Sentencia nº RC.00462 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 13 de Agosto de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000069

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por interdicto prohibitivo de obra nueva, incoado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por el ciudadano B.P.Q., representado por los abogados en ejercicio de su profesión Belky G.A. y H.R.V., contra la sociedad mercantil denominada INVERSIONES PLAZA AMÉRICA, C.A., el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 17 de diciembre de 2008, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación, interpuesto por la parte actora, confirmando parcialmente la sentencia del a-quo, y declarando inadmisible la referida querella interdictal, por falta de cualidad activa. Sin imposición de costas.

Contra la preindicada sentencia el querellante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

En garantía del legitimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia número 22 de fecha 24 de febrero del 2000, expediente número 99-625, caso Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...", tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1353 de fecha 13 de agosto de 2008, expediente número 07-1354, caso CORPORACIÓN ACROS, C.A., según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional, constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”, esta Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso, por cuanto si bien el vicio detectado no fue denunciado en casación por el recurrente, el mismo tiene incidencia constitucional. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio.

En el presente caso se observa que el ad quem, conociendo en apelación de la sentencia dictada por el a- quo en fecha 8 de julio de 2008, que había declarado -in limine- “IMPROCEDENTE LA DENUNCIA (…)” y había negado “proveer la prohibición de continuar la obra nueva” decidió lo siguiente:

…la denuncia de obra nueva ha sido propuesta por el querellante con el carácter de propietario del apartamento No. 9-A, el cual forma según sus propias afirmaciones es parte (sic) del Piso 9 del Edificio ‘Residencias República’ y viene ocupando desde hace más de quince (15) años, ejerciendo sobre él actos posesorios y de dominio así como también los derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del Edificio. De estas afirmaciones y del documento que acredita al querellante como propietario del referido apartamento, agregado a las actas, surge para esta Juzgadora el hecho indiscutido de que la cualidad activa ha sido afirmada por el querellante en la condición que tiene de propietario y poseedor de un apartamento sometido al régimen de la propiedad horizontal.

(omissis)

(…) el perjuicio temido por el accionante ha sido circunscrito en los siguientes hechos: a) La ejecución de una excavación adosada a la pared medianera que divide el terreno ocupado por el Edificio ‘RESIDENCIAS REPÚBLICA’, del cual forma parte el apartamento de su propiedad distinguido como 9-A, y el terreno del inmueble colindante donde se ejecuta la obra. b) La restricción a la vista, la luz y la ventilación natural del Edificio ‘RESIDENCIAS REPÚBLICA’ a consecuencia de la construcción de la obra nueva.

Como se observa de lo referido por el querellante, no aparece que el daño temido tenga incidencia exclusiva e individualizada sobre el apartamento cuya propiedad y posesión ostenta el querellante a tenor del documento registrado producido, sino que el presunto daño se proyecta más bien sobre las cosas comunes configuradas en el edificio Residencias República por efecto de la propiedad horizontal, sobre las cuales el querellante reconoce tener sólo derechos proindivisos.

Ciertamente, considera esta Superioridad, que tanto la ejecución de una excavación hacia el lindero Norte del terreno sobre el cual está cimentado el referido Edificio Residencias República, del cual el demandante pretende derivar el temor de que se derrumbe dicha pared medianera; como la ejecución de la obra por parte del querellado en contravención a la normativa de Zonificación correspondiente, así como la presunta restricción a la vista, la luz y la ventilación natural a consecuencia de dicha construcción, alegadas en fundamento de la denuncia de obra nueva, son cuestiones que no interesan exclusivamente al actor como poseedor y propietario que es de uno de los apartamentos que comprende el Edificio Residencias República, sino que interesan al conjunto o consorcio de propietarios de dicha edificación, conforme a las normas especiales del régimen de la propiedad horizontal en cuya virtud las cosas comunes se encuentran sometidas a un régimen de administración distinto al derecho común.

