Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-001728

PARTE ACTORA: B.L.L., Venezolana, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la cédula de identidad N°: V-10.544.622.

APODERADA DE LA PARTE ACTORA: N.G., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°: 95.666.

PARTE DEMANDADA: N.O.V., mayor de edad, venezolano y titular de la cedula de identidad N° V-7.925.718 y solidariamente a la Sociedad Mercantil TASCA CENTRO FLAMINGO PLAZA, C.A.

APODERADOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA, ciudadano N.O., anteriormente identificado: J.L.R. y OTROS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 3.533

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha uno (01) de noviembre de 2012, todo en el juicio seguido por el ciudadano B.L.L. en contra del ciudadano N.O.V. y solidariamente a la Sociedad Mercantil TASCA CENTRO FLAMINGO PLAZA, C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 08 de noviembre de 2012, se dio por recibido el presente asunto, dándose cuenta a la Juez titular de este despacho y fijándose la audiencia de parte a celebrarse ante este Tribunal para el día 12 de diciembre de 2012, oportunidad esta, en la cual se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en la ley adjetiva laboral, esta S. procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte demandada adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de instancia debido a los siguientes argumentos:

…Esta apelación se fundamenta en cuanto a lo contraria a derecho y que la pretensión de la parte actora; el primer punto es en cuanto al bono nocturno es contrario a derecho por cuanto nunca trabajo mas de cuatro horas nocturnas trabajaba los días jueves un horario comprendido de 4:30 pm a 10:00 pm según lo que dice ella en el libelo.

Juez: ¿Eso se evidencia de donde? Respuesta: Del libelo

Por lo tanto es contrario a derecho esa solicitud de bono nocturno porque para que el trabajo contemple el bono debe exceder de 4 horas nocturnas y no es el caso

El segundo punto es en cuanto a la indemnización prestacional de empleo, es contrario a derecho esta ciudadana solo laboro 11 meses en la empresa y para que se pueda aplicar según el artículo 32 del la Ley del Régimen Prestacional de Empleo tenia que haber cotizado 12 meses; es cierto que no fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pero aun cuando hubiere sido inscrita no cotizo los doce meses

El tercer punto es en relación a los bonos por horas extraordinarias esta ciudadana se le acordó pagarle 134, 50 horas trabajadas cuando la Sala de Casación Social y la Ley Orgánica del Trabajo derogada contempla que no se pueden pagar mas de cien horas en un año.

Cuarto punto es en relación a la aclaratoria, la actora solicito aclaratoria y la decisión de la misma contempla una modificación del fallo, porque cuando sentencia ordena pagar 4200 y algo por intereses pero en la aclaratoria dice que se va a calcular esos intereses desde el mes de septiembre de 2011 hasta que se ejecute el fallo

Juez: Vamos a entender que había cuantificado los intereses en base a lo que decía el libelo y después puso en base a una experticia. Respuesta: Si

Juez: ¿Que me pide? Respuesta: Que se pague lo que condeno la sentencia y la aclaratoria indica que ese cálculo de intereses debe hacerse desde septiembre hasta la ejecución del fallo y esta modificando

Juez: Vamos a ver si es una modificación o una ampliación. Respuesta: si.

Le pido al Tribunal que una vez dictada la sentencia por este tribunal que supongo será parcialmente se nos exima a la parte demandada de la condenatoria de costas de primera instancia…

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de ambas esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación.

Tal y como lo ha reseñado la sentencia de primera instancia la parte accionante en el presente juicio procede a alegar los siguientes hechos:

