Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 5 de Diciembre de 2008

Por auto de fecha 31 de octubre de 2008, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada y ratificada el 25 del mismo mes y año contra del imputado O.D.M.M., por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION y CORRUPCION PROPIA, al considerar lo siguiente:

(Omissis)

Estima el Tribunal que los elementos existentes en las actas, para dar por comprobada la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN Y CORRUPCIÓN PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Ciudadano AGELVIZ ZAMBRANO J.F.; así como los elementos de convicción para estimar que el ciudadano MOLINA M.O.D...., pudiera ser autor del mismo, se desprende de:

1 DENUNCIA (sic) de fecha 24-10-2008, hecha por el ciudadano AGELVIZ ZAMBRANO J.F. ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Táchira, mediante la cual el referido ciudadano expone como se suscitaron los hechos respecto del detenido Molina Oscar.- 2.- AUTO (sic) DE (sic) ORDEN (sic)DE (sic) INICIO (sic) DE (sic) INVESTIGACION (sic) de fecha 24 de octubre de 2008 suscrito por el abogado Jeam C.C.G. en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Táchira.

3.- Acta Fiscal de fecha 24 de octubre de 2008 suscrita por el abogado Jeam C.C.G. en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Publico del Estado Táchira.

4.- Oficio signado con el Nº 20-F23-1163 de fecha 24-10-2008 dirigido al licenciado Oswaldo Arteaga Jefe de SEGURIDAD (sic) DE (sic) LA (sic) Compañía (sic) Anónima (sic) de Telefonía Móvil Movistar Región Los Andes. Oficina (sic) Principal (sic) San Cristóbal a objeto de remitir en físico y digital Relación (sic) de llamadas entrantes y salientes de los móviles 0414-9668519, 0424-7211033 y 0414-7002313 incluyendo la ubicación geográfica de las celdas captaron dichas llamadas, desde el 23-10-2008 hasta el 24-10-2008 ambas fechas incluso, por el abogado Jeam C.C.G. en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Táchira.

5.- MEMORANDUM (sic) 20F23-0336-08 para Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Táchira con el objeto de solicitar información urgente acerca de que (sic) Despacho Fiscal conoce respecto de la investigación H-830.843, suscrito por el abogado Jeam C.C.G. en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Táchira.

6.- MEMORANDUM (sic) N° 20-FS-3165-08 de fecha 24-10-2008, para la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Táchira de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, mediante el cual informa la Superioridad Fiscal al Despacho solicitante que la mencionada investigación fue distribuida por el Sistema llevado en la Fiscalía Superior con el correlativo número 17651 de echa (sic) 22-10-2008 a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Táchira, suscrita por la Abogada I.R.R.d.O. en su carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Táchira.-

7.- Oficio Nº 20_F23-1165-08 de fecha 24-10-2008 dirigido al Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante el cual se remiten actuaciones relacionadas con la investigación signada con el Nº 20-F23-0174-08 suscrito por el Abogado (sic) Jeam C.C.G. en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público del estado Táchira.

8.- Oficio Nº 9700-061-21686 de fecha 24-10-2008 dirigido al Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal mediante el cual se remite con la Comisión portadora del presente Oficio al ciudadano O.M.M. con cédula de identidad Nº V-10.155.086, quien previa llamada telefónica por parte del Abogado (sic) Jeam C.C.G. en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Estado Táchira, participó que el mencionado Tribunal dictó Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) al prenombrado ciudadano, suscrito por el Licenciado Lázaro Rogelio Velásquez García en su carácter de Sub Comisario Jefe de la Sub Delegación (sic) San Cristóbal.

9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-10-208 (sic) suscrita por el Funcionario Sub Inspector Harrinson Bohórquez adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Táchira, mediante la cual se deja constancia de la siguiente diligencia, efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en la sede de este Despacho, en mis labores de guardia y previa entrevista con el ciudadano Jefe de la Delegación Táchira Comisario D.H., en donde informa haber recibido llamada telefónica de parte del Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, Abogado (sic) Jeam C.C., participando que el Tribunal Segundo de Control a través del Doctor H.C., ordenó la Privación (sic) Preventiva (sic) del Libertad (sic) al Funcionario Inspector Jefe O.M.J. de la Brigada de Personas, por estar incurso en uno de los delitos de Corrupción (sic), según lo que reza el artículo 52 de la respectiva ley.- 10.- ACTA (sic) DE (sic) AUDIENCIA (sic) ESPECIAL (sic) de fecha 25 de Octubre de 2.008; donde oído el imputado sus descargos, se decidió sobre si se mantiene o se sustituye la Medida (sic) de Coerción (sic) personal impuesta.

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público la relación que sobre el hecho antecede, quien aquí decide deja constancia que el Ministerio Público ha acreditado la existencia de un hecho punible, que se tipifica como CONCUSION Y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Ciudadano (sic) Agelvis Zambrano J.F.; el cual merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Por otra parte, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado MOLINA M.O.D.,... por las siguientes razones:

1) Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de CONCUSION Y CORRUPCIÓN PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Ciudadano (sic) Agelvis Zambrano J.F..

Dicha calificación o precalificación atribuida al imputado de autos por la representación fiscal obedece a la presunta conducta asumida por el imputado MOLINA M.O.D., y que encuadra perfectamente a lo establecido en los Artículos (sic) 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, tal y como consta en la denuncia hecha por el ciudadano (sic) Agelvis Zambrano J.F. ante la Fiscalía del Ministerio Público, donde el imputado de autos presuntamente le solicita al ciudadano denunciante la entrega de una cantidad de dinero por cuanto pesaba sobre él una situación muy difícil por una intoxicación de unos niños en la Escuela del Fuerte Murachí, presuntamente ocasionada por el queso que el Ciudadano (sic) J.A. había despachado en dicho lugar; situación de hecho que encuadra perfectamente a (sic) lo establecido en el Artículo (sic) 60 de la Ley Contra La (sic) Corrupción; que establece ... El funcionario Público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.

Asimismo, en cuanto al delito tipificado en el Artículo (sic) 62, de la Ley Contra La Corrupción encuadra perfectamente en la presunta conducta asumida por el imputado, del cual se desprende de la presunta práctica de diligencias no autorizadas ni solicitadas por ante su despacho por la representación fiscal, relacionadas con una investigación referida a una intoxicación de unos niños; en ese sentido la representación fiscal XXIII, solicita información al Despacho fiscal de la Fiscalía Cuarta, donde se solicitó información con respecto a si ese Despacho conocía sobre las actuaciones antes referidas, si había dado orden de inicio de investigación y si habían girado instrucciones al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para la práctica de diligencias, informando la funcionario B.C., secretaria adscrita a ese Despacho que esas actuaciones habían sido remitidas a la Fiscalía Superior por no corresponder su conocimiento a ese Despacho Fiscal y que a las mismas no se le había dado orden de inicio y no se había girado instrucciones para la práctica de diligencias. Estas circunstancias fácticas; es decir la práctica de tales diligencias o actuaciones por parte del imputado de autos encuadran perfectamente en un presunto hecho delictivo al establecido en el Artículos (sic) 62 que establece ... En este sentido, queda satisfecho el primer supuesto establecido en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de imposición de Mantenimiento (sic) de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

2) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado imputado tiene un grado de participación en la comisión del mismo, tal y como se evidencia de las actas de investigación penal aquí señaladas.

En este sentido este juzgador considera entre los elementos de convicción considerados (sic) como suficientes, que relacionadas y concatenadas entre sí, irradian suficientes indicios de la presunta comisión por parte del imputado de los delitos endilgados, tales como la denuncia del Ciudadano (sic) Agelvis Zambrano J.F., donde expuso que el día 23 de Octubre (sic) del año 2008, recibió una llamada a su celular aproximadamente como a las 4:11 de la tarde, proveniente del abonado telefónico Nº 0424-7211033, donde requerían su presencia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación San Cristóbal con el inspector jefe de apellido Molina, haciéndose presente como le fue indicado, se entrevista con el referido inspector donde éste le solicita sus datos personales y le manifiesta que en su persona se encontraba cursando un caso muy difícil por una intoxicación de unos niños en la escuela del fuerte Murachí, presuntamente ocasionada por el queso que el ciudadano denunciante había despachado en el lugar, que él tenía sobre su escritorio un papel donde se encontraban todos sus datos y se reflejaba una numeración consistida en la cantidad de bolívares que aparece en la factura Nº 000020 despachada ese día en el fuerte murachí (sic) específicamente en la escuela, él le solicita que escogiera un número de esos tres, los cuales eran 384, entonces él le pasó un lápiz y éste señaló el número tres que era el mas bajito y le dijo bueno mijo entonces son tres, y que comenzaron a dialogar con el objeto de que le bajara la cantidad de dinero y le dijo que le podía conseguir simplemente dos (2) los cuales no tenía en ese momento en su poder pero que los podía conseguir, lo que le contestó, bueno vallase (sic) y los busca y después le tomo la declaración.

Ahora bien, este elemento como es la denuncia hecha por el ciudadano J.F.A.Z., donde expone las circunstancias de tiempo modo y lugar de unos presuntos hechos, aunado a la comunicación de la representación fiscal con el Jefe de seguridad de Movistar, Lic. Oswaldo Arteaga, que informa, una vez suministrados los números telefónicos de las llamadas recibidas por el ciudadano denunciante, siendo los números 0424-7211033 y 0414-7002313; que el móvil 0414-7002313 corresponde a J.G.M. y (sic) teléfono 0424-7211033, corresponde al ciudadano O.M.,... Asimismo, otro elemento indiciario sería la diligencia practicada por la representación fiscal al despacho fiscal de la Fiscalía Cuarta en donde se solicitó información con respecto a si ese despacho conocía sobre las actuaciones referidas a la situación de intoxicación de niños y adolescentes en la Escuela Bolivariana, si se había dado orden de inicio de investigación de investigación (sic) y si había girado instrucciones al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para la práctica de diligencias, informando la funcionario B.C. secretaria adscrita a ese Despacho que esas actuaciones habían sido remitidas al Fiscal Superior por no corresponder su conocimiento a ese Despacho Fiscal y que a las mismas no se le había dado orden de inicio y no se había girado instrucciones para la práctica de diligencias.