En efecto, la denominada ‘propiedad horizontal’, distinguida con mejor precisión en la doctrina como ‘propiedad por departamentos’ es, como dice RACCIATTI una ‘figura sui generis en la cual se combinan dos formas jurídicas distintas, cuya unidad de destino las reúne en un todo indivisible, a tal punto que no se puede ser propietario de la porción exclusiva, sin serlo también de la parte común. Esta naturaleza especialísima de la institución, nos obliga a considerarla como un derecho real autónomo con características propias, que lo separan y diferencian de los demás. Su estructura jurídica es la siguiente: 1) Propiedad exclusiva sobre el piso o departamento y sus dependencias, pero restringida por las limitaciones que la ley establece, fundadas en razones de orden público y de beneficio común. 2) Copropiedad sobre las cosas de uso común a todos los copropietarios o indispensables para la conservación del edificio. 3) Indivisión forzosa sobre la parte común, perpetua e indeterminada en su duración, por estar subordinada a la existencia de la construcción hecha en suelo común. 4) Unidad jurídica y de destino (a pesar de que concurren a formar la figura elementos distintos tomados del dominio singular y del condominio), lo que hace que al actuar en función jurídico-económica, las relaciones jurídicas formen un todo indivisible. (Hernan Racciatti. ‘Propiedad por pisos o por departamentos’. R.D.E.. Buenos aires (sic). 1.954, Pag. 28-29).

Esta coexistencia entre derechos exclusivos de los propietarios sobre su respectiva fracción y derechos de copropiedad sobre las cosas comunes del inmueble objeto de propiedad horizontal, es lo que a juicio de esta Jurisdicente permite distinguir la propiedad horizontal del condominio ordinario, pues, si bien los propietarios en el régimen de la propiedad horizontal conservan sus derechos exclusivos sobre su apartamento, sin embargo se desprenden de sus derechos sobre las cosas comunes de la edificación a favor del consorcio, cuya administración es confiada a la Asamblea General de Copropietarios, a la Junta de Condominio y al Administrador, según lo dispone el Artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Empero, al consorcio de propietario sobre las cosas comunes no le está reconocida una personería jurídica autónoma desde el punto de vista formal, sino que la representación para la conservación y defensa de la cosa común, es ejercida por el consorcio a través del ADMINISTRADOR y a través de la JUNTA DE CONDOMINIO, con la formalidad de que el ejercicio de dichas facultades en juicio, le es reconocida privativamente al ADMINISTRADOR, previa autorización de la Junta, todo ello en conformidad con el literal e) del Artículo 20 de la referida Ley de Propiedad Horizontal.

De acuerdo con lo expuesto, considera esta Sentenciadora, que en el caso de autos, tratándose de que la denuncia de obra nueva ha sido interpuesta aisladamente por uno de los copropietarios, sin intervención del ADMINISTRADOR del Condominio correspondiente, resulta forzoso declarar que no existe en el proponente B.P.Q. legitimación para proponer el interdicto prohibitivo de obra nueva que ha dado origen al proceso, desde luego que el daño temido por éste versa sobre las cosas comunes del Edificio Residencias República, afirmado como ha sido en la preservación de una pared medianera, en la preservación del derecho de vista, luces y ventilación, y en la ejecución de la obra nueva, los cuales por su propia naturaleza son susceptible de afectar a todo el consorcio o conjunto de propietarios y, defensa, le está vedada a cada propietario en particular, en cuanto la defensa y preservación de las cosas comunes en el régimen de la propiedad horizontal corresponde en definitiva al consorcio o conjunto de propietarios que la ejerce a través del Administrador y la Junta de Condominio, en conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por consiguiente, cuando el actor B.P.Q. ocurre al Órgano Jurisdiccional diciéndose propietario de un apartamento en propiedad horizontal, para denunciar un daño temido que afecta las cosas comunes del Edificio Residencias República, es forzoso concluir que no existe en él cualidad activa para intentar el presente procedimiento, toda vez, que dicha legitimación le es atribuida por la Ley al Administrador del Condominio de dicha edificación, previa la autorización de la Junta de Condominio, requerida en el precitado artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, no existiendo por consiguiente en el procedimiento de autos la necesaria identidad lógica entre la persona que se ha presentado como actor y la persona abstracta a quien la Ley concede el ejercicio de la acción. ASÍ SE DECLARA.

