Decisión nº 43 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 12 de Julio de 2013

Fecha de Resolución12 de Julio de 2013
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14271

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano B.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.037.632, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los abogados DEXY SALAS DE SOTO, A.M.M.M., D.M.R. y A.S.P.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.432, 19.529, 34.627 y 19.441, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 30 de septiembre de 2011; el cual corre inserto al folio cincuenta y uno (51) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MARACAIBO.

APODERADO DE LA RECURRIDA: El abogado G.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de mayo de 2005, anotado bajo el Nº 71, Tomo 51 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio sesenta y siete (67) al sesenta y ocho (68) del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. DC-043-2011 dictada en fecha 10 de mayo de 2011 por la ciudadana F.R., en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Que “[ingresó] a la Contraloría Municipal en el año 1997, en el cargo de Inspector Fiscal de Hacienda III, según Oficio de notificación No. CM-DC-1532-/97 de fecha 30-05-1.997, mediante Resolución No. CM-DC-124-97 de esa misma fecha, cargo éste adscrito a la División de Control de Ingresos de esta institución, a partir del día 01-06-97”.

Que “…en el año 98, mediante Resolución No. CM-DC-031-98 de fecha 16-04-1998, [fue] designado Analista de Presupuesto III, adscrito a la División de Control Presupuestario de dicho organismo. Notificado de dicha designación mediante Oficio N° CM-DC-0790-98 de fecha 16-04-98…”.

Que “…en Memorándum No. DC-198-06 de fecha: 11-05-2006 [le] notifican de la designación para ejercer el cargo de Auditor III, adscrito a la División de Control del Sector Servicios de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, según resolución N° CM-DC-054-2006 de fecha: 08-05-2006”.

Que “…[lo] notifican en Oficio DC-0459-2011 de fecha 10-05-2011, recibido por [su] persona el día viernes 13-05-2011, que [ha] sido removido de dicho cargo, que a partir de esa notificación, [pasa] a situación de disponibilidad por el término de un (01) mes”.

Que “…en el momento de dicha remoción, [cuenta] con catorce (14) años al servicio de ese órgano Contralor…”.

Que “el cargo de Auditor Fiscal III, está adscrito a la División de Control del Sector de Servicios de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, siempre, bajo la supervisión y dirección de dicha División y de la Jefatura de la Dirección de Control, el primero, cuyo Jefe de División para el momento de [su] remoción, era el Ing. N.C. y la segunda, es decir, la Dirección de Control, la detenta la abogada Milagros Uzcategui”.

Que “…[su] situación funcionarial en el cargo de Auditor Fiscal III, no corresponde a lo indicado por ese órgano Contralor, una vez que [sus] funciones no requerían un “alto grado de confiabilidad”, todos los funcionarios en el ejercicio de su labor, tienen como deber mantener “confidencialidad”, en los asuntos que les asignen”.

Que “…la notificación contenida en el Oficio DC-0459-2011 de fecha 10-05-2011, recibido por [su] persona el día viernes 13-05-2011, carece de los extremos de Ley (…), por no especificar los recursos para impugnarlos, el lapso para ejercerlos y lo peor, sin menciona(sic) el tribunal competente para interponerlo, por lo tanto dicho oficio está infestado de ilegalidad y violatorio a [su] garantía constitucional del derecho a la defensa”.

Que “…no es suficiente (…) que un cargo determinado sea catalogado por parte de la Administración, como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la institución o cuyas funciones determinen que el cargo que se le pueda atribuir dicha naturaleza, el hecho de que [su] cargo sea denominado: Fiscal Auditor III, no significa que se(sic) de “confianza””.

Que “…dicha decisión, es contraria al Derecho de Seguridad Social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al Principio de Seguridad Jurídica, el cual debe celosamente observar la actividad administrativa, Porque (…) [su] persona tenía )…), la expectativa cierta de [verse] jubilado en el organismo Contralor que [consideró] [su] segunda casa y familia, por los años transcurrido(sic) con un historial limpio y por la edad que [posee]… ”.