Ahora bien, es preciso resaltar que de la audiencia oral celebrada con ocasión a si se mantiene o no la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic), es pertinente evaluar el descargo que hizo el imputado; de manera que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida extrema, dado que esa orden es consecuencia inmediata de la decisión del juzgador; ahora bien, el primer análisis que uno como juez hace con ocasión de la solicitud del Ministerio Público, no es en todo caso absoluto, dado que pueden surgir circunstancias que alegue el imputado en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento a una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) judicial Preventiva (sic) de Libertad (sic); como también pueden surgir circunstancias que en virtud de su declaración (la del imputado) le otorgue mayor convicción al juzgador la presunta comisión del punible endilgado; y por ende se mantendría la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic); en este sentido, este juzgador considera que en virtud de la audiencia oral, cobró mayor convicción a este juzgador indicios de su presunta comisión de los delitos antes mencionados; toda vez que se desprende de la declaración del imputado que efectivamente el imputado de autos citó a su despacho al ciudadano denunciante, a los fines de una entrevista y le formuló algunas pregunta (sic) relacionadas con la el (sic) transporte del queso que presuntamente fue el que ocasionó la intoxicación de unos niños y adolescentes, así como también referente a las características del vehículo por el (sic) utilizado, que trasladó el queso a la institución; asimismo se le preguntó sobre las guías de traslado, es decir, según lo manifestado por el imputado se le hizo una entrevista, como parte tal y como lo manifestó, de la investigación referida a la intoxicación de los niños; asimismo manifestó que él (el imputado de autos suscribió una (sic) acta y fue firmada por él, pero que el ciudadano no firmó dicha acta. Considerando quien aquí decide que de esta circunstancia, referida a la entrevista del ciudadano y de dicha acta, surgió la convicción de una presunta coartada por parte de dicho cuerpo policial para una entrevista sea como investigado o no, que en este caso era un presunto investigado el Ciudadano (sic) F.A., se levanta su respectiva acta y se estampa las firmas tanto al funcionario que entrevista como el Ciudadano (sic) entrevistado y no se hizo; de tal manera que, estos elementos de convicción concatenados en forma racional, con los otros elementos antes descritos, lleva a este juzgador a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe, como lo indica la norma, en la presunta comisión de un hecho punible.

3) Por último, existe una presunción razonable de peligro de fuga, o de obstaculización, considera este juzgador a tenor del tercer supuesto del Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga “o” de Obstaculización (sic) en la búsqueda de la verdad; que viene acreditada por una parte, por la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que se trata de dos delitos como lo son los establecidos en los Artículos (sic) 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, que contemplan penas de Prisión de dos (2) a seis (6) años y de tres (3) a siete (7) años), penas que exceden del limite (sic) máximo de tres años, conforme el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y que considero dada la discrecionalidad y ponderación de las circunstancias que este operador de justicia tiene, la existencia de la presunción de peligro de fuga, elemento que reforzado al peligro de obstaculización, toda vez que se trata de un funcionario policial con 18 años en la institución policial, en la institución donde presta sus servicios como es el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, existen elementos de interés probatorio para la presente investigación que puedan sufrir la influencia del comportamiento del imputado, toda vez que es un alto funcionario de la institución policial, esto podría influir dado sus años de servicios como funcionario al servicio de ese cuerpo policial de realizar cualquier acto contra la víctima, testigos, etc., (sic) se podría ver comprometida elementos de convicción que puedan ser modificados alterados u ocultados, ya que como indiqué dentro de dicho cuerpo policial existen elementos materiales de convicción tanto de esta investigación como elementos de convicción relacionados con el caso de la intoxicación de los niños y pueden incidir en la obstaculización, de la investigación, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Tomando en consideración la gravedad de los delitos imputados, la pena que podría llegar a imponerse y los bienes jurídicos afectados, este tribunal, en un todo conforme con lo establecido en las normas penales adjetivas, considera procedente MANTENER EN TODOS SUS EFECTOS, la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por vía telefónica el día 24 de Octubre (sic) de 2.008, contra el imputado MOLINA M.O.D.,... por la presunta comisión del delito (sic) de CONCUSION Y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Ciudadano Agelvis Zambrano J.F.; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

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Por su parte, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 03 de noviembre de 2008, los abogados J.A.B. y J.N.R., con el carácter de defensores técnicos del imputado O.D.M.M., interpusieron recurso de apelación fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de realizar una relación pormenorizada de las actuaciones practicadas durante el presente proceso, y de reflejar textualmente las expresiones del Tribunal a quo, respecto a las razones que estimó dicho Tribunal para mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad, aducen que se han violentado derechos constitucionales fundamentales en la actuación judicial y jurisdiccional que acarrean nulidad absoluta, al resultar extremadamente desproporcional al habérsele solicitado la aprehensión a su defendido, mediante el empleo del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene un carácter excepcionalísimo, y su detención jurisdiccional fue atentatorio al principio rector del derecho a la libertad, con rango constitucional en el artículo 44 de nuestro texto político, y con referencia legal en el citado código, atinente a la “Afirmación de la Libertad”, “Estado de Libertad”, “Presunción de Inocencia”, “Dignidad Humana”, “Investigación Criminal Integral”, a “La Excepcionalidad del Poder Cautelar”, y a “La Regla de Estado de Libertad en el Proceso Penal”, que involucra a su vez, en forma directa y proporcional al Derecho a la Defensa y al Debido proceso, reconocidos y consagrados en el artículo 49 constitucional, cuyos derechos fundamentales han sido acogidos, aprobados, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, en los distintos instrumentos internacionales, pactos, acuerdos y convenios sobre la materia.

Expresan los recurrentes, que el modo de inicio de la investigación, que aportó la “notitia criminis”, fue por vía de la denuncia oral recogida en acta por el despacho fiscal, a través de la Unidad de Atención a la Víctima, para que coetáneamente, en virtud de ser a la misma hora y fecha, se estampara la orden de inicio de la investigación, por parte de la Fiscalía actuante, lo que a su entender indefectiblemente e inexorablemente, que tales “Hechos (sic) Denunciados (sic)” ameritaban investigación, tal como lo señala textualmente su contenido:

... de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás participes (sic) y aseguramiento de todos los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración del mismo

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Al respecto expresan los recurrentes, que todo este escenario garantista, se vio sesgado y nugatorio, con este abyecto procedimiento, excepcionalísimo de la aplicación del procedimiento previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé un estado de necesidad y urgencia extrema, no tan sólo para obviar el trámite burocrático de la imprescindible orden judicial de captura, en ejecución al poder cautelar que haya decretado la privación judicial preventiva de la libertad personal, sino que vaya a quedar ilusa la pretensión del estado punidor de administrar justicia penal, sin que ello signifique sacrificar y obviar la necesaria ponderación de los tres supuestos concurrentes que exige el mencionado artículo 250, para que la jurisdicción en uso del poder cautelar, decrete la medida más gravosa y difícil, cual es, la privación de la libertad, siendo éstos, la existencia y acreditación de hecho punible, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor y/o partícipe y además una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la investigación.

Que muy a pesar de la extrema necesidad y urgencia, refieren los recurrentes, el juez debe evaluar y ponderar la excepcionalidad, para no lesionar el orden constitucional y legal que tutela y ampara a la regla con respecto al estado de libertad, salvo que se den tales extremos de necesidad y urgencia; que en este caso en particular se trató de una mera denuncia de un supuesto hecho punible, que sirvió de base para que se ordenara una investigación, resultando incongruente, incoherente e inconsistente, que a su vez, en forma paralela, el representante fiscal, solicitara la aplicación de tal particular; que si estaba convencido de la comisión del punible y de la autoría o participación del justiciable O.D.M.M., no requería de dar inicio a investigación alguna, como en efecto formalmente dictó la resolución, ya que lo dejado a entrever, pareciere ser la comisión de un “Delito Flagrante”, de actual constatación probatoria delictual, que no “Aprehensión in fraganti”; que al parecer fue esto último lo que procuró y logró el fiscal actuante, cuando jurisdiccionalizó la activación del mecanismo excepcional del 250 en su último aparte; que acaso era necesaria la implementación del mismo a un venezolano, con 18 años ininterrumpidos de servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con una jerarquía media de supervisión, con suficiente arraigo en su país, habida cuenta de los intereses domiciliarios que ostenta de carácter personal, familiar, profesional, académicos y perfectamente ubicable, sin que se haya causado lesividad material a bien jurídico alguno, sin que aplique el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los tipos penales endilgados no exceden su límite mínimo de diez (10) años, como lo exige la norma in comento bajo la presunción hominis, aunado a las circunstancias de lo conocido, con una mera denuncia de parte de un ciudadano investigado por la Brigada de Delitos Contra las Personas.

