Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Junio de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de Junio de 2011, por los abogados M.I.C. y L.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 167.402 y 37.070, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana T.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.805.335 ejercieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la P.A. Nº 003/2011, de fecha 28 de Febrero de 2011, emanada del Presidente del Fondo de Previsión Social de Registradores Mercantiles y Notarios;

El 21 de Junio de 2011, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 08 de Julio del mismo año, le dio entrada en la misma fecha, y le asignó nomenclatura 1675;

El 19 de Julio de 2011 se admitió el recurso, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, se solicitó los antecedentes administrativos y se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia;

El 02 de Febrero de 2012 se dio contestación al recurso;

El 17 de Febrero de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente;

El 29 de Febrero de 2012 se ordenó formar pieza por separado para agregar el expediente administrativo consignado en la misma fecha;

El 1º de Marzo de 2012 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, compareciendo las apoderadas judiciales de las partes. No existió posibilidad de conciliar por cuanto no era la voluntad del órgano administrativo. Se dejó constancia que las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 27 de Marzo de 2012 se pronunció sobre la oposición formulada por la parte querellada a las pruebas promovidas por la parte querellante, y se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes;

El 8 de Marzo de 2012 fue juramentada la ciudadana M.E.G.O. como Jueza Temporal de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del reposo conferido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano J.V.T., tomando posesión de su cargo el 2 de Mayo de 2012, por lo que el 3 de Mayo de 2012 se dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que comenzarían a transcurrir los 3 días de despacho establecidos en el Código de Procedimiento Civil, y una vez vencido dicho lapso se procedería a fijar mediante auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva;

El 9 de Mayo de 2012, el ciudadano J.V.T.R. se reincorporó al cargo de Juez Provisorio, en virtud de la culminación del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que el 10 de Mayo de 2012 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 22 de Mayo de 2012, compareciendo las apoderadas judiciales de las partes. Informó que dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 04 de Junio de 2012 se dictó el dispositivo del fallo.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad de la P.A. Nº 003/2011, de fecha 28 de Febrero de 2011, emanada del Presidente del Fondo de Previsión Social de Registradores Mercantiles y Notarios, mediante la cual se otorgó la jubilación a la ciudadana T.B.M..

Así las cosas, observa este Juzgador que, la parte querellante solicita, tal y como se evidencia al folio 07 del expediente principal, se declare “PRIMERO: La obligación del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y de Justicia, de reconocer que la Resolución Nº 036 de fecha 26 de Febrero de 2008, mediante la cual fue inconstitucionalmente removida, violentó su derecho a la jubilación puesto que reunía los requisitos para ser jubilada”. Por su parte, la parte querellada alega la caducidad de la acción, señalando que desde la fecha en que la querellante fue removida de su cargo, esto es, 26 de Febrero de 2008, hasta la fecha de la interposición del presente recurso, transcurrió el lapso establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir este Tribunal Superior observa que, el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Por tanto, en materia funcionarial, cuando un Funcionario considera que la Administración Pública con su actividad lesionó sus derechos o intereses, puede interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el respectivo órgano jurisdiccional, por lo cual la interposición del Recurso in commento, es motivada por un hecho, siendo éste el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, el cual transcurre fatalmente, no siendo susceptible de interrupción o suspensión, ocasionando su vencimiento la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer la pretensión, por lo que el Recurso debe ser interpuesto antes de su vencimiento.

Ahora bien, este Tribunal Superior debe determinar cuál es el hecho que generó la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esto es, el momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso a que se refiere el Artículo 94 eiusdem, y a tal efecto observa que, el hecho que generó la interposición del presente recurso fue la Resolución Nº 036 de fecha 26 de Febrero de 2008, puesto que, según manifiesta la querellante, violentó su derecho a la jubilación al reunir los requisitos para ser jubilada.