Que “…[su] representada en el caso que sea incapacitada debido a los problemas grave de salud lo más cierto es que sea al final incapacitada total y permanente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y con ello debía ser incapacitada por la Contraloría General del Estado Zulia mas aún cuando tiene veintitrés (23) años de servicios en la Administración Pública y 51 años de edad, donde nadie le va a dar un empleo con los problemas de salud que tiene, pudiendo gozar de una pensión de incapacidad de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios”.

En virtud de lo expuesto solicita a este Juzgado “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de [su] remoción y retiro, del cargo de Auditor Fiscal III, adscrito a la División de Control del Sector Servicio de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, contentivo de la Resolución NO. DC-043-2011 de fecha: 10-05-2011, suscrita por la Ciudadana Contralora, Lic. F.R. Olivares, en su carácter de Contralora Municipal (…). SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo que venía desempeñando, como Fiscal Auditor III, u otro de igual jerarquía y sueldo, en la Contraloría Municipal de Maracaibo. TERCERO: Se ordene el pago de los salarios y aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales, desde la fecha de [su] ilegal retiro, hasta que sea efectivamente reincorporado al mencionad cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde que se materializó [su] retiró”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, el abogado G.P.U., antes identificada, obrando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría Municipal de Maracaibo del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…al querellante no se violentó ningún derecho cuando demandó a tiempo y ante el Tribuna competente…”.

Que “…cumple funciones de inspección y Fiscalización razón por la cual dicho cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que [pide] al Tribuna desestime el argumento en cuanto a que el acto administrativo impugnado este viciado de falso supuesto, porque no es así”.

Que “…no es cierto, que se hayan violado el principio de seguridad jurídica y legalidad, ya que el acto no es contrario a derecho ni se le han violado derechos al demandante, ya que para el momento de su remoción no se encontraba suspendido médicamente, ni tenia derecho a la jubilación y el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, le garantiza que en caso de remoción, le garantiza que en caso de remoción se realicen las gestiones de reubicación y se coloque en un período de disponibilidad lapso en el caul se trate de reubicarlo en otro de acuerdo su último cargo, lo cual se hizo, en razón de lo expuesto”

Solicitó, que “…se declare sin lugar la querella funcionarial por estar ajustado a derecho el acto administrativo impugnado”.

III

PRUEBAS:

i.- Pruebas promovidas por la apoderada judicial de la Contraloría Municipal:

  1. Promovió y ratificó Resolución N° DC-252-2010 dictada por la Contraloría Municipal de Maracaibo, contentiva del “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DE MARACAIBO”, publicada en Gaceta Municipal No. 129-2010 de fecha 28 de diciembre de 2010.

  2. Promovió y ratificó Resolución N° DC-036-2009 dictada por la Contralora Municipal de Maracaibo, publicada en Gaceta Municipal No. 069-2009 de fecha 15 de abril de 2009.

    En relación a la referida prueba, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

    ii.- Pruebas promovidas por la apoderada del querellante:

  3. Promovió y ratificó oficio No. CM-DC-1532/97 de fecha 30 de mayo de 1997, suscrito por el Abg. E.S.F., en su condición de Contralor Municipal de Maracaibo; por medio del cual se le notifica al ciudadano B.C., que “…según resolución No, CM-DC-124/97 de fecha 30/05/97, emanada de [ese] Despacho, ha sido designado (a): INSPECTOR FISCAL DE HACIENDA III…”.

  4. Promovió y ratificó Resolución No. CM-DC-031-98 de fecha 16 de abril de 1998, suscrito por el Abg. E.S.F., en su condición de Contralor Municipal de Maracaibo; por medio del cual “…traslada al ciudadano Econ. B.R. CHACIN PIRELA, titular de la cédula de identidad números: 5.037.692, del cargo de INSPECTOR FISCAL DE HACIENDA III al cargo: ANALISTA DE PRESUPUESTO III, adscrito a la División de Control de Presupuesto (…) a partir del 16 de abril de 1998”.

