Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 14 de Diciembre de 2011

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

201° y 152°

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 2.880

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE:

N.H.S. y L.B.C.D., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 7.544.067 y 7.342.009, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. C.R.G.M., identificado con la Cédula Nro. 10.143.291 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.416

PARTE DEMANDADA: CLÍNICA S.M., C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, con el Nro. 48 del Tomo 20-A, en fecha 30/04/1996, y a los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., QOSAI TAHER A.Q.A., G.D.R., B.J.L.M. y L.C.M., identificados con las Cédulas Nros. E-174.790, 5.954.269, 6.728.028, 8.662.316, 4.995.056, 9.410.182, 24.544.474, 4.064.085,5.369.882 y 7.545.804, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ABGS. D.J.S., M.E.H., C.O. y E.S.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.182, 60.007, 133.179 y 90.122, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTO DE ASAMBLEA

SENTENCIA: DEFINITIVA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa en virtud de las apelaciones interpuestas por los abogados C.R.G.M., en su carácter de apoderado de la parte actora y C.O., en su carácter de coapoderada de la parte demandada, en fechas 30/06/2011 y 07/07/2011, respectivamente, en contra del fallo dictado el 27/06/2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

III

De las actuaciones que conforman el presente expediente se desprende que:

En fecha 11 de febrero de 2010, el abogado C.R.G.M. en representación de los ciudadanos Nainm H.S. y L.B.C.D., interpuso demanda ante el Juzgado Primero de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, por nulidad absoluta de la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27/10/2009 y del asiento registral Nro. 33 del Tomo 34-A de fecha 04/11/2009 y la nulidad de actos ulteriores, contra la Sociedad Mercantil CLINICA S.M., C.A., y los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher Andel Quader Alí, G.d.R., B.J.L.M. y L.C.M., accionistas de la misma sociedad (folio 1 al 4).

Por auto de fecha 18/02/2010, el a quo admite la demanda y emplaza a los demandados a los fines de dar contestación a la misma o a oponer cuestiones previas y defensas (folios 86 y 87).

En fecha 19/02/2010, el apoderado actor presenta escrito contentivo de reforma de demanda (folios 88 al 90).

Reforma admitida por el a quo mediante auto de fecha 23/02/2010. Posteriormente en fecha 24/ 02/2010 el a quo niega la medida cautelar innominada solicitada (folios 91 al 93)

En fecha 25/02/2010, el apoderado actor consigna los emolumentos para las respetivas compulsas (folio 94).

Mediante escrito de fecha 26/02/2010, el apoderado actor solicita se notifique al Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, de la demanda interpuesta; lo cual fue acordado por auto de fecha 02/03/2010 (folios 96 y 97).

Obra a los folios 100 al 223, diligencias del Alguacil consignando las compulsas sin firmar.

En fecha 12/03/2010, el apoderado actor solicita la notificación prevista en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y la citación por carteles; lo cual fue acordado por auto de fecha 15/03/2010 (folios 02 al 09, 2da. pieza).

En fecha 24/03/2010 fue consignado ejemplar de periódico donde consta el cartel de citación (folios 10 y 11, 2da. pieza)

En fecha 25/03/2010, la Secretaria del tribunal, fijó cartel de citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil (folio 15, 2da. pieza).

Mediante auto de fecha 28/04/2010, fue designado defensor judicial a la parte codemandada (folios16 al 32, 2da. pieza).

Mediante diligencia de fecha 15/06/2010, la abogada M.E.H. consigna poder otorgado por los demandados y se da por notificada ((folios 33 al 51, 2da. pieza).

Mediante escrito de fecha 06/07/2010, la apoderada de la parte demanda opuso cuestiones previas (folios 53 al 62, 2da. pieza).

En fecha 09/07/2010, el apoderado actor presenta escrito de subsanación de cuestiones previas (folios 63 y 64, 2da. pieza).

La apoderada de la demandada en fecha 16/06/2010, presenta escrito de observaciones a la subsanación realizada por la demandante; y en fecha 22/07/2010 el a quo declara subsanado el libelo y niega la extinción del proceso solicitada por la demandada (folios 66 al 73, 2da. pieza).

Consta a los folios 74 al 109, segunda pieza del expediente escrito de contestación de demanda presentado por la coapoderada de la demanda, abogada C.O..

Las partes presentaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, tal como obra a los folios 10 al 20, de la tercera pieza del expediente.

Mediante escrito de fecha 01/10/2010 el apoderado actor se opone a la admisión de pruebas de la parte demandada (folios 02 y 03, 4ta. pieza).

El coapoderado de la demanda mediante diligencia de fecha 04/10/2010, hace formal oposición a las pruebas promovidas por la demandante (folio 04, 4ta. pieza).

Por auto de fecha 06/10/2010, el Tribunal de la causa se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes, admitiendo las mismas (folio 05, 4ta. pieza).

En fecha 08/10/2010, la coapoderada judicial de la parte demandada, presentó diligencia ante el Tribunal a quo mediante la cual apeló del auto dictado en fecha 06/10/2010 (folios 12 y 13, 4ta. pieza).

Por auto de fecha 13/10/2010, el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, en consecuencia ordenó la remisión de las copias de las actuaciones a este Tribunal Superior, a los fines de que conozca de la misma (folio 13, 4ta pieza).

En fecha 09/12/2010, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes (folios 41 al 59, 4ta. pieza)

En fecha 20/12/2010 el apoderado actor presenta escrito de observaciones (folios 60 y 61, 4ta. pieza).

Obra a los folios 62 al 180, de la cuarta pieza expediente Nro. 2774, nomenclatura de este Tribunal, que subió a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por la coapoderada demanda, contra el auto de admisión de pruebas.

Consta a los folios 188 al 208, de la cuarta pieza, sentencia dictada por el a quo en fecha 27/06/2011.

El apoderado actor en fecha 30/06/2011 y la abogada C.O., en su carácter de coapoderada de la parte demandada en fecha 07/07/2011, apelan del fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa el 27/06/2011 (folios 20 y 21, 5ta. pieza).

Apelaciones estas oídas en ambos efectos mediante auto de fecha 12/07/2011 y ordenan la remisión a este Juzgado Superior (folio 22, 5ta. pieza).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 27/07/2010, se procedió a darle entrada (folios 28 y 29, 5ta. pieza).

El apoderado judicial de los accionantes presentó mediante diligencia de fecha 09/08/2011, consigna copia fotostática certificada de convenimiento (folios 33 al 51, 5ta. pieza).

El apoderado judicial de los demandantes presenta escrito de informes ante esta Alzada en fecha 21/09/2011 (folios 57 al 71, 5ta. pieza). En esta misma fecha la coapoderada de la demandada consigna su respectivo escrito de informes (folios 72 al 81, 5ta. pieza).

En fecha 04/10/2011, el apoderado actor consigna escrito contentivo de observaciones a los informes de la demandada (folios 86 y 87, 5ta. pieza).

DE LA DEMANDA

Señala el apoderado actor que procede a demandar a la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A. y a los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher A.Q.A., G.D.R., B.J.L.M. y L.C.M., por Nulidad Absoluta de la Convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas publicada el 17/10/2009, en el Diario El Nacional, por fraudulenta, Nulidad Absoluta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27/10/2009, Nulidad del respectivo Asiento Registral Nro. 33 del Tomo 34-A, de fecha 04/11/2009 y la Nulidad de Actos Ulteriores.

Alega dicho abogado, que sus representados son accionistas de la mencionada sociedad mercantil y ejerciendo funciones de Presidente y Directora Gerente de su Junta Directiva, tal como se desprende del Acta General Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro de Comercio en fecha 11/01/2008, y que fueron sorprendidos en su buena fe mediante la simulación de una convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 27/10/2009, que los removió de sus cargos. Que no fue presentada ante la Junta Directiva solicitud por parte de los accionistas de la clínica, de asamblea ni hubo deliberación de la junta directiva para convocarla, tal como lo establece la Cláusula Décima Tercera de los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil; que tampoco fue librado el facsimil que la contenía y menos aun la orden de publicación en el diario El Nacional, ya que las publicaciones de convocatoria se hacen el diario Última Hora, por lo que resulta Nula la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 17/10/2009.

Que estando en la oportunidad para promover la acción de nulidad contra la asamblea extraordinaria de accionistas pide igualmente la nulidad del asiento registral. Que las actuaciones de la Junta Directiva designada en la asamblea impugnada y conformada por los ciudadanos, A.H.S. como Presidente, C.T.R.D.C. como Director y G.D.R., Director Administrativo son nulos y no surten efectos jurídicos válidos; solicitan se acuerde medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la asamblea impugnada y para garantizar el funcionamiento de la compañía y el giro social se designa una junta directiva interina conformada por un representante de cada una de las partes involucradas y uno que designe el tribunal para el equilibrio de las decisiones, notificando de tal circunstancia al Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa.

Estima la demanda en la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 450.000).

DE LA CONTESTACIÓN

Señala la coapoderada de la demandada que fueron demandados la Sociedad Mercantil Clínica S.m., C.A. y en su condición de socios los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher A.Q.A., G.D.R., B.J.L.M. y L.C.M., que en caso de determinarse que entre los accionistas y la compañía existe un litisconsorcio pasivo necesario, debió demandarse conjuntamente a la sociedad y a la totalidad de los accionistas, lo cual no ocurrió, ya que hay dos accionistas que no fueron demandados, ya que según consta en el expediente mercantil que cursa en el Registro Mercantil respectivo, los socios M.D.J.G.M. y Elímenes O.T., no fueron demandados, por lo que la demanda es inadmisible; por lo cual opone la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el juicio, por no estar dirigida la pretensión contra la totalidad de los sujetos legitimados para sostenerla.

Que en virtud del nuevo criterio señalado por la Sala Constitucional del M.T. en fecha 24/05/2010, que sostiene que el legitimado pasivo es la Sociedad Mercantil, es por lo que opone igualmente la falta de cualidad de los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher A.Q.A., G.D.R., B.J.L.M. y L.C.M..