Del mismo modo expresan, que su defendido ha sido desproporcionadamente privado de su libertad personal, por el uso del poder cautelar jurisdiccional, en su fase extrema, como lo es, la prevista en el último aparte del artí0000culo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de la presencia de unas pesquisas fiscales, consistentes en la solicitud a telefonía celular, que requerían de regulación judicial, es decir, autorización de un Juez de Control, por cuanto se iba a conculcar el derecho constitucional y fundamental a la privacidad de las comunicaciones, ya que la data que se encuentra en esos servicios son de índole personal y privado, y que para ser revelados requieren de orden judicial, procedimiento éste que no efectuó la Fiscalía actuante, y que ameritaba regulación judicial por parte del jurisdicente de cuya decisión se recurre, cuando la representación ministerial jurisdiccionalizó el procedimiento, por deber y mandato del artículo 334 constitucional.

Por otra parte denuncian los recurrentes, que la recurrida no motivó razonadamente la decisión, al no explicar con suficiencia los argumentos que justificaran la misma, ya que con respecto a la corporeidad de los tipos penales que estimó acreditados como punibles, resultó ser la mera deposición denunciante de una persona, que a su vez estaba siendo objeto de una investigación, como quedó acreditado en las diligencias que adelantó el fiscal actuante en el presente caso, y a quien le habían exigido que llevara consigo la permisología y autorización del alimento supuestamente intoxicante, razón por la cual se retiró del despacho policivo, con el compromiso de retornar a entregarlos como anexos en la entrevista que debía rendir, tal como lo explicó el justiciable en su descargo declaratorio, previa toma de datos filiatorios e imposición del hecho por el cual se le investigaba, como así consta en las actuaciones de la investigación que adelantaba O.D.M.M., hoy perseguido por el sistema, por una mera denuncia, y que en vez de apersonarse al organismo investigador el denunciante investigado-víctima, se presentó ante la Fiscalía a denunciar falsa, temeraria y malintencionadamente, consignando en esta investigación, los recaudos en referencia, y no se explica porqué se recibieron y adjuntaron a la presente causa, en vista de no estar relacionados, y que llama poderosamente la atención que uno de estos recaudos dice acerca de un acta de inspección del servicio autónomo de Contraloría Sanitaria, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, suscrita en San Cristóbal, en fecha 21/10/2008, donde intervienen los funcionarios L.Q., A.M., entre otros, donde dejan constancia que el señor J.F.A.Z., por dichos de éste mismo ciudadano, alega que semanalmente compra los quesos en queseras ubicadas en el sector El Nula, vía La Pista estado apure, y que además agrega que la cava donde traslada el queso desde el punto de fábrica hasta el punto de venta no posee permiso sanitario.

Igualmente expresan que en la audiencia especial de oír al imputado, se le hizo saber como descargo técnico y de defensa, que el obrar del justiciable fue ajustado a derecho, que tal afirmación no se debe asimilar como elemento extorsivo, sino que era un asunto de criterio con respecto a la juridicidad o legalidad del actuar policial, es decir, un asunto de mero derecho en cuanto a criterios, y que no debía ser tenido como elemento indicador de punible alguno, ya que O.D.M.M., investigador criminal, con la jerarquía de Inspector Jefe, con 18 años de servicios ininterrumpidos, ocupando Jefatura Media de Supervisión, como Jefe de la Brigada de Delitos Contra las Personas, de la Subdelegación San Cristóbal, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con plena competencia funcional, conoció por vía de ”Noticia Criminis”, modalidad “llamada telefónica”, apertura conforme al artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, previsto en el Libro Segundo, del Procedimiento Ordinario, Título I, Fase Preparatoria, Capítulo II, Del Inicio del Proceso, Sección Primera, De la Investigación de Oficio, Investigación de la Policía, cuyo tenor cita textualmente:

Si la noticia es recibida por las autoridades de Policía, éstas las comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y SOLO PRACTICARAN LAS DILIGENCIAS NECESARIAS Y URGENTES. LAS DILIGENCIAS NECESARIAS Y URGENTES ESTARAN DIRIGIDAS A IDENTIFICAR Y UBICAR A LOS AUTORES Y DEMAS PARTICIPES DEL HECHO PUNIBLE, Y AL ASEGURAMIENTO DE LOS OBJETOS ACTIVOS Y PASIVOS RELACIONADOS CON LA PERPETRACIÓN

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Al respecto señalan los recurrentes, que esa fue precisamente la conducta del Inspector Jefe O.D.M.M., que conoció mediante modalidad de oficio, llamada telefónica del 171, como teléfono de emergencia, de una noticia que ameritó la apertura de una investigación por la Policía Científica, que distinguieron con el control de investigaciones número H-830.843, la cual fue notificada en el lapso legal a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, procedió coetáneamente a la práctica de las diligencias necesarias y urgentes, entre otras, las dirigidas a identificar y ubicar a los autores; que la inspección técnica al automotor, con montaje fotográfico, que son las que éste señala en la temeraria, malintencionada y falsa denuncia como las que lo quieren perjudicar, además el que consignara las guías y permisología del traslado del queso, como el producto alimentario causable de la intoxicación masiva de niños y adolescentes en una escuela, no constituyen aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Que el precepto jurídico establecido en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, choca plenamente con la conducta de O.D.M.M., ya que éste cumplió plenamente con su deber, sus actos fueron ajustados plenamente a derecho, y en una diligente investigación ya había llegado a su presunto autor y/o partícipe, ciudadano J.F.A.Z., hoy tenido como víctima de una supuesta concusión y corrupción, y que precisamente, con respecto a ésta última figura de la corrupción propia, se le hizo saber también como argumento técnico y de defensa al juez de la recurrida, que este tipo penal, es de los considerados como bilaterales y convergentes en conductas, constituye el denominado COHECHO, donde en su último aparte también se sanciona, y por ende perseguible, al corrompedor, en este caso, al ciudadano J.F.A.Z..

Respecto a los fundados elementos de convicción que estimó acreditados para considerar como probable o partícipe al imputado, narran los recurrentes que el a quo, estima la denuncia como elemento indiciario para convencerse; toma en consideración la pesquisa arbitraria, inconstitucional y legal practicada por el despacho fiscal, en torno a la telefonía, y no obstante, sobre esta particular circunstancia, el justiciable en su defensa material, en la defensa técnica, durante la audiencia especial para oír al imputado, manifestó que tales llamados sí se habían hecho de los abonados telefónicos; que el primer llamado del teléfono de O.D.M.M., y que el segundo, de un teléfono de alquiler de móviles celulares, que se ubica en las afueras adyacentes a la puerta principal de la locación física de la Subdelegación San Cristóbal, por parte de una señora que presta tal servicio público, y ese llamado lo efectuó el funcionario J.C.; que la primera llamada fue efectuada al teléfono del hoy víctima denunciante, pero para ese entonces, victimario señalado, cuya identidad y número telefónico fue obtenido de las diligentes entrevistas practicadas, con ocasión al suceso de la investigación de la intoxicación de los niños y adolescentes en el Fuerte Murachí, con el propósito que se presentara para ser identificado, impuesto y entrevistado con relación a tal hecho, y que el segundo llamado, se le realizó con el propósito de que trajera consigo las guías y los permisos sanitarios, cosa que no hizo, sino que se presentó ante la Fiscalía a denunciar temerariamente, consignando los recaudos que le comprometían severamente en la investigación que se le adelantaba, y que no obstante, en nada fue apreciada, estimada y menos aun valorada en la motivación de la decisión que se recurre. Por último, estima como indicio el dicho excepcionado del justiciable O.D.M.M., cuando rindió su declaración en la audiencia especial, y que utilizó como medio de defensa, y que así debe ser valorada, habida cuenta de la tutela constitucional y del principio de no autoincriminación, máxime cuando no fue una confesión, sino una excepción, como lo fue el cumplimiento de su deber funcionarial, y que a pesar de ello, el juez de la recurrida, lo valora como especie de lo que la doctrina denomina “INDICIO DE MALA JUSTIFICACION”, que a la luz del garantismo constitucional y legal de nuestro ordenamiento jurídico, no tiene cabida alguna.

En cuanto a la presunción razonable que estimó acreditada para considerar el peligro de fuga u obstaculización, expresan los recurrentes que no aplica el límite o excedente de los tres (03) años, ya que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no está referido al peligro de fuga; que en todo caso sería el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, que por presunción Hominis, establece posible peligro de fuga, cuyo término máximo, sea igual o superior a los diez (10) años; que además se le arguyó como defensa técnica al juez, que en abstracto y en forma general, el fiscal no indicó si estaba presente en concurrencia ideal o real de delitos, que en todo caso, en el supuesto negado, de que estas tipologías penales jurisdiccionalmente se configuraran, se estaría en presencia de concurso ideal, con una misma conducta, se infraccionaron dos figuras delictivas, y de ser así, mal puede hablarse de esta especie de dosimetría penal que estimó el juez de la recurrida; que en cuanto es personal medio de supervisión, no aplica, por cuanto la investigación hasta ahora adelantada, ha sido eminentemente ministerial, es decir, realizada por el mismísimo Ministerio Público, que la ha mantenido bajo su absoluto control; que mal puede entonces interpretarse que puede evadirse y obstaculizarse el proceso; que es un venezolano, funcionario activo, con centro de intereses en la ciudad de San Cristóbal, con el concepto amplio de lo que jurídicamente se entiende por domicilio, al que perfectamente le era dable, para sujetarlo al proceso, la aplicación de una medida cautelar restrictiva a la libertad personal, es decir, sustitutiva a la privación judicial de la libertad, en cualesquiera de sus modalidades, ello se le exhortó al juez de la recurrida, que tampoco lo valoró y apreció en su sentir motivado.