  5. Promovió y ratificó oficio No. CM-DC-0790/98 de fecha 16 de abril de 1998, suscrito por el Abg. E.S.F., en su condición de Contralor Municipal de Maracaibo; por medio del cual se le notifica al ciudadano B.C., que “…según resolución No, CM-DC-031-98 de fecha 16.04.98, emanada de [ese] Despacho, ha sido trasladado del cargo de INSPECTOR FISCAL DE HACIENDA III al cargo: ANALISTA DE PRESUPUESTO III, adscrita a la División de Control Presupuestario de [ese] Organismo…”.

  6. Promovió y ratificó Memorando No. DC.-198-06 de fecha 11 de mayo de 2006, suscrito por la MSc. F.R., en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo; por medio del cual se le notifica al ciudadano B.C., que “…a partir del 08-05-2006, el Cargo del cual (…) es titular tiene la siguiente denominación: AUDITOR FISCAL III, adscrito a la División de Control del Sector Servicios de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, según Resolución N° CM-DC.-054-2006 de fecha 08-05-2006”…”.

  7. Promovió y ratificó oficio No. DC-0459-2011 de fecha 10 de mayo de 2011, suscrito por la MSc. F.R., en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo; por medio del cual le notifica al ciudadano B.R.C. que “…según Resolución No. DC-043-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, ha sido removido del cargo de Auditor Fiscal III que viene desempeñando…”.

  8. Promovió y ratificó resolución No. DC-043-2011 de fecha 10 de mayo de 2011, suscrito por la MSc. F.R., en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo; por medio del cual se resolvió “Remover del cargo, a partir del 16 de mayo de 2011, al ciudadano B.R.C., titular de la cédula de identidad N° 5.037.692, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser este cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

  9. Promovió y ratificó escrito presentado por la Econ. B.R.C.P., por ante la Contraloría Municipal de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 30 de mayo de 2011, por medio del cual interpone “RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, (…) en contra del acto administrativo contentivo de la Resolución No. DC-043-2011 de fecha 10-05-2011, emanada del Despacho del Contralor de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, suscrito por la Lic. F.R. Olivares”.

  10. Promovió y ratificó recibo de pago emitido por la Contraloría Municipal de Maracaibo, correspondiente a “CANCELACIÓN POR CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES” del ciudadano B.C..

  11. Promovió y produjo comunicación de fecha 07-10-2003 suscrita por el ciudadano B.C., en su condición de Analista de Presupuesto III y dirigida a la Lic. Haidee Román, en su condición de Jefa de la División de Auditoría de Control de Gestión.

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

  12. Promovió y ratificó Gaceta Municipal de Maracaibo Extraordinario No. 391 de fecha 23 de septiembre de 2002, contentivo del “CÓDIGO DE CONDUCTA de los Funcionarios Públicos al Servicio de la Contraloría Municipal de Maracaibo”.

  13. Promovió y ratificó Oficio Credencial No. DC-0987-2004 de fecha 27 de julio de 2004, suscrito por la Lic. F.R., en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo, por medio del cual le comunica al Mayor (B) J.B., en su condición de Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos de Maracaibo, que “…ha designado a los funcionarios: B.C. y O.M., titulares de las cédula de identidad N°. 5.037.692 y 3.279.267, respectivamente, a fin de presenciar desincorporación de bienes muebles, de acuerdo a lo solicitado en comunicación N° CG-327-2004 de fecha 26/07/2004”.

  14. Promovió y ratificó Oficio Credencial No. DC-0826-2005 de fecha 15 de agosto de 2005, suscrito por la Lic. F.R., en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo, por medio del cual le comunica al Lic. Temistocles Cabezas, en su condición de Presidente del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación (IMDEPREC), que “…ha designado a los funcionarios: B.C., Auditor III, D.M., Auditor II y J.R., Auditor I, titulares de las cédulas de identidad Nros.: 5.037.692, 4.517.786 y 5.047.101, respectivamente, a fin de practicar auditoría correspondiente al ejercicio fisal 2004 en ese Instituto”.