Niega y rechaza:

• Tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho invocados por la actora, que hubiere mediado fraude o vicios que conlleven a la nulidad de la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A. celebrada el 27/10/2009.

• Que los hoy demandantes, accionistas de dicha sociedad mercantil, hubieren sido sorprendidos en su buena fe mediante la simulación de una convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en fecha 27/10/2009, que los removió de sus cargos.

• La existencia de un pretendido fraude en la Convocatoria de la Asamblea, ya que la actora no logró establecer qué hechos, circunstancias o argumentos lo llevaron a sostener tal afirmación y dicha convocatoria cumple con los requerimientos previstos tanto en los estatutos de la sociedad como en el artículo 277 del Código de Comercio.

• Que los accionistas de la sociedad mercantil no presentaron solicitud de asamblea alguna ante la Junta Directiva para que se convocara a la mencionada asamblea y que por lo tanto sea nula dicha convocatoria, por que no hubo deliberación de la Junta Directiva para convocar.

• Las afirmaciones de la actora cuando señala, que las publicaciones de las convocatorias se hacen en el Diario Ultima Hora, por lo que resulta Nula la publicada en el Diario El Nacional, por fraudulenta ya que no emanó de la Junta Directiva, por cuanto la convocatoria que dio lugar a la asamblea emana de la Junta Directiva presidida por el ciudadano N.H.S..

• Que la circunstancia de que la asamblea se hubiere realizado fuera de las instalaciones de la clínica, constituya per se un vicio que la prive de efectos jurídicos, por cuanto los estatutos no prevé el lugar en que deba celebrarse.

• Que la ausencia de los actores en la asamblea vicie de nulidad la misma, por cuanto según la Cláusula Novena de los Estatutos y el artículo 289 del Código de Comercio, las decisiones de las Asambleas son obligatorias, incluso para el que no hubieren comparecido.

• Lo señalado por la actora en el escrito de subsanación presentado el 09/07/2010, al manifestar que fueron sorprendidos en su buena fe mediante la convocatoria de una asamblea que apareció publicada en el Diario El Nacional, el 17/10/2009, ya que fue solicitada por los accionistas conforme a las disposiciones estatutarias, ni provino de N.H.S. en nombre de la Junta Directiva a convocarla, por lo que resulta inexistente tal convocatoria. Que lo que no señala la actora, es que dicha asamblea se celebró con la presencia de un número de accionistas que representaban en conjunto el 55,41%.

• Que en el presente caso hubiere mediado fraude en la convocatoria publicada en el Diario El Nacional en fecha 17/10/2009.

Lo cierto es que:

• La asamblea se realizó mediante convocatoria publicada en el Diario El Nacional de fecha 17/10/2009, y conforme a las previsiones de la Cláusula Décima Tercera de los Estatutos de la Compañía y del artículo 277 del Código de Comercio.

• Que dicha convocatoria la realizó la Junta Directiva a solicitud del 30% de los accionistas.

• Que se publicó en un diario de alta circulación.

• Que la misma fue con más de cinco (5) días de anticipación a la fecha de realización de la asamblea.

• Que se señaló la fecha, lugar y hora de la realización de la misma y contenido exacto del orden del día.

• Que la asamblea se realizó en el lugar, hora, fecha y en base a la agenda de la convocatoria.

• Se constituyó con las mayorías previstas en la ley y estatutos.

• Que se realizó en presencia de la Notaría Pública Segunda, según acta Nro. 06 de fecha 28/10/2009 y desconociendo las razones por la que no asistieron los miembros de la Junta Directiva.

• Que las decisiones tomadas en la misma, fueron asumidas por la mayoría absoluta, no solo de los socios presentes sino del 55,41% del capital social de la compañía.

• Que el ciudadano N.H.S. renuncia a la Presidencia de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A., en fecha 29/01/2010 .

• Que la demanda es improcedente, ya que para la fecha de su interposición el codemandante antes mencionado, había renunciado en forma escrita, al cargo de Presidente de la Junta Directiva de dicha Clínica.

• Que no hay posibilidad que el ciudadano N.H.S. sea restituido en la presidencia de la junta directiva de la clínica, ya que por voluntad dejó de ser presidente, primero porque así lo decidió la mayoría de los accionistas legítimamente y porque posteriormente a dicha decisión, él mismo renuncia a dicho cargo.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Al libelo acompañó:

1. - Copia certificada de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A., inscrita bajo el Nro. 48, Tomo 0-A-1996, de fecha 30/04/1996, expedida por el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa (folios 17 al 27). La misma se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1384 del Código Civil, para tener por cierto la constitución de dicha empresa, así como para apreciar el régimen normativo para su funcionamiento. ASI SE DECIDE.

2. - Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Clínica S.M., C.A., de fecha 15/06/2007, debidamente protocolizada en fecha 11/01/2008 por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nro. 33, Tomo 236-A (folios 28 al 54). La misma se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1384 del Código Civil, para tener por cierto que en esa fecha se celebró una asamblea general de accionistas para discutir y aprobar los puntos en ella contenida. ASI SE DECIDE.

3. - Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Clínica S.M., C.A., de fecha 27/10/2009, debidamente protocolizada por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nro. 33, Tomo 34-A (folios 56 al 85). La misma se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1384 del Código Civil, para tener por cierto que en esa fecha se celebró una asamblea general de accionistas para discutir y aprobar los puntos en ella contenida. ASI SE DECIDE.

   En el lapso probatorio transcurrido en Primer Instancia (folios 10 y 11, 3era. pieza), promovió:

4. - Prueba de Informes: a los fines de que el tribunal solicite a:

   1. Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sobre las actuaciones que cursan en el expediente 18-F02-2C-1403-09, nomenclatura de la Fiscalía Segunda de dicho Ministerio, sobre los particulares allí señalados. Resultas que obran a los folios 24 al 31, de la cuarta pieza. Esta prueba se aprecia para dejar constancia que ante la Fiscalía del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, se encuentra aperturada la causa penal en ella señalada, pero que no tiene ninguna influencia en la solución de la presente causa. ASI SE DECIDE.

   2. Sociedad Mercantil PUBLININO, C.A., sobre su participación en la publicación de la convocatoria impugnada. Resulta que obra al folio 23, cuarta pieza del expediente. Esta prueba se aprecia para dejar constancia que la referida empresa mercantil Clínica S.M., C.A. celebró con dicha sociedad un contrato de servicios de publicidad de convocatoria de asamblea extraordinaria para celebrarse el 27 de octubre del 2009. ASI SE DECIDE.

   3. Sociedad Mercantil PIÑA PUBLICIDAD, sobre los particulares allí descritos. Resultas que obra a los folios 18 al 20, de la cuarta pieza. Esta prueba se aprecia para dejar constancia que la referida empresa mercantil Clínica S.M., C.A, celebró con la sociedad Mercantil PUBLININO, C.A. un contrato de servicios de publicidad para que la convocatoria de asamblea extraordinaria de la Empresa Clínica S.M., C.A., fuera publicada por el Diario El Nacional. ASI SE DECIDE.

5. - Reproduce el mérito favorable de los instrumentos consignados al libelo de demanda, y promueve: a) Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil “Clínica S.M., C.A.”, de fecha 30/04/1996; b) Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 27/10/2009 y sus anexos. Dichos instrumentos fueron valorados supra. ASI SE DECIDE.

   Mediante diligencia de fecha 09/08/2011 (folio 33, 5ta. pieza), consignó:

6. - Copia fotostática de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Acarigua, en fecha 08/08/2011, bajo el Nro. 46, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones, contentivo de convenimiento suscrito por los ciudadanos A.H.S. y los ciudadanos N.H.S. y L.B.C.D. en la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 27/10/2009, por no haber sido convocada por la Junta Directiva presidida por el primero de los nombrados, y los ciudadanos C.T.R.D.C. y G.D.R.. Documento éste consignado en copia certificada expedida por el Registro Mercantil Segundo de Acarigua, en la oportunidad de presentar informes en Alzada (folios 35 al 40, y 64 al 71, 5ta pieza). Como quiera que la validez de dicho convenimiento depende de las resultas que arroje el estudio de las faltas de cualidad pasivas alegadas por los demandados, la valoración de dicho instrumento se hará en la parte motiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

7. - Copia fotostática de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Acarigua, en fecha 08/08/2011, bajo el Nro. 47, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones, contentivo de revocatoria de poder otorgado a los abogados J.S., M.H., C.O. y E.S.B. por el ciudadano A.H.S. en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A., en fecha 20/04/2010 (folios 41 al 46, 5ta pieza). Su valoración se hará en un capitulo previo a la sentencia de fondo. ASI SE DECIDE

8. - Copia fotostática de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Acarigua, en fecha 08/08/2011, bajo el Nro. 48, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones, contentivo de revocatoria de poder especial otorgado a los abogados J.S., M.H., C.O. y E.S.B. por el ciudadano A.H.S., en fecha 08/06/2010 (folios 47 al 51, 5ta pieza). Su valoración se hará en un capitulo previo a la sentencia de fondo. ASI SE DECIDE

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Copia fotostática certificada expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, contentiva de actuaciones contenidas en el expediente Nro. 1131, de la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A. (folios 110 al 388, 2da. pieza). La misma se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1384 del Código Civil, para tener por cierto la constitución de dicha empresa, así como la celebración las asambleas ordinarias y extraordinarias en ellas contenidas. ASI SE DECIDE.

2. - Copia simple de acta levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito en la sede de la Clínica S.M., C.A. a fin de practicar cumplimiento de a.c. interpuesto por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (folios 389 al 394, 2da. pieza). Esta copia, al no ser impugnada, se aprecia solo para acreditar que el Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito judicial, se trasladó y constituyó en la Clínica S.M., a los efectos de practicar un mandamiento de a.c., ordenado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. ASI SE DECIDE.