Por su parte mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo el 14 de noviembre de 2008, el abogado JEAM C.C.G., con el carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo de acuerdo a lo fundamentado por los recurrentes, que la detención de una persona sólo podrá efectuarse si media una orden judicial, percibiéndose de lo expuesto por la defensa, que existía al momento de la detención del ciudadano O.M., una orden emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este circuito Judicial Penal, estableciendo el procedimiento especial por necesidad y urgencia; que como actividad exclusiva del Ministerio Público, dentro de la investigación, se encuentra la de elevar al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, solicitud de privación de libertad en contra del sindicado en la cual, puede el solicitante acogerse a lo preceptuado en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la necesidad y urgencia, por lo cual no es un procedimiento que haya inventado el representante Fiscal y que irresponsablemente haya acogido el Juez de Control.

Igualmente expresa el representante del Ministerio Público, que como se vislumbró en la solicitud Fiscal, quedó demostrado que se cumplió con los requisitos de la mencionada norma, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, atendiendo la naturaleza de los tipos penales imputados y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, por lo cual el tribunal, analizó que estaban cubiertos los extremos de la norma invocada y explanó en auto motivado las circunstancias que consideró relevantes para mantener su decisión inicial.

Con respecto a lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, señala el representante del Ministerio Público que el legislador establece el riesgo de que el sujeto influya en el resultado de la investigación; que el sujeto activo del proceso incoado por la Fiscalía Vigésima Tercera, es un funcionario adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que ostenta el cargo de Inspector Jefe, a cargo de la división de delitos contra las personas, y que puede ejercer influencia en el resultado de la investigación sobre testigos o expertos, lo cual razonó el juez en el auto recurrido; que en cuanto a que la medida de privación judicial resultó extremadamente desproporcional el haberse solicitado la aprehensión al justiciable, expresa que la solicitud Fiscal obedeció en primer lugar, a los criterios que rigen la actuación de los representantes del Ministerio Público y en segundo lugar, por cuanto al analizar el contenido de la denuncia interpuesta por ante el despacho Fiscal en fecha 24 de octubre de 2008, y al constatar vía diligencia, que el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraba practicando actuaciones de investigación penal, sin la correspondiente orden de inicio emanada de un despacho fiscal, y más grave aún, al observar que en efecto el justiciable, aprovechando tal situación requería según versión de la víctima cierta cantidad de dinero, para excluirlo de la investigación porque estaba indiciado, lo cual resulta temerario, pues al recibir la denuncia y no ejercer las acciones correspondientes, se estaría convalidando una actuación ilegal, que va en detrimento de la administración de justicia, y que es práctica constante, la mercadería en la que se ha convertido el órgano policial de investigación.

Respecto a lo señalado por la defensa, que la nulidad del procedimiento debe ser decretada por cuanto el Fiscal del Ministerio Público realizó pesquisas, consistentes en la solicitud a telefonía celular, que requerían la regulación judicial, en relación a esta acomodaticia postura de la defensa, que pretende dar visos de ilegalidad a una actuación de diligencia fiscal, que en nada debe tener la regulación que indica y pretende la defensa, por cuanto la norma es clara y que al hacer referencia a dichas solicitudes, estas son indispensables en la incautación y en la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, tal y como lo disponen los artículos 218 y 219 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo el caso que nos ocupa, por cuanto la naturaleza de la diligencia practicada no se asemeja a la prevista en las normas invocadas; que la representación Fiscal tuvo conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible , en donde aparece como víctima un ciudadano, quien manifiesta haber sido citado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lugar donde fue atendido por el Jefe de la División de delitos contra las personas, quien se identificó como Molina, y lo instruyó de que él era responsable de un hecho que se encontraba investigando, situación esta que extrañó a la víctima, quien continuaba atento a lo manifestado por el funcionario actuante, quien le requirió para excluirlo de la investigación la cantidad de tres mil bolívares fuertes; por lo cual al tener interpuesta la denuncia, por la comisión de un delito de acción pública, la Fiscalía de conformidad con la previsión del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza orden de inicio y práctica diligencias tendientes a resguardar la situación de vulnerabilidad y temor en la cual se encontraba el denunciante, quien fue animado por sus familiares a denunciar.

Finalmente expresa, que no comparte lo señalado por los defensores, cuando señalan la inmotivación de la decisión impugnada, toda vez que el juez señaló cual era el criterio que adoptaba a los fines de mantener la privación judicial preventiva de libertad, realizando un señalamiento de los elementos de convicción que fueron expuestos inicialmente vía telefónica, y que posteriormente de manera formal fueron expuestos en la audiencia de presentación del detenido, realizando lo que a su juicio constituían argumentación que sentaban bases a la pretensión Fiscal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

El “Thema Decidendum” del recurso de apelación interpuesto, versa respecto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado O.D.M.M., en fecha 25 de octubre de 2008, mantenida luego, en fecha 31 del mismo mes y año, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en la ley Contra la Corrupción.

A los fines de cumplir con el principio de exhaustividad que debe caracterizar los fallos judiciales, comprensiva de todos los aspectos impugnados por el recurrente y su correlativa contestación por el representante fiscal, la Sala procederá a establecer sintéticamente los aspectos impugnados por el recurrente, en los términos siguientes.

En primer lugar observa la Sala, que la parte recurrente en cuanto al objeto del recurso señala que la decisión impugnada es el auto interlocutorio de fecha 31 de octubre de 2008, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual publica las razones para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 25 de octubre de 2008.

Sin embargo, en lo sucesivo y bajo un aparte intitulado “COMO PUNTO PREVIO DE DERECHO. Se han violentado derechos constitucionales Fundamentales en esta actuación judicial y jurisdiccional que acarrean la Nulidad Absoluta”, señala la desproporcionalidad en la aplicación del supuesto excepcional establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar en síntesis, que los derechos y garantías constitucionales se vieron sesgados al no haberse permitido el acto de imputación formal que, según su opinión, permite obviar el trámite burocrático para obtener una medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del órgano jurisdiccional, y con ello, por argumentación en contrario, lesiona el orden constitucional y legal.

Por otra parte, los recurrentes señalan que la medida de privación judicial preventiva de libertad, ha sido decretada con base a una prueba ilícita, como es la obtención de la data personal y privada que reposa en la empresa de telecomunicación personal, sin la correspondiente orden escrita del juez de control.

Con base a ello, infiere la Sala que la parte recurrente, cuestiona el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar, en síntesis, desproporcionada la aplicación del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y además; respecto de la prueba ilícita con base a la cual, se decretó la medida de coerción personal extrema.

Frente a ello, el representante del Ministerio Público, refutó la desproporcionalidad señalada, al considerar que la recurrida analizó la denuncia interpuesta, y con base a los criterios que rigen en el Ministerio Público, aunado a “… que es una practica (sic) constante, la mercadería en la que se ha convertido el órgano policial de investigación.”, fue por lo que, se solicitó y aplicó la excepcionalidad señalada. Por otra parte sostiene que las previsiones establecidas en los artículos 218 y 219 del Código Orgánico Procesal Penal, no se asemejan a la naturaleza de la diligencia de investigación practicada por ese despacho fiscal.

En otro orden de ideas, la parte recurrente, cuestiona la motivación del auto mediante el cual se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su patrocinado, invocando la desproporcionalidad de la medida cautelar extrema y la ausencia de motivación en cuanto a los fundados elementos de convicción para acreditar la autoría del imputado en el hecho endilgado, así como la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación como elementos determinantes para imponer la medida cautelar extrema, y, por último impugna la aplicación de los tipos penales imputados.

Por contraste a lo expuesto, la representación fiscal sostiene que la decisión ciertamente está motivada, y se verifica el cumplimiento de los delitos precalificados por el Ministerio Público, así como los elementos de convicción, por las cuales el juzgador decreta la medida de coerción personal extrema, calificando la irresponsabilidad de la defensa al señalar temeraria y falsa la denuncia interpuesta, solicitando finalmente se declare inadmisible el recurso interpuesto.

Establecida sintéticamente el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, y cual constituye el ámbito de competencia objetiva del objeto a resolver, a los fines de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, se abordará previamente unas breves consideraciones sobre el derecho fundamental a la libertad personal y su íntima vinculación con las medidas de coerción personal, en cuanto a los requisitos de forma y fondo de su procedencia, así como de la prueba ilícita, a fin que, con base a tales consideraciones se determinará si la decisión impugnada adolece de los vicios denunciados, y cuales constituyen el objeto del recurso.

El artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) fundamenta su patrimonio moral en la libertad, que entre otros valores axiológicos, la propugna como un valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación en el nuevo contexto del Estado democrático y social de derecho y de justicia, caracterizado por la preeminencia de los derechos humanos conforme al artículo 2 eiusdem. Tal realidad constitucional se erige en virtud que el fin esencial del Estado es la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad humana, así como la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y garantías constitucionales, según se infiere del artículo 3 eiusdem, razón por la cual, su respeto y garantía son de obligatorio cumplimiento por los órganos del Poder Público, conforme al artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, tales valores axiológicos contenidos en los principios que orientan el eje central en el que gravita la nueva estructura constitucional, son protegidos mediante el Principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 del nuevo texto fundamental, según el cual, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; el cual permite garantizar la incolumidad e integridad del texto fundamental; de allí que, por disposición expresa del artículo 333 eiusdem, jamás perderá su vigencia aun si se empleare acto de fuerza o arguyendo mecanismos legales que no sean lo previstos expresamente en el propio texto fundamental.

En este orden de ideas, la libertad personal constituye un bien jurídico que después de la vida humana es el más apreciado, y por ende, reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico. De allí que, resulta un derecho consustancial inherente al ser humano que inclusive no amerita ser reconocido por el Estado para su ejercicio legítimo por parte de la humanidad. No obstante a ello, la libertad en sus diversas expresiones constituye uno de los derechos humanos que ha sido objeto de mayor regulación por todos los sistemas de protección de derechos fundamentales, tanto en el sistema universal como a nivel interamericano.

