar constante de cinco (05) folios, presentado por los abogados J.Á.B. y M.E.F., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano B.M.J.G.W., mediante el cual expusieron:

Que, consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Los Salias del Estado Miranda, de fecha 21 de junio de 1995, bajo el No. 37, Tomo 12, Protocolo 1°, el préstamo que su mandante otorgó a la ciudadana Anilda M.M.A., por la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.200.000,oo) y que, la prestataria se obligó a devolver a su acreedor en un plazo de seis (06) meses a contar desde la fecha de registro del documento de constitución de la hipoteca que se pretende ejecutar.

Que, se estipuló que mientras la prestataria fuera deudora por razón de dicho préstamo, se obligaba pagar a su deudor hipotecario un interés del uno por ciento (01%) mensual, en seis (06) cuotas pagaderas puntualmente al vencimiento de cada mes, es decir la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 52.000,oo), quedando entendido que la falta de pago de dos (02) mensualidades consecutivas, harían exigible el pago inmediato de toda la deuda, perdiendo así el beneficio del plazo y que en caso de ejecución de hipoteca el remate se anunciaría mediante un solo cartel y el justiprecio efectuado por un solo perito designado por el Tribunal.

Que, mientras subsistiera la garantía constituida, la deudora no podría enajenar ni gravar el inmueble sin autorización de su acreedor y, en caso de hacerlo, se entendería vencido el plazo estipulado.

Que, que el plazo fijo para la devolución del préstamo se estableció a favor de ambas partes, y en consecuencia, habría que pagar los intereses correspondientes aún cuando no hicieran uso de todo el lapso.

Que, la prestataria se obligó a cancelar la cantidad del uno por ciento (01%) por concepto de mora, si la hubiere, así como el cumplimiento de las demás obligaciones que derivaran legal o naturalmente del préstamo, así como los honorarios de abogados los cuales se fijaron en la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.040.000,oo)

Que, para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída la prestataria constituyó a favor de su mandante hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (BS. 6.240.000,oo), sobre un inmueble de su propiedad, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Los Salias del Estado Miranda, San Antonio de los Altos, en fecha 03 de agosto de 1994, anotado bajo el No. 20, Tomo 09, Protocolo 1°, constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el No. 15-C, ubicado en el piso No. 15, del Edificio Escalante, correspondiente a la primera etapa del desarrollo denominado “Conjunto Parque Residencial San Antonio”, Las Minas, Municipio Los Salias, el cual tiene los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio, SUR: Pared medianera que lo separa del apartamento 15-D, ESTE: Fachada este del edificio y, OESTE: Espacio exterior que separa los dos cuerpos que forman el edificio y la zona de circulación. Le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el No. 200.

Que, la deudora hipotecaria no ha pagado a su mandante ni el capital ni los intereses del préstamo concedido, y por ir esto en contra de lo estipulado en el contrato es por lo que procedió a demandar como en efecto lo hizo la ejecución de la hipoteca sobre el inmueble gravado.

Solicitó la intimación de la demandada de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamentó su acción en los artículos 1159, 1160, 1167, 1264, 1269, 1287 y 1899 del Código Civil así como en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó decreto de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble previamente identificado y manifestó, que en el inmueble objeto de la controversia existe un tercero poseedor de nombre A.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 3.753.857, y a efectos de su pretensión consignó:

1. Copia certificada de documento protocolizado en fecha 21 de junio de 1995 ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Los Salias del Estado Miranda, anotado bajo el No. 37, Protocolo I, Tomo 12, mediante el cual se formalizó el préstamo otorgado a la ciudadana Anilda M.M.A. por el ciudadano B.M., Garreau, y como garantía se constituyó hipoteca de primer grado sobre un bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el No. 15-C, ubicado en el piso No. 15, del Edificio Escalante, correspondiente a la primera etapa del desarrollo denominado “Conjunto Parque Residencial San Antonio”, Las Minas, Municipio Los Salias, el cual tiene los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio, SUR: Pared medianera que lo separa del apartamento 15-D, ESTE: Fachada este del edificio y, OESTE: Espacio exterior que separa los dos cuerpos que forman el edificio y la zona de circulación. Le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el No. 200.

2. Copia certificada de certificación de gravámenes que pudieran pesar sobre un bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el No. 15-C, ubicado en el piso No. 15, del Edificio Escalante, correspondiente a la primera etapa del desarrollo denominado “Conjunto Parque Residencial San Antonio”, Las Minas, Municipio Los Salias, el cual tiene los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio, SUR: Pared medianera que lo separa del apartamento 15-D, ESTE: Fachada este del edificio y, OESTE: Espacio exterior que separa los dos cuerpos que forman el edificio y la zona de circulación. Le corresponde un puesto de estacionamiento distinguido con el No. 200, realizada ante la Oficina Subalterna de Registro el Distrito Los Salias, Estado Miranda por el abogado M.E.F.S.; de la cual se evidencia que de las notas marginales llevadas desde el año 1995, se encuentra gravamen hipotecario a favor del actor en el presente juicio como consta del documento por el cual adquirió A.M.G., titular de la cédula de identidad No. 3.753.857, registrado bajo el No. 16, Protocolo Primero, Tomo 13, Tercer Trimestre de 1995.