…que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados, ininterrumpidos y constante en fecha 05/10/2.009, para el D.N.E.O.V., quien tenía una sociedad de hecho, dentro del local la “ TASCA CENTRO HIPICO FLAMINGO PLAZA C.A”., siendo mi patrono y jefe inmediato, quien me giraba las instrucciones que consideraba pertinentes. Ahora bien ciudadano J. es el caso, que el doctor N.E.O.V., supra identificado, tiene dentro de las instalaciones de la sociedad mercantil, Tasca Centro Hípico Flamingo Plaza C.A., y con autorización de los accionistas de este restaurante una banca de venta de caballos, a la fecha de mi ingreso 05/10/2.009, bajo la subordinación de Dr. N.E.O.V., mi cargo era de Vendedora de Remate, cuyo cargo consistía en cobrarle a los clientes que se encontraban consumiendo dentro de la Tasca “CENTRO HIPICO FLAMINGO PLAZA C.A.”, y que jugaban, la subasta de caballo (remate), y luego para la fecha 29/03/2.010, me asigno otro cargo en el mismo sitio, que posteriormente será explicado. La jornada y horario de trabajo, siendo la misma para la fecha de mi ingreso (05/10/2.009), de Jueves a D.: los días Jueves de 4:30 p:m a 10:00 p:m, el día Viernes de 11:30 a:m a 6:00 p:m., los días Sábados de 11:30 a:m a 6:00 p:m., y los días Domingos de 11:30 a:m. a 6:00 p:m., no obstante , ciudadano J. que esta jornada de trabajo y horario varió para la fecha 29/03/2.010, don de me fue asignado por parte de mi patrono, el otro cargo de Selladora de Ticket de Juegos de P., propiedad del ciudadano N.E.O.V., este cargo consistía en Juegos de Béisbol, juego de Futbol, que realizaba el cliente a través de una computadora en forma individual, esta máquina se encontraba dentro de la “TASCA CENTRO HIPICO FLAMINGO PLAZA C.A.”, aunado al hecho de que estos clientes durante el tiempo que se encontraban jugando, consumían alimentos, bebidas etc, que pedían a las tasca, supra mencionada. Ahora bien, yo laboraba los días Lunes, Martes, Miércoles, en el horario de 11:30 a:m., hasta las 6:45 p:m., ante esta nueva situación laboral que no la tenían antes, el horario me quedo en los siguientes términos. Los días Lunes de 11:30 a 6:45 p:m los días Martes 11:30 a:m a 6:45 p:m, los días Miércoles de 11:30 a:m., a 11:30 p:m., los días Jueves de 11:30 a:m., a 10:00 p:m., los días Viernes de 11:30 a:m., a 6:00 p:m., los días Sábados de 11:30 a:m., a 6:00 p:m., los días Domingos de 11:30 a:m., a 6:00 p:m., devengando un salario a la fecha de mi ingreso el 05/10/2.009, de Un Mil Doscientos Bolívares con cero Céntimos (Bs. 1.200,00), salario este que era pagado por el doctor N.E.O.V., quien era mi patronoi, en forma semanal, vale decir Trescientos Bolívares exactos (Bs. 300,00), en dinero efectivo.

Ahora bien, cuando el empleador decidió que trabajara los días Lunes, Martes, Miércoles, en el cargo de Taquillera de P., y en el horario supra indicado, a partir del 29/03/2.010, me pagaban a parte de mi salario de Un Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.200,00), la cantidad de Un Mil Ochocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs.1.800,00), que sumados a ambos salarios, devengaba un total de Tres Mil Bolívares (Bs.3.000,00), al mes el cula me era pagado en la siguiente forma: la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs.300,00), por el cargo de Vendedora de Remate y la cantidad de Cuatrocientos Bolívares (Bs.400,00), por el cargo de Selladora de Remate, en forma semanal, para un total de Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs.750,00),

Ciudadano Juez es oportuno aclarar que al iniciarme en horas de la mañana, vale decir 11:30 a:m., hasta las 6:45 p:m., los días Lunes a Miércoles, yo continuaba en el mismo sitio, ya no en el cargo de Taquillera de P., sino en el cargo de Rematadora de Caballos, que lo iniciaba los días Jueves, Viernes, Sábados, y Domingo, en el horario de 11:30 a:m., hasta las 6:45 p:m., con excepción del día Jueves que salía de mi trabajo a las 10:00p:m., este horario lo mantuve desde el 29-03-2.010, hasta 21-09-2.010, ambas fechas inclusive, tal como se detallan a continuación.

Lunes de 11:30 a:m a 6:45 p:m.

Martes de 11:30 a:m a 6:45 p:m.

Miércoles de 11:30 a:m a 6:45 p:m.

Jueves de 11:30 a:m a 10:00 p:m.

Viernes de 11:30 a:m a 6:00 p:m.

Sábados de 11:30 a:m a 6:00 p:m.

Domingos de 11:30 a:m a 6:00 p:m.

Una vez que me dio el cargo de Taquillera de P., que fue en fecha 29/03/2.1010, el patrono me pagaba de la Siguiente forma.

R., desde el 05-10-2.009, 21-09-2.010, Trescientos Bolívares con Cero céntimos (Bs.300,00) semanal.

Taquillera de P., desde el 29-03-2010, hasta el 21-09-2.010, Cuatrocientos Cincuenta Bolívares con cero Céntimos (Bs.450,00), para un total semanal de Setecientos Cincuenta Bolívares exactos (Bs.750,00).

Así las cosas, si bien es cierto, que el empleador, me pagaba los días domingos en mi salario mensual, no es menos cierto, que lo pagaba sin el recargo tipificado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 90 de su Reglamento, en consecuencia existe diferencia entre lo que el patrono repagó por lo días domingos laborados (día de descanso) y lo que me debió pagar , si hubiese tomado en cuenta para el cálculo el 50% de recargo, tal como lo indican los artículos ut retra invocados, mas adelante será pormenorizado su respectivo cálculo. Ahora bien en fecha 21/19/2.010, el patrono prescindió de mis servicios sin estar inmersa en ninguna de las causales tipificadas en el artículo102 de la norma sustantiva laboral. Ahora bien ciudadano Juez pese a las diligencias hechas por mi persona a los fines de que me sean canceladas la cantidad correspondiente, sin obtener respuesta alguna, razón por la cual comparezco ante su competente autoridad para demandar como en efecto demando a al ciudadano N.E.O., y solidariamente a la sociedad mercantil TASCA CENTRO HÍPICO FLAMINGO C.A., por el pago de mis Prestaciones Sociales derivadas de la relación laboral, derechos estos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes…

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La Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurando en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal y, que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente.

El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su segundo aparte establece: “…El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal…”.

De seguidas procede esta S. a dilucidar los aspectos de la apelación de la parte demandada, quien centra su recurso sobre cuatro puntos a su decir, de contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora, no delatados por el juez a quo; tenemos:

Como punto primero a dilucidar por esta Alzada objeto de apelación de la representación judicial de la parte demandada, versa en la solicitud de que se aplique la previsión del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la jornada en período nocturno no era mayor a cuatro horas, por lo que conforme a lo establecido en dicha norma debe declararse contrario a derecho este aspecto de la pretensión, y revocarse la sentencia de instancia, sobre este aspecto es de destacar que la referida disposición legal establece lo siguiente:

Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

De la precedente transcripción, observa esta Alzada que efectivamente, tal como arguye la recurrente, la Ley establece que cuando la jornada mixta contenga un periodo nocturno mayor a cuatro (04) horas corresponderá el pago del bono nocturno, mas sin embargo en el caso que nos ocupa se observa con claridad que la ciudadana actora que pretende el referido pago laboraba una jornada mixta compuesta de la siguiente manera el día jueves con un horario de 4:30pm a 10:00pm, de la cual evidencia esta Alzada que solo laboraba tales días por tres (03) horas nocturnas; los días viernes, sábado y domingos laboraba en un horario comprendido desde las 11:30am hasta las 6:00pm, de la cual no evidencia esta Alzada hora nocturna laborada en tales días, en tal sentido es claramente evidenciable que en el presente caso no hubo labor por parte de la actora durante algún periodo nocturno mayor a cuatro horas; motivo por el cual concluye esta J. que efectivamente tal como lo señala la recurrente, a la parte actora no le correspondía el bono nocturno condenado por el a-quo en tal sentido se concluye que el presente punto de apelación seria procedente, y en consecuencia improcedente el pago del bono nocturno. Así se establece.-

En cuanto al segundo punto de apelación de la parte demandada esta referido a la indemnización prestacional de empleo, considerando dicha representación judicial que tal condenatoria por parte del a-quo es contraria a derecho siendo que la ciudadana actora solo laboro 11 meses en la empresa, por lo que considera que si bien es cierto la empresa no tenia inscrita a la trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no es menos cierto que para que se pueda aplicar dicho régimen, tenia que haber cotizado 12 meses; tal como lo establece el artículo 32 del la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, a saber:

…Artículo 32 Requisitos para las prestaciones dinerarias Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.

2. Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.

3. Que la relación de trabajo haya terminado por: a) Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos. b) Reestructuración o reorganización administrativa. c) Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada. d) Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora. e) Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.

4. Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.

Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Especial que se apruebe a tal efecto. (Destacado de esta Alzada)

En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza…

Así tenemos que el para las prestaciones dinerarias es necesario que el trabajador cumpla con una serie de requisitos, en el presente caso la parte demandada acepta el hecho de que efectivamente el mismo no se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mas sin embargo señala que no cumplió con el requisito establecido en el punto dos relativo a que el trabajador haya cotizado en el mismo por un periodo de doce meses, en tal sentido considera necesario esta Alzada realizar las siguientes consideraciones en cuanto a dicho régimen:

El Régimen Prestacional de Empleo viene a sustituir lo que se conoce como paro forzoso, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2002 derogó el Régimen de Paro Forzoso. Ahora bien, con relación a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02-03-2005 signada con el N° 91, en la acción de amparo ejercida por la ORGANIZACIÓN PROGRAMA VENEZOLANO DE EDUCACIÓN ACCIÓN EN DERECHOS HUMANOS (PROVEA) le dio ultractividad al Decreto con R. y Fuerza de Ley que R. el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral declarando una mora legislativa y ordenando a la Asamblea Nacional promulgar la Ley de Régimen Prestacional de empleo, en la referida decisión se indicó:

“…Como consecuencia de esa derogatoria incondicional que estableció la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispuso la Sala, en esa oportunidad, que mal puede pretenderse ahora la recaudación de la contribución especial de paro forzoso sin que, con ello, se violen o amenacen de violación los derechos de propiedad y legalidad tributaria, por cuanto dicho tributo carece, en la actualidad, de base legal.

Ahora bien, la ausencia de regulación actual de esa contribución especial de paro forzoso no implica, en criterio de esta Sala, la existencia de una omisión legislativa que haya traído como consecuencia la desprotección de los principios de progresividad, seguridad jurídica e irrenunciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social, pues la nueva Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social garantizó –aunque de otra manera y con otra denominación- la prestación de ayuda a los trabajadores que quedaren cesantes o en situación de desempleo.

En efecto, el artículo 1 del Decreto con R. y Fuerza de Ley que R. el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral disponía lo siguiente:

Este Decreto-Ley regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral como uno de los Sistemas que conforman el Sistema de Seguridad Social, el cual tiene por objeto amparar temporalmente al afiliado que, cumpliendo con los requisitos (...) quede cesante, y garantizar los mecanismos necesarios que faciliten su reinserción en el mercado de trabajo (...)

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Por su parte, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, si bien derogó esta contribución de paro forzoso, creó el Régimen Prestacional de Empleo, cuyo objeto lo establece el artículo 81 de la Ley:

Se crea el Régimen Prestacional de Empleo que tiene por objeto garantizar la atención integral a la fuerza de trabajo ante las contingencias de la pérdida de empleo y de desempleo, mediante prestaciones dinerarias y no dinerarias y también a través de políticas, programas y servicios de intermediación, asesoría, información y orientación laboral y la facilitación de la capacitación para la inserción al mercado de trabajo, así como la coordinación de políticas y programas de capacitación y generación de empleo con órganos y entes nacionales, regionales y locales de carácter público y privado, conforme a los términos, condiciones y alcances establecidos en la ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo

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En este mismo sentido, se lee del artículo 82 eiusdem lo siguiente:

El Régimen Prestacional de Empleo tendrá como ámbito de aplicación la fuerza de trabajo ante la pérdida involuntaria del empleo, en situación de desempleo, y con discapacidad como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional

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El Régimen Prestacional de Empleo constituye, así, la garantía que establece la nueva Ley ante la contingencia de la cesantía del trabajador, garantía que sustituye en lo esencial al sistema de paro forzoso que fue derogado, a través de prestaciones similares a las que preceptuaba ese antiguo sistema. De manera que si bien es cierto que se eliminó la contribución de paro forzoso y, en consecuencia, no puede, en modo alguno, ser objeto de cobro ni cotización –lo que reitera esta S. en esta oportunidad- no es cierto que los beneficios que esa prestación suponía respecto del derecho a la seguridad social en caso de cesantía laboral, hayan quedado desprotegidos, pues el legislador los ha sustituido por una prestación sustancialmente igual, como lo es el Régimen Prestacional de Empleo. En consecuencia, se reitera, no existe omisión legislativa ante la ausencia de regulación actual de la prestación por paro forzoso, pues, para ello, se reguló el Régimen Prestacional de Empleo. Así se decide.

Tampoco es cierto lo que alegó la parte demandante, en el sentido de que exista un vacío legal en relación con “los porcentajes correspondientes a las cotizaciones de patronos y trabajadores por concepto de contribución especial al Régimen Prestacional de Empleo”, como bien consideró el Ministerio Público en este juicio, tal supuesto sí consigue regulación –aunque transitoria- en la nueva Ley…

En efecto, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social “el financiamiento del Régimen Prestacional de Empleo estará integrado por los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias del Sistema de Seguridad Social, los remanentes netos de capital de la Seguridad Social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo”.

El Régimen Prestacional de Empleo tiene entonces entre sus formas de financiamiento, las cotizaciones obligatorias a la seguridad social. Tales cotizaciones, por su parte, consiguen su base legal en los artículos 111 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, normas que establecen la obligación de ese cobro, su naturaleza parafiscal, el sujeto pasivo de la obligación y su base contributiva. Asimismo, y tal como señaló el Ministerio Público, la Ley sí estableció en su régimen transitorio la fórmula de cálculo de tales cotizaciones mientras se dictan las leyes de los regímenes prestacionales. Así, se lee de su artículo 132 lo siguiente:

Hasta tanto se aprueben las leyes de los regímenes prestacionales, el cálculo de las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio se hará tomando como referencia los ingresos mensuales que devengue el afiliado, hasta un límite máximo equivalente a cinco (5) salarios mínimos urbanos vigentes, unidad de medida que se aplicará a las cotizaciones establecidas en la Ley del Seguro Social

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Ahora bien, esa regulación transitoria del modo de cálculo de las cotizaciones obligatorias al Seguro Social no se compadece con la falta de regulación del modo de otorgamiento transitorio de las prestaciones relacionadas con el Régimen Prestacional de Empleo; en otros términos, la nueva Ley únicamente reguló de manera programática el Régimen Prestacional de Empleo y no estableció cómo se otorgarán esas prestaciones y beneficios sociales mientras se dicten las leyes especiales o “leyes de los regímenes prestacionales”.

En efecto, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social es una Ley marco y, por ello, su regulación respecto del Régimen Prestacional de Empleo es genérica en lo que se refiere al efectivo otorgamiento de las prestaciones correspondientes a los trabajadores cesantes. Así, se lee del artículo 81 de la Ley lo siguiente: “La Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo establecerá los mecanismos, modalidades, condiciones, términos, cobertura y demás requisitos para la prestación de los servicios”.

Esta omisión del legislador, mientras no se dicte la Ley especial del Régimen Prestacional de Empleo, resulta particularmente grave, si se toma en cuenta, como alegó la demandante, que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social derogó el Decreto con R. y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral (artículo 138), lo que implicó, no sólo la derogatoria –se dijo ya- de las cotizaciones y cobros que, con fundamento en ella, se realizaban, sino también la prestación efectiva de los servicios y beneficios a los trabajadores titulares de ese derecho. Por tanto, hasta tanto no se dicte la ley que regule dicho régimen prestacional, existirá, en la práctica, una interrupción de la prestación de los servicios sociales ante la pérdida de la actividad laboral.

En este sentido, se observa una diferencia radical respecto del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que también creó la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pues si bien su regulación es igualmente programática, dicha Ley mantuvo en vigencia, y “hasta tanto se promulgue la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat” (artículo 133), el Decreto con R. y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. De esta manera se aseguró la continuidad en la efectiva prestación de ese beneficio social.