En esta misma línea del pensamiento, la Sala Constitucional mediante sentencia número Sentencia N° 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo:

… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros

.

… una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana (…). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano

.

Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal…

. . En. www.tsj.gov.ve

Ahora bien, con la entrada en vigencia del nuevo texto fundamental, desde el 19 de diciembre de 1999 se estableció el nuevo régimen constitucional que regula los principios esenciales de la libertad personal del ser humano, al establecer el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

.

De la disposición constitucional transcrita se pone en evidencia los dos únicos supuestos de procedencia para limitar la libertad personal del ser humano, lo cual sólo será posible mediante orden judicial o por haber sido aprehendida in franganti, constituyendo los dos únicos supuestos excepcionales y extraordinarios para limitar a uno de los valores axiológicos inherentes a la dignidad del ser humano y cual fuera reconocido como eje fundamental del ordenamiento jurídico, y de la actuación de la actividad pública: La libertad personal.

De manera que, por una parte se establece la libertad personal como un valor superior del Estado reconocido y respetado como fin esencial de la República, y por la otra, se establece las limitaciones que permiten mitigar tal derecho esencial, lo cual parece contradictorio. Sin embargo, el interés superior del Estado de asegurar la paz y armonía social constituyen exigencias donde deben prevalecer los intereses colectivos sobre los particulares, de allí que, para el caso de incumplimiento por el ciudadano de tales aspiraciones legítimas, se justifica su limitación a la libertad personal.

Por ello, resulta concluyente que el derecho a la libertad individual previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto, pues ante la comisión de un hecho punible debe necesariamente intervenir el Estado a través del ejercicio del ius puniendi. En este mismo sentido, Llobet (2004), sostiene:

Se reconoce dentro de la teoría del derecho constitucional que los derechos fundamentales no son absolutos, admitiendo injerencias estatales, siempre que se respete el contenido esencial del derecho, que la injerencia tenga una base legal y que no se quebrante el principio de proporcionalidad. En materia procesal penal también tiene importancia el principio de presunción de inocencia, como principio garantista diverso del principio de proporcionalidad, debiendo estar en caso de conflicto entre ambos principios, al que ofrezca una garantía mayor para el imputado

. (p. 230). Llobet, J. (2004). La prisión preventiva. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.: San J.d.C.R.-Costa Rica.

Consecuente con lo expuesto, si a nivel constitucional la libertad personal sólo podrá ser limitada por vía excepcional, además, por los dos únicos modos establecidos en la disposición constitucional transcrita ut supra, no cabe duda que las normas que restrinjan la libertad personal deban interpretarse restrictivamente a los fines de no correr el riesgo y peligro de quebrantar tal derecho fundamental. En este sentido Cafferata (2000) sostiene:

… si bien es cierto que en materia procesal penal se admite la interpretación restrictiva, la extensiva y la aplicación analógica; sin embargo, la primera, esto es la restrictiva es la única interpretación que cabe realizar frente al problema de la coerción personal del imputado, la posibilidad de detención debe entenderse de forma apretada a su texto sin extensión analógica y conceptual, aun cuando su literalidad admita lógicamente su extensión a hechos o a relaciones conceptuales equivalentes o singulares…

.

Es así como, la interpretación restrictiva de todas las normas que restrinjan la libertad personal, está establecida explícitamente en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

.

Ahora bien, las razones que permiten limitar la libertad personal, deberán estar preestablecidas en la norma adjetiva penal y responder a los principios de necesidad y proporcionalidad, surgiendo así el principio de legalidad, cual debe ser entendido en doble vertiente.

El principio de legalidad en sentido sustantivo, exige que la medida de privación de libertad sólo sea procedente ante la presunta comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, para lo cual deberá observar el presupuesto previo del principio de legalidad del delito y de la pena. En su segunda vertiente, en sentido procesal, indica que tal medida es legítima sólo si se han observado los mecanismos procesales previamente establecidos y aplicados por ante el órgano jurisdiccional competente.

Por consiguiente, el sistema penal venezolano deberá observar la dos únicas limitaciones establecidas para coartar la libertad personal sin posibilidad alguna para establecer una tercera vía, y siendo el principio general la libertad y su restricción la excepción, todo el sistema adjetivo penal deberá girar en torno a este principio constitucional, pues su limitación mediante la aplicación extensiva o por interpretación analógica, afecta severamente el principio constitucional de la libertad personal, trayendo consigo la aplicación de los sistemas de control de la constitucionalidad de la leyes y demás actos normativos de efectos generales, para asegurar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

El Código Orgánico Procesal Penal (2001) en plena sintonía con el texto fundamental, establece como principio esencial del sistema adjetivo penal la afirmación de la libertad del imputado de un hecho punible, en los términos y condiciones establecidos en el propio texto legal. De allí que, el artículo 9 eiusdem, establece:

Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas previstas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.

De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto el principio de legalidad que deberá observar las medidas que afecten la libertad personal, pues sólo se aplicarán las que el Código Orgánico Procesal Penal (2001) establece en plena armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así indica el carácter excepcional de otros derechos que afecten los intereses sustanciales o procesales del imputado, debiéndose interpretar restrictivamente a fin de no vulnerar la existencia de los mismos.

Ahora bien, el principio de legalidad de las medidas que afecten la libertad personal, es desarrollado en el Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (2001), intitulado “De las Medidas de Coerción Personal”, contentivo de seis capítulos.

La libertad personal a nivel legal, igualmente constituye un principio del p.p., por ello, el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

.

De lo expuesto debe afirmarse que el p.p. no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner el peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un p.p. no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el p.p. no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un p.p.. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (2001); por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, Cafferata (2.000), concibe las medidas de coerción personal como:

…toda restricción al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un p.p. y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto

. (p. 159)

El Código Orgánico Procesal Penal (2001) establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el p.p., justamente a los fines de garantizar la finalidad del p.p. y la debida estabilidad en la tramitación del mismo mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el p.p., de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

.

De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

Con base a lo expuesto, conviene precisar respecto del cuestionamiento formulado por la defensa, entorno a la “falta de proporcionalidad” en cuanto a la aplicación del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en cuanto al decreto de la medida de coerción personal extrema por vía de necesidad y urgencia.

Dispone el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo

.

Sobre el particular debe precisar la Sala, que la excepcionalidad para decretar una medida de coerción personal conforme a la disposición legal citada, no gira en torno al incumplimiento de los supuestos establecidos en los tres numerales que establece la misma norma, toda vez que, la referida excepcionalidad gira en torno a la vía de comunicabilidad de la decisión dictada, que ante la urgencia y necesidad es imposible su trámite ordinario. De allí que, el juzgador, con base al último aparte de la norma parcialmente transcrita, podrá comunicar el decreto de privación judicial preventiva de libertad, por vía telefónica, fax, radiofónica, entre otros, dejándose expresa constancia de lo realizado.

Así mismo, a los fines de justificar el empleo de este cauce procesal excepcional, deberá expresar fundadamente las razones por las cuales estima la necesidad y urgencia del procedimiento, a los fines de evitar desnaturalizar esta vía excepcional y convertirla en ordinaria.

Ahora bien, la necesidad y urgencia en la aplicación de esta vía procesal excepcional, está íntimamente ligada a los principios del Fumus boni iuris y periculum in mora respectivamente, en los términos establecidos ut supra.

Al analizar el caso sub judice, aprecia la Sala, que, el auto dictado en fecha 24 de octubre de 2008, mediante el cual motiva la orden de aprehensión dictada con base a este cauce procesal excepcional, señaló:

Por otra parte, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MOLINA M.O.D.,...por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION Y CORRUPCION PROPIA previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la ley Contra la Corrupción, por las siguientes razones:

1) Nos encontramos ante unos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo son los delitos de CONCUSION Y CORRUPCION PROPIA previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la ley Contra la Corrupción.

2) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado imputado tiene un grado de participación en la comisión del mismo, tal y como se evidencia de las actas de investigación penal aquí señaladas.

3) Por último, existe una presunción razonable de peligro de fuga, circunstancia que viene acreditada por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual para los delitos de CONCUSION Y CORRUPCION PROPIA previsto y sancionados en los artículos 60 y 62 de la ley Contra la Corrupción, exceden de tres años de prisión. En lo que respecta a la magnitud del daño causado, debo hacer referencia que en este caso, estamos ante un delito pluriofensivo que afecta en primer lugar el Estado Venezolano.

Tomando en consideración la gravedad del delito imputado, la pena que podría llegar a imponerse y los bienes jurídicos afectados, este Tribunal, en un todo conforme con lo establecido en las normas penales adjetivas, considera procedente...

.

De lo expuesto se colige, que si bien es cierto el jurisdicente no estableció explícitamente por qué consideró la necesidad y urgencia para la tramitación de la medida de privación judicial preventiva de libertad por tal vía excepcional, sin embrago, la Sala verifica que formalmente abordó la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor del mismo- fumus bonus iuris- y sucedáneamente estableció el peligro de fuga –periculum in mora-, razones por las cuales el jurisdicente, justificó la aplicación de este cauce excepcional. De manera que, a nivel formal el juzgador a quo cumplió con tales exigencias.

Ahora bien, en cuanto a su apreciación de mérito, en virtud que ello roza íntimamente con los requisitos de procedencia para decretar o mantener una medida de coerción personal, se procederá a reexaminar tales aspectos en la oportunidad de juzgar el mérito de la medida de coerción personal impugnada, objeto principal del recurso interpuesto.