Ahora bien, la controversia se suscita porque, una vez admitida la pretensión del actor y ordenadas las citaciones y sucesivas notificaciones, encontrándose el juicio en fase de ejecución, compareció en fecha en fecha 22 de junio de 1998, el abogado Knut Waale R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 36.856, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.M.W., y solicitó se declarara la nulidad de la hipoteca a la que se subrogó el ciudadano A.M. y la reposición de la causa al estado de la intimación de su representada, (F. 105-110) alegando al respecto

Que en fecha 22 de febrero de 1980 su representada contrajo matrimonio con el ciudadano A.M., lo que la convierte en cónyuge del codemandado en su condición de tercero poseedor del inmueble ejecutado en el presente proceso, hecho que hacía necesaria su autorización para la validez de la hipoteca a la que se subrogó su cónyuge.

Que, de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, el cual trascribió, se hace necesaria la firma conjunta de ambos cónyuges lo cual no ocurrió en el presente caso, pues no aparece el consentimiento de su representada..

Que, estas razones resultan más que suficientes para que sea decretada la nulidad del contrato a tenor del artículo 1141 del Código Civil, pues si no hay consentimiento de las partes el contrato no existe, procediendo de seguidas a trascribir parcialmente texto de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recogida en la Jurisprudencia de Ramírez y Garay, Tomo 125, tercer trimestre de 1993, aduciendo que son razones más que suficientes para que se declare la nulidad de la hipoteca. Sin embargo, solicita la reposición de la causa al estado de que se intime a su representada a fin de que tenga derecho a pagar, demostrar haber pagado o ejercer la oposición que considere pertinente.

Invocó el contenido del artículo 168 del Código civil, aduciendo que ha debido citarse a ambos cónyuges, por cuanto a ambos corresponde la legitimación en juicio, citando y trascribiendo parcialmente sentencia del 14 de julio de 1987 del Juzgado Superior Primero, publicada en Ramírez y Garay, Tomo 100.

Continuó citando el contenido de varias sentencias y, en cuanto a la reposición, señaló que el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, exige que la parte que no haya sido citada es quien puede solicitarla, por lo que solicitó la reposición al estado de intimación de su representada.

A efectos de su intervención, consignó:

- Poder otorgado en fecha 29 de abril de 1987, ante la Notaría Pública tercera del Municipio Chacao, autenticado bajo el No. 70, Tomo 48, documento público que se aprecia de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, como evidencia de la representación ejercida por el mencionado profesional del derecho en el presente juicio.

- Copia certificada expedida por la primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Federal, documento público que se aprecia a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil, como evidencia que se ha recibido en ese Despacho para su inserción Acta de Matrimonio celebrado en el Condado de Dade, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, en fecha 22 de febrero de 1980, entre los ciudadanos A.F.M., nacido el 8 de agosto de 1995 en Venezuela y E.M.W., nacida el 19 de enero de 1958 en Venezuela, cuya acta de matrimonio quedó inserta en los libros de registro Civil de Matrimonios del año 1996.

Del Auto Recurrido

En fecha 11 de febrero de 1999, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó auto el cual expresa lo siguiente:

(…) En relación al escrito de la ciudadana E.M.W., mencionado su contenido y pedimentos deben ser expresamente denegados, como en efecto se deniega, toda vez que los mismos se evidencian manifiestamente improcedentes al carecer de fundamentación y validez jurídica, no acreditando el derecho a oponerse ni la titularidad idónea con la cual presente actuar dicha ciudadana aduciendo solamente ser cónyuge del co-demandado como tercero poseedor, ciudadano A.M.G., en las oportunidades de la constitución de la garantía demandada, ni la intervención y carácter de éste, codemandado –se repite- tercero poseedor del inmueble sobre el cual pesa el gravamen; e indiscutiblemente, insuficiente y sin fundamento la petición de dicha ciudadana , se declara NO HA LUGAR, y así se decide.

(…)

Alegatos en Alzada

En fecha 15 de marzo de 2005, oportunidad establecida por esta Alzada, comparecieron las partes a los fines de consignar escritos de informes.

De los Informes presentados por la parte demandante

La representación judicial de la parte actora manifestó como punto previo, su sorpresa e inconformidad por dos razones, a saber: la primera el hecho de que siendo este un Tribunal Superior experimentado en materia procesal haya ordenado oír en ambos efectos una apelación, que, al decir del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el dispositivo contenido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, debió ser oída en un solo efecto por encontrase el juicio en etapa de ejecución, además de no haber sido fundamentada.