Se insiste, pues, que la mora del legislador nacional respecto de una regulación suficiente de la materia a través de la propia Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social o bien a través de la aprobación y promulgación de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo, implica que, mientras dicha ley no se dicte, se encuentra en suspenso y sin posibilidad de ejercicio el derecho fundamental a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

…

Asimismo, la ausencia de la legislación respecto de cuyo dictado está en mora la Asamblea Nacional implicaría el incumplimiento del artículo 71 de dicho Convenio Internacional, en relación con el deber de los Estados miembros de establecer –y mantener- un sistema de cotizaciones o de impuestos que financie –y por ende garantice- el costo de las prestaciones que se concedían en aplicación de ese Convenio. Así, se lee en dicha norma lo siguiente:…

En consecuencia, esta S. declara la omisión de la Asamblea Nacional porque no ha dictado la Ley especial que regule el Régimen Prestacional de Empleo, pues, de conformidad con el artículo 336, cardinal 7, constitucional y 5, cardinal 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de una inactividad normativa que impide el eficiente ejercicio de derechos fundamentales (especialmente el derecho a la seguridad social) y, en consecuencia, el cumplimiento de la Constitución. Así se declara.

Asimismo, si bien la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no preceptúa un plazo determinado para que se dicten las leyes de los regímenes prestacionales especiales, considera la Sala que, a más de año y medio de la entrada en vigencia de la referida Ley orgánica, se ha prolongado en exceso el tiempo que razonablemente ameritaría la aprobación y promulgación de tales leyes, fundamentalmente, y para lo que en este caso se refiere, de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que es la que, en la actualidad, carece de régimen transitorio para la prestación de dicho beneficio…

Por tanto, y en atención al precedente que se sentó en la sentencia de 6-11-03 (Caso Ley Orgánica de Régimen Municipal), esta Sala ordena a la Asamblea Nacional la preparación, discusión y sanción, dentro del plazo máximo de tres (3) meses computables desde la notificación de este fallo, de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo que desarrolle las normas generales que, en este sentido, contiene la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, todo ello a la luz del artículo 86 del texto Fundamental o, en su defecto, de un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho constitucional a la seguridad social a que se ha hecho referencia en las líneas que anteceden. Así se declara.

Por último, en atención a la gravedad de la situación jurídica que se plantea como consecuencia de la omisión legislativa que se declara en esta decisión, en atención a la urgencia que reviste su reparación, y con el fin, además, de evitar un indeseado incumplimiento de las obligaciones internacionales que ha asumido la República, en los términos que antes se expusieron, la Sala acuerda, de conformidad con el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar innominada mediante la cual se suspenden los efectos del artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, se declara la ultra actividad del Decreto con R. y Fuerza de Ley que R. el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, que fue publicado en la Gaceta Oficial no. 5392 Extraordinario, de 22 de octubre de 1999, y, por ende, cautelarmente vigente a partir de este pronunciamiento y hasta cuando la Asamblea Nacional ponga fin a la situación de mora legislativa en los términos de este fallo; medida preventiva que no obsta para que, en caso de un eventual incumplimiento de este veredicto en fase de ejecución voluntaria, esta S. complemente tal cautela con las medidas provisionales y correctivas que sean necesarias para evitar mayores perjuicios al orden público constitucional y al sistema de seguridad social venezolano. Lo anterior se dispone con estricto apego a los límites del juez constitucional, en los supuestos de ejecución forzosa de fallos de control de omisiones legislativas, tal como se expuso en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2004 (caso Ley Orgánica del Poder Municipal). Así se decide…”.