Sostiene la defensa, la obtención de una prueba ilícita por parte de la representación fiscal, al considerar en síntesis, que la data existente en la empresa de telecomunicación, es personal y privada del justiciable, para lo cual debió haberse obtenido la correspondiente orden judicial por parte del juez en función de control, conforme a lo establecido en los artículos 218 y 219 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la representación fiscal, sostiene que, por cuanto la naturaleza de la diligencia obtenida no se asemeja a lo regulado en las normas citadas, es por lo que, resulta inaplicable tales disposiciones.

Antes de abordar el mérito de lo denunciado, debe precisar la Sala que en el p.p. existen formalidades esenciales, cuya omisión o quebranto irremediablemente afecta un derecho o una garantía constitucional que subyace en su protección. Sobre el particular, esta Sala con ponencia de quien suscribe la presente decisión, en la causa Aa-2765-06, de fecha 21/09/2006, sostuvo:

“El actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo:

El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

. En: www.tsj.gov.ve

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Procesal constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.”

De manera que, en síntesis, constituye una formalidad esencial aquella que, además de tener raigambre constitucional, subyace un principio, derecho o garantía de igual orden supra legal.

Ahora bien, no cabe duda que el control jurisdiccional en cuanto a la autorización para la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, subyace en la idea de respetar el derecho fundamental del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, en el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso

.

De la disposición legal transcrita se infiere la protección constitucional a las comunicaciones privadas en todas sus formas, y su carácter secreto e inviolable, la cual sólo podrá ser interferida mediante orden judicial competente y de acuerdo a la ley.

Con plena armonía constitucional, el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores

.

Así mismo, el artículo 220 dispone:

Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez de control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el procedimiento y por los lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrán solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

La decisión del Juez que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo

.

De las disposiciones anteriormente transcritas, claramente se infiere, que sólo mediante orden judicial motivada se podrá interceptar cualesquier clase de comunicación privada, sea ambiental, telefónica, o por cualquier otro medio; y por ende, la obtenida por una vía distinta está viciada de nulidad absoluta por violación a un derecho fundamental establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en un caso similar, mediante sentencia número 076 de fecha 22 de febrero de 2002, sostuvo:

“La Sala, para decidir, observa:

El artículo 48 de la Constitución de la República, expresa:

Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso

.

Por su parte, disponía el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora el modificado artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal) lo siguiente:

Interceptación o grabación telefónicas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación

. (No se copia el nuevo artículo 219 porque la reforma que contiene no altera el criterio aplicado al tema por la Sala).

Pues bien: una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación Penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias estupefacientes que él mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder interferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220).

Ahora bien: ya establecido que efectivamente la referida acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público) tuvo un origen inconstitucional, no debió haberse tomado en cuenta como un elemento probatorio de la comisión del delito.

Por tal motivo, es ajustado a Derecho declarar nula dicha prueba y con lugar la presente denuncia. Así se decide.” En: www.tsj.gov.ve

Al analizar el caso sub judice, observa la Sala que el fiscal XXIII del Ministerio Público, mediante oficio número 20-F23-1163, solicitó a la empresa de telefonía celular “movistar”, por intermedio del jefe de seguridad, la relación de llamadas entrantes y salientes de los móviles 0414-9668519,0424-7211033, 0414-7002313, incluyendo la ubicación geográfica de las celdas que captaron dichas llamadas durante los días 23 y 24 de octubre de 2008, sosteniendo el representante fiscal obrar de acuerdo a las atribuciones constitucionales y legales conferidas; no constando en autos la respuesta al oficio referido por parte del jefe de seguridad de la empresa telefónica.

Con base a lo expuesto, no existe duda que tal actuación fiscal vulnera el derecho fundamental a la privacidad de las comunicaciones en todas sus formas, de manera que, toda información sobre la relación de llamadas obtenida por tal vía resulta ilícita, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación expresa al artículo 48 constitucional, y por ende, no podrá ser empleada para fundar una decisión judicial, a tenor de lo establecido en el artículo 190 eiusdem. Así se decide.

Sin embargo, mediante acta fiscal de fecha 24 de octubre de 2008, que corre al folio 12 de la presente causa, el representante fiscal deja constancia de lo siguiente:

... se procedió a ubicar a través (sic) del Jefe de Seguridad de MOVISTAR, lic. Oswaldo Arteaga, la información de los nombres de los ciudadanos de los referidos móviles, informando que “el móvil 0414-7002313 corresponde a J.G.M. y teléfono 0424-7211033, corresponde al ciudadano O.M.” titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-10.155.086, residenciado en Casa P-86, Calle 3, Táriba. El Diamante”.

De lo expuesto se evidencia, que ello en nada aborda el contenido sustancial de las comunicaciones en sí mismas, esto es, sobre la relación, contenido y duración de las comunicaciones, pues sólo se limita a establecer la titularidad de las referidas líneas telefónicas, lo cual a criterio de la Sala, por no contener información sustancial de las comunicaciones, no debe entenderse como una interferencia a las comunicaciones privadas, razón por la cual, esta diligencia de investigación no está viciada de nulidad, y por ende, no constituye una prueba ilícita, y así se decide.

Cuarto: Por otra parte, el recurrente cuestiona tanto los tipos penales imputados a su patrocinado, así como la existencia de los fundamentos elementos de convicción para estimarlo presunto autor de los mismos, así como, igualmente cuestiona la presunción de fuga establecida por el juzgador a quo.

A los fines de abordar con precisión tales vicios, conviene transcribir textualmente lo argumentado por el a quo, en cuanto a los tipos penales imputados al justiciable, cuyo tenor es el siguiente:

Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de CONCUSION Y CORRUPCIÓN PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Ciudadano (sic) Agelvis Zambrano J.F..

Dicha calificación o precalificación atribuida al imputado de autos por la representación fiscal obedece a la presunta conducta asumida por el imputado MOLINA M.O.D., y que encuadra perfectamente a lo establecido en los Artículos (sic) 60 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, tal y como consta en la denuncia hecha por el ciudadano (sic) Agelvis Zambrano J.F. ante la Fiscalía del Ministerio Público, donde el imputado de autos presuntamente le solicita al ciudadano denunciante la entrega de una cantidad de dinero por cuanto pesaba sobre él una situación muy difícil por una intoxicación de unos niños en la Escuela del Fuerte Murachí, presuntamente ocasionada por el queso que el Ciudadano (sic) J.A. había despachado en dicho lugar; situación de hecho que encuadra perfectamente a (sic) lo establecido en el Artículo (sic) 60 de la Ley Contra La (sic) Corrupción; que establece ... El funcionario Público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.

Asimismo, en cuanto al delito tipificado en el Artículo (sic) 62, de la Ley Contra La Corrupción encuadra perfectamente en la presunta conducta asumida por el imputado, del cual se desprende de la presunta práctica de diligencias no autorizadas ni solicitadas por ante su despacho por la representación fiscal, relacionadas con una investigación referida a una intoxicación de unos niños; en ese sentido la representación fiscal XXIII, solicita información al Despacho fiscal de la Fiscalía Cuarta, donde se solicitó información con respecto a si ese Despacho conocía sobre las actuaciones antes referidas, si había dado orden de inicio de investigación y si habían girado instrucciones al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para la práctica de diligencias, informando la funcionario B.C., secretaria adscrita a ese Despacho que esas actuaciones habían sido remitidas a la Fiscalía Superior por no corresponder su conocimiento a ese Despacho Fiscal y que a las mismas no se le había dado orden de inicio y no se había girado instrucciones para la práctica de diligencias. Estas circunstancias fácticas; es decir la práctica de tales diligencias o actuaciones por parte del imputado de autos encuadran perfectamente en un presunto hecho delictivo al establecido en el Artículos (sic) 62 que establece ... En este sentido, queda satisfecho el primer supuesto establecido en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de imposición de Mantenimiento (sic) de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic)

.

En primer lugar observa la Sala el craso error de derecho, en admitir simultáneamente con la misma conducta, el concurso –real o ideal- de los delitos de la CONCUSION y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 60 y 62 de la Ley contra la Corrupción, los cuales, son tipos penales excluyentes.

En efecto, el tipo penal de concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, establece:

El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida

.

De la disposición legal transcrita, se evidencia que el sujeto activo es calificado, es decir, debe tratarse de un funcionario público, en los términos establecidos en el artículo 3 eiusdem. El sujeto pasivo es el Estado Venezolano, aún cuando puede resultar una persona directamente afectada, quien compra el servicio público. La conducta humana sobre el cual gravita el verbo rector, está constituída por “constreñir o inducir”, y el bien jurídico se materializa en “dinero u otra ganancia o dádiva indebida”; siendo estos los elementos esenciales del tipo penal.

Así mismo, el tipo contiene elementos normativos, de contenido jurídico, como es “abusar de sus funciones”. Ahora bien, conforme se expresó, ciertamente constituyen elementos normativos de contenido jurídico, por cuanto el juzgador deberá determinar las funciones que cumple el funcionario en el cargo ocupado, y la conducta rectora debe tener íntima vinculación con el cargo y las funciones ejercidas.

Consecuente con lo expuesto se tiene que, los verbos rectores “constreñimiento o inducción”, pueden verificarse alternativamente, pero en ambos casos la iniciativa es del funcionario, quien es el único que puede constreñir –compeler mediante la fuerza o amenaza- o inducir – persuadir, sugestionar, mover la voluntad a través del entendimiento - a que se le de o prometa una suma de dinero o una dádiva.

Por contraste a lo expuesto, el tipo de corrupción propia está establecido en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, que preceptúa lo siguiente:

El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido

. Comillas son propias.

De la disposición legal transcrita, se evidencia que el sujeto activo es calificado, es decir, debe tratarse de un funcionario público, en los términos establecidos en el artículo 3 eiusdem. El sujeto pasivo es el Estado Venezolano, aún cuando puede resultar una persona directamente afectada, quien compra el servicio público. La conducta humana sobre el cual gravita el verbo rector, está constituída por “recibir o hacerse prometer”, y el bien jurídico se materializa en “dinero u otra utilidad”; siendo estos los elementos esenciales del tipo penal.

Así mismo, el tipo contiene elementos normativos, de contenido jurídico, como es, “retardar u omitir algún acto de sus funciones” o “efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan”. Ahora bien, conforme se expresó, ciertamente constituyen elementos normativos de contenido jurídico, por cuanto el juzgador deberá determinar las funciones que cumple el funcionario en el cargo ocupado, esto es, para que se configure el tipo de corrupción propia, se requiere que el funcionario público omita, retarde o efectúe algún acto funcional contrario al deber que le imponen las funciones, de allí que, tales conductas deben tener íntima vinculación con el cargo y las funciones ejercidas.

Consecuente con lo expuesto se evidencia, que el funcionario corrompido no constriñe ni induce para que le entregue dinero u otra dádiva lo cual es la nota diferenciadora del delito de concusión, pues en el tipo penal de corrupción impropia, que constituye uno de los supuestos de la llamada corrupción pasiva, siempre se entenderá que la iniciativa es del particular, quien compra el acto del funcionario y éste consciente en dejarse corromper y acepta la venta de su actuación delictuosa, recibiendo o haciéndose prometer dinero o dádivas.

Este problema ha sido planteado por la doctrina patria, siendo superado en los términos siguientes:

El problema fue ya suscitado por A.G.I. quien al referirse al derogado Art (sic). 198 del Código Penal señalaba con razón que en este caso no se castiga el simple hecho de “aceptar la promesa” sino el de “hacerse prometer”, lo cual “implica una iniciativa por parte del funcionario “mas afín con el delito de concusión, cabe añadir) lo que no se compagina en modo alguno con la intención legal ni con la estructura del código”, que aquí quiere caracterizar los dos diferentes supuestos de la llamada corrupción pasiva.

La acertada crítica de G.I. conduciría, con una interpretación literal del texto, a la impunidad en el supuesto de mediar promesa espontánea del particular y la aceptación por el funcionario, en tanto no haya tampoco recepción material de dinero o utilidad, por cuanto “no se ha recibido, no se ha hecho prometer” únicas conductas del funcionario típicamente previstas).

Las graves consecuencias de esta defectuosa redacción del texto pueden superarse a través de una interpretación que vaya más allá de la letra. Una valoración puramente teleológica, a partir del bien jurídico protegido que descubra sin dificultad la voluntad de la ley demostrará la legitimidad de una interpretación de resultados extensivos que abarque la “mera aceptación de la promesa” como punible, sin que esto implique vulnerar el principio de legalidad (“nullum crimen nulla poena sine lege”).

Esa extensión interpretativa en los resultados surge de la equivalencia valorativa de la acción de “aceptar” la promesa, con la de “recibir” lo prometido desde el punto de vista de la rectitud y honestidad moral del funcionario y de la legalidad y regularidad de la administración pública: la lesión y tutela de los intereses administrativos es en ambos casos la misma. Por consiguiente no es necesario esperar o exigir que el funcionario tome la iniciativa haciéndose prometer la entrega, es suficiente con que acepte la promesa espontánea formulada por el corruptor. La aceptación es tan expresiva de corrupción en la conducta del funcionario como la recepción material del dinero u otra utilidad, y es esa corrupción la que intenta sancionar la voluntad de la Ley”. Delitos de Salvaguarda. E.L.d.V.. Paredes Editores. Caracas-Venezuela. 1993. Pág 155.

Por consiguiente, no existe duda que, el tipo penal de concusión la iniciativa es del funcionario público que constriñe o induce, mientras que, en el tipo penal de corrupción impropia, la iniciativa es del particular que compra el acto del funcionario –corrompe- y el funcionario que acepta la venta de su actuación delictual –corrupto-.

Partiendo del hecho denunciado por el ciudadano J.F.A.Z., sintéticamente se infiere la afirmación según la cual, el imputado de autos le exigió una cantidad de dinero, a cambio de excluirlo de la investigación penal adelantada llevada por el despacho a su cargo, resulta claro que tal denuncia se circunscribe en el ámbito del delito de concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción y no en el delito de corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 eiusdem, como erradamente lo sostiene la decisión impugnada, y así se decide.

Procederá la Sala a examinar los elementos de convicción considerados por el a quo, como requisito de procedencia para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad. Al efecto aprecia que la decisión impugnada, estimó lo siguiente:

2) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado imputado tiene un grado de participación en la comisión del mismo, tal y como se evidencia de las actas de investigación penal aquí señaladas.

En este sentido este juzgador considera entre los elementos de convicción considerados como suficientes, que relacionadas y concatenadas entre sí, irradian suficientes indicios de la presunta comisión por parte del imputado de los delitos endilgados, tales como la denuncia del Ciudadano (sic) Agelvis Zambrano J.F., donde expuso que el día 23 de Octubre (sic) del año 2008, recibió una llamada a su celular aproximadamente como a las 4:11 de la tarde, proveniente del abonado telefónico Nº 0424-7211033, donde requerían su presencia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación San Cristóbal con el inspector jefe de apellido Molina, haciéndose presente como le fue indicado, se entrevista (sic) con el referido inspector donde éste le solicita sus datos personales y le manifiesta que en su persona se encontraba cursando un caso muy difícil por una intoxicación de unos niños en la escuela del fuerte Murachí, presuntamente ocasionada por el queso que el ciudadano denunciante había despachado en el lugar, que él tenía sobre su escritorio un papel donde se encontraban todos sus datos y se reflejaba una numeración consistida en la cantidad de bolívares que aparece en la factura Nº 000020 despachada ese día en el fuerte murachí (sic) específicamente en la escuela, él le solicita que escogiera un número de esos tres, los cuales eran 384, entonces él le pasó un lápiz y éste señaló el número tres que era el mas bajito y le dijo bueno mijo entonces son tres, y que comenzaron a dialogar con el objeto de que le bajara la cantidad de dinero y le dijo que le podía conseguir simplemente dos (2) los cuales no tenía en ese momento en su poder pero que los podía conseguir, lo que le contestó, bueno vallase (sic) y los busca y después le tomo la declaración.

Ahora bien, este elemento como es la denuncia hecha por el ciudadano J.F.A.Z., donde expone las circunstancias de tiempo modo y lugar de unos presuntos hechos, aunado a la comunicación de la representación fiscal con el Jefe de seguridad de Movistar, Lic. Oswaldo Arteaga, que informa, una vez suministrados los números telefónicos de las llamadas recibidas por el ciudadano denunciante, siendo los números 0424-7211033 y 0414-7002313; que el móvil 0414-7002313 corresponde a J.G.M. y (sic) teléfono 0424-7211033, corresponde al ciudadano O.M.,... Asimismo, otro elemento indiciario sería la diligencia practicada por la representación fiscal al despacho fiscal de la Fiscalía Cuarta en donde se solicitó información con respecto a si ese despacho conocía sobre las actuaciones referidas a la situación de intoxicación de niños y adolescentes en la Escuela Bolivariana, si se había dado orden de inicio de investigación de investigación (sic) y si había girado instrucciones al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para la práctica de diligencias, informando la funcionario B.C. secretaria adscrita a ese Despacho que esas actuaciones habían sido remitidas al Fiscal Superior por no corresponder su conocimiento a ese Despacho Fiscal y que a las mismas no se le había dado orden de inicio y no se había girado instrucciones para la práctica de diligencias.

Ahora bien, es preciso resaltar que de la audiencia oral celebrada con ocasión a si se mantiene o no la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic), es pertinente evaluar el descargo que hizo el imputado; de manera que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida extrema, dado que esa orden es consecuencia inmediata de la decisión del juzgador; ahora bien, el primer análisis que uno como juez hace con ocasión de la solicitud del Ministerio Público, no es en todo caso absoluto, dado que pueden surgir circunstancias que alegue el imputado en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento a una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) judicial Preventiva (sic) de Libertad (sic); como también pueden surgir circunstancias que en virtud de su declaración (la del imputado) le otorgue mayor convicción al juzgador la presunta comisión del punible endilgado; y por ende se mantendría la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic); en este sentido, este juzgador considera que en virtud de la audiencia oral, cobró mayor convicción a este juzgador indicios de su presunta comisión de los delitos antes mencionados; toda vez que se desprende de la declaración del imputado que efectivamente el imputado de autos citó a su despacho al ciudadano denunciante, a los fines de una entrevista y le formuló algunas pregunta (sic) relacionadas con la el (sic) transporte del queso que presuntamente fue el que ocasionó la intoxicación de unos niños y adolescentes, así como también referente a las características del vehículo por el (sic) utilizado, que trasladó el queso a la institución; asimismo se le preguntó sobre las guías de traslado, es decir, según lo manifestado por el imputado se le hizo una entrevista, como parte tal y como lo manifestó, de la investigación referida a la intoxicación de los niños; asimismo manifestó que él (el imputado de autos suscribió una (sic) acta y fue firmada por él, pero que el ciudadano no firmó dicha acta. Considerando quien aquí decide que de esta circunstancia, referida a la entrevista del ciudadano y de dicha acta, surgió la convicción de una presunta coartada por parte de dicho cuerpo policial para una entrevista sea como investigado o no, que en este caso era un presunto investigado el Ciudadano (sic) F.A., se levanta su respectiva acta y se estampa las firmas tanto al funcionario que entrevista como el Ciudadano (sic) entrevistado y no se hizo; de tal manera que, estos elementos de convicción concatenados en forma racional, con los otros elementos antes descritos, lleva a este juzgador a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe, como lo indica la norma, en la presunta comisión de un hecho punible

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Conviene precisar, que para decretar, mantener o revocar una medida de coerción personal extrema, se exige un esfuerzo intelectual de elevado nivel por parte del juzgador, que bajo el correcto raciocinio humano, valore minuciosamente las circunstancias fácticas del caso y los indicios racionales de criminalidad, habida cuenta que tal decisión versa sobre el más trascendental derecho fundamental como es la libertad personal que constituye base de la dignidad del ser humano.