Considera esta Jurisdicente que la ausencia de legitimación en el actor para proponer el juicio de autos conduce irremisiblemente a la inadmisibilidad del procedimiento, con la consecuencia subsiguiente de no darle entrada al juicio; sin embargo, se observa de las actas que la apelada para declarar la improcedencia del procedimiento de autos entró al análisis de las inspecciones judiciales acompañadas por el querellante, infiriendo de dichas inspecciones que de las mismas no se evidencia el daño temido, robusteciendo dicho aserto con el alegato incidental de que el procedimiento de especie ha debido ser ejercido por la Junta de Condominio o el Administrador del Edificio y no por un propietario independiente, cuando lo correcto hubiese sido que, habiendo constatado esa falta de identidad entre la persona que se presentó como actor y aquella a quien la Ley confiere el ejercicio de la acción, declarar –sin ningún otro análisis- la inadmisibilidad de la querella en virtud de que no existe un presupuesto fundamental de la sentencia de mérito, a saber, la legitimación del actor para intentar el juicio.

Por las razones precedentemente expuestas, esta Alzada en la oportunidad de resolver la apelación de autos, confirma parcialmente el fallo dictado por la Primera Instancia con las modificaciones señaladas en el texto de la presente sentencia relativas a la inadmisibilidad de la querella y a la imposibilidad de dar entrada al juicio; en consecuencia se declara, sin lugar la apelación ejercida en fecha 14 de julio de 2008 por los abogados en ejercicio BELKIS G.A. Y H.R.V., actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., todos ya identificados; recurso éste que recayó sobre la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 08 de julio de 2008; e inadmisible la querella interdictal prohibitiva de obra nueva (…)

(Destacados del fallo citado)

De la decisión recurrida antes transcrita se desprende, que la Jueza de Alzada, resolvió una cuestión vinculada al fondo, como lo es lo concerniente a la falta de cualidad o legitimación ad causam (a la causa) del demandante, institución procesal ésta que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 1930 de fecha 14 de julio de 2003, expediente 02-1597, caso P.M.J.), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 3592 de fecha 6 de diciembre de 2005, expediente 04-2584, caso C.E.T.A. y otros, ratificada en sentencias números 1193 de fecha 22 de julio de 2008, expediente 07-0588, caso R.C.R. y otros y 440 de fecha 28 de abril de 2009, expediente 07-1674, caso A.A.J. y otros).

La legitimación a la causa alude a quién tiene derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandante, se resuelva sobre su pretensión, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

…es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

(Ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).

H.D.E., en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág 489, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:

Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

Así pues, la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala dicho autor:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial T.Bogotá. 1961. pág. 539)

De igual modo, el insigne Maestro L.L., nos indica en su conocida obra “Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad” que: “…La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes). Con el tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de cualidad… Cuando se pregunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son, en un proceso, las partes legítimas…”.

De lo anterior, se desprende que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor o demandado en relación a la titularidad del derecho, lo que indica que basta con la simple afirmación de la titularidad del derecho, para que el juez considere la existencia de la misma, ya que para su constatación no es necesario analizar la titularidad del aquel, sino la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio.

Y es por ello, que tendrá cualidad activa para mantener un juicio toda persona que se afirme titular de un derecho, y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés. (Véase en este sentido sentencia de esta Sala número 252 del 30 de abril de 2008, expediente número 07-0354, caso S.Á.P.G. contra COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA).