Efectivamente la Asamblea Nacional legisla y en Gaceta Oficial número 36281 del 27 de septiembre de 2005 está publicada y vigente la Ley Prestacional de Empleo. No existe oficialmente pronunciamiento ni del Tribunal Supremo de Justicia, ni de la Asamblea Nacional ni del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, porque los entes que prevé el nuevo sistema de seguridad social no existen, sin embargo, la ley está vigente a pesar de que la estructura no está adaptada a ese sistema. Ahora bien, con la simple revisión de las páginas del seguro social los usuarios se encuentran con las planillas, los mecanismos, las sanciones relativas al Regímen Prestacional de Empleo se aplica bajo la vigencia de la ley antes nombrada, es decir, sus normas son aplicables. En consecuencia, debe señalarse que el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo está vigente y el mismo indica:

El empleador o empleadora que no se afilio, o no afilio a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta ley en caso de cesantía, mas los intereses de mora correspondientes…

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De conformidad con la disposición legal anteriormente transcrita se observa que la ley establece que cuando la empresa no se registra o cuando no ha inscrito a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan, en caso de cesantía, mas los intereses de mora correspondientes, en el presente caso tenemos que efectivamente lo que se observa es si el patrono no cumplió o que no haya inscrito al trabajador, dicho patrono es el responsable por la indemnizaciones que correspondan al trabajador por concepto de prestación dineraria, sin embargo al analizar el artículo 32 de dicha ley, ut supra citado, tenemos que en el caso que nos ocupa no están dados los requisitos establecidos en dicha disposición legal, específicamente en cuanto al tiempo efectivamente laborado por la parte actora, en tal sentido debe esta Alzada declarar procedente la apelación de la parte demandada sobre este aspecto de la apelación. Así se decide.-

En otro orden de ideas, observa esta Alzada que el tercer punto de apelación esta referido a que a decir de la parte demandada, a la actora por horas extraordinarias el a-quo ordeno que le fueran cancelados 134, 50 horas trabajadas, por lo que considera que debió ordenarse el pago del máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso concreto, en tal sentido, tenemos que ha sido criterio de este Tribunal Superior, específicamente al asunto AP21-R-2007-001536 de cuyo texto se extrae lo siguiente:

…Si bien la parte actora acciona, como se ha indicado, 14 horas extraordinarias semanales, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe esta Alzada aplicar la sentencia de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita con anterioridad, a pesar de haber en casos anteriores mantenido un criterio diferente, ejemplo de ello se verifica en el asunto AP21-R-2006-001074. En consecuencia, de conformidad con lo señalado por el máximo Tribunal de la República esta Superioridad condena las horas extras reclamadas por la parte actora, sin embargo, limita las mismas a un número de 10 horas semanales, las cuales además tienen la correspondiente incidencia salarial para el cálculo de los conceptos demandados…

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En el criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007, en el caso seguido por J.L.R.H., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., el cual es acatado por este Tribunal superior se estableció:

…En este mismo orden de ideas, delata que al no comparecer la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, no contestar la demanda, ni comparecer a la audiencia de juicio; operó la admisión de los hechos, lo que quiere decir que el juez debió condenar la suma de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extras laboradas por el trabajador, las cuales ascienden a la cantidad de veintidós millones setecientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y un bolívares con tres céntimos (Bs.22.751.141,03), y no como lo hizo, condenando a la empresa demandada al pago de cien (100) horas extraordinarias por cada año, además de ordenar se efectuara experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos pretendidos en el libelo, tomando como base el salario básico mensual de ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.802.245, 84), es decir, distinto al alegado en el escrito libelar, el cual fue de un millón trescientos noventa y seis mil bolívares (Bs.1.396.000,00)… Lo anteriormente expuesto, permite a esta S. asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el J. Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.

De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el J. decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide…

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En consecuencia, de conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con anterioridad es forzoso para esta Sentenciadora revocar la sentencia recurrida sobre este aspecto y ordenar que sean condenadas solo la cantidad de 100 horas extraordinarias. Así se decide.-

Finalmente como cuarto y ultimo punto de apelación se observa que el mismo esta referido a que a su consideración en la aclaratoria, hubo una modificación de la sentencia siendo que a su decir la misma establece como monto por concepto de intereses de mora la cantidad de Bs. 4.248,379, y en la aclaratoria de dicha decisión, el a-quo, ordeno que tales intereses fuesen cancelados desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de ejecución del fallo, sobre este aspecto, es menester destacar que en sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

…9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide…

Ahora bien, nuevamente en sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, Nº 994 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria y ampliando el criterio con relación a los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden en fase de ejecución, estableciendo que:

…Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados.

Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo…

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y feriados, y las comisiones por ventas no percibidas, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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Por su parte, quedó establecido a través de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de marzo de 2007, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el caso C.G.R., contra OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., lo siguiente:

“… Igualmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar en esta decisión por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada el Juez de Ejecución deberá en la oportunidad de la misma, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país. Así se decide…”.

Igualmente, esta Alzada mediante decisión proferida en el asunto AP21-R-2007-000716, de fecha 11 de julio de 2007 indicó:

“…En tal sentido, se ordena el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (treinta y uno (31) de diciembre de 2005) y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

Así tenemos, que si bien es cierto que por vía jurisprudencial se había previsto que la indexación judicial, declarable incluso de oficio por el órgano jurisdiccional, y entendida como mecanismo para frenar los efectos de la devaluación de la moneda por el retardo procesal de los juicios, efectivamente en el régimen anterior los juicios duraban largos períodos de tiempo, bajo un promedio de hasta 8 años, lo que justificó para esa realidad social que la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en el cual se consideró “… el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda…”( sentencia Sala Social de fecha 11 de marzo de 2005, A.R.M.R. contra I.B.M. de Venezuela, C.A); todo lo cual cambia con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual a través del artículo 185 ejusdem, y a la luz de los Principios fundamentales tanto constitucionales como procesales, se garantiza un proceso oral con celeridad procesal, con plenas garantías en el decurso del proceso, y bajo una estructura que garantiza la efectividad y celeridad desde la fase primordial e inicial de la audiencia preliminar, lo que estadísticamente refleja que actualmente los juicios son resueltos en un promedio de ocho meses a un año aproximadamente, por lo que en correcta aplicación de las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la indexación judicial sobo procederá a partir del incumplimiento voluntario, previo al decreto de la ejecución forzosa; así ha venido reiteradamente siendo sostenido por la Sala Social, tal como se evidencia de sentencia reciente de fecha 26 de junio de 2007, caso Servicios Avícola c.a. Exp. N° 232, haciéndose una diferenciación entre el régimen anterior y entre la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos últimos debe calcular la indexación de conformidad con el artículo 185; en consecuencia esta Alzada declara improcedente la denuncia de la parte actora recurrente, en cuanto a este último aspecto de su apelación, confirmando el criterio sostenido por el a quo. ASI SE DECIDE…”.

Ahora bien, observa esta Alzada que en la Sala de Casación Social ha establecido que los intereses de mora se cancelan desde la fecha de la finalización de la relación hasta la fecha de la ejecución del fallo, tal y como se evidencia de la transcripción efectuada supra, en tal sentido, en cuanto al punto de apelación de la parte demandada con relación a la modificación en la aclaratoria de la sentencia, tenemos que el concepto de intereses de mora ya esta condenado, por lo que no modificaría la sentencia sino que lo que se observa es una ampliación de la misma a los fines de incluir el aspecto de hasta donde se aplica el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la aplicación del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que en cuanto a este punto de la apelación este tribunal superior considera que la sentencia a-quo se encuentra ajustada a derecho, en cuanto a este aspecto, por lo que se confirma la misma, solo modificando la condena en cuanto a aquellos puntos que fueron modificados, específicamente en cuanto al bono nocturno y la prestación dineraria los cuales fueron declarados improcedentes. Así se decide.-

En consecuencia, Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del fallo de instancia, así como la antigüedad del accionante. Con excepción del bono nocturno, la indemnización por prestacional de empleo, y solo el limite de las cien horas ala luz del 207 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán computándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá computando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda a la actora por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá computando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 23 de ENERO de 2012, por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana B.L. en contra deL ciudadano N.O.V., y solidariamente la sociedad mercantil TASCA CENTROHIPICO FLAMINGO PLAZA, C.A; Se Condena en los términos de la motiva de instancia con las modificaciones del presente fallo. TERCERO: Se modifica la sentencia de instancia. Por condena en costas a la parte demandada del presente recurso de apelación. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012).

DIOS Y FEDERACIÓN

JUEZ TITULAR

FELIXA I.H.L..

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, diarizó y publicó la anterior Sentencia.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2012-001728

FIHL/CH