  15. Promovió y ratificó “CONSTANCIA DE EGRESO DE TRABAJADOR”, expedida en fecha 17 de junio de 2011, por la ciudadana F.M.R.O., en su condición de Representante Legal de la Contraloría Municipal de Maracaibo; por medio de la cual declara que “…el(la) ciudadano(a) B.R.C.P. (…) prestó sus servicios en esta empresa, desde el 1 de Junio de mil novecientos noventa y siete (1997), hasta el 16 de Junio de dos mil once (2011), (…) siendo su causa de egreso: DESTITUCION DE FUNCIONARIO DE CARRERA”.

  16. Promovió y ratificó Resolución N° DC-205-2010 dictada por la Contralora Municipal de Maracaibo, publicada en Gaceta Municipal No. 128-2010 de fecha 28 de diciembre de 2010.

  17. Promovió y ratificó recibo de pago emitido en fecha 11/05/2011 por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Maracaibo, correspondiente al ciudadano B.C.,

  18. Promovió y produjo Gaceta Municipal de Maracaibo No. 020-2008 de fecha 16 de diciembre de 2008, contentiva de las Resoluciones Organizativas Nos. 1, 2, 3 y 4 de la Contraloría Municipal de Maracaibo.

    Con lo que respecta a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

  19. Promovió y ratificó informe médico de fecha 01 de julio de 2010, suscrito por el Dr. Kaled Richani, titular de la cédula de identidad No. 2.859.618

  20. Promovió y ratificó constancia expedida por el Dr. Kaled Richani, titular de la cédula de identidad No. 2.859.618, en fecha 02 de junio de 2011.

    En lo que respecta a los antes identificados medios probatorios, esta Juzgadora no les otorga valora probatorio alguno de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de instrumentos privados emanados de tercero que no son parte en el presente juicio, los cuales no fueron ratificados por el tercero de quien emanan a través de la prueba testimonial.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Se observa que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. DC-043-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el ciudadano F.R., en su condición de Contralor Municipal de Maracaibo, mediante la cual se resolvió remover al ciudadano B.R.C., titular de la cédula de identidad No. 5.037.692 del cargo de Auditor Fiscal III de la Contraloría Municipal de Maracaibo.

    Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

    1) Denunció el querellante que el acto de notificación del acto impugnado presenta vicios que lo hacen anulable, pues no llena los extremos exigidos por los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Con relación al efecto que producen las notificaciones, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

    “Artículo 73. “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

    .

    Respecto a la forma de la notificación:

    “Artículo 75: “La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba”.

    De las normas anteriormente citadas se interpreta que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, pues una vez verificada, comienza a transcurrir el lapso de impugnación, de allí que se exija precisar las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con indicación de los órganos y lapsos para su ejercicio.

    La eficacia de un acto administrativo de efectos particulares se encuentra supeditada a su notificación, con la que se persigue esencialmente poner al interesado en conocimiento de la voluntad de la Administración, pues ésta pudiese afectar directamente sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; no obstante, puede ocurrir que aun siendo un acto no debidamente notificado llegue a ser eficaz por haberse cumplido con el objetivo que persigue tal exigencia. Ante tal circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo ante el órgano competente, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Ver, entre otras, sentencia No. 614 del 8 de marzo de 2006 y No. 00478 del 31 de marzo de 2007).

    Aplicando el referido criterio al presente caso, se advierte que el querellante ejerció el correspondiente recurso judicial en tiempo hábil y ante el órgano judicial competente, y en tal virtud mal puede alegar como causal de nulidad del acto impugnado vicios en la notificación del mismo; razón por la cual este Juzgado debe desestimar dicho alegato. Así se declara.

    2) Por otro lado, alegó la parte actora el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

    Al respecto, señaló que “…no es suficiente (…) que un cargo determinado sea catalogado por parte de la Administración, como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la institución o cuyas funciones determinen que el cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, el hecho de que [su] cargo sea denominado: Fiscal Auditor III, no significa que se de “confianza”.

