Decisión nº 6455-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 19 de Julio de 2007

Los Teques, 19-07-2007

194 y 145

CAUSA Nº 6455-07

Juez Ponente: Dr. L.A.G.R..

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho B.A.P.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público en la causa seguida en contra de la ciudadana BORGES URDANETA K.A., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 13 de febrero del año 2007, en donde acuerda imponer a la acusada de autos las medidas cautelares contenidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio cuenta a esta Sala en fecha 15 de junio del año 2007, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: L.A.G.R..

En fecha 13 de febrero del corriente año 2007, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, emite pronunciamiento en los términos siguientes:

“…Es competencia de este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, emitir pronunciamiento Judicial con relación a la solicitud planteada en la Audiencia celebrada en la sala de Emergencias del Instituto venezolano de los Seguros Sociales con sede en Guarenas en fecha 13 de Febrero de 2007, por cuanto la imputada de autos K.A.B. se encontraba en delicado estado de salud, sin embargo estando allí la misma manifestó su deseo de declarar, acto seguido el Dr. B.P.F.V.A. delM.P. delE.M., requirió de este Órgano Jurisdiccional, PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÍN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado de comisión por omisión, previsto y sancionado en el artículos 405 en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal ambos del Código Penal concatenado con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente como precalificación de la Vindicta Pública…Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que en fecha 11 de Febrero de 2007 en el cual los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado M.R. número 6 con sede en Guarenas narraron lo ocurrido, asimismo consta los derechos del imputado, realizando las actuaciones necesarias y remitiendo al Ministerio Público las diligencias pertinentes. Observa este Tribunal…que los hechos narrados por el Ministerio Público ut-supra, no constituyen el ilícito penal de Homicidio Calificado de comisión por omisión…sino el delito de ABORTO PROVOCADO previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal...Es de hacer constar que de la revisión de las actas de investigación y entrevistas de los ciudadanos…expresan un presunto aborto, sin embargo a la luz de este juzgador no hay la existencia en autos de un reconocimiento médico legal practicado al feto y de la progenitora madre que indique con exactitud si el tiempo de gestación era acorde para el feto nacer o determinar si estaba vivo a fin de precisar la calificación jurídica que el Ministerio Público precalifico…Así, el aborto, obedece a causas eminentemente subjetivas que modifican la aplicación de la pena, lo cual no quiere decir que desaparezca con ello la punibilidad del acto, ya que éste no deja de ser antijurídico, sino que, simplemente, la ley, para medir el grado de culpabilidad de un hecho punible debe atender a las causas determinantes de éste, y sancionar la conducta con mayor o menor rigidez según lo reprochable de las indicadas causas, no compete a este Tribunal valorar elementos de culpabilidad sigue el hecho narrado en las actuaciones se subsume al tipo penal como calificación provisional hasta tanto culminada la investigación el Ministerio Público presente un acto conclusivo definitivo que indique el resultado de tales diligencias. En el caso de autos, la atenuante, es decir, la preservación del honor o la honra de la persona, está emparentada directamente con el grado de intolerancia social, por lo que la ley reconoce el poder que ella puede ejercer sobre la conciencia del agente, y aunque ciertamente, tal supuesto en modo alguno puede ser justificativo de la conducta delictiva, no se debe negar que la sociedad rechaza y deshonra a la mujer cuando realiza tales actos…De allí que no se desatiende el derecho constitucional a la vida o “al honor y a la no discriminación” del feto, sino que la ley, obedeciendo a circunstancias sociales, atenúa la pena para no mantenerse indiferente a la realidad existente, Visto lo anterior, esta juzgador observa que en el caso de autos, si bien no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para decretar una medida de privación…Como corolario de lo anterior, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario…Ahora bien, señala esta Instancia que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad de los imputados, tal como lo consagra en el artículo 9° del Texto Adjetivo Penal…en tal sentido la detención, es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto…de lo expuesto por el Ministerio Público, alo cual la Defensa Pública Penal Abg. Sonsireth Perdomo del investigado indico que no acoge la precalificación fiscal, solo existiendo el hecho del aborto y se le decrete su libertad asimismo espera ser sometida al proceso en libertad por cuanto no va ha evadir la justicia y en relación a la pena que podría llegarse ha imponer, que no es igual ni excede en su límite máximo los diez años…en consecuencia este juzgador considera ajustado decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad…PRIMERO: Se acuerda proseguir el presente proceso por la vía del procedimiento ordinario…SEGUNDO: Se otorga medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado…consistente la del numeral 1,3 y 4…”.