En el caso sub iudice, la juzgadora de alzada al analizar la cualidad de la parte actora para intentar la querella interdictal por obra nueva, determinó que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria, a saber: i) el temor de derrumbe de una pared medianera del Edificio Residencias República por la ejecución de una excavación hacia el lindero Norte del terreno sobre el cual está cimentado el referido Edificio, ii) la ejecución de la obra por parte del querellado en contravención a la normativa de Zonificación correspondiente, y iii) la presunta restricción a la vista, la luz y la ventilación natural a consecuencia de dicha construcción, “son cuestiones que no interesan exclusivamente al actor como poseedor y propietario que es de uno de los apartamentos que comprende el Edificio Residencias República, sino que interesan al conjunto o consorcio de propietarios de dicha edificación”, en cuya virtud estimó que el mismo no estaba legitimado para ejercer la acción, conclusión a la que arribó con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece:

Corresponde al administrador:

e) Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esa facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio

.

Observa esta Sala, que en la querella interdictal, los apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., alegaron que su representado es propietario de un apartamento signado con el Nº 9-A, situado en el piso 9 del edificio Residencias República, ubicada “en el inmueble Nº 78-51 de la Avenida 3H (antes Dr. Dagnino), hoy Parroquia S.L. delM.M. delE.Z.”, con todas sus adherencias y pertenencias, derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del edificio, el cual, afirmaron, ha venido habitando desde hace más de quince (15) años, y que, desde luego, ha venido realizando todos los actos posesorios y de dominio que le confiere la cualidad de copropietario habitante de ese edificio.

Asimismo, alegaron que colindante por el lindero norte al inmueble que habita se está construyendo un edificio “desde hace aproximadamente diez (10) meses (…) que hasta ahora consta de ocho pisos más planta baja, más azotea”; que dicha obra se está ejecutando en contravención a la normativa establecida en la Ordenanza de Zonificación para el Municipio Maracaibo; y que se hizo una excavación que está totalmente adosada a una pared medianera, la cual se ha destruido parcialmente por desprendimiento del friso a causa de dicha excavación, lo que hace temer a su representado que la misma se derrumbe completamente.

Igualmente, narraron una serie de hechos que consideraron están afectando su calidad de vida, tales como, la restricción ostensible de la iluminación y ventilación natural y de la vista de la cual disfrutaba, debido a la altura de la obra nueva y la falta de retiro suficiente, aduciendo que las ventanas de su apartamento “dan al frente de ese lindero Norte, que es donde se está ejecutando la construcción…”.

De lo anterior se deduce que el demandante adujo ser titular de un derecho de propiedad sobre un inmueble (apartamento) ubicado en un edificio residencial, en virtud del cual ha venido realizando actos posesorios sobre él y sobre las cosas comunes del Edificio, situación jurídica individual y concreta que –afirmó- se está viendo afectada por una obra nueva que se está ejecutando en un terreno colindante, es decir, que su legitimación se fundó en un interés jurídico sustancial propio, y no en el interés de la entidad asociativa (los propietarios) ni del condominio, de allí que, la juzgadora de alzada, en lugar de analizar si los hechos fundantes de la solicitud de tutela posesoria podían afectar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación -lo que la conllevó a declarar la falta de cualidad del querellante- debió verificar que el mismo acudió ante la jurisdicción a interponer la pretensión jurídica afirmando ser titular de un derecho propio, lo cual era suficiente para obrar en juicio y obtener un pronunciamiento respecto al fondo.

En efecto, considera esta Sala que el hecho de que el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal confiera al administrador la representación en juicio de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, previa autorización de la Junta de Condominio, no es óbice para que cada propietario pueda ejercitar en nombre propio las acciones pertinentes para la defensa de su propio interés, jurídicamente protegido en razón de su participación en los elementos o cosas comunes, máxime cuando lo que se pretende es impedir la realización o el aumento de un daño, es decir, cuando media un acto de conservación urgente que implique el ejercicio de una acción judicial, como en el presente caso, el interdicto de obra nueva.