Que, la sentencia cuya apelación, esta Superioridad ordenó oír en ambos efectos está completamente ajustada a derecho toda vez que la apelante, no acreditó el derecho a oponerse ni la titularidad idónea con la cual pretende actuar.

Que, lo único que manifestó la apelante fue que era la cónyuge del codemandado, pero que, para mayor claridad de este Tribunal Superior, debe establecer que la hipoteca objeto de la presente causa se constituyó con anterioridad a que el ciudadano A.M. se convirtiera en tercero poseedor, siendo el único objeto de –a su decir- toda esta patraña, retrasar el procedimiento.

Que, de lo expuesto se puede colegir que la si la hipoteca que se ejecuta existía para el momento de la venta al tercero poseedor ciudadano A.M., cónyuge de la apelante, ningún contrato de hipoteca debía suscribir en virtud de que la ciudadana Anilda M.M.A., había constituido previamente la garantía que se ejecuta.

De los Informes presentados por la parte apelante El abogado Knut Waale, apoderado judicial de la ciudadana E.M.W., expuso que con la decisión preferida en fecha 11 de febrero de 1999, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admite y niega la legitimidad de su representada para estar en juicio y le niega su condición de litis consorte necesario.

Que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que es necesaria para la validez de la hipoteca la firma conjunta de ambos cónyuges lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que para el momento en el que el cónyuge se subrogó a la hipoteca, no aparece el consentimiento de su representada.

Solicitó la reposición de la causa al estado de que se intime a su representada para que así ella tenga derecho a pagar, demostrar haber pagado o ejercer la oposición que considere pertinente.

Invocó en su favor los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

De las observaciones

En fecha 28 de marzo de 2000, dentro de la oportunidad legal correspondiente, los abogados J.Á.B. y M.E.F., apoderados actores, presentaron escrito de observaciones a los informes presentados por el abogado Knut Waale, mediante el cual expusieron:

Que, el abogado Knut Nicolay Waale, apoderado judicial de la ciudadana E.M.W., con quien suponen que debe tener algún grado de parentesco consanguíneo, así como con el ciudadano Knut Nicolay Waale Gundersen, quien fuera con anterioridad acreedor hipotecario en segundo grado de la hoy en día ejecutada ciudadana Anilda M.M.A.; expone en su escrito de informes, el apoderado judicial de la ciudadana E.M.W., en la parte que titula LOS HECHOS, se refiere a la decisión del A quo y aduce que la misma es de difícil interpretación y que éste le niega su condición de litisconsorte necesario.

Señala entonces que, respecto de lo antes reseñado es de observar que todas las consideraciones hechas por el patrocinante, una serie de malabarismos leguleyos pues, para que exista litisconsorcio activo, pasivo, voluntario o necesario, se requiere CUALIDAD PROCESAL, de la cual carece su cliente.

Que, hasta el momento la apelante no ha demostrado su legitimación sencillamente porque no puede, y que adolece de designación subjetiva para sostener el proceso que señala su representado.

Que, de forma ingenua e irrespetuosa, el abogado Knut Waale pretende dar lo que parece una clase derecho civil en la que diserta los elementos del contrato y otras disquisiciones que resultan inútiles, toda vez que la hipoteca que se ejecuta existía perfectamente constituida para el momento en que de una forma insólita y aventurada el ciudadano A.M., adquiriera el bien inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca.

Señala que, en su escrito de informes la representación judicial de la ciudadana E.M.W., realiza lo que se denomina “penitus extranei”, que nada tiene que ver con el contrato de hipoteca suscrito por la ciudadana Anilda M.M.A..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS: En el caso bajo estudio sucedió una situación muy particular, pues una vez recibidos los autos, en virtud de la apelación que se ordenó oir en ambos efectos, hubo actuaciones de las partes hasta el día 30 de septiembre de 2002, oportunidad en la que la representación judicial de la parte actora solicitó la notificación de los ciudadanos A.M. y E.M.W. por medio de cartel, lo cual fue acordado de conformidad en la misma fecha, librándose cartel, sin que posteriormente haya habido actuación judicial de las partes destinadas al impulso del proceso, el cual quedó en una especie de limbo jurídico, pues puede verse que librado el cartel, este nunca fue consignado, lo que produjo el error material que ocasionó la remisión del expediente al Archivo Judicial, dada la inactividad que se prolongó por casi seis años.