3. - Copia simple de Comunicación dirigida a los miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil Clínica S.M., C.A., suscrita por el Dr. N.H.S., donde informa sobre la renuncia irrevocable al cargo que desempeñaba como Presidente de dicha Junta Directiva desde el 11/01/2008 (folio 395, 2da. pieza). El mismo al tratarse de una copia simple de un documento privado, no se aprecia por no ser de los documentos que pueden ser reproducidos en juicios, según lo dispone el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

   En el lapso probatorio transcurrido en Primer Instancia (folios 12 al 20, 3era. pieza), promovió:

4. - Marcado “A”, legajo de actuaciones contentivas de: Inspección extra judicial practicada por el Notario Público Segundo de Acarigua el 28/10/2009, en el Salón de Reuniones del Centro Comercial S.d.C.; Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Clínica S.M., C.A., en atención a publicación en el Diario El Nacional de fecha 17/10/2009 y Acta Constitutiva y Estatutos de la compañía Clínica S.M., C.A. (folios 21 al 52, 3era. pieza). La misma al tratarse de una inspección judicial extrajudicial, no sometida al control de la prueba, se desecha. ASI SE DECIDE.

5. - Copia fotostática simple de diligencia de fecha 13/07/2010, realizada por la ciudadana M.D.J.G.M., asistida de abogado, donde desiste del procedimiento y por ende de la pretensión de nulidad de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 27/10/2009, manifestando su conformidad con la misma (folio 53, 3era. pieza). El mismo al tratarse de una copia simple de un documento privado, no se aprecia por no ser de los documentos que pueden ser reproducidos en juicios, según lo dispone el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

6. - Copias certificadas expedidas por la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de actuaciones contenidas en la causa Nro. C-2009-000625. Motivo: A.C.. Querellante: C.T.R.D.C., A.H.S., S.Y. y Otros. Querellado: N.H.S. (folios 54 al 145, 3era. pieza). Las mismas se aprecian de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1384 del Código Civil, sólo para acreditar que los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., S.Y., R.Á., B.L. y L.M. intentaron una acción de a.c. en contra del ciudadano N.H.S., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el cual fue declarado procedente. ASI SE DECIDE.

7. - Copia fotostática de actuaciones contenidas en solicitud N° 4103, motivo: Inspección Judicial, solicitada por el ciudadano C.T.R.D.C., ante el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 10/02/2010 (folios 146 al 269, 3era. pieza). La misma al tratarse de una inspección judicial extrajudicial, no sometida al control de la prueba, se desecha. ASI SE DECIDE.

8. - PRUEBA DE EXHIBICIÖN: del libro de reuniones de Junta Directiva que se encuentra en poder de la parte actora, del cual se evidencia que las convocatorias a Asambleas de Accionistas no eran acordadas en reunión de Junta Directiva. En la oportunidad fijada para la evacuación de dicha prueba, la parte actora obligada a exhibir el Libro de Reuniones no compareció, tal como consta al folio 15 de la cuarta pieza del expediente. Como quiera que la parte obligada a exhibir el instrumento, no fuera intimado conforme lo dispone el segundo aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de valorarla. ASI SE DECIDE.

9. - PRUEBA DE INFORMES: a los fines de que el tribunal solicite a: a) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre los particulares allí señalados. b) C.N.E. y Diario Última Hora, para que informen sobre lo allí descrito.

   En cuanto al informe solicitado al C.N.E., sus resultas obran a los folios 36 al 40, de la cuarta pieza.

   En lo que respecta al informe requerido al SENIAT y al Diario Última Hora, no consta en autos la evacuación de las mismas.

   Esta prueba, al no aportar elemento que contribuyan a la decisión que ha de tomarse en la presente causa, se desecha. ASI SE DECIDE.

   DE LA SENTENCIA APELADA

   Señala el a quo que con las copias fotostáticas certificadas expedidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, la actora logró demostrar la constitución de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, e igualmente que según la cláusula décima tercera del contrato social de esa sociedad mercantil, la convocatoria debe ser realizada por la Junta Directiva, por decisión propia o por solicitud del treinta por ciento (30%) o más de los socios, así mismo que según la misma cláusula, la convocatoria se debe hacer por un diario de alta circulación, con al menos cinco días de anticipación al día fijado para la reunión.

   Por otra parte, señala que la demandante alegó que la referida asamblea fue celebrada el 27 de octubre de 2009, lo cual fue admitido por la demandada. Que la convocatoria publicada en “El Nacional”, aparece como emanada de la Junta Directiva de la demandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, sin que sean identificados los integrantes de la Junta Directiva de los que emana la misma. Que también demostró la demandante que la asamblea del 27 de octubre de 2009 fue celebrada fuera de las instalaciones en las que se cumplen las actividades propias del objeto social de dicha codemandada y fue celebrada con la presencia de los accionistas C.T.R.D.C., S.Y., R.E.Á., L.M.M., G.D.R., B.J.L.M., L.C.M., A.H.S., R.F. Y Qosai Taher A.Q.A., designándose una nueva Junta Directiva. Que se aprobó la modificación de la cláusula vigésima cuarta, que la circunstancia de que la convocatoria se haya publicado en “El Nacional”, no afecta su validez, ya que de conformidad con lo que dispone el artículo 277 del Código de Comercio, la asamblea debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, y es un hecho notorio que “El Nacional” es uno de los periódicos de mayor circulación en el país, como es también un hecho notorio que este periódico circula ampliamente en el estado Portuguesa, y que no existe norma alguna que obligue publicar la convocatoria a las asambleas, en periódicos editados en el domicilio de la sociedad o del lugar de domicilio o residencia de sus accionistas.

   Que es evidente que es la Junta Directiva de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.” a la que está estatutariamente atribuida la competencia para convocar asambleas. Que al alegar la parte demandante que no hubo deliberación alguna de la Junta Directiva para convocar la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 es la parte demandada, en contra de la cual se hace esta afirmación, la que tenía la carga probatoria de desvirtuar este alegato, demostrando el hecho positivo de que sí hubo tal deliberación.

   Que la representación judicial de los demandados, lejos de demostrar el hecho positivo de que sí hubo deliberación para realizar la convocatoria a la asamblea extraordinaria de fecha 27 de octubre de 2009, en su escrito de promoción de pruebas al promover la exhibición del libro de actas de la Junta Directiva, indicó que la Junta Directiva de la demandada jamás ha realizado deliberación alguna acerca de la convocatoria de las asambleas, desde su constitución, y al no haber demostrado la demandada el hecho de que sí hubo deliberación para realizar tal convocatoria, se debe tener como cierto el alegato de la parte actora de que la convocatoria se realizó sin deliberación ni votación de los integrantes de la Junta Directiva. Que al no estar identificados en la publicación de la convocatoria los integrantes de la Junta Directiva que la acordaron, no puede determinarse si hubo acuerdo unánime para realizar la misma, por lo que no puede considerarse como emanada de la Junta Directiva, que es la que tiene la competencia para realizarla, según la cláusula décima tercera del contrato social de la demandada.

   Que en consecuencia, al no haberse acordado por la Junta Directiva, la convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionistas de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, por su Junta Directiva, con la correspondiente deliberación y votación, se infringió la cláusula décima tercera del contrato social de dicha sociedad mercantil, convocatoria que se publicó en “El Nacional”, en su edición del 17 de octubre de 2009, por lo que declara la nulidad de esta convocatoria.

   Que al haberse declarado nula la convocatoria a la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 y al no estar representado la totalidad del capital social en la referida asamblea, forzosamente debe declarar la nulidad de la misma, pero no por ello es nulo el correspondiente asiento registral, ya que según el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la inscripción no convalida los actos o negocios jurídicos que sean nulos o anulables conforme a la ley y no aparece en esta ley que la nulidad de un acto registrado, conlleve la nulidad del asiento registral; y que al no haberse alegado y menos demostrado que el asiento registral de la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 de la codemandada sociedad mercantil, se realizó en infracción de alguna de las prohibiciones a que se refiere el artículo 19 de la referida Ley de Registro Público y del Notariado, o bien en incumplimiento de las obligaciones de control que le impone al Registrador Mercantil el artículo 56 eiusdem, los hechos alegados no son jurídicamente aptos pasa sostener la pretensión de nulidad del asiento registral del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 4 de noviembre de 2009, bajo el número 33, Tomo 33 A, por lo que declara esta pretensión inadmisible.

   DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ALZADA POR EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE

   Señala el apoderado de la actora que el juez a quo hizo la valoración de las pruebas promovidas por las partes, apreciando como demostrados los hechos alegados por su representado, salvo tres informes que fueron promovidos con la finalidad de evidenciar la comisión del fraude en la convocatoria, respecto al cual no se pronunció, y desechando en su totalidad las pruebas promovidas por la demandada. Que yerra el juzgador al omitir el hecho de que en la publicación de la convocatoria aparece mencionado el ciudadano N.H.S. actuando como Presidente de la Junta Directiva, cuando durante el proceso se reiteró que ese hecho es configurativo de un fraude, por cuanto su representada no hizo tal convocatoria. Que siendo nula la convocatoria, obviamente resulta nula la asamblea; que declaró inadmisible la pretensión de nulidad de asiento registral, considerando que no se demostró infracción alguna a la Ley de Registro Público y del Notariado, cuando hasta la demandada lo consideró un efecto lógico de una eventual aclaratoria de nulidad y no se opuso en forma alguna. Que por otra parte, el a quo no condenó en costas a la demandada perdidosa pero sí a sus representados a favor de quienes en su entender no tenían cualidad ni interés en sostener el juicio.

   Que se alegó la comisión de fraude en la convocatoria cuya nulidad se solicitó, al igual que de los actos posteriores a dicha asamblea, considerada como una consecuencia natural de la declaratoria de nulidad y un pronunciamiento acorde a la situación jurídica de la sociedad mercantil frente a la misma, no siendo dichos hechos abordados por el a quo.

   DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ALZADA POR LA COAPODERADA DE LA PARTE DEMANDADA

   Señala la coapoderada de la demanda, que el documento contentivo de supuesta transacción con el que se pretende efectuar un fraude procesal carece de cualquier eficacia jurídica, por cuanto el ciudadano A.H.S. carece de facultades individuales aún como Presidente de la Clínica S.M., C.A., en virtud de que no representa a la empresa sin la actuación conjunta de los otros dos directores, tal como lo establece la Cláusula Décima Cuarta de los estatutos; es ineficaz la pretendida revocatoria de poder, por cuanto el otorgamiento de poderes como su revocatoria, debe ser realizada de manera conjunta con los otros dos directores; y que dicho ciudadano actuando como persona natural es solo la intención de tan sólo un codemandado en un proceso donde existe un litis consorcio pasivo, por lo que no afecta a los otros codemandados. Que la sentencia adolece de vicios tales como, los errores del a quo al momento de establecer la distribución de la carga probatoria, así como el silencio o falta de apreciación de medios probatorios.

   Que rechazó los hechos señalados por la actora, pero no se afirman nuevos hechos, teniendo como carga sólo probar la situación jurídica positiva contraria, que en efecto existió una convocatoria y que la misma reúne los requisitos formales establecidos en el Código de Comercio y en los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil. Que la demanda es inadmisible, en virtud de existir un litis consorcio pasivo necesario, por lo que se debe demandar conjuntamente a la sociedad y la totalidad de los accionistas.

   Que la actora no cumplió su carga de probar los supuestos vicios que presuntamente invalidaban la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 27/10/2009.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Conforme ha quedado expuesto en la presente causa, corresponde a esta Alzada el conocimiento de la decisión definitiva dictada en fecha 27/06/2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en un juicio de Nulidad de Convocatoria y de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que intentaron los ciudadanos N.H.S. y L.B.C.D., en contra de la Sociedad Mercantil CLINICA S.M., C.A., y los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher Andel Quader Alí, G.d.R., B.J.L.M. y L.C.M., accionistas de la misma sociedad

   Dicho conocimiento obedece al hecho que, contra dicha sentencia apelaron los apoderados judiciales, tanto de la parte actora, como el de la parte demandada.

   La sentencia definitiva apelada, decretó lo siguiente:

   …Que en consecuencia, al no haberse acordado por la Junta Directiva, la convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionistas de la codemandada “CLÍNICA S.M., C.A.”, por su Junta Directiva, con la correspondiente deliberación y votación, se infringió la cláusula décima tercera del contrato social de dicha sociedad mercantil, convocatoria que se publicó en “El Nacional”, en su edición del 17 de octubre de 2009, por lo que declara la nulidad de esta convocatoria.

   Que al haberse declarado nula la convocatoria a la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 y al no estar representado la totalidad del capital social en la referida asamblea, forzosamente debe declarar la nulidad de la misma, pero no por ello es nulo el correspondiente asiento registral, ya que según el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la inscripción no convalida los actos o negocios jurídicos que sean nulos o anulables conforme a la ley y no aparece en esta ley que la nulidad de un acto registrado, conlleve la nulidad del asiento registral; y que al no haberse alegado y menos demostrado que el asiento registral de la asamblea extraordinaria del 27 de octubre de 2009 de la codemandada sociedad mercantil, se realizó en infracción de alguna de las prohibiciones a que se refiere el artículo 19 de la referida Ley de Registro Público y del Notariado o bien en incumplimiento de las obligaciones de control que le impone al Registrador Mercantil el artículo 56 eiusdem, los hechos alegados no son jurídicamente aptos pasa sostener la pretensión de nulidad del asiento registral del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 4 de noviembre de 2009, bajo el número 33, Tomo 33 A, por lo que declara esta pretensión inadmisible…

   Así tenemos que la doctrina patria, ha indicado que la apelación es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses.

   Según la Sala Civil de nuestro m.T. de la República, estableció que el objeto principal de la apelación “es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada.” (Sent. S.C.C. del 8-05-2009; caso: (Banco de Venezuela S.A. (Banco Universal), contra Centro Empresarial Nasa S.A. (Cempresa)).

   De igual manera, la misma Sala Civil en sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, caso: E.R.P.G. y L.M.R., contra Jaimary Bienes Y Raíces, C.A., en cuanto a las facultades del Juez Superior, cuando conoce en alzada, señaló lo siguiente:

   …Ahora bien, el Juez Superior que conoce de un recurso de apelación oído en ambos efectos, adquiere el pleno conocimiento del asunto debatido, es decir, puede perfectamente realizar un nuevo análisis de todas y cada una de las actas que integran el expediente para así proceder a dictar su fallo, pudiendo revocar, confirmar o modificar la decisión del a quo…

   .

   De conformidad a las jurisprudencias citadas, y siendo que como ha quedado establecido, que la decisión recurrida se trata de una sentencia definitiva que fue apelada por las dos partes y oída en ambos efectos, el resultado de esta apelación es que este juzgador ha adquirido plena jurisdicción para juzgar los hechos y aplicar el derecho, permitiéndome realizar un nuevo examen y análisis de la controversia.

   SOBRE LA SOLICITUD DE IMPROPONIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE RESTITUIR EN EL CARGO DE PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA REFERIDA CLÍNICA, AL CIUDADANO N.H.S.

   Como quiera que se constata del escrito de contestación a la presente demanda, que se alegó la improponibilidad de la pretensión de restituir en el cargo de Presidente de la Junta Directiva de la Clínica S.M., C.A., en virtud de la renuncia que a dicho cargo realizara el ciudadano N.H.S., el Tribunal considera necesario pronunciarse como punto previo sobre dicho alegato, toda vez que de resultar acertada dicha defensa, la misma desembocaría en un rechazo previo de la demanda, anulándose la admisión de la misma y de todas las actuaciones realizadas en la causa.

   Al efecto, la referida defensa se sustenta en que es manifiestamente improponible, por no existir posibilidad alguna de que este Tribunal borre los efectos de la renuncia del demandante N.H.S. a la Presidencia de la “CLÍNICA S.M., C.A.” y que dicho ciudadano dejó de ser Presidente de la Junta Directiva por dos razones: Primero por decisión mayoritaria de los accionistas y segundo por su propia decisión de renunciar a la Presidencia de la Junta Directiva de la compañía.

   A criterio de este Juzgador, la improponibilidad de la pretensión, está estrechamente ligada a la excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por lo que como lo ha establecido la Sala Civil de nuestro M.T. de la República, debe existir expresamente en la ley esta improponibilidad, que no permita el ejercicio de la acción.

   En esta línea debemos señalar que la acción es improponible cuando se verifiquen algunos de estos supuestos: 1) La Ley expresamente lo prohíbe; 2) La Ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan; 3) La acción no cumple con los requisitos de validez que la Ley o los principios generales del derecho procesal le exigen; 4) La acción es incoada con fines ilícitos; 5) Los escritos de demanda atentan contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado y de igual forma, la misma no puede derivarse de la jurisprudencia, de principios doctrinarios ni de analogías, sino de una disposición legal expresa, verbigracia, en los casos de desistimiento (artículo 266 del Código de Procedimiento Civil); o también como en los casos donde la ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juegos de suerte, azar o envite o en una apuesta; asimismo, tenemos la prohibición de proponer la demanda después de verificada la perención hasta que transcurran noventa días continuos.

   En atención a ello, y establecidos como han sido los supuestos en los cuales podría verificarse una improponibilidad de la pretensión, corresponde a este juzgador verificar la existencia legal de la improponibilidad planteada, para lo cual es necesario invocar una serie de principios establecidos en nuestra Constitución Nacional de 1999, que proclaman una justicia perfecta, que persigue la eliminación de trabas y formalismos procesales que en el pasado impedían a los justiciables el libre acceso a la administración de justicia.

   En este orden, tenemos:

   El artículo 26 de dicha Carta Magna, establece:

   Toda persona tiene acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Por su parte, el artículo 257 eiusdem, dispone:

   El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   Los artículos aquí reproducidos enuncian la justicia perfecta anteriormente referida. En ellos se ha incorporado el derecho de acceso a la justicia, la garantía de la tutela judicial efectiva y aseguran la celeridad procesal, la cual, como allí se expresa, no podrá ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales.

   Ahora bien, conforme a lo anterior es de destacar que las razones alegadas por la parte demandada para argumentar la improponibilidad de la pretensión de la nulidad de la convocatoria y de la asamblea, no encuadran en ninguna norma que prohíbe de manera absoluta proponer dichas acciones, que a la vez obliguen al juez declarar la inadmisión de la acción ejercida en este procedimiento. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia de lo anterior, se debe establecer que la pretensión de restitución al cargo de Presidente, sí es proponible en derecho, por lo que se rechaza el argumento de improponibilidad de la pretensión propuesta por la representación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de ello se debe establecer que el punto sobre la restitución al cargo como Presidente de la Junta Directiva de la empresa Clínica S.M., C.A. o su no restitución, viene a ser uno de los efectos de la decisión de fondo que se tome en la presente causa. ASI SE DECIDE

   Ya resuelto el punto anterior, y constatado que por ante esta instancia superior, se produjeron actuaciones como revocatorias de poderes y un convenimiento de la pretensión realizado por uno de los codemandados, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

   DE LA REVOCATORIAS

   Dispone el Código de Procedimiento Civil en su artículo 165, las distintas formas en que puede cesar el ejercicio de la representación de los apoderados, y entre ellas encontramos la señalada en el numeral 1º, como es la revocatoria expresa.

   Al efecto dispone el artículo 165, numeral 1° ejusdem, lo siguiente:

   …La representación de los apoderados y sustitutos cesa:

   1º. Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación…

   De dicha disposición legal se desprende, como una de las vías para hacer cesar la representación, la revocatoria expresa, la cual puede hacerse en forma privada y auténtica, siendo que para el primer caso solo surte efectos entre el mandante y el mandatario, no frente a terceros, y en forma auténtica sus efectos se produce desde el mismo momento en que sea presentado en el juicio, de manera que para que surtan efectos, la revocatoria debe hacerse constar en juicio.

   De otro lado es necesario igualmente recordar, que la revocatoria para que surta efectos legales debe ser realizada por la misma persona y con las mismas formalidades que fue otorgado.

   Así tenemos que, consta en autos sendos instrumentos poderes autenticados por ante la Notaria Pública Primera de Acarigua del estado Portuguesa, en fechas 20 de abril del 2010, anotado bajo el Nº 14, Tomo 58, y de fecha 08 de junio del 2010, anotado bajo el Nº 30, Tomo 03, ambos de los Libros de Autenticaciones respectivos.

   Igualmente se constata que las revocatorias en estudio, y consignadas por el representante de la parte actora, abogado C.R.G.M., mediante diligencia de fecha 09 de agosto del 2011, fueron suscritas por el ciudadano A.H.S., tanto en su cualidad de Presidente de la empresa codemandada, como en forma personal en su condición de codemandado, por ante la Notaria Publica Primera de Acarigua, en fechas 08 de agosto del 2011, bajo el N° 47, Tomo 145 y N° 48, Tomo 145 de los Libros de Autenticaciones, respectivamente, y están dirigidas a dejar sin efecto las facultades conferidas en dichos instrumentos a los abogados que en ellos fueron instituidos, como apoderados judiciales de los demandados en la presente causa.

   Así las cosas, este juzgador comienza por establecer los efectos de dichas revocatorias siguiendo el orden cronológico en que fueron otorgados.

   En cuanto al primer instrumento poder, esto es, el autenticado en fecha 20 de abril del 2010, anotado bajo el Nº 14, Tomo 58, se desprende que el ciudadano A.H.S., en su condición de Presidente, actuando conjuntamente con los ciudadanos C.T.R.D.S. y G.D.R., en sus caracteres de Director Gerente y Director Administrativo, respectivamente, de la Sociedad Mercantil CLINICA S.M., C.A, conforme la facultad prevista en el literal “g” de la Cláusula Vigésima Cuarta del documento constitutivo de dicha empresa, le otorgaron poder judicial en nombre de la señalada Clínica, a los profesionales del derecho, abogados J.S., M.H., C.O. y E.S.B..

   Y en cuanto a su revocatoria se desprende, que sólo fue realizada por el ciudadano A.H.S., en su condición de Presidente de la mencionada empresa.

   Ahora bien, disponen la Cláusula Vigésima Primera y la Cláusula Vigésima Cuarta, literal “g”, del documento constitutivo de la empresa Mercantil CLINICA S.M., C.A, lo siguiente:

   Cláusula Vigésima Primera: “La Compañía será administrada plenamente representada en todo cuanto expresamente no la limite la Asamblea, por una Junta Directiva integrada por tres (3) miembros: Un Presidente, un Director Gerente y un Director Administrativo. Los miembros de la Junta Directiva deberán ser, por lo menos dos (2) de ellos, accionistas y antes de entrar a desempeñar sus funciones deben depositar en la Caja Social de la Compañía doscientas cincuenta (250) acciones a los fines de lo establecido en el artículo 244 del Código de Comercio Vigente. Dichos miembros durarán tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos y hasta tanto no sean removidos de sus cargos seguirán en sus funciones”

   Cláusula Vigésima Cuarta: “El Presidente es el órgano ejecutivo de la Compañía, y como tal, firmará y obrará por ella. Actuará en forma conjunta e indistintamente con cualquiera de los Directores de la misma y sus atribuciones, entre otras son las siguientes: …omisssis g) Ejercer la representación judicial o extrajudicial de la Compañía, en todos los asuntos en que ésta fuera parte, intentar y contestar demandas, con facultades para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates a nombre de la compañía, disponer del derecho en litigio, darse por citado o notificado en nombre de la compañía y hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios, pudiendo también otorgar poderes en persona o personas y abogado o abogados de su confianza, sustituyéndola total o parcialmente las facultades que puedan concedérseles…”

   De otro lado, dispone el Código de Comercio en sus artículos 242, 243 y 289, lo siguiente:

   Artículo 242: “La compañía anónima es administrada por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios”.

   Artículo 243: “Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.

   No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad”

   Artículo 289: “Las decisiones de la asamblea, dentro de los límites de sus facultades, según los estatutos sociales, son obligatorias para todos los accionistas, aun para los que no hayan concurrido a ella, salvo lo dispuesto en el artículo 282”

   Ante tal situación se hace necesario, hacer las siguientes consideraciones:

   Es necesario dejar sentado que conforme ha quedado reseñado el poder que se otorgara por ante la Notaria Pública Primera de Acarigua del estado Portuguesa, en fecha 20 de abril del 2010, anotado bajo el Nº 14, Tomo 58, y que se pretende revocar por parte del accionista A.H.S., en su carácter de Presidente de la mencionada empresa mercantil, fue otorgado conjuntamente con los ciudadanos C.T.R.D.S. y G.D.R., en sus caracteres de Director Gerente y Director Administrativo, respectivamente, que en su conjunto integran la administración de la Sociedad Mercantil CLINICA S.M., C.A., y como tal ejercen en forma conjunta la representación de la empresa, según lo dispone la cláusula VIGESIMA PRIMERA, de los estatutos de la empresa.

   Igualmente dispone la Cláusula Vigésima Cuarta que el Presidente de la empresa es el órgano ejecutivo de la compañía y como tal, firmará y obrará por ella, pero esta facultad según el contenido de esta misma Cláusula Vigésima Cuarta, debe ejercerse en forma conjunta indistintamente con cualquiera de los directores de la empresa. De lo anterior se desprende, que así como fue necesario además de la participación del ciudadano A.H.S., en su cualidad de Presidente, la intervención de los ciudadanos C.T.R.D.S. y G.D.R., en sus caracteres de Director Gerente y Director Administrativo, para otorgar el poder que pretende revocar en forma aislada el Presidente de la empresa, se requiere, para la validez de tal revocatoria como lo señala el “Pacto Social” entre otras formalidades, de la firma conjunta e indistinta de cualquiera de los Directores de la misma. ASI SE DECIDE.

   En el presente caso, la supuesta revocatoria del poder sólo fue suscrita por el presidente de la empresa, cuando ha debido ser firmada conjuntamente con cualquiera de los dos administradores que integran la Junta Administradora, motivo por el cual resulta manifiestamente ineficaz dicha revocatoria. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia de lo anterior, este juzgador debe declarar que el referido instrumento poder que fue otorgado por el ciudadano A.H.S., en su condición de Presidente, actuando conjuntamente con los ciudadanos C.T.R.D.S. y G.D.R., en sus caracteres de Director Gerente y Director Administrativo, respectivamente, de la Sociedad Mercantil CLINICA S.M., C.A, conforme la facultad prevista en el literal “g” de la Cláusula Vigésima Cuarta del documento constitutivo de dicha empresa, se mantiene vigente, y por tanto los abogados J.S., M.H. y C.O., mantienen su condición de apoderados judiciales de dicha empresa mercantil; y por cuanto consta al folio 182 de la cuarta pieza del expediente, que el abogado E.S.B. renunció a dicho poder, es indudable que desde la fecha 28/04/2011, su representación había cesado. ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la revocatoria del poder suscrita por ante la Notaria Pública Primera de Acarigua del estado Portuguesa por el ciudadano A.H.S., en forma personal, en su cualidad de codemandado y en la que se hace cesar los efectos del poder que otorgara por vía de autenticación ante la Notaria Pública Primera de Acarigua del estado Portuguesa, en fecha 08 de junio del 2010, bajo el Nº 30, tomo 83 de los libros respectivos, a los abogados J.S., M.H. y C.O., no presenta mayores dificultades, toda vez que al constatarse que fue él, quien actuando en su propio nombre y representación, otorgó el poder revocado, debe este juzgador considerar la validez de dicha revocatoria, la cual surte efectos desde la fecha en se hizo constar en el expediente. ASÍ SE DECIDE.

   De lo anterior se concluye que, como quiera que la revocatoria suscrita por vía de autenticación ante la Notaria Pública Primera de Acarigua del estado Portuguesa en fecha 08 de agosto del 2011, bajo el Nº 48, Tomo 145, del ciudadano A.H.S., actuando en su propio nombre y representación, ha cumplido con las formalidades de ley, queda extinguida la representación judicial de los abogados J.S., M.H. y C.O., que se le otorgara por vía de autenticación ante la Notaria Pública Primera de Acarigua del estado Portuguesa, en fecha 08 de junio del 2010, bajo el Nº 30, Tomo 83 de los libros respectivos, cesación que surte efectos desde el 09 de agosto del 2011, hacia delante, fecha en que fue presentada la revocatoria en la presente causa. ASI SE DECIDE.

   Por tanto, se establece que como quiera que los abogados J.S., M.H. y C.O., cuya representación ha cesado con respecto al demandado A.H.S.; también representan a la empresa mercantil Clínica S.M. C.A, codemandada, y a los ciudadanos C.T.R.D.C., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher A.Q.A., G.D.R., B.J.L.M. y L.C.M., se establece que a partir de la fecha 09 de agosto del 2011, las actuaciones de dichos abogados sólo representarán a la mencionada empresa mercantil y a los ciudadanos C.T.R.D.C., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher A.Q.A., G.D.R., B.J.L.M. y L.C.M.. ASI SE DECIDE.

   DEL CONVENIMIENTO

   En cuanto al convenimiento, realizado por el ciudadano A.H.S., este juzgador considera que como quiera que en la presente causa fue alegada la falta de cualidad de los codemandados C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher A.Q.A., G.D.R., B.J.L.M. y L.C.M., para sostener el presente juicio, se hace menester esperar las resulta de dicha defensa, ya que de prosperar la misma, dicho convenimiento no tiene consecuencia legal alguno. ASI SE DECIDE.

   En atención a que han quedado resueltos los puntos previos anteriores, procede este juzgador a pronunciarse sobre las faltas de cualidad alegadas por la parte demandada, para ser resueltas previas al fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil:

   DE LAS FALTAS DE CUALIDAD

   En primer lugar se deja constancia que la parte demandada una vez citada, compareció y en vez de contestar el fondo, procedió a oponer cuestiones previas por defectos de forma, las cuales subsanadas por la parte actora, fueron declaradas subsanadas y la causa continuó su curso. De la decisión del tribunal que declaró subsanado el libelo, no hubo apelación.

   Resuelta la incidencia de las cuestiones previas, la abogada C.O.M., quien con el carácter de apoderada judicial de todos los demandados (Sociedad Mercantil CLINICA S.M., C.A., y los ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher Andel Quader Alí, G.d.R., B.J.L.M. y L.C.M.), compareció dentro del lapso para contestar el fondo de la misma, presentando escrito contentivo de las siguientes defensas: 1) De conformidad con lo establecido en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la defensa previa al fondo de la falta de cualidad de la parte demandada, por no haberse configurado adecuadamente el litis consorcio pasivo necesario; igualmente dentro del contexto de esta defensa previa al fondo, alegaron de manera subsidiaria y para el supuesto de que fuese desechada la anterior defensa, la falta de cualidad de los accionistas demandados, ciudadanos C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher Andel Quader Alí, G.d.R., B.J.L.M. y L.C.M.. Con estas defensas previas al fondo, procedió a contestar el fondo de la demanda negando y rechazando en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los hechos alegados por la parte actora, especialmente que hubiere mediado fraude o vicios que conlleven a la Nulidad solicitada, tanto de la convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Mercantil Clínica S.M., C.A., celebrada el 27 de octubre del 2009, como de la misma asamblea y de los demás actos siguientes a dicha asamblea.

   Al respecto, dispone el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

   Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación

   .

   Así las cosas, ha señalado nuestra Sala Civil, en incontables decisiones, que cuando se plantea una cuestión de derecho con influencia definitiva sobre el merito del proceso, y esa cuestión de derecho tiene fuerza suficiente para descartar cualquier otro pronunciamiento sobre los alegatos y pruebas vinculadas al fondo o mérito de de la controversia, debe ser resuelta previamente al fondo del asunto.

   En relación con ello, la Sala de Casación Civil, entre otras decisiones, mediante la Nº 249, de fecha 4 de abril de 2006 (caso: C.P.B. c/ M.A.P.O.), en el expediente N° 05-429, estableció lo siguiente:

   “…Como se evidencia de la precedente transcripción, el juez superior declaró la falta de cualidad del accionante para intentar la acción, con base en que quien debió demandar la simulación de los contratos de compra venta era el litis consorcio necesario formado por los cónyuges C.P.B. y C.E.O.d.P., pues a ambos pertenecen los bienes que se pretenden simulados en la acción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Civil.

   A juicio del sentenciador, C.P., por sí solo, carece de legitimidad para intentar el juicio contra su hija M.A.P.O., por la compra venta de los bienes muebles y del inmueble de la comunidad conyugal realizada el 28 de diciembre de 1993.

   De lo anterior se deduce que el sentenciador basó su decisión en una cuestión jurídica previa que ha debido el formalizante combatir en la presente denuncia, cuestión que no hizo, pues de su escrito de formalización se evidencia que denunció la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con base en que el juez de alzada no decidió con arreglo a la pretensión deducida, a sabiendas de que el juez superior al declarar la defensa perentoria de ilegitimidad, no estaba obligado a pronunciarse sobre el fondo del debate, como bien lo dejó sentado en la parte final del fallo en el cual expresó:

   ‘“...la declaratoria de procedencia de la defensa perentoria de falta de cualidad, hace inoficioso el análisis de la pretensión, otros alegatos y defensas sostenidos en este juicio, así como de las aportaciones probatorias. ASÍ SE DECLARA...”’.

   Establecido lo anterior, este Juzgador comienza por pronunciarse previo al fondo, sobre el doble alegato de falta de cualidad, según lo dispuesto por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual procede a realizar las siguientes consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales:

   Se ha definido la falta de cualidad activa o pasiva como legitimación a la causa, y según ella se refiera al actor o al demandado, se llamará legitimación a la causa activa o pasiva. La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

   El proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes (demandante y demandado), quienes para actuar efectivamente en el proceso deben tener cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores; alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley, para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad.

   En cuanto a la asamblea ordinaria o extraordinaria de socios o de accionistas en una sociedad mercantil, la doctrina patria afirma que, constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado que se denomina sociedad mercantil, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es, por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es, la asamblea de accionistas o de socios, conformada precisamente por los accionistas o por los socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones societarias tomadas en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos, estrictamente limitados a lo que el mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea les indique.

   La Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 24 de enero de 2006, 22 de julio de 2008 y 18 de abril del 2009, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en cuanto a la falta de cualidad, dejó sentado lo siguiente:

   …La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista L.L. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.

   Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social

   .

   http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1193-220708-07588.htm. Caso: R.C.R. y otros. Exp. Nro. 07-0588)

   Así la segunda sentencia referida, señala:

   “…En virtud a la estrecha vinculación que existe entre la cualidad o legitimación a la causa y los derechos constitucionales a la acción, defensa y jurisdicción, esta Sala Constitucional ha sostenido que la falta de este presupuesto procesal de la sentencia de mérito constituye un vicio que conculca al orden público y, por tanto, debe ser atendido y subsanado de oficio por los juzgadores. (…)

   La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista L.L. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.

   Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social.

   omissis

   Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción (artículo 26), dispone que:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Resaltado añadido).

   El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción. (…)Es por ello que L.L. sostuvo que la cualidad “expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción” (op.cit.).

   Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer jurisdiccionalmente en su propio interés. (s. S.C. n.° 1193/08). (subrayado del Tribunal) (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/440-28409-2009-07-1674.html. Caso: A.A.J. y otros. Exp. Nro. 07-1674).

   En esta línea se entra a analizar para evaluar la falta de cualidad de la parte demandada, por no haberse configurado adecuadamente el litis consorcio pasivo necesario; esta defensa entre otros alegatos, lo fundamenta la apoderada actora, en el hecho de que los ciudadanos M.d.J.G.M. y Elímenes O.T., siendo accionistas de la empresa mercantil Clínica S.M., C.A. no fueron demandados, siendo obligatorio que éstos fueran llamados al proceso, al igual que lo fueron la empresa y los accionistas C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher Andel Quader Alí, G.d.R., B.J.L.M. y L.C.M., por estar todos los socios unidos o vinculados por las decisiones de la asamblea, como por las decisiones que tome el juez mercantil, de allí que no hubo una adecuada conformación del litis consorcio pasivo necesario, conducta ésta que produce la inadmisibilidad de la acción.

   A este respecto, sostiene el Dr. L.I.Z. que:

   ...la acción de nulidad se debe intentar contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada...Siempre será la sociedad el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efecto respecto a ella. En algunas situaciones puede ser conveniente, por razones de estrategia procesal, intentar la demanda también contra los socios que respaldan la decisión impugnada; ello no es imprescindible o forzoso, en todo caso, ya que no existe litis consorcio pasivo necesario entre la sociedad y los socios referidos, respecto a la acción de nulidad

   . (La impugnación de las decisiones de las asambleas en las sociedades anónimas U.C.V. Caracas 1.988 pág. 144).

   Ahora bien, en torno a la figura del litisconsorcio pasivo necesario, si bien nuestra Sala Civil en fallo Nº RC-240, del 6 de mayo de 2009, expediente Nº 2008-201, caso: Sociedad Mercantil PROMOCIONES OLIMPO C.A. contra la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, atendiendo los criterios reiterados de la Sala, CASÓ DE OFICIO, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, en fecha 7 de noviembre de 2007, entre otras cosas, por haberse admitido la demanda y ordenado su trámite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario; este fallo fue anulado por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 493, expediente 10-0221, dictada en Revisión de Sentencia, en fecha 24 de mayo del 2010, sustituyendo por tanto el referido criterio de la Sala Civil, por el que señala que en los casos de nulidades de asambleas la legitimada pasiva lo son las sociedades mercantiles, como órgano, ya que allí están agrupados todos los accionistas que integran la sociedad como unidad social de sociedades, por lo que es suficiente la citación de la empresa.

   En consecuencia de todo lo anterior y atendiendo el criterio de la Sala Constitucional supra citado, se desprende la autonomía de la sociedad mercantil frente a los socios que la integran, en que la sociedad de comercio conforma una persona jurídica, distinta e independiente a la personalidad de sus accionistas, capaz de adquirir derechos y obligaciones propias ante terceros y sus mismos socios. En consecuencia, la nulidad de las decisiones emanadas de sus órganos deben ser demandada en contra del ente del cual emanan, es decir, la sociedad mercantil, y no a sus accionistas. ASI SE DECIDE.

   Por tanto, este juzgador debe declarar sin lugar la falta de cualidad alegada, por no haberse integrado correctamente el litis consorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a todos los accionistas. ASI SE DECIDE.

   En este orden, se procede a resolver la segunda falta de cualidad, opuesta por la coapoderada de la parte demandada, de manera subsidiaria, para el caso de que la primera de la defensa fuere declarada sin lugar. En este caso la referida falta de cualidad tiene su fundamento en el hecho de que fueron demandados individualmente los accionistas C.T.R.d.C., S.Y., R.Á., L.M.M., G.D.R.H., B.L., L.M., A.H.S., R.F. y Qosai Taher Andel Quader Ali, sin que ellos estén legitimados para ser demandados en los juicios de nulidades de asamblea, ya que siendo la empresa la única legitimada pasiva para sostener el juicio de nulidad de asamblea, según la sentencia Nº 493, expediente 10-0221, supra citada, dictada por la Sala Constitucional en fecha 24 de mayo del 2010, se le debió demandar a ella únicamente, como órgano que representa al conglomerado de accionistas.

   En este caso, como quiera que quedó expresado supra, el criterio de la Sala Constitucional citado y que este juzgador acoge en atención a lo dispuesto en el articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del que se desprende la autonomía de la sociedad mercantil frente a los socios que la integran, en el que la sociedad de comercio conforma una persona jurídica distinta e independiente a la personalidad de sus accionistas, capaz de adquirir derechos y obligaciones propias ante terceros y sus mismos socios, que trae como consecuencia que la nulidad de las decisiones emanadas de sus órganos debe ser demandada en contra del ente del cual emanan, es decir, la sociedad mercantil, este juzgador debe declarar la falta de cualidad de los referidos ciudadanos C.T.R.d.C., S.Y., R.Á., L.M.M., G.D.R.H., B.L., L.M., A.H.S., R.F. y Qosai Taher Andel Quader Ali para sostener el presente juicio, ya que la única legitimada pasiva para sostener el presente juicio lo es la empresa mercantil Clínica S.M., C.A. ASI SE DECIDE.

   En este sentido, es necesario señalar que conforme lo estableció el juzgador a quo, la inadmisibilidad de la pretensión sólo opera con respecto a los ciudadanos C.T.R.d.C., S.Y., R.Á., L.M.M., G.D.R.H., B.L., L.M., A.H.S., R.F. y Qosai Taher Andel Quader Ali. ASI SE DECIDE.

   Siendo así, este juzgador declarará la inadmisibilidad de la presente acción en contra de los ciudadanos C.T.R.d.C., S.Y., R.Á., L.M.M., G.D.R.H., B.L., L.M., A.H.S., R.F. y Qosai Taher Andel Quader Ali, manteniéndose con respecto a la empresa mercantil Clínica S.M., C.A. ASI SE DECIDE.

   En este caso, como quiera que fue declarada con lugar la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos C.T.R.d.C., S.Y., R.Á., L.M.M., G.D.R.H., B.L., L.M., A.H.S., R.F. y Qosai Taher Andel Quader Ali, para sostener el presente juicio, se debe declarar con relación a ellos, la nulidad de todas las actuaciones realizadas en la presente causa, incluyendo el convenimiento realizado por el ciudadano A.H.S., en fecha 08/08/2011, por ante la Notaria Pública Primera de Acarigua y presentado por ante este juzgado por el apoderado de la parte actora en fecha 09 de agosto de 2011. ASI SE DECIDE.

   SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

   Resueltas de esta manera las defensas de falta de cualidad, alegadas para ser resueltas previas al fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se procede a resolver el fondo del asunto, en los siguientes términos:

   Tal y como se constata que la presente acción va dirigida a obtener del órgano jurisdiccional la nulidad absoluta de los siguientes actos: a) de la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa mercantil Clínica S.M., C.A., publicada el 17 de octubre del 2009, en el Diario El Nacional, por ser ésta fraudulenta; b) de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas celebrada el 27 de octubre del 2009; c) del respectivo asiento registral Nº 33, Tomo 34-A de fecha 04 de Noviembre del 2009; y d) de los actos ulteriores.

   La nulidad de la referida convocatoria fue fundamentada en el fraude del que supuestamente se valieron los demandados para celebrar la Asamblea General Extraordinaria de accionistas el 27 de octubre del 2009, toda vez que tanto la convocatoria, como la asamblea se realizaron sin el acatamiento de sus disposiciones estatutarias.

   El fraude de que se valieron los accionistas demandados, según los actores, es que convocaron a la asamblea sin haber sido presentada ante la junta directiva la solicitud de convocatoria por parte de los accionistas, ni hubo deliberación de la junta directiva para convocarla, tampoco fue librado el facsímil que la contenía, y el hecho de haber sido publicada la convocatoria en el Diario El Nacional, siendo que éstas se hacen en el Diario Ultima Hora, de alta circulación en la región, para garantizar la asistencia de todos los accionistas. Que como consecuencia de la írrita convocatoria, se celebró la Asamblea General Extraordinaria de accionistas el 27 de octubre del 2009, en la que se designó una nueva junta directiva sin la presencia de la directiva a ser removida; que además se celebró la asamblea fuera de las instalaciones de la Institución, razones éstas por lo que la mencionada asamblea debe tenerse como no celebrada y ser declarada nula.

   En cuanto a la nulidad del asiento registral y de los demás actos posteriores a la asamblea, ésta se fundamenta en el hecho de que al ser nulo el acto que la origina, en este caso, la asamblea, no puede ser convalidado conforme lo establece el articulo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en concordancia con lo establecido en el articulo 53 ejusdem. Es decir, que los actos accesorios al nulo son siempre nulos, siguen la suerte del principal, y en consecuencia carecen de valor.

   En definitiva, a criterio de este juzgador, es indudable que en esta causa, la nulidad de la asamblea, como de los demás actos posteriores, según se desprende de los autos, dependen de la suerte que corra la convocatoria cuya nulidad se demanda.

   Por otro lado como ya se expresó, la parte demandada al contestar el fondo el fondo de la demanda, negó y rechazó en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado por la parte actora, especialmente que hubiere mediado fraude o vicios que conlleven a la Nulidad solicitada, tanto de la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Mercantil Clínica S.M., C.A., publicada el 17 de octubre del 2009, como de la misma asamblea y de los demás actos siguientes a dicha asamblea.

   En este orden conforme a lo narrado, de seguidas se debe indicar que, en el proceso civil el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos; esto es, que la formación del material del conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez a que no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por aquélla. De la actividad de las partes depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo que junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen la carga de la prueba de los mismos, cuando no fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios, para no correr el riesgo de ser declarados perdidosos. Ello es lo que se conoce como la carga de la prueba, que tiene su razón de ser en el artículo 1354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que al respecto establecen:

   Artículo 1.354:

   Quien pida la ejecución de una obligación, debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   Artículo 506:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación, debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Por tanto, en los procesos judiciales las partes en litigio deben probar sus respectivas afirmaciones de hecho, es decir, existe una distribución equitativa de la función probatoria, que es lo que conocemos como la “Carga de la Prueba”, todo de acuerdo a los alegatos y afirmaciones contenidas en el libelo de la demanda, y de acuerdo a las excepciones, argumentaciones y defensas contenidas en el escrito de contestación a la demanda, siempre respetando el orden público.

   En cuanto a la carga probatoria, la Sala de Casación Civil en sentencia dictada en fecha 12 de diciembre del 2006, Exp. Nº AA20-C-2004-000508, en un juicio de nulidad de asambleas y subsidiariamente por reconocimiento de derecho de suscripción preferente frente a terceros y daños y perjuicios, apoyándose en sentencia Nº 00091 dictada el 12 de abril de 2005, caso: P.A.C.O., c/ D.P.S. y G.D.C.P.; y en sentencia Nº 170 de 26 de junio de 1991, caso: R.C.T. c/ G.L. D’Amato y otros, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

   …De esa manera en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo señala la jurisprudencia anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la que corresponde al actor toda la carga de la prueba.

   En el caso bajo estudio y de acuerdo a los alegatos de las partes narrados por el juez superior, la parte actora adujo que en las mencionadas asambleas se deliberó sobre asuntos distintos a los expresados en los proyectos y la parte demandada negó, rechazó y contradijo todo lo alegado por la parte actora, esto es, negó que en las asambleas de accionistas se haya deliberado sobre hechos distintos a los señalados en sus respectivas convocatorias, en el sentido de que no entraron a considerar el proyecto de aumento de capital elaborado por la Junta Directiva, y que dichos proyectos estuvieron a la orden de los accionistas en la sede de la compañía, y además refirió que su contenido se corresponde íntegramente con la propuesta hecha en dichas asambleas por el Presidente de la empresa.

   En otras palabras, de los hechos establecidos por el sentenciador se evidencia que la actora afirmó que en las mencionadas asambleas se deliberó sobre asuntos distintos a los expresados en los proyectos y la parte demandada lo negó, rechazó y lo contradijo. De esa forma, según el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia anteriormente citada, ante la negación que hace el demandado de la afirmación de la parte demandante, corresponde al actor la carga de la prueba y no a la parte demandada.

   Por consiguiente, cuando el juez de alzada atribuyó a ambas partes la carga de probar sus afirmaciones de hecho, a pesar que la parte demandada sólo negó, rechazó y contradijo la afirmación de la actora, erró en la interpretación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil…

   .

   Por tanto a consideración de este juzgador, atendiendo los criterios jurisprudenciales citados, es indudable que en la presente causa, como quedó trabada la litis, la carga probatoria corresponde a la parte actora.

   En base a lo anterior, procedemos a pronunciarnos sobre la existencia del fraude en la convocatoria del que supuestamente se valieron los demandados para celebrar la Asamblea General Extraordinaria de accionistas el 27 de octubre del 2009, ya que se realizó sin el acatamiento de sus disposiciones estatutarias. Según la parte actora, dicho fraude consistió en que convocaron a la asamblea sin haber sido presentada ante la junta directiva la solicitud de convocatoria por parte de los accionistas, ni hubo deliberación de la junta directiva para convocarla, tampoco fue librado el facsímil que la contenía, y el hecho de haber sido publicada la convocatoria en el Diario El Nacional, siendo que éstas se hacen en el Diario Ultima Hora, de alta circulación en la región, para garantizar la asistencia de todos los accionistas.

   Así las cosas, en cuanto a los requisitos que debe contener la convocatoria para su validez, el artículo 277 del Código de Comercio, reza lo siguiente:

   La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

   La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula

   .

   Si bien es cierto que de la anterior norma, se desprende que las convocatorias para las asambleas, sean estas ordinarias o extraordinarias, deben ser convocadas por los administradores de la empresa, es necesario destacar que en las sociedades anónimas, la formación de la voluntad social (voluntad de sociedad como persona jurídica), está confiada a los socios, que se manifiestan a través del mecanismo del voto, el cual es reflejado en el órgano social fundamental que el derecho reconoce como facultado para la formación de la voluntad social, denominada la asamblea.

   En relación a esta temática el artículo 213 del Código de Comercio establece lo siguiente:

   Si los estatutos no disponen otra cosa las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar sino se halla representado en ellos un número de accionista que representan mas de la mitad del capital social

   .

   En este orden de ideas, debe tenerse presente que el régimen de mayorías necesarias para que la asamblea pueda adoptar acuerdos válidos, es el que establezca el documento constitutivo o el estatuto de la sociedad, y en principio, las normas previstas al efecto en el Código de Comercio tienen carácter supletorio.

   Nuestro Código de Comercio prevé normas sobre la Asamblea a propósito de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada (Art. 271 y 330, 333), estableciendo la posibilidad que los estatutos de las empresas establezcan sus mecanismos para regir las relaciones de los accionistas en la vida de la sociedad, toda vez que en este instrumento está expresada la voluntad soberana de la sociedad.

   Respecto al contenido del alcance del artículo 277 ejusdem, en sentencia Nº 00409, de 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos S.A. c/Litoenvases Camino S.A. (Litoencasa), esta Sala señaló lo siguiente:

   …La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

   La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios...

   .

   De allí que es importante resaltar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión, el día y el mes y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

   Por tanto del precedente criterio jurisprudencial se deriva que la convocatoria debe identificar a la compañía indicando su nombre así como las personas que la convocan; debe señalar la fecha, hora y lugar donde se va a celebrar la asamblea; y debe expresar los puntos que se van a tratar para que los socios ejerzan sus derechos y presentes las observaciones que tuvieren bien en hacer. De allí que si están cumplidos dichos requisitos la convocatoria es válida, y en caso contrario, será nula.

   Ahora bien, en cuanto a los hechos alegados por el actor como elementos constitutivos del fraude para la convocatoria, esto es, que convocaron a la asamblea sin haber sido presentada ante la junta directiva la solicitud de convocatoria por parte de los accionistas, que no hubo deliberación de la junta directiva para convocarla, que tampoco fue librado el facsímil que la contenía, y el hecho de haber sido publicada la convocatoria en el Diario El Nacional, siendo que éstas se hacen en el Diario ULTIMA HORA, de alta circulación en la región, para garantizar la asistencia de todos los accionistas; este juzgador entrando al análisis de los estatutos que encarnan la voluntad social de la sociedad como persona jurídica, observa que en su Cláusula Décima Tercera, se establece de manera expresa los requisitos que debe reunir la convocatoria para las asambleas ordinarias o extraordinarias.

   Al efecto dispone la referida Cláusula Décima Tercera, lo siguiente:

   La Asamblea, sea Ordinaria o Extraordinaria debe ser convocada por la Junta Directiva por decisión propia o por solicitud del treinta por ciento (30%) o más de los socios. La convocatoria se hará por un diario de alta circulación con cinco (5) días de anticipación, por lo menos al día fijado para la reunión. En la convocatoria debe anunciarse el objeto de la reunión y todos los puntos a tratarse en la Asamblea; y toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella será nulo

   .

   No hay dudas, de que el treinta por ciento (30%) de los accionistas de la empresa mercantil están facultados por los estatutos que conforman la voluntad superior de la asamblea que rigen el destino de la empresa, para convocar a asamblea ordinarias o extraordinarias, tal y como consta fue realizada la convocatoria cursante en autos, sin que se exija mayor requisito, es decir, no se requiere que deba ser presentada ante la junta directiva, ni que sea necesaria la deliberación por parte del órgano administrador, como tampoco se exige que se presente el facsímil de la convocatoria, para su validez. ASI SE DECIDE.

   De igual manera, se desprende de dicha cláusula que la publicidad de la convocatoria se hará por un diario de alta circulación, sin distinguir que esta circulación sea regional o nacional, por lo que el hecho de que las anteriores publicaciones de las convocatorias de la empresa se hicieren en un diario de circulación regional, sea causal de nulidad de la misma por haberse hecho en un diario distinto. ASI SE DECIDE.

   Por tanto no es nula la convocatoria por haberse publicado en un diario de circulación nacional, como lo es el diario El Nacional. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, como consecuencia de lo anterior debemos concluir que la convocatoria publicada en fecha 17 de octubre de 2009, realizada para la celebración de la asamblea de fecha 27 de octubre de 2009, no fue realizada contrariando lo establecido en los estatutos de la empresa mercantil Clínica S.M., C.A., por el contrario cumplió con todos los parámetros exigidos por la dichos estatutos, así como por lo exigido por la ley, doctrina y jurisprudencia para que proceda la validez de la convocatoria, tales como nombre de la sociedad, el lugar, la fecha y hora de la reunión, el orden del día o puntos a tratar, expresión del órgano que formula la convocatoria y con cinco de días de anticipación. ASI SE DECIDE.

   Decidido la validez de la convocatoria realizada por el treinta por ciento (30%) de los accionistas de la empresa mercantil Clínica S.M., C.A., y aún cuando este juzgador señaló supra, que la nulidad de la asamblea realizada en fecha 27 de octubre de 2009, como de los demás actos posteriores, conforme fue demandada, dependían de la suerte que corriera la convocatoria cuya nulidad se demanda, es decir, que al haber sido desechado la pretensión de nulidad de la convocatoria, la nulidad de la asamblea y la nulidad de los demás actos, correrían la misma suerte; este juzgador se pronuncia de forma expresa, en cuanto a la validez de dicha asamblea y de los demás actos posteriores.

   En este orden, con relación a lo señalado por la parte actora, de que igualmente debe ser nula la asamblea de fecha 27 de octubre de 2009, en la que resultó la designación de una nueva junta directiva sin la presencia de los accionistas llamados a ser removidos de la empresa mercantil Clínica S.M., C.A., por haberse celebrado fuera de las instalaciones de la institución, este juzgador debe destacar que no existe en los estatutos, como tampoco existe en el Código de Comercio, una norma expresa que señale que las asambleas deben celebrarse en la sede social de la empresa para que puedan ser válidas, como tampoco existe la prohibición de realizarse en sitios distintos a la sede social, de allí la necesidad de que las convocatorias expresen de manera clara y transparente, el lugar y la hora de la asamblea, como fue expresado en esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   Observa este juzgador que la asamblea de fecha 27 de octubre de 2009, cuya nulidad se demanda, contó con la participación del más del cincuenta y cinco con cuarenta y uno por ciento (55,41%), del capital social, que según lo establecido en la cláusula décima cuarta de los estatutos de la empresa mercantil Clínica S.M., C.A., supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social para considerar válida la asamblea, sea esta ordinaria o extraordinaria, quienes además aprobaron de manera unánime los puntos tratados conforme al orden del día, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código de Comercio, las decisiones allí tomadas son obligatorias para todos los accionistas aún para los que no hubiesen concurrido a ella. ASI SE DECIDE.

   De allí que conforme lo dispone el artículo 289 del Código de Comercio, no es nula la asamblea por no haber participado en ella los accionistas que integraban la Junta Directiva de la referida empresa mercantil Clínica S.M., C.A. ASI SE DECIDE.

   Establecido todo lo anterior, este sentenciador cita las siguientes normas:

   El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

   Así mismo, establece el artículo 254, ejusdem:

   Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

   En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.

   De tal manera que, en el caso de autos, podemos señalar que del estudio de cada uno de los elementos probatorios cursantes en las actas, no se puede apreciar que el actor cumplió con su carga de la prueba, o lo que es lo mismo, su actividad probatoria no fue dirigida a demostrar de manera contundente los hechos en que fundamentó su pretensión, esto es, que a criterio de este juzgador no existe en autos un solo elemento probatorio de convicción para establecer que la conducta de los accionistas que convocaron a la asamblea que se celebró en fecha 27 de octubre de 2009, fue fraudulenta; cuando por el contrario este juzgador considera que la conducta asumida por quienes convocaron y celebraron la asamblea en fecha 27 de octubre de 2009, estuvo ajustada a lo que le indica la máxima expresión de la sociedad como lo son sus estatutos, por lo que en atención a lo dispuesto en los artículos 12 y 254 ejusdem, debe este juzgador declarar sin lugar la demanda de nulidad de la convocatoria publicada en fecha 17 de octubre de 2009, así como sin lugar la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 27 de octubre de 2009.

   En consecuencia al declararse sin lugar la demanda de nulidad de la convocatoria publicada en fecha 17 de octubre de 2009, así como sin lugar la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 27 de octubre de 2009, por no ser contrarias ni a los estatutos ni a la ley, la misma trae como consecuencia que se declare sin lugar la nulidad del asiento registral de la asamblea general extraordinaria de accionistas inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa en fecha 04 de noviembre de 2009, bajo el Nº 33, Tomo 34-A, y sin lugar la nulidad de los actos posteriores a la asamblea celebrada en fecha 27 de octubre de 2009. ASI SE DECIDE.

   Con base en lo anterior, se declara con lugar la apelación intentada por la abogada C.O., en su carácter de coapoderada de la parte demandada en fecha 07/07/2011, y sin lugar la intentada por el apoderado de la parte demandante, abogado C.R.G.M., en fecha 30/06/2011, quedando de esta manera revocada la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 27/06/2011. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En atención, a las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación intentada por la abogada C.O., en su carácter de coapoderada de la parte demandada en fecha 07/07/2011 contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 27/06/2011.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado C.R.G.M., en su carácter de apoderado de la parte demandante en fecha 30/06/2011 contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 27/06/2011.

TERCERO

INADMISIBLE la defensa de improponibilidad, propuesta por la parte demandada.

CUARTO

CON LUGAR la defensa de falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio de los codemandados C.T.R.D.C., A.H.S., R.F., S.Y., R.E.Á., L.M.M., Qosai Taher Andel Quader Alí, G.d.R., B.J.L.M. y L.C.M., y por tanto inadmisible la demanda con respecto a ellos.

QUINTO

SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad e interés por no haberse conformado el litis consorcio pasivo necesario, al no haberse intentado la demanda en contra de los accionistas M.D.J.G.M. y Elímenes O.T..

SEXTO

SIN LUGAR la demanda de nulidad de la convocatoria publicada en fecha 17 de octubre de 2009, así como sin lugar la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 27 de octubre de 2009, y en consecuencia se declara sin lugar la nulidad del asiento registral de la asamblea general extraordinaria de accionistas inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa en fecha 04 de noviembre de 2009, bajo el Nº 33, Tomo 34-A, y sin lugar la nulidad de los actos posteriores a la asamblea de fecha 27 de octubre de 2009.

SÉPTIMO

Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 27/06/2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

OCTAVO

Se condena en costas, tanto del proceso como del recurso, a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. H.P.B.

La Secretaria,

Abg. A.d.L. de Salcedo

En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 3:28 p.m. Conste.-

(Scria.)

HPB/ADL/eldez