En fecha 18 de febrero del año 2007, el Profesional del derecho B.A.P.C., Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público, interpone Recurso de Apelación, escrito que fundamenta en los términos siguientes:

…El Juez Primero de primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión barlovento, una vez finalizada la audiencia siendo la oportunidad para dictar los pronunciamientos, el Juzgador señaló entre otras circunstancias, que debido a las actas que hasta el momento cursaban al expediente de la causa y atendiendo a la apreciación meramente objetiva de los elementos de convicción existentes, lo ajustado a derecho era precalificar el delito como Aborto Provocado…ya que la imputada no tuvo la intención de matar al niño, sino de abortar o interrumpir el embarazo, situación que la imputada además asumió en audiencia…Asimismo, es importante destacar lo manifestado por la imputada en audiencia, ya que de allí se desprenden los elementos “objetivos” tomados por el Juzgador para adoptar la precalificación jurídica dada por la Defensor Público…en el derecho venezolano, la personalidad jurídica del ser humano comienza con el nacimiento…conforme a la cual sólo se exige que el feto nazca vivo para reconocerle personalidad…A la luz de lo anterior, sólo puede llamarse “niño” al “feto nacido”, que es cuando, por lo demás, se le reputa como persona, a tenor de lo que establece el vigente Artículo 17 del Código Civil. Lo anteriormente expuesto, me hace arrivar al punto relacionado con la precalificación dada al delito por el Tribunal Primero de Control, establecida esta como ABORTO PROVOCADO…debe recordarse que la aniquilación intencional del embrión, lo mismo que la del feto, nunca ha sido equiparada a la muerte del ya nacido. El aborto no es un asunto tan grave como el homicidio…En Venezuela, el homicidio intencional de la “persona” se castiga con pena de presidio de doce a dieciocho años…en tanto que el aborto con consentimiento de la mujer, se castiga con pena de prisión de seis meses a dos años…Es más, conforme al Artículo 432 del Código Penal vigente, el que procure el aborto de una mujer, sin su consentimiento o contra su voluntad, sólo es castigado con una pena máxima de cinco años, lo que demuestra que el aborto no es tan severamente castigado como el homicidio ordinario…Al respecto quien suscribe observa, que el A quo, basó el cambio de precalificación en elementos inexistentes hasta la fecha en la presente causa y en consecuencia decretó las medidas cautelares con fundamento en la pena aplicable al delito de Aborto y tomando en cuanta aspectos meramente subjetivos, siendo por tanto arbitrario y carente de fundamento jurídico tal como se evidencia de la simple lectura, tanto del acta de audiencia como del auto dictado por el a quo, ya que el mismo es ilógico, contradictorio y carente de fundamento legal, en virtud de que si bien es cierto que el Juez de Control tiene la potestad de fijar una calificación jurídica provisional, la misma no puede ser realizada sin motivación alguna, trastocando el debido proceso, ya que no basta con el simple convencimiento del Juez, sino que deben tomarse en consideración los hechos que estima acreditados apoyados en una serie de elementos, los cuales requieren ser subsumidos dentro de la norma sustantiva vigente, apegado a criterios objetivos. Es por ello que mal puede el Juzgador apartarse de la precalificación Fiscal y admitir totalmente los hechos narrados por la Defensa…el juzgador advierte que la imputada no tuvo la intención de matar, pero el Tribunal deja de un lado que aunque haya tenido, a su criterio, la intención de matar, efectivamente con su no hacer, su no actuar, trajo como consecuencia la muerte de su propio hijo, violentando de esta manera el derecho de la víctima y de la sociedad de ser protegidos, razón por la cual para decretar las medidas y adoptar la precalificación jurídica de aborto provocado, debe acreditarse de manera fehaciente que el feto murió dentro del vientre materno, lo cual hasta la fecha no ha sido en manera alguna siquiera presumido, ya que la propia imputada dice que el niño al nacer, se movió y lloró, lo cual es fundamento suficiente para presumir el nacimiento del niño y adoptar la precalificación dada por el Ministerio Público y en consecuencia asumir responsablemente el peligro de Fuga, debido a la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito de Homicidio Calificado…Como consecuencia del acto por medio del cual el Juzgador se apartó de la precalificación Fiscal, se otorgaron injustamente tres medidas cautelares sustitutivas de libertad, que acarrearon prácticamente la inmediata libertad de la Imputada de autos, motivo que me lleva a interponer el recurso de apelación…Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud que la imputada tuvo pleno control de la situación por ella propiciada y al realizar la consumación del delito dentro de su propia casa, puede alterar tanto el lugar del suceso así como los posibles testigos del mismo, para que estos se comporten de manera desleal o reticente, y de este (sic) manera dejar ilusoria la pretensión del estado de hacer Justicia…En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS u en consecuencia sea anulada la decisión dictada…mediante la cual acuerda decretar las Medidas Cautelares contenidas en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de la imputada K.A.B.U., como consecuencia inmediata de la precalificación jurídica errónea adoptada, apartándose del petitorio Fiscal…sea DECRETADA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LA IMPUTADA Y ADMITIDA LA PRECALIFICACIÓN FISCAL DE HOMICIDIO CALIFICADO DE COMISIÓN POR OMISIÓN, toda vez que fue violentada con dicha decisión el derecho del estado y de la víctima a obtener una Tutela Judicial Efectiva violentando de esta manera el debido proceso…y en consecuencia se REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL A QUO, en los términos expresados y en virtud de ello se ordene la aprehensión de la imputada a objeto que permanezca privada de su libertad, durante el proceso de investigación que adelante el Ministerio Público en su contra…”