Así las cosas, observa quien decide que, para la fecha en que el expediente fue enviado al Archivo Judicial, se habían producido los informes de las partes y se encontraban practicando notificaciones a los fines de que fuera dictada la sentencia. De manera que, recibido el expediente el 10 de abril de 2008, habiendo asumido el conocimiento de la causa quien suscribe y ordenadas las notificaciones de las partes, ocurrió la comparecencia voluntaria de la ciudadana ANILDA M.M., a través de su apoderado judicial el 25 de septiembre de 2008, constando la publicación del cartel que fuera librado para la notificación de los ciudadanos A.M. y E.M.W., consignado el 25 de noviembre de 2008 y la notificación de la parte actora, practicada por el Juzgado comisionado para tal fin, en el domicilio procesal suministrado por la parte actora. De manera que, se encuentran notificados del avocamiento, todas las partes, razón por la cual el apoderado de la demandada, en fecha 12 de junio de 2009, solicitó la reanudación de la causa, por lo que se procede a emitir pronunciamiento fuera de lapso sobre el asunto sometido a conocimiento de esta Alzada.

FONDO DEL ASUNTO:

Alega la interviniente que como cónyuge del tercero poseedor, es nula la hipoteca constituida sobre el inmueble objeto de ejecución, de conformidad con el artículo 1141 del Código Civil, puesto que ella no prestó su consentimiento, argumentando además que ha debido ser llamada a juicio, en su condición de cónyuge del tercero poseedor, a tenor del artículo 168 ejusdem.

Ahora bien, examinadas las actas del expediente se observa que la actora, conjuntamente al libelo consignó copia certificada de documento protocolizado en fecha 21 de junio de 1995 ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Los Salias del Estado Miranda, anotado bajo el No. 37, Protocolo I, Tomo 12, mediante el cual se formalizó el préstamo otorgado a la ciudadana Anilda M.M.A. por el ciudadano B.M., Garreau, y como garantía se constituyó hipoteca de primer grado sobre un bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el No. 15-C, ubicado en el piso No. 15, del Edificio Escalante, correspondiente a la primera etapa del desarrollo denominado “Conjunto Parque Residencial San Antonio”, Las Minas, Municipio Los Salias, el cual tiene los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio, SUR: Pared medianera que lo separa del apartamento 15-D, ESTE: Fachada este del edificio y, OESTE: Espacio exterior que separa los dos cuerpos que forman el edificio y la zona de circulación; documento público que evidencia que la hipoteca que pesa sobre el inmueble objeto del presente juicio, fue constituida por la ciudadana ANILDA M.M.A., de estado civil soltera, por lo que resulta absurdo que pretenda la interviniente señalar que porque no prestó consentimiento a la constitución de la hipoteca, ésta pudiera resultar nula, ya que la hipoteca fue constituida por la ciudadana ANILDA M.M.A., quien no necesitaba de autorización alguna para gravar un inmueble de su propiedad. No por el tercero poseedor. Se declara improcedente la solicitud de declaratoria de nulidad por este respecto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los alegatos de la interviniente concernientes a que ha debido ser llamada a juicio en su condición de cónyuge del tercero poseedor, a cuyos efectos consignó copia certificada de Acta de Matrimonio celebrado en Estados Unidos de Norteamérica e inscrita en el Registro correspondiente en el año 1996 entre el ciudadano A.F.M. y la ciudadana en cuestión, quien decide observa:

De acuerdo al contenido del artículo 168 del Código Civil, cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiera adquirido con su trabajo personal o por cualquier título legítimo y la legitimación en juicio para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado.

En el caso bajo estudio, según se observa de la certificación de gravámenes producida por la actora, el ciudadano A.M. adquirió el inmueble objeto del presente juicio, por sí solo, puesto que allí no se menciona a la interviniente, coligiendo quien decide que el tercero poseedor lo adquirió con su trabajo personal o por cualquier título legítimo, puesto que la interviniente no produjo prueba en contrario. De manera que, de considerarse que se trata de un bien de la comunidad conyugal, la legitimación en juicio corresponde a quien lo adquirió y, por lo tanto carece de sustentación jurídica el argumento concerniente a que ha debido reponerse la causa al estado de intimación de la interviniente. ASÍ SE DECIDE.

ASUNTOS COMPLEMENTARIOS: Por último, observa quien decide.

- Ante esta Alzada ha solicitado la parte demandada, se fije el monto de las cantidades adeudadas con ocasión de la hipoteca, observando quien decide que, en virtud del principio de la doble instancia, le está vedado a esta Alzada emitir pronunciamiento al respecto, por lo que deberá reformular su solicitud una vez fieme el presente fallo, ante el Tribunal de la causa. ASI SE DECIDE.

- En cuanto a las observaciones de las partes en cuanto a que, no ha debido esta Alzada ordenar, mediante declaratoria con lugar del recurso de hecho, ordenar se oyera la apelación en ambos efectos, quien juzga considera que no se encuentra facultada para revisar la decisión emitida por este mismo Tribunal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: