Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 6 de Mayo de 2009

El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, en audiencia celebrada el 05 de diciembre de 2008 y publicada in extenso el 15 del mismo mes y año, entre otras disposiciones, ordenó la prosecución de la causa por los lineamientos del procedimiento ordinario y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad al imputado H.O.R.T., al considerar lo siguiente:

DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento Abreviado (sic), formulado por el Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es atentatoria contra el derecho del imputado para hacer valer sus derechos, toda vez que aun cuando el ejercicio de solicitud de un determinado procedimiento llámese abreviado u ordinario es una facultad conferida a la parte Fiscal, también es cierto que dicha facultad no debe conllevar a que se conculquen derechos fundamentales como el derecho a la defensa; aunado a que los pedimentos del ministerio (sic) publico (sic) cualquiera que sea de ellos esta (sic) sometido al control jurisdiccional. El derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido por nuestro máximo tribunal como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias. En el caso de marras, trátese de un Ciudadano (sic) quién manifiesta ser un consumidor de marihuana, al cual se le encontró en su poder tres (03) gramos setecientos cuarenta (740) miligramos de marihuana, asimismo se le encontró en su poder un cuchillo, declarando en la audiencia que ese cuchillo es de uso artesanal, toda vez que se dedica a la elaboración de piezas de cuero, de arte contemporáneo o popular; considerando este juzgador que le nace a este ciudadano el derecho de poder demostrar que es consumidor a través del examen medico (sic) psiquiátrico, que es útil, necesario y conducente para determinar que el aprehendido es consumidor o no, trátese de un examen que en virtud del trabajo que tienen los expertos demoran bastante tiempo en practicarlo y hacer llegar las resultad de tal examen, de tal manera que mediante el procedimiento abreviado tal diligencia a favor del imputado sería prácticamente irrealizable, causándole un perjuicio al imputado, a su derecho de recibir por parte del representante del Ministerio Público la propia orden para que se practique dicho examen, que es la práctica usual que realiza esta Fiscalia Décima del Ministerio Público, lo que se encontraría en desventaja con todos los imputados por este delito en la cual el ministerio (sic) publico (sic) solicita el procedimiento ordinario y les otorga en la misma audiencia de presentación y calificación de flagrancia la orden escrita para que se practiquen dicho examen, injusto y por demás discriminatorio, violando así el derecho de igualdad consagrado en el Artículo (sic) 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además observa este juzgador que en las actuaciones no consta experticia alguna practicada al arma blanca a que hace referencia el acta policial, por lo que hacen mas diligencias o resultas de diligencias en este proceso; por lo que considero en forma ponderada y racional que debe ordenarse el procedimiento a seguir por el procedimiento ordinario, en aras de la garantía constitucional del derecho a la defensa y el debido proceso; y de esta manera se le garantiza al imputado de autos la práctica del examen medico (sic) psiquiátrico y se practicarían las demás diligencias de investigación pertinentes; en consecuencia se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose remitir las actuaciones a la Fiscalia Décima del Ministerio Público en su oportunidad legal.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentren evidentemente prescrita.

SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y PORTE ILICITO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, es el autor del mismo, derivados principalmente del acta policial en la que se deja constancia de su aprehensión, suscrita por funcionarios de la Policía del Estado Táchira y las demás actuaciones que corren insertas al dossier respectivo.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), observa este Juzgador que en el presente caso no existe una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de que se trata de un Ciudadano (sic) de nacionalidad Venezolana con arraigo en el país, domiciliado en San A.d.L.A., Urbanización Llano Alto, Calle 1, Casa 1 Estado Miranda, Teléfono 0212-3833028; igualmente es un ciudadano dedicado al trabajo artesanal, viajero, por cuanto anda de feria en feria recorre la mayoría de los Estados de Venezuela y su sitio de trabajo es donde fue detenido en Barrio Obrero, carrera 22 con pasaje acueducto frente a la iglesia El Ángel, y tal como lo manifestó el imputado de autos el cuchillo que porta es para cortar el cuero utilizado en la elaboración de prendas de vestir.

Este Juzgador considera, dada la profesión del imputado de autos, como es la de artesano contemporáneo y popular, invocando el principio de proporcionalidad, ajustando la decisión en cuantos (sic) a las circunstancias fácticas del hecho, trátese de un ciudadano trabajador, dedicado al arte, que si bien es cierto se le imputa la presunta comisión de dos hechos punibles, también es cierto en cuanto al delito de posesión, es una precalificación dada inicialmente, que podría dadas las ulteriores investigaciones en convertirse en ser un consumidor dependiendo de la práctica del examen medico (sic) psiquiatrico (sic), ahora bien si bien es cierto tenía en su poder un cuchillo u arma blanca, tal y como el propio imputado manifestó que efectivamente lo portaba, también es cierto que dicho cuchillo en su instrumento de trabajo, lo cual son elementos que este juzgador debe considerar a la hora de dictar cualquier decisión donde este (sic) en juego la libertad personal del individuo.