    Asimismo, adicionó que “…[sus] funciones las [ejerció] bajo la supervisión y dirección de [sus] superiores jerárquicos: un Jefe de División y por debajo de éste un Director (…). Es decir, [su] persona no planificaba, ni organizaba, ni coordinaba la unidad de grupo de trabajo, ni tampoco tomaba decisiones, ni jamás hubo alguna resolución, memorando u acto administrativo, que el Despacho de la Contraloría Municipal, lo clasificara como “confidencial””.

    A su vez, la representación de la parte querellada rechazó la existencia del referido vicio en la Resolución, señalando que la querellante “…cumple funciones de inspección y Fiscalización razón por la cual dicho cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

    Precisados los términos en que quedó trabada la denuncia bajo estudio, en relación al falso supuesto este Juzgado observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008).

    En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 307 de fecha 22 de febrero de 2007, señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

    (…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

    En aplicación a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar si la Administración incurrió en el falso supuesto denunciado, para lo cual observa lo siguiente:

    La Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

    Partiendo de lo anterior, se aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcarse perfectamente en las disposiciones del mencionado artículo, catalogándose como funcionarios de confianza.

    Así pues, dentro de la mencionada clasificación deben distinguirse que mientras los funcionarios de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

    En tal sentido, es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de las Cortes y de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, que en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza (Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o de alto nivel (Organigrama estructural del ente u Organismo) y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

    Así las cosas, considera este Juzgado que es determinante el estudio de la información cursante en el expediente administrativo y de las funciones correspondientes al cargo previstas en el Manual Descriptivo de Cargos existente en la Contraloría Municipal de Maracaibo, para la comprobación efectiva del ejercicio de funciones de Confianza o de Alto Nivel desempeñado por el ciudadano B.R.C. en dicho Órgano Contralor.

    Ahora bien, respecto a los instrumentos probatorios que permiten catalogar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, sostuvo lo siguiente:

    … se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

    En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

    En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional…

    (Resaltado del Juzgado).

    De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que, a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en este caso, Jefe de División, el documento por excelencia para su demostración, lo constituye el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del ente u organismo.

    Ahora bien, en el caso sub examine es necesario destacar que el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), viene a constituirse como el documento fundamental mediante el cual se evidencian las funciones asignadas en el desempeño del cargo; asimismo, mediante dicho documento la Administración demuestra fehacientemente que las tales funciones corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción (confianza). Ello así, para remover a un funcionario que ostente tal condición, debe efectivamente demostrarse que el cargo ejercido comprendía el manejo, administración y disposición de bienes; así como el acceso a información confidencial, entre otros, cuestión que se verifica a través del Registro de Información al Cargo (R.I.C.).

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios setenta y uno (71) al ciento veinte (120) de la pieza principal, Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Maracaibo, en el que se mencionan -específicamente en el dorso del folio ciento dieciocho (118)- las funciones generales del cargo de Auditor o Auditora Fiscal III; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo; del cual se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auditor Fiscal III sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. DC-043-2011 de fecha 10 de mayo de 2011 dictada por la Contralor Municipal de Maracaibo, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

    Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.

    Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al “…pago de los salarios, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo”; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover al querellante del cargo de AUDITOR FISCAL III de la Contraloría Municipal de Maracaibo, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Auditor Fiscal III de la Contraloría Municipal de Maracaibo, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral con sus respectivos aumentos, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, que requieren de la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su remoción hasta el día en que sea acordado el cumplimiento voluntario de la presente decisión.

    A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría Municipal de Maracaibo u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Maracaibo.

    La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.-

    En virtud de las consideraciones que anteceden, es que ésta Juzgadora declara CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

    VI

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano B.R.C. contra la Contralora Municipal de Maracaibo.

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. DC-043-2011 dictada en fecha 10 de mayo de 2011 por la ciudadana F.R., en su condición de Contralora Municipal de Maracaibo.

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano B.R.C., titular de la cédula de identidad No. 5.037.692, al cargo de AUDITOR FISCAL III de la Contraloría Municipal de Maracaibo, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO

SE ORDENA cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta asta el día en que sea acordado el cumplimiento voluntario de la presente decisión.

QUINTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría Municipal de Maracaibo u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Maracaibo.

SEXTO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SÉPTIMO

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 43.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 14271

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