Ello es así, porque en la propiedad horizontal, cada partícipe posee las cosas comunes a título de copropiedad, según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás, salvo que de conformidad con la Ley se haya atribuido su uso exclusivamente a un determinado apartamento o local o a determinados apartamentos o locales (ex artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal).

Sobre el particular, R.Á.B., en su obra “De la Propiedad Horizontal y sus Acciones Judiciales”, Editorial A B C, Bogotá. 1989. Páginas 177 y 178, sostiene:

En el artículo 8 de la Ley [de Propiedad Horizontal] la coposesión es un estado correlativo a la copropiedad y es igualmente denominada posesión proindivisa. Las personas integradas al sistema de propiedad horizontal, están unidas por una relación de derecho real que determina la copropiedad o la comunidad de bienes. Es, como dice la doctrina, la extensión de la cotitularidad a la posesión, de donde se obtiene la coposesión como parte del contenido de la propiedad y de los derechos atributivos de goce conferidos por el régimen legal. Concurren copulativamente el ius possidendi o derecho de poseer y el ius possessionis o derecho de posesión.

(…)

La coposesión traduce igual grado e igual naturaleza posesoria (omissis).

El poder de hecho de cada coposeedor no recae sobre una cuota ideal de la cosa, sino sobre la cosa toda entera, pero es una posesión compartida que tiene sus límites en la coposesión de los restantes condóminos. En el ámbito del artículo 8 de la Ley la coposesión es homogénea porque excluye la graduación posesoria que supuestamente deriva del diverso porcentaje de participación. Esta diversidad en el porcentaje de participación rige tanto en relación con las cargas y beneficios por razón de la comunidad, como en la partición. Pero también es homogénea la coposesión porque no hay en ella margen para una distinción entre poseedores mediatos y poseedores inmediatos, puesto que todos los son de esta última especie, habida cuenta de que cada partícipe posee en nombre propio y no en nombre ajeno

. (Subrayado añadido)

De modo que, al declarar la recurrida la falta de cualidad del querellante con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad H. bajo la premisa de que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria no era de su exclusivo interés, sino que podía involucrar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación, incurrió en una falsa aplicación de dicha norma, toda vez que la misma no era la aplicable al caso concreto, dejando de aplicar los artículos 8 y 21 eiusdem, que facultan a cualquiera de los propietarios para ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad, como es, en el presente caso, el ejercicio de una acción interdictal para la defensa de la posesión de un bien que se posee en nombre propio y no en nombre ajeno, infringiendo, por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos, obviando además la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido y alcance de dicho derecho, según la cual, “[e]n un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”. (Sentencia número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, expediente número 00-1683, caso J.A.G. y otros).

Por tanto, la jueza de la recurrida en lugar de declarar inadmisible la querella interdictal por falta de cualidad del demandante, ha debido examinar cuidadosamente, de acuerdo a las pruebas que cursan en autos, si estuvo ajustada a derecho la decisión del Juzgado a-quo, en relación con el examen de los extremos del artículo 785 del Código Civil, a los fines de resolver sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En consecuencia, se ANULA del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio observado por esta Sala.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________

ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000069.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada Isbelia P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora y, por esa razón, salva su voto de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

En la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, de la cual disiento, se declara que el sentenciador infringe el derecho del demandante, cuando afirma que es inadmisible la demanda, por no haberla propuesto el administrador de la comunidad de propietarios, quien es, según afirma la sentencia casada, quien tiene la legitimatio ad causam para proponer el interdicto propuesto por el accionante pues, según se afirma en la sentencia de la cual discrepo, es errónea la conclusión de Juez, pues si tenía el actor legitimatio ad causam para proponer la demanda. Ahora bien, no es cierto que el problema sea de legitimatio ad causam como sostiene la mayoría, sino de legitimatio ad processum por las siguientes razones:

El Dr. Loreto en el mismo estudio que se cita en la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, de la cual disiento, afirma que la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal pues, de lo que se trata, es de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. Es obvio que desde una perspectiva exclusivamente procesal, al haber identidad entre el titular y quien ejerce la acción, existe legitimación para estar en el proceso, como lo sugiere precisamente otra cita del mismo trabajo mencionado en la cual se afirma que esto ocurre cuando existe la necesaria identidad lógica entre la persona que se presenta como actor y la persona abstracta a quien la ley le concede el ejercicio de la acción, que en el caso concreto es lo que ocurre con el administrador de la comunidad de propietarios, que es a quien la ley señala como la persona que tiene la legitimidad para proponer, en nombre de la comunidad de propietarios las acciones en defensa de sus derechos o intereses, pero no por tener la cualidad, esto es, la titularidad del derecho, sino por tener la representación de quienes sí tienen el derecho, pero que por imposición de la ley sólo pueden actuar bajo un régimen de representación. Se trata entonces de un problema de legitimatio ad processum, la cual comprende, no sólo los casos de la relación con el derecho que se reclama sino también, aquellos casos en los cuales la ley concede facultad para estar en juicio a una persona diferente de aquella que tiene la titularidad del derecho. Tal es el caso, precisamente, como se indicó, del administrador del condominio quien ejerce, en nombre de éste la representación en juicio de sus derechos e intereses. Es por esta razón que no se trata en este caso de un problema de falta de cualidad, sino de legitimatio ad processum, y la razón por la que considero que es errónea la precisión que hace la sentencia de la mayoría sentenciadora de la cual disiento.

Sobre esta distinción ha escrito E.T.L. que la capacidad de obrar consiste en el libre ejercicio de los propios derechos y, por consiguiente, en la capacidad de realizar actos jurídicos, a ella corresponde la capacidad procesal, o sea la capacidad de estar en juicio por sí y de cumplir válidamente los actos procesales. Más adelante señala que la capacidad procesal es una cualidad intrínseca, natural, de la persona; a ella corresponde, en el plano jurídico, la posibilidad de ejercitar válidamente los derechos procesales inherentes a la persona. Esta posibilidad se llama, según una antigua terminología, legitimación formal (legitimatio ad processum) que no debe confundirse con la legitimatio ad causam finalmente anota que la distinción entre capacidad procesal y legitimación formal se hace relevante en los casos en lo que la parte carece de capacidad procesal: el ejercicio de sus derechos procesales viene entonces conferido por la ley a terceros, los cuales, en virtud precisamente de tal investidura, adquieren legitimación formal y están en el proceso cumpliendo todos los actos procesales en nombre y por cuenta de la parte que ellos representan (Liebman, E.T., Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1980, páginas 67 y 68). Eso es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el cual el administrador de la comunidad de propietarios es, en virtud de la ley, quien actúa en juicio ejerciendo la representación de los copropietarios, pero no es el titular del derecho que representa.

También ha explicado la distinción que existe entre legitimatio ad causam y legitimatio ad processum el procesalista E.C. quien expresa que se distinguen, siguiendo la línea paralela de la capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio, dos tipos de legitimación: la legitimación en el derecho sustancial (legitimatio ad causam) y la legitimación en el proceso (legitimatio ad processum). Luego señala que la legitimación en sentido sustancial implica la titularidad del derecho que se cuestiona (…) cuando esa aptitud, esa condición de titular del derecho, recae en un menor o sobre un incapaz, no se modifica el concepto de legitimación en el derecho sustancial: sigue siendo titular el menor o el incapaz, cambiando sólo la legitimación en el proceso. La legitimación incumbe entonces al representante legal, al que presta la asistencia, o al que da la autorización (…) toda persona humana tiene legitimación ad causam; no toda persona humana tiene legitimación ad processum (Couture, E.E. deD.P.C., Tomo III, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1979, páginas 208 y 209). Reafirma esto último lo que se precisa en relación con la idea de que el administrador de la comunidad, es su representante en juicio por tener, como se ha indicado, legitimatio ad processum en virtud de la ley. Dicho de otro modo, no existe en el caso sometido a consideración de esta Sala, una discusión acerca de la titularidad del derecho, pues, evidentemente todo copropietario la tiene, sino acerca de la capacidad de estar en juicio, ya que, como se ha señalado, el administrador de la comunidad en propiedad horizontal, lo que recibe de la ley es la representación de los derechos e intereses de los copropietarios en un proceso, pero no es el titular del derecho que se hace valer en juicio.

En otro orden de ideas, no comparto que se asuma la posibilidad de que un propietario pueda actuar en forma individual, sin tener en cuenta las características del régimen de propiedad horizontal ni indicar cuáles son las razones que justifican la supresión del régimen previsto en la ley (por cierto que no parece suficiente para tal fin, la interpretación que se hace en la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, de la cual disiento, de un texto de R.Á.B., el cual se usa para concluir que cada propietario de un inmueble tiene la posibilidad de intentar, en nombre propio, acciones en defensa de sus intereses, en tanto que posee derechos sobre las cosas comunes del edificio, pues, pienso que en el texto lo que se intenta, es definir cómo se expresa el derecho de cada propietario respecto de las áreas comunes y no la posibilidad de proponer una acción de forma individual). Por el contrario, si se tiene en cuenta que la ley de propiedad horizontal, como ha sido sostenido en la doctrina y jurisprudencia nacionales (Rolando, Nicolás Vegas La Propiedad Horizontal en Venezuela, Ediciones Magón, Caracas 1992, página 245) obliga al consorcio de propietarios a actuar en grupos y no en forma individual, por órgano del administrador, al extremo que la doctrina se pregunta qué ocurre cuando el administrador tiene que proponer acciones en defensa del condominio y no puede obtener el consentimiento oportuno de los propietarios, como lo que puede ocurrir cuando es necesario proponer un interdicto de la obra nueva o de un interdicto por amparo o despojo, es necesario concluir, en principio, que tales acciones deben ser propuestas por quien la ley legitima para actuar en representación de los derechos o intereses de los propietarios (hay que tener presente que bajo el régimen de propiedad horizontal se encuentran los bienes comunes y por lo tanto, sujetos a sus disposiciones).

Además, la Sala de Casación Civil (Sentencia de fecha 15 de febrero de 1973 en el juicio seguido por J.G. contra Pedro palacios), afirmó que las disposiciones de la ley de propiedad horizontal por su contenido social interesan al orden público de lo que se deriva, lógicamente, que no parece probable, a menos que se reexamine la cuestión de la legitimatio ad processum en estos casos, que si la ley declara que deben actuar los propietarios en comunidad, sea posible acciones individuales de los propietarios en asuntos que interesan a la comunidad de propietarios, salvo, como he indicado, que se reinterprete el régimen de propiedad horizontal, señalando los casos en los cuáles se justifiquen actuaciones individuales de los propietarios. Dicho en otras palabras, es necesario inferir que dentro del régimen de propiedad horizontal, el interés social de su normativa, que privilegia el interés de la comunidad de propietarios, no tienen cabida acciones individuales, cuando se trate de las cuestiones reguladas en su normativa, a menos que se ofrezcan razones que justifiquen que la legitimatio ad processum, tal como ha sido concebida por el legislador, en estos casos, pueda modificarse reconociendo en el propietario que actúa, por ejemplo, urgido por el desinterés de la comunidad de propietarios, la posibilidad de demandar en juicio (inclusive sería posible razonar con ese argumento que aún el administrador, en casos de urgencia, puede actuar sin tener la aprobación de la mayoría de los integrantes de la comunidad de copropietarios).

Ahora bien, si lo que pretendía la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, de la cual disiento, era ofrecer una nueva perspectiva en la interpretación de la normativa de la Ley de propiedad Horizontal, debió tomar en cuenta que esta Sala, en una sentencia dictada el 8 de marzo de 2006, número 144, en el caso de E.C.T.V., afirmó que los copropietarios no tenían personería jurídica al sostener:

“…Ahora bien, aún cuando los copropietarios no tienen personería jurídica, tienen distintas posibilidades para tutelar sus intereses, es así como el artículo 20, letra “e” de la Ley de Propiedad Horizontal, le atribuye al administrador la representación judicial de los copropietarios en los asuntos concernientes a la administración de las áreas comunes. En este sentido, la Sala de Casación Civil desde la sentencia N° 36 del 29 de abril de 1970, caso J.F.F. y otros contra A. E. Campos y A. Da Costa Campos, estableció lo siguiente:

...Esta Sala encuentra correcto el anterior pronunciamiento de los sentenciadores. En efecto, aunque la Ley de Propiedad Horizontal no atribuye personería jurídica autónoma al conjunto de propietarios en las relaciones de derecho material, los ha considerado como una sola entidad asociativa en el ámbito del derecho formal, ya que dicha ley obliga al consorcio de propietarios a actuar en juicio, no en forma individual, sino en bloque y necesariamente por órgano del Administrador, designado por los copropietarios, en cuanto respecta a la administración de las cosas comunes, o en cualquier otro asunto sobre que hubiera recaído acuerdo previo, al tenor del artículo 18, aparte e) de la Ley de Propiedad Horizontal.

De modo que el consorcio de propietarios, en todo lo concerniente al condominio, está procesalmente legitimado para actuar en juicio sólo por órgano del Administrador designado por dichos propietarios, quienes en realidad no son sujetos individuales de la relación procesal, sino que el verdadero sujeto es todo el conjunto considerado como una sola entidad asociativa, aunque sin personalidad jurídica como antes quedó expuesto. Puede afirmarse que la Ley ha creado en estos casos un litis-consorcio necesario con obligatoria unidad de representación orgánica en juicio.

(...OMISSIS...)

El argumento del formalizante podría tener validez en otra clase de procesos, pero no en este juicio cuyo objeto versa sobre una cosa común a todos los apartamentos como es el ascensor, según lo estableció la recurrida, y en que el consorcio de propietarios debe actuar necesariamente en juicio como un todo por órgano de su Administrador.

Se desecha, por lo tanto, la denuncia examinada...

. (Subrayado del transcrito).

De acuerdo con la precedente jurisprudencia, se considera que el verdadero sujeto es todo el conjunto estimado como una sola entidad asociativa, sin personalidad jurídica, que será representada por el órgano administrador, designado por los propietarios, lo cual crea la necesidad de un litisconsorcio necesario…”. (Resaltado nuestro).

La existencia de la sentencia, precedentemente y parcialmente transcrita, hacía necesario que en la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, de la cual disiento, se dieran razones para justificar el cambio de doctrina de la Sala. No puede modificarse el vigente criterio, sin que se exprese en el fallo que así se hace y las consecuencias del cambio de doctrina en los casos sometidos a nuestra consideración. No se trata de afirmar que no sea posible darle una nueva perspectiva, a la manera en la cual se maneja la legitimatio ad processum, cuando es necesario actuar en defensa de los intereses de la comunidad, pero es necesario, en mi criterio, insisto, que se especifiquen bien las razones que justifican la modificación de un régimen, que tiene su asiento en la existencia de intereses comunes de los propietarios.

Queda así expresado mi voto salvado.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________

ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000069.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada Yris Peña Espinoza, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto, por los mismos fundamentos jurídicos explanados en el voto salvado por la Magistrada Isbelia P.V., de modo que se adhiere a este, quedando así expresada mi voluntad disidente.

En caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________

ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000069.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,