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA

Explica La Profesora M.V. en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica Andrés Bello, señala: “toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados. (Subrayado Nuestro).

Las medidas cautelares, continúa explicando M.V., es “siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar: sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva. En efecto para que tal coerción personal pueda hacerse efectiva deben acreditarse dos extremos:

• Fumus Bonis Iuris, es decir, deben existir pruebas de cargo en contra del imputado en la comisión de un delito (que a los efectos de que permita la coerción, tal hecho punible tendría que merecer pena privativa de libertad)

• Periculum in mora, lo cual supone peligro grave de que se frustre alguno de los fines del proceso en caso de que no se haga uso de la coerción

.

Las medidas cautelares, en nuestro proceso penal, están llamadas a garantizar el desarrollo normal del proceso, con la finalidad de asegurar la presencia de los imputados en el mismo, en tal sentido, no tienen un fin en sí mismas, pues son un medio para el logro de lo fines del proceso, siendo así, su naturaleza es instrumental o cautelar más no sancionatorias.

Asimismo, las medidas cautelares, son acordadas por el Tribunal de control competente siempre cuando los supuestos que motiven la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser satisfechos, con la aplicación de de otra medida menos gravosa para el imputado, tal y como lo prevé, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:

ARTÍCULO 256.MODALIDADES. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…

En consecuencia, visto que estamos ante la comisión de un hecho delictivo, que necesita continuar en investigación, y siendo que tal como se estableció ut supra, la imposición de medidas cautelares sustitutivas se justifican para asegurar la presencia del imputado en el proceso, a los fines de garantizar la finalidad del mismo: como lo es la justicia y la búsqueda de la verdad, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el pedimento formulado por el Ministerio Público y en consecuencia CONFIRMA la imposición de la Medida Cautelar prevista en el ordinal 1°, 3° y 4°, impuesta por el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en fecha 13 de Febrero del año 2007, a la ciudadana: BORGES URDANETA K.A.. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, CONFIRMA, la decisión dictada en fecha 13 de febrero del año 2007 por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que impuso Medidas Cautelares Sustitutivas a la ciudadana BORGES URDANETA K.A., por la presunta comisión del delito de Aborto Provocado, previsto y sancionado en el artículo 430 del Código Penal, por estar ajustada a derecho y a la ley.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen.

JUEZ PRESIDENTE

DR. L.A.G.R.

LA JUEZ

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA JUEZ

DRA. JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS

LA SECRETARIA

ABG. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

ABG. IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

CAUSA N° 6455-07.

LAGR/jkcg