Al respeto, quien aquí Juzga observa inserto en el Expediente Principal:

- Folio 22, Resolución Nº 036 de fecha 26 de Febrero de 2008, mediante la cual el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia resolvió remover a la querellante del cargo de Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda;

- Folio 24, Oficio Nº 0189 emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual se notifica a la querellante el contenido de la Resolución Nº 036, indicándole que:

Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia su condición de funcionario de carrera, motivo por el cual pasará a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de este acto a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias (…)

De lo anterior no evidencia este Juzgador de autos la fecha en que fue notificada la querellante de la Resolución Nº 036, por lo que, no verificándose la fecha en que debería empezar a computarse el lapso de caducidad establecido en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador debe declarar improcedente la caducidad alegada por la parte querellada, y así se declara.

Ahora bien, respecto al derecho que, según afirma la querellante, tenía de ser jubilada al momento de ser removida del cargo de Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, este Tribunal Superior observa que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1518 del 20 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

[…]

(…) el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

(…) este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

(…) el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

(…) el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

[…]

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.

En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo. Así se decide

.

Por tanto, la jubilación es un beneficio otorgado a los funcionarios públicos, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en La ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública, por ser un derecho del cual se hace acreedor el funcionario como recompensa al tiempo de servicio que prestó en la Administración, de carácter social y de protección a la vejez, al prestar un tiempo considerable de su vida activa a la Administración, el cual priva a la imposición del retiro.

Del mismo modo, observa este juzgador que, ha sido criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, entre otras, en Sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2.000, que:

(…) la jubilación constituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar sin que para ello existan lapsos de caducidad de las acciones que se intenten en virtud de tal derecho, por lo que resulta imposible admitir que los recursos o acciones que se intenten contra una omisión de la Administración ante una solicitud de jubilación, resulten caducos, ya que se estaría lesionando el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulta acreedor de este beneficio (…)

De aquí que, no pudiendo admitirse que los recursos o acciones que intenten los funcionarios contra la conducta omisiva de la Administración Pública en otorgarles el beneficio de su jubilación resulten caducos, en virtud de la naturaleza de los derechos constitucionales que protege, garantizando de esta forma el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario público, este Juzgador debe declarar improcedente el punto previo alegado, puesto que, se reitera, el beneficio de jubilación no se encuentra sometido a ningún lapso de caducidad en virtud de la naturaleza de los derechos constitucionales que protege, y así se declara.

Resuelto lo anterior pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto, y al efecto, debe analizar las actas que conforman el presente expediente a efectos de verificar si efectivamente la querellante cumplía los extremos de Ley para ser beneficiaria de una jubilación conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.501 de fecha 16 de Agosto de 2006, aplicable ratio temporis al momento en que fue removida la querellante del cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, y al respecto observa que, el Artículo 3 de la Ley in commento, establece:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya alcanzado la edad de (…) (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya cumplido (…) (35) años de servicio, independientemente de la edad.

[…]

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación

.

Por su parte, el Artículo 1º del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, establece:

La jubilación constituye un derecho vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes que rige la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y se otorgará cumplidos como sean los extremos requeridos en dicha Ley

.

De aquí que el funcionario se hace acreedor a la jubilación reglamentaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley in commento, ante cuyo nacimiento no puede la Administración retirar al funcionario, por ser un derecho adquirido.

En el caso de autos, observa este Tribunal Superior, en cuanto al primer requisito, esto es, la edad que tenía la querellante para el momento en que fue retirada, inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 15, copia simple de su Cédula de Identidad, señalando como fecha de nacimiento el “14.04.1952”, por lo que para el momento en que fue removida de la Administración, esto es, 26 de Febrero de 2008, tenía 55 años de edad, encontrándose, por tanto, satisfecho el primer requisito establecido en el Artículo 3 eiusdem, y así se declara.

En cuanto al segundo requisito, esto es, los años de servicio prestados en la Administración Pública, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 5, Resolución Nº 499 de fecha 09 de Diciembre de 1996, emanada del Ministro de Justicia, mediante la cual:

(…) designa a la ciudadana ABOG. T.A.B.D.R. (…) para ocupar el cargo de Notario Público en la Notaría Pública Trigésima de Chacao, Estado Miranda, con carácter interino, en sustitución de la Abog. M.T. Henríquez de León

- Folio 8, Resolución Nº 531 de fecha 20 de Diciembre de 1996, emanada del Ministro de Justicia, mediante la cual:

(…) designa a la ciudadana ABOG. T.A.B.D.R. (…) para ocupar el cargo de Notario Público Interino en la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, anteriormente denominada Notaría Pública Trigésima de Chacao, Estado Miranda, en sustitución de la ABOG. M.T. HENRÍQUEZ DE LEÓN

- Folio 11, Resolución Nº 08 de fecha 06 de Enero de 1997, emanada del Ministro de Justicia, mediante la cual:

(…) designa a la ciudadana ABOG. T.A.B.D.R. (…) para ocupar el cargo de Notario Público en la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda

- Folio 223, Oficio Nº 0040 de fecha 13 de Junio de 2003, por medio del cual comunican a la querellante en fecha 18 de Junio de 2003, que:

(…) mediante Resolución Nº 330 de fecha 13-06-2003 ha sido removida y retirada del cargo de NOTARIO PÚBLICO NOVENO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA (…)

[…]

- Folio 237, Resolución Nº 352 de fecha 16 de Junio de 2003, por medio de la cual el Viceministro de Seguridad Jurídica designa a la querellante en el cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda;

- Folio 242, Constancia emanada del Director General de Recursos Humanos (E) en fecha 25 de Junio de 2003, haciendo constar que:

[…]

La ciudadana ABOG. T.A.B.D.R. (…) desempeñó el cargo de Notario Público Noveno del Municipio Chacao del Estado Miranda, desde el 06-01-97 hasta el 18-06-03, fecha en que fue retirada de este Organismo (…)

[…]

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal:

- Folio 22, Resolución Nº 036 de fecha 26 de Febrero de 2008, por medio de la cual el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia resuelve:

[…]

Artículo 1º.- Remover a la ciudadana T.A. BETANCOURT MATA (…) del cargo de REGISTRADORA PÚBLICA DEL PRIMER CIRCUITO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

- Folio 24, Oficio Nº 0189 dirigido a la querellante, mediante el cual le informan:

(…) mediante Resolución Nº 036 de fecha 26 FEB 2008 ha sido removida del cargo de REGISTRADORA PÚBLICA DEL PRIMER CIRCUITO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

[…]

Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia su condición de funcionario de carrera, motivo por el cual pasará a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, contados a partir de la fecha de notificación de este acto a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias (…)

- Folio 26 al 27, Resolución Nº 42, de fecha 24 de Febrero de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.623 el 24 de Febrero del 2011, por medio de la cual el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, designa:

(…) a la ciudadana T.A.B.M. (…) Notaria Pública Trigésimo Sexta de Caracas, Distrito Capital

- Folio 32, P.A. Nº 003/2011 de fecha 28 de Febrero de 2011, mediante la cual el Presidente del Fondo de Previsión Social de Registradores Mercantiles y Notarios Públicos, decide:

(…) revisado como ha sido el expediente consignado por la ciudadana T.A.B.M. (…) se evidencia que (…) cuenta con (…) (58) años de edad, prestó sus servicios durante (…) (21) años, un (…) mes y seis (…) días; de los cuales ejerció catorce (…) años siete (7) meses y (…) (23) días en la Administración Pública, y seis (6) años, cinco (5) meses y trece (13) días como Notaria Pública, cumpliendo así los extremos contenidos en los artículos 8 y 9 del Estatuto del Fondo de Previsión Social de Registradores Mercantiles y Notarios Públicos (…)

DECIDE:

1) Conceder el beneficio de jubilación a la ciudadana T.A.B.M., a partir del día primero (01) de marzo de 2.011.

[…]

3) Cancelar las pensiones de jubilación causadas a partir del primero (01) de marzo de 2.011

[…]

- Folio 46, antecedentes de servicio emanados de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano, en la cual se evidencia como fecha de ingreso de la querellante en el cargo de “ASISTENTE DE PERSONAL III” el “01-10-77” y como fecha de egreso del mismo cargo por renuncia “16-06-80”;

- Folio 48, constancia emanada de la Universidad Central de Venezuela, en fecha 20 de Noviembre de 1980 mediante la cual se certifica que:

(…) la abogado T.B.M. (…) se desempeñó desde el día 15 de mayo de 1980 hasta el día 15 de noviembre de 1980, como ABOGADO CLINICO ADJUNTO, en la Jefatura Civil de la Parroquia El Recreo del Departamento Libertador del Distrito Federal, en el horario comprendido: Jueves desde las 2:30 p.m. hasta las 5:30 p.m. (…)

- Folio 51, constancia emanada del Jefe de la Oficina de Personal del Instituto Nacional de la Vivienda, en fecha 09 de Febrero de 1981, señalando:

(…) la ciudadana BETANCOURT MATA, Trinidad (…) se desempeñó como Abogado II, (…) desde el 15-11-80 al 15-01-81.

[…]

- Folio 53, constancia emanada de la Compañía Anónima Nacional “Teléfonos de Venezuela”:

(…) BETANCOURT DE DIAZ, T.A. (…) presta servicios en esta Empresa, adscrito a la Gerencia E.O.R.H. Departamento Jefatura (…) por contrato de tres meses desde el 30-01-81 hasta el 29-04-81 (…)

- Folio 54, constancia emanada de la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República, señalando:

(…) la Dra. T.B. (…) prestó sus servicios como Asesor Legal en la Consultoría Jurídica de esta Oficina Central, por un lapso de tiempo comprendido entre el 1º de Abril y el 31 de diciembre de 1981.

[…]

- Folio 55, constancia emanada del Instituto Nacional de la Vivienda, en fecha 3 de Marzo de 1982, señalando:

(…) LA ciudadano (a) BETANCOURT, TRINIDAD (…) trabaja en este Instituto desde el 01-06-81 y desempeña el cargo de ABOGADA CONTRATADA en CONSULTORÍA JURÍDICA (…)

- Folio 57, constancia emanada del Ministerio de Secretaria de la Presidencia, señalando:

(…) la ciudadana T.B.M. (…) prestó sus servicios en este Organismo en calidad de Personal Contratado, desde el 15-08-82 hasta el 31-12-83, desempeñando el cargo de Abogado Asesor de la Consultoría Jurídica, con una jornada de medio tiempo (…)

- Folio 69, constancia emanada del Banco Nacional de Descuento, en fecha 25 de Enero de 1991, señalando:

(…) BETANCOURT TRINIDAD (…) PRESTÓ SUS SERVICIOS EN ESTE INSTITUTO DESDE EL DÍA 02 DE MAYO DE 1.985 HASTA EL 30 DE ABRIL DE 1.990, EN CALIDAD DE PERSONAL CONTRATADO

DESEMPEÑANDO EL CARGO DE: ABOGADO.

[…]

- Folio 61, liquidación de prestaciones sociales, emanada del Banco Nacional de Descuento, señalando como fecha de ingreso de la querellante el “01-0.5-90” y como fecha de egreso “22-02-91”;

- Folio 66, constancia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil, en fecha 13 de Mayo de 1980:

(…) T.B.M. (…) prestó servicios en este Tribunal como super numeraria, durante el período comprendido entre el 15 de enero de 1.975 y el 17 de diciembre de 1.976.

[…]

De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que, la ciudadana T.B.M. ingresó en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil ejerciendo el cargo de super numeraria del 15 de Enero de 1975 al 17 de Diciembre de 1976, equivalentes a 1 año, 11 meses y 2 días. Posteriormente ejerció el cargo de Asistente de Personal III en la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano del 1º de Octubre de 1977 al 16 de Junio de 1980, equivalentes a 2 años, 8 meses y 15 días que sumados al lapso anterior totalizan 4 años, 7 meses y 17 días.

Por su parte, del 15 de Mayo de 1980 al 15 de Noviembre de 1980 ejerció el cargo de Abogado Clínico Adjunto, en la Jefatura Civil de la Parroquia El Recreo del Departamento Libertador del Distrito Federal de la Universidad Central de Venezuela, los días Jueves de 2:30 p.m. a 5:30 p.m., por lo que este Juzgador debe observar lo establecido en el Artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.501 de fecha 16 de Agosto de 2006, aplicable ratio temporis, para el momento en que la querellante fue removida del cargo de Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, según Resolución Nº 036 de fecha 26 de Febrero de 2008, el cual establece:

La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio.

A los efectos de este artículo, se tomará en cuenta todo el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública como funcionario o funcionaria obrero u obrera o contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del servicio rija un horario especial, el órgano o ente que otorgará el beneficio deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo.

[…]

Por tanto, y visto que la ciudadana T.B.M. ejerció el cargo de abogado clínico adjunto en la Jefatura Civil de la Parroquia El Recreo los días Jueves de 2:30 p.m. a 5:30 p.m., es evidente que el lapso en que ejerció funciones en dicho cargo no puede ser tomado en cuenta a efectos del otorgamiento de la pensión de jubilación, puesto que, para que el mismo sea tomado en cuenta, las horas de trabajo diario deben ser al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual prestó servicios, no evidenciándose de autos que dicha Jefatura Civil se rija por un horario especial, y así se declara.

Ahora bien, la querellante ejerció el cargo de Abogado II del 15 de Noviembre de 1980 al 15 de Enero de 1981 en la Oficina de Personal del Instituto Nacional de la Vivienda, equivalentes a 2 meses, que sumados al lapso de tiempo acumulado en la Administración Pública, equivalen a 4 años, 9 meses y 17 días.

Del mismo modo, prestó servicios en la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, por un contrato de 03 meses del 30 de Enero de 1981 al 29 de Abril de 1981, lapso éste que debe ser computado a los efectos de determinar la antigüedad a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de jubilación, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, los cuales acumulan una antigüedad en la Administración Pública de 4 años, 10 meses y 17 días.

En este orden de ideas, en la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República prestó servicios como Asesora Legal en la Consultoría Jurídica del 1º de Abril de 1981 al 31 de Diciembre de 1981, equivalentes a 8 meses, que sumados al lapso anterior, acumulan un total de 5 años, 6 meses y 17 días en la Administración Pública.

Posteriormente, ingresó como abogada contratada en la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 1º de Junio de 1981, sin embargo, no se evidencia de autos la fecha de su egreso, por lo que quien aquí juzga tomará como fecha de egreso en el cargo in commento, la fecha de elaboración de la constancia, esto es, 3 de Marzo de 1982, lo que equivale a 9 meses y 2 días que sumados al lapso anterior equivalen a 6 años, 3 meses y 19 días.

Ahora bien, la querellante prestó servicios como personal contratado del 15 de Agosto de 1982 al 31 de Diciembre de 1983 ocupando el cargo de Asesor de la Consultoría Jurídica, con una jornada de medio tiempo en el Ministerio de Secretaria de la Presidencia, lo cual equivale a 1 año, 4 meses y 16 días, lapso éste que, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios debe ser computado a los efectos de calcular su antigüedad en la administración pública, al prestar el trabajo diario la mitad de la jornada ordinaria, que sumados al lapso anterior, equivalen a 7 años, 8 meses y 5 días.

En el Banco Nacional de Descuento prestó servicios en calidad de contratada desempeñando el cargo de abogado del 02 de Mayo de 1985 al 30 de Abril de 1990, equivalentes a 4 años, 11 meses y 28 días, ingresando nuevamente del 1º de Mayo de 1990 al 22 de Febrero de 1991, equivalentes a 9 meses y 21 días, para un total de 5 años, 9 meses y 19 días, que sumados al lapso acumulado en la Administración Pública equivalen a 13 años, 5 meses y 24 días de antigüedad en la Administración Pública.

Ahora bien, respecto al tiempo de servicio prestado por la querellante en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por órgano de la Dirección General de Registros y Notarías, observa este Juzgador que, la querellante fue designada mediante Resolución Nº 499 de fecha 09 de Diciembre de 1996 para ocupar el cargo de Notario Público en la Notaría Pública Trigésima de Chacao, Estado Miranda, con carácter interino, siendo designada para ocupar el cargo de Notaria Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, anteriormente denominada Notaría Pública Trigésima de Chacao, Estado Miranda en fecha 20 de Diciembre de 1996, mediante Resolución Nº 531, siendo designada para ocupar el cargo de Notario Público en la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 06 de Enero de 1997, mediante Resolución Nº 08 hasta el 18 de Junio de 2003 cuando fue notificada de su retiro de dicho cargo, por lo que ocupó dicho cargo por 6 años, 6 meses y 09 días.

En fecha 16 de Junio de 2003 fue designada Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, hasta el 26 de Febrero de 2008, cuando fue removida pasando a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, contados a partir de la fecha de su notificación, a efectos de realizar las gestiones reubicatorias, por lo que, para el momento en que fue removida del cargo de designada Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda contaba con 4 años, 8 meses y 12 días en su ejercicio, que sumados al lapso anterior acumulan una antigüedad de 11 años, 02 meses y 21 días que sumados al lapso de servicio acumulado en la Administración Pública suman un total de 24 años, 8 meses y 15 días.

Por tanto, visto que la ciudadana T.B.M. para el momento en que fue removida del cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, esto es, 26 de Febrero de 2008, tenía un total de 24 años, 8 meses y 15 días de servicio, debe observarse lo establecido en el Artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.501 de fecha 16 de Agosto de 2006, aplicable ratio temporis al momento en que la querellante fue removida del Registro Subalterno, el cual señalaba “(…) La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio. (…)” por lo que concluye este Tribunal Superior que al momento de ser removida de su cargo contaba con 25 años de servicio, considerándose, por tanto, satisfecho el segundo requisito previsto en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios para obtener el beneficio de jubilación, y así se declara.

A mayor abundamiento, debe este Juzgador señalar lo previsto en la Resolución Nº 14 de fecha 22 de Enero de 1999, por medio de la cual el Ministro de Justicia dictó el Estatuto del Servicio Autónomo Sin Personalidad Jurídica Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos, en su Artículo 14, el cual establece:

Para los efectos de la jubilación de un Registrador Mercantil o de un Notario Público se tomará en cuenta los años de servicios en sus respectivos cargos, así como los años de servicio en la administración pública nacional, estadal o municipal. A tal efecto, tendrán derecho a jubilación los afiliados que tengan como mínimo cinco (5) años en el desempeño del cargo para el momento en que soliciten el beneficio de jubilación, que hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio (…)

[…]

De aquí que, visto que para el momento en que la querellante fue removida del cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 26 de Febrero de 2008, contaba con 25 años acumulados en la Administración Pública, de los cuales 11 años, 02 meses y 21 días fueron ejercidos en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por órgano de la Dirección General de Registros y Notarías, es evidente que cumplía los requisitos establecidos en la Resolución in commento, para ser acreedora del beneficio de jubilación, esto es “los afiliados que tengan como mínimo cinco (5) años en el desempeño del cargo para el momento en que soliciten el beneficio de jubilación, que hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio (…)”, y así se declara.

Por tanto, visto que, tal y como quedó establecido supra, la querellante para el momento de su egreso por remoción tenía 55 años de edad, y había acumulado 25 años de servicios en la Administración Pública, es evidente que al momento de ser removida del cargo de ser removida del cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, esto es, 26 de Febrero de 2008, reunía los requisitos establecidos en el Artículo 3 literal a) de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, esto es “Cuando el funcionario (…) o el empleado (…) haya alcanzado la edad de (…) (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios”, para obtener la jubilación, así como los requisitos establecidos en la Resolución Nº 14 de fecha 22 de Enero de 1999, esto es, tener ”como mínimo cinco (5) años en el desempeño del cargo para el momento en que soliciten el beneficio de jubilación, que hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio (…)”, por lo que es evidente que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 036 vulneró su derecho constitucional a la jubilación, y así se declara.

Ahora bien, visto que, tal y como ha quedado establecido, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 036 de fecha 26 de Febrero de 2008 por medio de la cual se removió a la querellante del cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, vulneró su derecho constitucional a la jubilación, en principio, debería este Juzgador declarar su nulidad, no obstante, visto que la querellante fue jubilada en fecha 28 de Febrero de 2011, a partir del 1º de Marzo de 2011, tal y como se evidencia de la P.A. Nº 003/2011, inserta del Folio 18 al 19 del Expediente Principal, debe este Juzgador observar lo solicitado por la querellante con la interposición de su recurso, lo cual es:

(…) SEGUNDO: (…) el pago de las pensiones dejadas de percibir desde el momento de su remoción (26 de Febrero de 2008) hasta el momento en que le fue otorgada la jubilación (01 de Marzo de 2011). El cual suma la cantidad de (…) (Bs. 219.828,38)

TERCERO: (…) efectuar el pago de los Bonos de Fin de Año dejados de percibir desde el momento de su remoción (26 de Febrero de 2008) hasta el momento en que le fue otorgada la jubilación (01 de Marzo de 2011). El cual suma la cantidad de (…) (Bs. 54.957,10)

Al respecto, debe este Juzgador aclarar que, ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la materia funcionarial que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y retiro son diferentes, por cuanto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de la cual gozan conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no finalizando la relación de empleo público, por cuanto puede ser reubicado en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba dentro de la Administración, en cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa que origina su incorporación al registro de elegibles, a tenor del Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, en tales casos, el acto de retiro es un acto independiente del acto administrativo de remoción, por lo que, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, esto es, remoción y posterior retiro, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos, susceptibles de producir vicios y efectos distintos a su destinatario.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 24, Oficio Nº 0189 emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual se notifica a la querellante el contenido de la Resolución Nº 036, indicándole que:

Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia su condición de funcionario de carrera, motivo por el cual pasará a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de este acto a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias (…)

Al respecto, no observa este Juzgador inserto en autos el acto administrativo de retiro, no obstante, visto que en el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0189 se le indicó a la querellante que pasaba a situación de disponibilidad por el lapso de un mes a efectos de realizar las gestiones reubicatorias, presume este Órgano Jurisdiccional que desde la fecha en que se le notificó el acto de remoción, esto es, 26 de Febrero de 2008 hasta el 26 de Marzo de 2008 cobró su sueldo, siendo a partir de su retiro de la Administración Pública, esto es, 26 de Marzo de 2008, por ser la fecha en que, en principio, deberá vencer el mes de disponibilidad, cuando tendría derecho a recibir el pago que generara su ilegítimo retiro del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia por órgano de la Dirección General de Registros y Notarías, y así se declara.

Aclarado lo anterior, observa este Juzgado, en cuanto al punto “SEGUNDO”, que, como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habiendo quedado demostrado que la ruptura de la relación que mantenía la ciudadana T.B.M. con el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por órgano de la Dirección General de Registros y Notarías no podía producirse a través de un acto de remoción, sino mediante el otorgamiento del beneficio de jubilación, jubilación ésta acordada a partir del 1º de Marzo de 2011, ordena al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por órgano de la Dirección General de Registros y Notarías, proceda al pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir por la querellante desde el momento en que fue ilegítimamente retirada del cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, esto es, 26 de Marzo de 2008, hasta la fecha a partir de la cual fue acordada su jubilación, esto es, 1º de Marzo de 2011, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y no desde la fecha de su remoción en fecha 26 de Febrero de 2008, y así se declara.

Por otra parte, en cuanto al punto “TERCERO”, referido a los bonos de fin de año dejados de percibir, observa este Juzgador que: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00781 del 9 de Julio de 2008, con Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, estableció:

(…) los recurrentes pretenden se incluya el monto correspondiente al bono vacacional en la suma de los sueldos utilizados como base para el cálculo de la pensión de jubilación, lo cual hace necesario atender a lo previsto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En este sentido, se aprecia que dicha norma dispone que el sueldo base para el cálculo de la jubilación “se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo”. (Resaltado de la Sala).

Como se observa, la intención del Legislador no fue incorporar las bonificaciones pagadas anualmente a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria, pues la norma es clara al establecer que el sueldo base para el cálculo de dicha pensión de jubilación es el devengado por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada, mes a mes en sus últimos dos años de servicio activo.

De esta manera, concluye la Sala que al ser el bono vacacional una compensación pagada una sola vez al año, queda excluida de los elementos integrantes del sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación.

Por otra parte, en lo que se refiere al bono de fin de año, resulta menester señalar que se trata de una cantidad de dinero recibida por todo funcionario o empleado público anualmente, independientemente de que sean activos o jubilados, calculada sobre la base de su sueldo mensual, siendo susceptible de aumentar o disminuir de un año a otro, y según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los jubilados se les calculará en la misma forma en que se haga a los funcionarios o empleados activos.

[…]

En efecto, si bien dicha bonificación no es tomada en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, sí es pagada a los jubilados de la misma forma en que se cancela a los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas activos o activas, en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional.

Así pues, se trata de un beneficio del cual ya gozan los funcionarios jubilados, razón por la cual no puede pretenderse su inclusión dentro del sueldo base para el cómputo de dicha pensión.

[…]

En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara”.

Por tanto, acogiendo el anterior criterio, y visto que el bono de fin de año es una cantidad de dinero recibida por todo funcionario o empleado público anualmente, independientemente de que sean activos o jubilados, este Órgano Jurisdiccional ordena el pago del bono de fin de año a la querellante correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, calculada sobre la base de la pensión de jubilación mensual que debió recibir de no ser ilegítimamente removida de su cargo, y así se declara.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de la querellante en cuanto al pago del bono de fin de año dejado de percibir en fecha 1º de Marzo de 2011, observa este Juzgador que dicha obligación para el mes de Marzo de 2011 no se había causado, puesto que este es un pago que se materializa en la oportunidad en que así lo determine el Ejecutivo Nacional, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente tal pedimento, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados M.I.C. y L.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 167.402 y 37.070, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana T.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.805.335 contra la P.A. Nº 003/2011, de fecha 28 de Febrero de 2011, emanada del Presidente del Fondo de Previsión Social de Registradores Mercantiles y Notarios, y en consecuencia:

- PROCEDENTE el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir por la querellante desde el momento en que fue ilegítimamente retirada del cargo de Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, esto es, 26 de Marzo de 2008, hasta la fecha a partir de la cual fue acordada su jubilación, esto es, 1º de Marzo de 2011, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y no desde la fecha de su remoción en fecha 26 de Febrero de 2008;

- PROCEDENTE el pago del bono de fin de año correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010, calculados sobre la base de la pensión de jubilación mensual que debió recibir la querellante de no ser ilegalmente removida de su cargo, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil;

- IMPROCEDENTE el pago del bono de fin de año dejado de percibir en fecha 1º de Marzo de 2011;

- A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, esta Juzgadora ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veinte (20) de Junio de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 20-06-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1675

JVTR/LB/71

SENTENCIA DEFINITIVA