Sentencia nº RC.000443 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 21 de Junio de 2012

Fecha de Resolución:21 de Junio de 2012
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:11-606
Ponente:Isbelia Josefina Pérez Velásquez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. AA20-C-2011-000606

Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V..

En el juicio por cumplimiento de contrato de compra venta, seguido por los ciudadanos R.B.A. y T.G.L.D.B., representado judicialmente por los abogados J.E.A.R., R.B.A., Gianmarco Briceño Bacchin y J.M.G., contra los ciudadanos O.J.M.B. y FLORINÉS M.M. representados judicialmente por los abogados L.E.T., V.R.D.L.R., Y.W.M., R.F.D.N. y E.N.C.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2011, mediante el cual declaró la nulidad de todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión de fecha 9 de abril de 2008, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y ordenó la reposición de la causa al estado de la citación de los demandados.

Contra la referida sentencia, el apoderado judicial de la parte actora anunció el recurso de casación en fecha 25 de julio de 2011, el cual fue admitido por auto de fecha 1 de agosto de 2011.

En fecha 27 de septiembre de 2011, el abogado J.M.G., apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de formalización del recurso de casación. Por su parte, el abogado J.L.N.G., apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación al recurso de casación propuesto por la accionante.

Concluida sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICO

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida infringió los artículos 15 y 206 eiusdem, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en que el juez de alzada incurrió en el vicio de indefensión.

En efecto, el formalizante apoya su delación en los siguientes términos:

Al a.d.O. 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunció la infracción del artículo 206 ejusdem, por la recurrida, por haber declarado la nulidad de todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión de fecha nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008), dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y consecuencialmente ordenó la reposición de la causa al estado que sea correctamente citada la parte demandada en el juicio.

PRIMERO: El presente cargo lo formalizo de acuerdo con la doctrina fijada por esta Sala en el sentido de que las denuncias en Casación relativas a la Reposición de la Causa deben encausarse a través del recurso de Defecto de Forma.

…Omissis…

A).- En efecto, en el caso que me ocupa, NO EXISTIÓ INDEFENSIÓN alguna de los co-demandados, puesto que el a quo en todo momento veló por mantener indemnes los derechos de los demandados O.M.B. y FLORINES M.M., suficientemente identificados de los autos que componen el expediente, ya que como consta de las actas del proceso, en primer término, el Tribunal de Primera Instancia que conoció de la causa, verificó primeramente los requisitos de admisibilidad de la demanda interpuesta, conforme a lo estatuido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, observó que la misma no era contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

Con base a ello, el tribunal de la Causa admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, de manera que por lo que se refiere al acto jurídico contentivo del análisis de los presupuestos requeridos para admitir y de su decisión al respecto, el Juzgado de Primera Instancia cumplió con los requisitos exigidos por dicho artículo. Por lo que debe inferirse que en tal sentido: No hubo vicio alguno al respecto.

B).- Una vez ADMITIDA LA DEMANDA y como una consecuencia de ello según el artículo 342, ejusdem, el tribunal ordenó compulsar las copias correspondientes y extendió la orden de comparecencia para la contestación de la demanda. Así mismo, el tribunal le dio cabal cumplimiento a la normativa relativa a la citación contenida en el Libro Primero, Título IV, Capítulo IV “De las citaciones y notificaciones” de nuestro código adjetivo.

Esto es, que conforme a la dirección suministrada por la parte actora en su Escrito Libelar, se ordenó gestionar la citación de los demandados en esa dirección y fue allí donde precisamente se traslado el ciudadano alguacil, dando cuenta dicho funcionario de la imposibilidad de lograr la citación personal en tal dirección.

Cumplida la actuación del ciudadano alguacil y con base a la información por éste aportada y a solicitud de la parte actora, el Juez de Primera Instancia, de acuerdo con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, acordó citar mediante cartel a los demandados, a los fines de que dentro del lapso de ley, comparecieran a darse por citados con el apercibimiento que de no hacerlo se les designaría defensor judicial con quien se entendería la citación y demás trámites sin que los demandados comparecieran a hacerlo.

C).- Con base a la incomparecencia de los emplazados, el tribunal procedió a designar como Defensor Judicial al ciudadano abogado R.V., quien procedió a realizar las actuaciones pertinentes para ponerse en contacto con sus representados, así como a dar cumplimiento a las tareas para las que fue nombrado por el tribunal, dar contestación a la demanda y efectuar todo lo necesario para una mejor defensa de los derechos de los accionados…

(…) no causó indefensión alguna a sus representados, puesto que dicho profesional del derecho, no dejó de dar contestación oportuna, específica y eficaz a la demanda entablada, como ya se señaló con anterioridad, contestación en la cual negó, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, además de oponerse a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada sobre el inmueble propiedad de los demandados, acciones éstas que indudablemente prueban el ánimo e intención de defender adecuada y diligentemente los intereses de los accionados.

…Omissis…

D).- Ahora bien, con respecto a la supuesta omisión del Defensor Judicial de solicitar la reposición de la causa al estado de que se concediera a los demandados el término de la distancia, debe señalarse que en el expediente constaba un cúmulo de elementos que obviamente hicieron presumir al mencionado Auxiliar de Justicia que el domicilio de los demandados no fuera uno distinto al que señaló la actora en su libelo de demanda.

Así, existían y existen elementos suficientes en autos para comprobar que no había certeza alguna de que el domicilio de la parte demandada, antes y después de incoarse la presente demanda, fuese uno diferente al de la ciudad de Caracas, sino por el contrario, éste era y es el domicilio de todas las partes, estos son:…

…Omissis…

…De lo antes expuesto, se puede evidenciar el carácter inútil e inoficioso de decretar la nulidad de todo lo actuado y la consiguiente reposición de la causa decretada por el juez superior, hoy recurrida mediante el presente recurso, ya que como se ha narrado, el Juez de Primera Instancia actuó con estricto apego a las exigencias legales y constitucionales relativas al derecho a la defensa y al debido proceso; los demandados tuvieron conocimiento del juicio mediante telegrama que recibieron del defensor; y éste también cumplió cabalmente con sus deberes.

…Omissis…

SEGUNDO.- La sentencia repositoria dictada por el juez superior contiene una manifiesta contradicción y excede el carácter saneador que pretende la nulidad decretada; es decir, elude el efecto saneador de la justicia puesto que, por una parte declara la nulidad de todas las actuaciones procesales incluyendo el auto de admisión de la demandada de fecha nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008), dictado por el Juez Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por otro lado repone la causa al estado de que sea correctamente citada la parte demandada, lo que sólo podría hacerse en virtud de la existencia de un auto de admisión.

(…)la nulidad no debió afectar actos con plena eficacia jurídica como lo son el auto de admisión de la demanda y el decreto cautelar contenido en el cuaderno de medidas, ambos de fecha nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008), puesto que al afectar de nulidad tales actuaciones, excedió con creces el efecto saneador de la institución de la reposición en el supuesto negado que ésta fuere procedente, ya que anula actuaciones procesales que fueron pronunciadas por el Juez de Primera Instancia en pleno ejercicio de su facultad jurisdiccional y con plena observancia del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, para el caso del auto de admisión de la demanda y de los artículos 585 y 588, ordinal 3º, eiusdem, para el caso del otorgamiento de la medida. En ningún momento se expuso en qué consisten los vicios que supuestamente afectan de nulidad el procedimiento mediante el cual la juez de instancia analizó la demanda y los recaudos acompañados para considerar que era admisible al no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

…Omissis…

Dije: en el supuesto negado que hubiese un vicio en la citación. En efecto, de haberlo existido fue convalidado desde el momento en que el 10 de noviembre de 2009 el abogado L.E.T. presentó poder otorgado en Maracay por la también ciudadana FLORINÉS M.M., de manera que, cuando menos desde esa oportunidad, dicha ciudadana está a derecho, como también lo está su codemandado O.M.B., por lo que no hay necesidad de citación alguna.

…Omissis…

Ciudadanos Magistrados, considero que deberá casarse el fallo hoy impugnado, por cuanto el mismo afectó inútil e inoficiosamente actuaciones que no estaban viciadas de nulidad, como lo son el auto de admisión de la demanda y el decreto cautelar de prohibición de enajenar y gravar, así como tampoco hubo indefensión alguna, infringiendo de esta manera el espíritu del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia…

. (Negrillas, subrayado y mayúscula del texto).

De la precedente transcripción parcial de la formalización, se desprende que el recurrente denunció que la jueza de alzada con su sentencia de fecha 20 de junio de 2011, le causó indefensión a la parte demandante, por cuanto al ordenar la reposición de la causa al estado de que se citara correctamente a los demandados, también anuló todas la actuaciones posteriores a la citación, incluyendo el auto de admisión de la demanda; a pesar de que, en criterio del formalizante, el juez de la causa actuó con estricto apego a las exigencias legales y constitucionales, al verificar los requisitos de admisibilidad de la demanda, admitiendo la misma, por cuanto no era contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. Posteriormente, el juez de la causa ordenó la citación de los demandados en el domicilio señalado por los actores en el libelo de la demanda, y ante la imposibilidad de citar de manera personal y por carteles a los demandados, procedió a designarles un defensor judicial, quien contestó la demanda, y se opuso a la medida de prohibición de enajenar y gravar; además, que trató de contactar a sus defendidos mediante telegrama. Concluye el formalizante que el juez de alzada, al anular el auto de admisión de la demanda, dejó en total indefensión a los demandantes, y en consecuencia, les fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso.

Además, señala el formalizante que la supuesta indefensión alegada por los accionados, referida a que no le otorgaron término de la distancia porque su domicilio no quedaba en Caracas, no era cierta, porque el juez para ordenar la citación tomó la dirección que estaba reflejada en el libelo de la demanda, que señalaba como domicilio de los demandados la ciudad de Caracas, actuando con estricto apego a las exigencias legales, aunado a que consta en el expediente que el domicilio de los demandados quedaba en Caracas.

Concluye el recurrente que la sentencia repositoria excedió del carácter saneador que pretende la nulidad decretada, pues por una parte anuló el auto de admisión de la demanda de fecha 9 de abril de 2008, pero por otra, repuso la causa hasta el estado de que fuese correctamente citada la parte demandada; que tal reposición no solo afectó el referido auto de admisión, sino también el decreto cautelar de la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 9 de abril de 2008; además que omitió toda consideración sobre el poder que fue consignado por el abogado L.E.T., en nombre de la codemandada Florinés M.M., en fecha 10 de noviembre de 2009.

Para decidir la Sala observa:

En el presente caso, el formalizante delata la infracción de los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, porque el juez de alzada en su sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2011, incurrió en reposición mal decretada, al declarar la nulidad de todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión de la demanda, únicamente, para subsanar un supuesto error en la citación de los demandados, y que por tanto, el juez ad quem con tal proceder, vulneró el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los demandantes, afectando inútil e inoficiosamente, actuaciones que a su parecer no estaban viciadas de nulidad.

Establecido lo anterior, esta Sala considera pertinente señalar que la reposición de la causa ocurre, cuando el juez, en la oportunidad de dictar sentencia, detiene el curso del proceso, anula las actuaciones realizadas y retrotrae el proceso al estado en que, de acuerdo a su criterio, deba renovarse el acto esencial que haya estimado como quebrantado.

Será inútil o injustificada esta reposición, cuando el acto, supuestamente írrito, alcance su fin; caso en el cual, la actuación del juez podría menoscabar el derecho que le asiste a una o ambas partes del proceso, bien porque se vulnere el derecho a la defensa de las partes o porque se cause un retardo procesal que contraríe los principios de economía y celeridad procesal, perjuicios estos que en definitiva atentan contra la garantía del debido proceso.

De allí que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por ende, es imprescindible para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad. (Vid. sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra).

En ese sentido, queda claro que siendo el juez el director del proceso, es su deber mantener y proteger las garantías constitucionalmente establecidas, evitando extralimitaciones, desigualdades o incumplimiento de formalidades esenciales que puedan generar un estado de indefensión a las partes involucradas en el juicio.

En efecto, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pone de manifiesto los deberes del juez dentro del proceso, cuando establece que “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad…”.

De igual manera, el artículo 15 “eiusdem” indica que “Los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.”.

Por su parte, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, consagra la importancia del rol del juez como director del proceso, cuando destaca que “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”.

Acorde con lo antes expuesto, el artículo 208 del referido texto adjetivo civil, establece la obligación del juez superior de reponer la causa al estado de que el tribunal de primer grado dicte nueva sentencia cuando hubiese detectado o declarado un acto nulo, ordenándole que haga renovar el acto írrito.

De las normas precedentemente expuestas, se desprende no sólo la importancia del papel del juez como director del proceso, sino además la potestad y los mecanismos que posee para defender la integridad y la validez de cada uno de los actos dentro del mismo.

Al respecto, la Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 889, Exp. 07-1406 de fecha 30 de mayo de 2008, estableció en relación con las normas de reposición y demás instituciones procesales, que las mismas debían ser interpretadas en el marco de los principios y normas constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 eiusdem, es decir “...al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo...”. Así, la referida Sala estableció expresamente lo siguiente:

...estima esta Sala Constitucional pertinente el recordatorio de que la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el deber de todos los jueces o juezas de la República de ‘asegurar la integridad de la Constitución’ (ex artículos 334 y 335 constitucionales), obligan al juez, siempre, a la interpretación de las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26), para el logro de que la justicia no sea sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, como lo ordena el artículo 257 del Texto Fundamental.

Por otra parte, en lo que respecta, específicamente a la nulidad y reposición de actos procesales, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:

‘Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.’

De allí que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.

...Omissis...

‘En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

.’ (Subrayado, negrillas y cursivas de la Sala Constitucional).

De la sentencia supra transcrita, se evidencia que cuando se trate de interpretar instituciones procesales, todos los jueces deben observar en primer orden, la supremacía y eficacia de las normas y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto significa que tales autoridades siempre deberán examinar tales instituciones de forma amplia al servicio de un proceso cuya meta sea la resolución del conflicto de fondo, de forma imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles tal como lo preceptúan los artículos 26 y 257 eiusdem. Esto siempre deberá ser así, para asegurar que el proceso permita a las partes materializar y facilitar su derecho de defensa y de ninguna manera aquél, por aplicación de tales principios y derechos pueda conservar regulaciones procesales que constituyan una traba que impida lograr las garantías establecidas en los supra artículos 26 y 257 Constitucional.

Aún más, el criterio jurisprudencial antes expresado debe ser examinado concatenadamente con el desarrollo del principio pro actione dentro del marco del derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, la Sala Constitucional ha hecho énfasis en facilitar las condiciones de acceso a la justicia, mediante la correcta comprensión de la función asignada a las formas y requisitos procesales, los cuales deben “...estar en línea de hacer avanzar la pretensión por caminos racionales, y no de imposibilitar injustificadamente o de manera caprichosa el ejercicio de la acción...”. Sobre este tema, la referida Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1064 de fecha 19 de septiembre de 2000, reiterada en sentencia Nro. 97 del 2 de marzo de 2005, así como en decisión de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Sakura Motors C.A., estableció lo siguiente:

…Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia N° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:

‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’

...Omissis...

Asimismo, dicho criterio ha sido reiterado en jurisprudencia de esta Sala (S.S.C. núm. 1812, del 25 de noviembre de 2008), a saber:

...Omissis...

Igualmente, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional)

…”. (Cursivas de la Sala Constitucional).

Del anterior criterio jurisprudencial se observa que, el derecho a la defensa y al debido proceso, y en lo particular, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, constituyen “...elementos de rango constitucional que prevalecen y desplazan otros fundamentos de rango legal...”, de modo que, el alcance del principio pro actione a favor de la acción y consecución de un proceso, hasta obtener sentencia de mérito implica que la interpretación que se haga de las condiciones, requisitos u otras formalidades procesales de acceso y trámite hacia la justicia, de ningún modo puede frustrar injustificadamente el derecho de las partes, no sólo de acceder al órgano jurisdiccional sino a que sea tramitada debidamente su pretensión y obtener solución expedita de la controversia.

Ahora bien, en el presente caso, el formalizante manifiesta en su denuncia que la jueza de la recurrida infringió los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, al decretar la reposición de la causa al estado de nueva citación de la parte demandada en el presente juicio, y anuló el auto de admisión de la demanda, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo cual, a juicio del formalizante, dejó en total indefensión a los demandantes, siendo vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, al reponer la causa a un estado anterior al acto írrito, que en este caso, es la citación para la contestación de la demanda.

En este orden de ideas, con la finalidad de verificar la existencia del vicio señalado en la denuncia, la Sala considera necesario transcribir la sentencia recurrida, dictada por la jueza de alzada en fecha 20 de junio de 2011, la cual expresó lo siguiente:

Así las cosas, si bien es cierto que de los diversos documentos que conforman los Anexos “A, B y C”, se desprende que el codemandado O.J.M.B., en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO que incoara contra los hoy demandantes, en el libelo que en copia certificada cursa a los folios 3 al 15 del anexo “C”, señaló como domicilio procesal “…Avenida F.S., Centro Empresarial Sabana Grande, Piso 17, Oficina 17-1, Caracas…”, no es menos cierto que el alguacil del tribunal de instancia se trasladó a la dirección suministrada por la actora la cual es “…Calle Junín, Res. V.P., piso 6, Apto. 6-C, El Rosal…”, la cual se evidencia de la copia del telegrama enviado en fecha 13/3/08, cursante al folio 30, es decir, existen dos domicilios distintos para el logro de la citación del codemandado de autos.

Por otra parte, se desprende que la parte demandada ante esta alzada en su escrito de informes, a los fines de demostrar que el domicilio lo tienen constituido en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, consignaron copia certificada de la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, la cual declaró con lugar la solicitud de conversión de la separación de cuerpos, en divorcio solicitada por los ciudadanos O.J.M.B. y FLORINÉS M.M., y copias simples de Planilla de Consulta de Datos del Registro Electoral en el cual aparecen que ambos ejercen su derecho al sufragio en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, no siendo dichas pruebas desconocidas, tachadas ni impugnadas por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que se les otorga valor probatorio que de su contenido se desprende, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASÍ SE DECIDE.

Planteado lo anterior, para esta alzada no existen dudas que el domicilio del co-demandado O.J.M.B., se encuentra situado en esta ciudad de Caracas, sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto al domicilio de la codemandada, FLORINÉS M.M..

En efecto, la circunstancia que la ley establezca que los cónyuges de mutuo acuerdo fijen juntos su domicilio, si no han obtenido autorización judicial para tener residencias separadas y que se presuma, salvo prueba en contrario, que las personas unidas por el vínculo matrimonial vivan en el mismo domicilio, ello no es suficiente para considerar como lo hizo la recurrida, que la ciudadana FLORINÉS M.M., esté domiciliada en Caracas, porque con el mismo razonamiento pudiera decirse que su cónyuge está domiciliado donde está ella, ya que desde la reforma del Código Civil de 1942, ocurrida cuarenta años después (1982), no hay razones para hacer prevalecer el domicilio del marido respecto del de la esposa, y ello es así, aunque no se hubiese demostrado fehacientemente que el vínculo que une a los demandados esté disuelto como también señaló la recurrida.

Aunado a ello, si como dice la sentencia apelada, la notario que presenció el otorgamiento del documento objeto del presente juicio no dejó constancia de que se le hubiese presentado alguna prueba donde constase que la prenombrada ciudadana era la cónyuge legítima del ciudadano O.J.M.B., entonces no habrían razones para afirmar que ella tiene el mismo domicilio que él.

De manera que, conforme a lo expuesto, considera esta alzada que no fue demostrado en la instancia que el domicilio de la codemandada FLORINÉS M.M., está ubicado en la ciudad de Caracas, por el contrario, ante esta Superioridad se demostró que el domicilio de la prenombrada ciudadana está en el estado Carabobo, lo cual se evidencia de la copia certificada de la sentencia de divorcio y de la copia de la Planilla de Consulta de Datos de Registro Electoral, cuyo valor probatorio se otorgó en el cuerpo del presente fallo. Así se decide.-

Por otra parte, constata esta juzgadora que agotados los trámites de citación personal y por carteles de la parte demandada sin que ésta hubiere comparecido a darse por citada, el tribunal de la causa, a solicitud de la parte actora, nombró Defensor Judicial, recayendo dicho nombramiento en la persona del Dr. R.V., quien, una vez notificado del cargo, aceptó el mismo y prestó el juramento de ley, considerándose citado desde entonces para la contestación a la demanda, de acuerdo a lo señalado en la respectiva boleta de notificación que libró el tribunal, en virtud de la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, del minucioso estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, y en especial de los actos llevados por el defensor judicial designado no se desprende que éste haya cumplido fielmente con el cargo para el cual fue designado, pues al momento de dar contestación a la demanda de manera escueta, señaló como defensa textualmente:

‘“…Ahora bien, por todo ello y ante todo evento doy en este acto FORMAL CONTESTACIÓN A LA DEMANDA incoada contra mis defendidos, en los siguientes términos:

PRIMERO: Manifiesto que Niego, Rechazo y Contradigo tanto en los hechos como en el derecho en TODAS y cada una de sus partes por no ser ciertos los hechos alegados así como en la fundamentación jurídica en que se pretende sustentar la presente acción.

SEGUNDO: Por cuanto no he recibido instrucciones precisas de mis defendidos desconozco de información distinta a la que emerge de los autos en relación al presunto contrato de opción de compra-venta.

TERCERO: De conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, me opongo formalmente a la medida cautelar solicitada por la parte actora, ya que en la presente causa no se dan los preceptos del periculum in mora, ni el fumus boni iuris.

CUARTO: Reservo para mis defendidos y sus apoderados judiciales (si los tiene) todas las acciones, elementos probatorios y recaudos tendentes a enervar la pretensión de la parte demandante en aras de salvaguardar los derechos e intereses de mis defendidos y que pueda presentar en los lapsos subsiguientes del proceso…

(Cursiva, negritas y mayúscula del texto).’

Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que el defensor ad-litem tenía conocimiento del domicilio de la parte demandada, ya que el mismo consta específicamente en el libelo de la demanda, domicilio éste al cual envió un telegrama, pudiendo el mencionado defensor ser más diligente y haberse dirigido a dicho domicilio a los fines de contactar personalmente a sus defendidos para la preparación de su defensa.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la luz del derecho constitucional a la defensa, se pronunció en sentencia del 26 de enero de 2004 (Caso: L.M.D.F.) sobre las obligaciones del defensor ad-litem, y estableció lo siguiente:

…Omissis…

Como corolario de lo que antecede, observa esta alzada que al haber quedado demostrado en autos en que el domicilio de la codemandada FLORINÉS M.M., está ubicado en el estado Carabobo, forzoso es concluir que al habérsele citado en esta ciudad de Caracas, se le lesionaron las garantías constitucionales de la defensa y del debido proceso que este tribunal está obligado a garantizar conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se citó en el domicilio correcto ni se le concedió el término de la distancia a que se refiere el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, norma de eminente orden público. ASÍ SE DECIDE.

En relación a dicho término, la Sala Constitucional del M.T. en fecha 20 de Diciembre de 2007 (Expediente Nº 07-1368), bajo la ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., estableció:

…Omissis…

Así las cosas, y por cuanto en el presente procedimiento se infringieron normas de orden público, al no haber agotado el tribunal de instancia las gestiones necesarias para el logro de la citación de la codemandada FLORINÉS M.M., una vez que el codemandado en la primera oportunidad en que hizo acto de presencia señaló que se había demandado a su persona y a su ex cónyuge, al señalar que tenía el domicilio en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, debió girar instrucciones al Servicio Administrativo de Migración y Extranjería (SAIME) o al C.N.E., a los fines de obtener de los entes el domicilio que en ellos están registrados, a los fines de salvaguardar su derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo antes señalado, y en virtud de la inexistencia de actuaciones procesales que en forma correcta hayan estado dirigidas a la citación de la codemandada, a juicio de esta Sentenciadora, el lapso para hacer uso del derecho a la defensa (contestación), no se ha iniciado, y por ello, aplicando la facultad contenida en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en atención a los principios contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretará en el dispositivo de la presente decisión la nulidad de las actuaciones procesales incluyendo el auto de admisión de fecha 9 de abril de 2008, con la consiguiente reposición de la causa al estado que sea correctamente citada la parte demandada en el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: la NULIDAD de todas las actuaciones procesales incluyendo el auto de admisión de fecha 9 de abril de 2008, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado que sea correctamente citada la parte demandada en el presente juicio.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, conforme lo establecido el artículo 248 ejusdem…”. (Negrillas, cursivas y mayúsculas de la recurrida).

De la precedente transcripción de la sentencia recurrida, esta Sala observa que la jueza de alzada ordenó la nulidad de todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión de la demanda, y repuso la causa al estado en que se citara nuevamente a la parte demandada en el presente juicio, fundamentada en que el juez a quo, no ordenó la citación de la codemandada Florinés m.M. en su domicilio, que era la ciudad de Valencia, sino en el domicilio de su ex cónyuge O.J.M.B., en la ciudad de Caracas, y que por tanto, le fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no pudo comparecer a darse por citada, y a ejercer su derecho a contestar la demanda. Asimismo, el juez superior basó su decisión en la defensa ineficiente del defensor ad litem, por considerar que no fue diligente en el cumplimiento de sus funciones.

Expuesto todo lo anterior, se determina que la sentencia recurrida constituye una definitiva formal, la cual tiene lugar cuando el juez ordena la reposición de la causa, en la oportunidad de dictar sentencia, y anula las actuaciones realizadas en el juicio, con inclusión de la sentencia definitiva de primera instancia, retrotrayendo el mismo al estado en que, de acuerdo a su criterio, deba observarse el acto esencial que se haya estimado como quebrantado.

En aplicación de lo expuesto al caso concreto, esta Sala evidencia que la jueza de alzada ordenó la reposición de la causa al estado de que se citara la parte demandada, porque a su juicio, el juez de la causa infringió normas de orden público, al no haber agotado todas las gestiones necesarias para citar correctamente a la co-demandada FLORINÉS M.M., en su domicilio, que es en la ciudad de Valencia, y no en Caracas; así como con fundamento en la defensa indeficiente del defensor ad litem, con motivo de lo cual fue ordenada la reposición al estado de nueva admisión de la demanda.

Ahora bien, esta Sala a fin de verificar la utilidad de la reposición de la causa, considera pertinente hacer un breve recuento de las actuaciones de las partes en el presente juicio, y las hace de la manera siguiente:

  1. En fecha 17 de marzo de 2008, fue consignado libelo de la demanda, en el cual los actores manifestaron que la citación debía efectuarse en la siguiente dirección: “…apartamento distinguido con el número 6, ubicado en el piso 6 del edificio Residencias V.P., situado en la calle Junín de la urbanización El Rosal…”. Además señalaron como domicilio procesal: “…la oficina 213, pido 2, Torre “D”, Centro Comercial Tamanaco, avenida La Estancia, urbanización Chuao, municipio Chacao, Caracas…”.

  2. Por auto de fecha 9 de abril de 2008, el tribunal de la causa, decretó lo siguiente: “… el Tribunal ADMITE la demanda cuanto ha lugar a derecho.- En consecuencia, de conformidad con el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, se emplaza a la parte demandada, ciudadanos O.J.M.B. y FLORINÉS M.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, cónyuges y titulares de las cédulas de identidad Nrs. 10.629.201 y 11.354.318, respectivamente, para que comparezcan dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a la constancia de autos de su citación, a fin de que de contestación a la presente demanda.-…”. (Folio 57 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  3. Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2008, el alguacil del tribunal a quo expuso: “…En fecha 24 y 29 de abril y 5 de Mayo del 2008, me trasladé a la siguiente dirección: Urbanización El Rosal, Calle Junín, Edificio Residencias V.P., Piso 6, Apartamento Nº 6: 6-D; Municipio Libertador del Distrito Capital, y a los fines de citar a los ciudadanos: FLORINÉS M.M. y O.J.M.B., pero en las oportunidades que me trasladé no conseguí a nadie en el apartamento, entrevistándome en la última oportunidad con el ciudadano: G.V., titular de la Cédula de Identidad Nº: V-12.374.919, Inspector de Seguridad del Edificio.- Por tal razón consigno constante de treinta (30) folios útiles, la compulsa.- Es todo…”. (Folio 63 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  4. Por diligencia presentada en fecha 16 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación de los demandados por carteles, la cual fue posteriormente ratificada en fecha 26 de mayo de 2008. (Folios 94 y 95 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  5. Dichos carteles fueron agregados a los autos por la parte demandante mediante escrito presentado el día 11 de agosto de 2008 (Folios 100 al 102 de la Pieza Nº 1 del expediente), y posteriormente por diligencia de fecha 6 de octubre de 2008, los demandantes pidieron la fijación del cartel en el domicilio de los demandados. (Folio 103 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  6. Posteriormente, por diligencia de fecha 5 de noviembre de 2008, la parte actora solicitó la designación de un defensor ad litem a los demandados, la cual, fue acordada por auto de fecha 12 de noviembre de 2008, designándose al abogado R.V.. (Folios 106 y 107 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  7. En fecha 11 de mayo de 2009, el defensor ad litem, procedió a dar contestación a la demanda e hizo oposición a la medida cautelar solicitada por la parte actora, señaló lo siguiente: “…Pese a todas gestiones por mí realizadas para la debida localización de mis defendidos: OMAR MILANO Y FLORINÉS M.M.…plenamente identificados en los autos de la presente causa como parte demandada, a fin de coordinar y ejercer todas las acciones jurídicas tendientes a realizar la mejor defensa en pro de sus intereses…Muestra de lo anterior constituye el recibo de consignación N° 0592 emitido por IPOSTEL el día 13 de abril del (Sic) 2009 y copia sellada del telegrama enviado con acuse de recibo, los cuales consigno en este acto…”. El mencionado telegrama enviado a la parte demandada, fue dirigida a la siguiente dirección: “El Rosal, Calle Junín, Residencias V.P., Piso 6, Apartamento 6-D”. (Folios 116 al 118 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  8. El 25 de septiembre de 2009, la parte actora presentó escrito de informes. (Folios 120 al 142 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  9. Mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009, por el apoderado judicial del co-demandado O.J.M.B., manifestó lo siguiente: 1) que el domicilio de su ex esposa y co-demandada FLORINÉS M.M., es la ciudad de Valencia, estado Carabobo, y no la ciudad de Caracas; 2) que la parte actora no cumplió con la obligación de indicar la dirección correcta a fin de que se practicara la citación de la parte demandada, lo cual, a su criterio, originó la perención breve; que el auto de admisión no otorgó el término de la distancia; y 3) solicitó la reposición de la causa al estado de que se designara un nuevo defensor judicial debido a la deficiente actuación del mismo, con motivo de lo cual solicitó se anulara las actuaciones relativas a la citación y las subsiguientes. (Folios 146 al 150 de la Pieza Nº 1 del expediente). Cabe constar que dicho abogado actuó con base en el poder que le fue sustituido a éste y a V.R., por la abogada Y.W.M., quien se reservó su ejercicio.

  10. Posteriormente en escrito presentado el día 5 de noviembre de 2009, los apoderados judiciales del co-demandado antes citado, presentaron escrito de oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. (Folios 155 al 160 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  11. Mediante escrito de informes presentado por los actores en fecha 10 de noviembre de 2009, expusieron lo siguiente: 1) que para el momento de la firma del contrato de compraventa, los demandados aun eran cónyuges, y por ser un bien de la comunidad conyugal, los demanda a ambos, 2) que el abogado L.E.T., y la abogada Y.W., solo son apoderados del ciudadano O.J.M.B., y no de Florinés M.M., lo cual se evidenciaba del poder y la sustitución del mismo, y que por tanto carecían de legitimidad para representar a la codemandada, 3) que no suministraron al juez una dirección falsa de los co-demandados, a los fines de su citación para la contestación de la demanda. (Folios 165 al 170 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  12. En fecha 10 de noviembre de 2009, el abogado Luis Enrique Torres, consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de los ciudadanos O.J.M. y de Florinés Medina, el cual fue otorgado el 3 de noviembre de 2009, y en el que se evidencia la potestad del mencionado abogado para darse por citado en nombre de sus mandantes, entre otras. Dicho poder es del tenor siguiente:

    “…Nosotros, O.J.M.B. y FLORINÉS M.M.…por medio del presente documento declaramos: “Que conferimos poder especial, pero amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiera, a los abogados Y.E.M., V.R.D.L.R. y L.E.T.,…respectivamente para que sostengan y defiendan nuestros derechos, acciones e intereses en cualquier asunto, proceso o procedimiento judicial o extrajudicial, en curso o por iniciarse, que guarde relación con los ciudadanos R.B.A. y T.G.L.d. Betancourt… o que esté vinculado al apartamento número A-176, ubicado en el piso 17 de la Torre “A” del conjunto Residencial “Vista Hermosa”…”. (Folios 176 al 180 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  13. El 20 de noviembre de 2009, los apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron observaciones a los informes de la parte actora, en la cual manifestaron: 1) que los actores no suministraron al juez el domicilio correcto de los demandados, a los fines de la citación para la contestación de la demanda, 2) que con el instrumento poder consignado en fecha 10 de noviembre de 2009, se demostraba que ambos demandados están representados en juicio, y que las actuaciones “…realizadas por L.T., la abarcan y favorecen procesalmente…”, 3) que en la admisión de la demanda y en la compulsa debía mencionarse el término de la distancia entre Caracas y Valencia, 4) que impugnan todos hechos expresados en los informes por los actores, y los correos y “…demás papeles…” que acompañan dicho escrito, 5) que para la fecha de la firma del documento de opción de compraventa, la ciudadana Florinés M.M., ya estaba separada de cuerpo del ciudadano O.J.M.B.. Por tales motivos, solicitan la reposición de la causa y consecuente nulidad de todo lo actuado en el juicio, incluido el acto de admisión de la demanda. (Folios 220 al 223 de la pieza 1 del expediente)

  14. En fecha 13 de enero de 2010, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito solicitando la desestimación de todas las peticiones realizadas por la parte demandada en el curso del juicio, y que se dicte sentencia. (Folios 229 al 234 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  15. Mediante sentencia dictada el 26 de marzo de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue declarada con lugar la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por la parte actora, y en relación con la citación manifestó lo siguiente: “…esta sentenciadora considera que dicho domicilio constituido, lo fue para apoyar o fundamentar el alegato esgrimido a los efectos de la solicitud de reposición. Con lo que la misma no puede prosperar en derecho. Así se decide. En tal virtud, este tribunal considera que la citación ordenada y practicada, estuvo ajustada a derecho, con lo que se niega la reposición solicitada.” (Folios 242 al 257 de la Pieza Nº 1 del expediente).

  16. En fecha 18 de noviembre de 2010, la abogada Y.W., quien se acreditó como apoderada judicial de los demandados, apeló de la sentencia definitiva de fecha 26 de marzo de 2010, la cual, fue admitida en ambos efectos. (Folios 280 y 281 de la pieza 1 del expediente)

  17. En fecha 20 de junio de 2011, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró: “al haber quedado demostrado en autos en que el domicilio de la codemandada FLORINÉS M.M., está ubicado en el estado Carabobo, es forzoso concluir que al habérsele citado en esta ciudad de Caracas, se le lesionaron las garantías constitucionales de la defensa y del debido proceso que este tribunal está obligado a garantizar conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se citó en el domicilio correcto ni se le concedió el término de la distancia a que se refiere el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, norma de eminente orden público”. (Folios 372 al 388 de la Pieza Nº 1 del expediente).

    Del recuento de las actas del expediente, esta Sala observa que en fecha 11 de mayo de 2009, el defensor ad litem de los codemandados procedió a dar contestación a la demanda y en el mismo acto hizo oposición a la medida cautelar solicitada por la parte actora. Asimismo, señaló que hizo varias gestiones tendientes a contactar a su defendidos, como muestra de ello trajo copia del recibo de consignación N° 0592 emitido por IPOSTEL el día 13 de abril de 2009 y copia sellada del telegrama enviado con acuse de recibo, a la siguiente dirección que la parte actora señaló en su escrito libelar “El Rosal, Calle Junín, Residencias V.P., Piso 6, Apartamento 6-D”.

    Lo antes expresado pone de manifiesto que el defensor ad litem, no fue diligente al momento de procurar contactar a su defendidos, pues envió telegrama a la dirección “El Rosal, Calle Junín, Residencias V.P., Piso 6, Apartamento 6-D”, el también estaba en conocimiento del domicilio procesal que mencionaron los actores en su libelo “…la oficina 213, pido 2, Torre “D”, Centro Comercial Tamanaco, avenida La Estancia, urbanización Chuao, municipio Chacao, Caracas…”, y a pesar de ello no se dirigió a ésta a fin de contactarlos y ponerlos en conocimiento de que existía un juicio contra ellos, para así preparar una adecuada defensa de los mismos.

    En relación con la deficiente actuación del defensor ad litem la Sala Constitucional ha establecido, entre otras, en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, lo siguiente:

    "...El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

    La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

    Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

    2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

    Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

    Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal.

    De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

    Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

    En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

    El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

    Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

    Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

    A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

    Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena, la razón de la institución.

    Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

    En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...". (Negrillas y cursivas de la sentencia).

    De conformidad con el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, el cual acoge esta Sala, se desprende el defensor ad litem tiene el deber de contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante. Si el defensor no realiza las diligencias pertinentes a fin de contactar personalmente a su defendido, el mismo quedará disminuido en su defensa, pues “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” y de “ser oída en cualquier clase de proceso”, a fin de que proceda a ejercer su defensa, tal y como lo propugna el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En el caso concreto, el defensor ad litem R.V. no cumplió con su deber de contactar a sus defendidos, aunado a ello tenía conocimiento de otra dirección -la procesal- y no los contactó en esa; en consecuencia, no cumplió con el deber que juró cumplir fielmente, es decir, de ir en la búsqueda de sus defendidos, sobre todo si conocía otra dirección donde localizarlos, para así preparar una adecuada defensa de los mismos, quedando vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso de los demandados. Así se establece.

    Aunado a lo anterior, cabe mencionar que si bien es cierto que el juez de alzada ordenó la reposición de la causa, para subsanar la contestación de la demanda realizada de manera deficiente, imputable al defensor ad litem,, no es menos cierto que el juez al ordenar dicha reposición se excedió en sus límites, pues ordenó la nulidad de todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión de la demanda, a pesar de que la defensa ineficiente del defensor ad litem sólo daría lugar a la renovación del acto de contestación, el cual es posterior y no afecta de nulidad a los actos practicados con anterioridad a ello.

    En ese sentido, es oportuno indicar que el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil dispone que “La nulidad de actos aislados del procedimiento no acarreará la de los demás actos anteriores ni consecutivos, independientes del mismo, sino que dará lugar a la renovación del acto dentro de un término que fijará el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya incurrido el acto írrito”.

    Y acorde con lo expuesto, el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil dispone que “No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando este sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito”.

    No obstante, no escapa de la consideración de la Sala que el juez de alzada también basó su declaratoria de reposición, en el error cometido en la citación de una de la codemandada Florinés M.M., en razón de lo cual ordenó su nueva citación, lo que esta Sala estima contrario a derecho, pues del relato de las actuaciones procesales descritas con anterioridad, quedó evidenciado que la misma está a derecho y que ha participado a lo largo del mismo, siendo que su representación judicial desde la primera oportunidad en que actuó en el proceso solicitó la reposición de la causa por el error en su citación y alegó la indefensión de su representado, por habérsele impedido contestar la demanda, con el alegato específico relacionado con la defensa ineficiente del defensor ad litem que actuó en el juicio.

    Por consiguiente, la Sala estima que al estar a derecho dicha codemandada no procede su nueva citación, sino la nulidad y reposición del proceso, al estado de renovación del acto de contestación, con el propósito de que ambos codemandados tengan oportunidad de contestar la demanda, ello con fundamento en la defensa ineficiente llevada a cabo por el defensor ad litem, como fue declarado con anterioridad por esta Sala.

    Por consiguiente, la nulidad declarada no puede afectar a los actos anteriores a la misma, sino sólo aquellos actos posteriores o consecutivos al acto írrito (contestación de la demanda), por ser éste esencial a la validez de todos aquellos practicados luego de haber tenido lugar la contestación de la demanda por el defensor ad litem.

    En consecuencia, esta Sala considera que el juez de alzada con su proceder incurrió en el vicio de reposición mal decretada, pues no era necesario ordenar la nulidad del auto de admisión de la demanda, que para corregir un acto írrito efectuado con posterioridad.

    Sobre el vicio de reposición mal decretada o indebida reposición, esta Sala en sentencia de fecha 29 de junio de 2006, caso: R.R.G.C. contra R.L.G.G., reiterada el 29 de junio de 2010, caso: F.G.A. contra Aerovías Venezolanas, S.A. (AVENSA), indicó lo siguiente:

    …respecto a la reposición de la causa, es necesario indicar que el Código de Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad, así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando ésta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

    .

    La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja asentado que la reposición de la causa sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho de defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando ésta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda.

    En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala observa que el juez de alzada incurrió en el vicio de reposición mal decretada, al ordenar la nulidad del auto de admisión de la demanda, lo que trajo como consecuencia que el demandante la lesión del derecho de defensa del recurrente, pues entre otras cosas, quedó afectado de nulidad el decreto de medidas preventivas. Por tal motivo, esta Sala establece que la reposición de la causa debe ser al estado de la contestación de la demanda, lo que lleva a su vez a declarar la nulidad de los actos consecutivos tramitados con posterioridad a dicha contestación.

    En consecuencia, esta Sala de Casación Civil declara procedente la presente denuncia de infracción de los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

    D E C I S I Ó N

    En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia se ANULA la sentencia recurrida y se REPONE la causa al estado de nueva contestación de la demanda, previa notificación de las partes de la presente sentencia. Queda así CASADA la sentencia impugnada.

    No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión dictada.

    Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    Presidenta de la Sala,

    __________________________

    Y.P.E.

    Vicepresidenta-ponente,

    _____________________________

    ISBELIA P.V.

    Magistrado,

    ______________________________

    A.R.J.

    Magistrado,

    __________________________

    C.O. VÉLEZ

    Magistrado,

    ____________________________________

    L.A.O.H.

    Secretario,

    ________________________________

    C.W. FUENTES

    Exp. Nro. AA20-C-2011-000606 Nota: Publicado en su fecha a las

    Secretario,