Consecuente con lo expuesto, la Sala procederá a reexaminar los fundados elementos de convicción, transcritos ut supra, considerados por el juzgador para estimar la autoría del imputado en los punibles imputados por la representación fiscal.

A tal efecto, observa la Sala que el juzgador consideró la denuncia interpuesta por la víctima, quien afirma que el imputado de autos le exigió una suma de dinero a cambio de excluirlo de la investigación penal llevada con ocasión de la intoxicación ocurrida en niños y adolescentes, por la presunta ingesta de quesos en mal estado. Ciertamente, esta declaración constituye un indicio que debe generar, como en efecto se hizo, el inicio de una investigación penal y ordenarse la práctica de todas las diligencias de investigación tendentes a investigar y hacer constar la comisión del mismo, las circunstancias que puedan influir en su calificación jurídica, la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, en un todo conforme a lo establecido en los artículos 300 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, ciertamente la denuncia interpuesta, constituye un modo de inicio de la investigación penal, que debe generar la idónea y oportuna respuesta del estado mediante las vías jurídicas establecidas por la ley, so pena de quebrantar al principio de legalidad procesal. Sin embargo, la sola denuncia interpuesta por la víctima, por sí sola, no constituye un indicio racional de criminalidad idóneo y suficiente para afectar un derecho fundamental, pues se requiere, el análisis ponderado de todas las demás diligencias de investigación que resulten precisas, concordantes, graves e idóneas para determinar la autoría o participación del imputado en el hecho punible endilgado.

En este mismo sentido, la decisión impugnada, considera como elemento de convicción, la comunicación sostenida por la representación fiscal con el jefe de seguridad de Movistar, quien informó que ciertamente el número telefónico 0414-7002313, corresponde al ciudadano J.G.M. y el número telefónico 0424-7211033, corresponde al ciudadano O.M., imputado en la presente causa.

Al reexaminar el mérito de tal diligencia de investigación, aprecia la Sala que ello sólo indica la titularidad de las referidas líneas telefónicas. Incluso si la consideración del jurisdicente fue vincular la eventual comunicación que pudo haber existido entre tales líneas telefónicas, en todo caso, ese hecho fue aceptado pura y simplemente por el imputado, quien ciertamente sostuvo haberse comunicado con el denunciante a los fines que compareciera por ante el despacho policial con ocasión de una investigación penal.

De manera que, la sola titularidad de las líneas telefónicas, a juicio de la Sala, no constituye un indicio racional de criminalidad que pueda vincular al imputado con el hecho endilgado por la representación fiscal.

En este mismo orden de ideas, la decisión impugnada considera como elemento indiciario de convicción, la información dada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Táchira, según la cual, no había dictado la orden de inicio de investigación y no se había girado instrucciones para la práctica de diligencias, en la investigación referida a la intoxicación de niños y adolescentes en la escuela Bolivariana; y sin embargo, el imputado estaría contrariando su deber al realizar actuaciones sin una orden de investigación dada por el organismo competente.

Sobre este particular debe observarse lo siguiente. La especial circunstancia de haber procedido el funcionario policial a identificar y ubicar a los presuntotes autores y demás partícipes del hecho punible, -referido a la presunta intoxicación de niños y adolescentes en una escuela Bolivariana, cuyo conocimiento se hubo mediante llamada telefónica por la línea de emergencia 171-, lejos de contrariar un deber, constituye de suyo un auténtico acto de cumplimiento del deber impuesto por disposición expresa del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes

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Por consiguiente, mal podría censurarse tal proceder policial por la representación fiscal, pero más grave aún es, que el juzgador de la causa, haya considerado que el cumplimiento de su deber, esto es, la práctica de las diligencias de investigación urgentes y necesarias, cuyo concepto jurídico está determinado en la norma transcrita, constituya un elemento de convicción para vincularlo con la presunta comisión de los punibles imputados por la representación fiscal.

En efecto, la identificación y ubicación de los presuntos autores del delito, constituye una obligación legal para los funcionarios policiales receptores de la noticia criminosa, para lo cual, no resulta necesaria la orden de inicio de la investigación ni la orden expresa del titular de la acción penal para realizar cualesquier otra diligencia de investigación, pues, se insiste, las diligencias urgentes y necesarias, no es que pueden, sino que deben realizarse lo más inmediato posible, para asegurar el esclarecimiento de la verdad de los hechos y con ello, la aplicación de la justicia.

Por consiguiente, resulta concluyente para la Sala, que la ausencia de la orden de inicio de investigación por parte la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, frente a las diligencias urgentes y necesarias practicadas por el imputado conforme a lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un elemento indiciario que incrime al imputado en los delitos endilgados por la representación fiscal.

En este mismo sentido, la decisión impugnada, considera que al haberse citado al aquí denunciante al órgano policial y el no haber suscrito el acta levantada por el funcionario aquí imputado, constituye una coartada por parte del imputado, pues por máxima de experiencia sabe y conoce que tales actos siempre se levanta un acta y es suscrita por el funcionario policial y por la persona entrevistada, y por ello el último elemento de convicción para estimar al imputado autor de los hechos punibles endilgados por la representación fiscal.

Resulta evidente el error del juzgador al considerar lo expuesto como una máxima de experiencia, cuales constituyen juicios de valor hipotéticos de contenido general, procedentes de la experiencia común obtenida por el hombre medio, que suelen repetirse en los demás casos de la misma especie, y por ende, se erigen como una regla del correcto entendimiento humano. Consecuente con lo expuesto, la expresión según la cual de toda citación para entrevistar a un investigado, se levanta un acta y se estampan las firmas tanto del funcionario que entrevista como del ciudadano entrevistado, lejos de constituir una máxima de experiencia, está íntimamente ligado a una regla técnica de contenido jurídico, lo cual no constituye una experiencia común.

En efecto, el contenido del acta policial, está explícitamente regulado en los artículos 21 de la Ley del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyos tenores se desprende que las actas policiales serán suscritas por los funcionarios actuantes para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar su acusación, de manera que, mal podría el juzgador evadir el análisis de disposiciones normativas para censurar un proceder policial, con base a una errada máxima de experiencia.

En todo caso, la ausencia de firma del acta policial por parte del denunciante, no constituye un elemento indiciario que permita inferir la autoría o participación del imputado en el hecho endilgado por la representación fiscal.

Por las razones expuestas, a juicio de la Sala, para el momento de la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por extrema necesidad y urgencia, no existían los indicios racionales que incriminan al imputado en la presunta comisión del hecho punible endilgado por la representación fiscal, resultando estéril abordar el peligro de fuga o el peligro en la obstaculización de la investigación, ante el incumplimiento de los fundados elementos de convicción que exige acumulativamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, a juicio de la Sala, el juez a quo con tal proceder jurisdiccional, se excedió en demasía en el uso y ejercicio del poder cautelar establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la que, a los fines de corregir tal exceso jurisdiccional, lo procedente es revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada y mantenida al imputado O.D.M.M., por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION y CORRUPCION PROPIA, ante la falta de elementos de convicción para estimarlo autor o partícipe del hecho punible imputado por la representación fiscal, ordenándose librar la correspondiente boleta de excarcelación. Así se decide.

No obstante a lo resuelto, es propicia la oportunidad para destacar que la presente decisión en nada impide la investigación fiscal ordenada y menos aún, propicia la impunidad, pues sólo garantiza que la misma se desarrolle en el ámbito del respeto de los derechos y garantías constitucionales de los cuales son titulares las partes, conforme al Principio de Legalidad Procesal. Por ello, se exhorta a la representación fiscal a continuar con la investigación penal iniciada, mediante el uso de las vías legítimas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el p.p..

Es propicia la oportunidad para exhortar al abogado J.H.C.M., Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, a fines que, ante una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pondere debidamente las circunstancias fácticas del caso, y los indicios racionales de criminalidad, a los fines de salvaguardar la integridad de la Constitución y de la ley.

DECISIÓN:

Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.A.B.V. y J.N.R., con el carácter de defensores técnicos del imputado O.D.M.M..

2. REVOCA la decisión dictada el 31 de octubre de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada y ratificada el 25 del mismo mes y año contra el imputado O.D.M.M., por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION y CORRUPCION PROPIA; ante la falta de elementos de convicción para estimarlo autor o partícipe del hecho punible imputado por la representación fiscal, ante la falta del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. ORDENA librar la correspondiente boleta de excarcelación del imputado O.D.M.M..

4. EXHORTA al abogado J.H.C.M., Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, a fines que, ante una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pondere debidamente las circunstancias fácticas del caso, y los indicios racionales de criminalidad, a los fines de salvaguardar la integridad de la Constitución y de la ley.

5. EXHORTA a la Fiscalía Vigésimo Tercera del Ministerio Público, a continuar con la investigación penal iniciada, mediante el uso de las vías legítimas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el p.p..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ ( ) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3676/GAN/mq