Siguiendo el criterio jurisprudencial, se estima que los tribunales de la república (sic), al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas de caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso en concreto, y adoptar o mantener la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines. Se considera oportuno resaltar que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal Superior que confirme o revoque la misma, ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican tal medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso en concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad. concretamente (sic) Como (sic) consecuencia de ello considera este juzgador de acuerdo a lo antes expuesto que en virtud de la situación fáctica del presente asunto penal, se ordena la aplicación de una medida de coerción menos gravosa, dada la situación del presente caso, imponiéndose como condiciones el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.- Obligación de presentarse una vez cada Treinta (30) días en el Alguacilazgo, .- Prohibición de consumir sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 3.- Obligación de practicarse el Examen Psiquiátrico y 4.- Obligación de presentarse ante el Tribunal y la Fiscalía las veces que se le requiera. Así se decide

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Contra dicha decisión, mediante escritos de fechas 11 y 26 de diciembre de 2008, los abogados S.H.S. y NERZA M.L.D.S., representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, respectivamente, interpusieron en los mismos términos recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en cuanto a la aplicación del procedimiento ordinario, se evidencia que el Juez no empleó correctamente el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que el Juez de Control aplicó un criterio imaginario y se apartó de lo establecido en dicho artículo, toda vez que si calificó la aprehensión como flagrante del imputado ha debido a solicitud Fiscal acordar el procedimiento abreviado y no el procedimiento ordinario, violentando con esa decisión el contenido del referido segundo aparte del artículo 373 de la norma procesal penal, y lo cual es verificable del contenido del acta de presentación y calificación de flagrancia.

Asimismo, los recurrentes hacen referencia al criterio vinculante que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente Nº 02-2772 y a la dictada por esta Corte de Apelaciones, en la causa Nº 1-Aa-2733-2006, con ponencia de quien con igual carácter suscribe la presente, y expresan que con tales criterios mal podría el Juez cercenar como lo hizo, la facultad del Ministerio Público de solicitar conforme a derecho el procedimiento a seguir en cada caso.

Respecto a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, manifiestan que les resulta contradictorio el hecho de que el tribunal declare con lugar la flagrancia por ambos delitos precalificados, pero a su vez a pesar de requerírsele el procedimiento abreviado, acuerde el procedimiento ordinario e igualmente otorgue al imputado medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el delito de tenencia ilícita de arma blanca, merece una pena de prisión comprendida de tres (3) a cinco (5) años, cuyo término medio es de cuatro (4) años de prisión, superando así el límite de los tres (3) años, previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual aduce que sólo procederán medidas cautelares sustitutivas en aquellos delitos cuya pena no exceda de tres (3) años en su límite máximo. Refieren que en el presente caso aparte del delito de tenencia ilícita de arma blanca, existe otro hecho punible acreditado como lo es la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, hecho éste que sin duda agrava la situación por haber una concurrencia real de delitos.

Por su parte, la defensora B.M.D.C., Defensora Pública Undécima Penal, mediante escrito de fecha 30 de enero de 2009, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que:

Al respecto la defensa realiza las siguientes consideraciones:

1.- En cuanto al procedimiento abreviado si bien es cierto es facultativo del fiscal solicitar el procedimiento a seguir, no es menos cierto que en la presente causa, la fiscal del ministerio (sic) público (sic) no acreditó al momento de presentar las actuaciones que presentó como presupuesto de la aprehensión de mi representado una experticia del arma como prueba idónea para determinar el elemento material del delito y las características de esta, para apreciar si se trata de una arma de prohibida tenencia.

En lo que respecta al delito de posesión, el Ministerio Publico (sic) señala que agrava la situación en virtud de la concurrencia real de delitos; en este sentido la defensa no comparte ese criterio, por cuanto el imputado se declaro (sic) consumidor y razonablemente se requiere la practica (sic) del examen psiquiátrico para determinar la condición de consumidor por este (sic) señalada, por lo que se hace necesario el procedimiento ordinario para realizar esta prueba destinada a desvirtuar la posible imputación fiscal por el delito de POSESION, y podría el Ministerio Publico (sic) realizar un acto conclusivo de Sobreseimiento (sic) por este delito.

2.- En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad concedida a mi defendido la fiscalia (sic) solicita se revoque y se le decrete la privación de libertad, la defensa Invoca (sic) el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL JUZGAMIENTO EN LIBERTAD, tal principio tiene su fundamento legal en el Artículo (sic) 44 númeral (sic) 1 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela señalado y en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar en este sentido, ciudadanos magistrados, que si bien es cierto que el delito objeto del proceso tiene establecida una pena que supera los 3 años en su limite (sic) máximo, también es cierto que el legislador permite el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva aun en los casos que la pena sea igual o superior a 10 años, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Observa la Sala, que el “Thema Decidendum” objeto del presente recurso, lo constituye en primer término, la aplicación del procedimiento ordinario ordenado por el Juez a quo luego de haber calificado la flagrancia en la aprehensión del imputado, no obstante haber solicitado la representación fiscal, la aplicación del procedimiento abreviado. De manera que, este primer aspecto a resolver es de mero derecho, y por ende, el análisis debe hacerse con criterio estrictamente jurídico.

En el contexto adjetivo penal, la aplicación del procedimiento abreviado, sólo procederá en tres supuestos taxativos, establecidos en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito.

2. Cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo;

3. Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativa de libertad

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En forma excepcional, un procedimiento ordinario, podría convertirse en abreviado, sólo cuando se trate de delitos menores,- pena corporal menor a cuatro años y aquellos que no ameriten pena privativa de libertad- y así lo haya solicitado la representación fiscal, dentro de los quince días siguientes al primer acto de procedimiento, conforme se infiere del artículo 375 eiusdem.

Ahora bien, la norma que regula la aplicación del procedimiento en caso de flagrancia, está establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

(Omissis)

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al Tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

(Omissis)

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De la disposición legal transcrita se evidencia, que si el juzgador aprecia alguno de los supuestos establecidos en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si se trata de un delito flagrante o de delitos menores, y la representación fiscal haya solicitado la aplicación del procedimiento abreviado, el Juzgador, imperiosamente deberá ordenar tramitar la causa por tal procedimiento especial, no siéndole potestativo la aplicación del procedimiento ordinario.

Ello es así, por cuanto si el juzgador ha estimado la existencia de un delito flagrante, debe entenderse que el acta de investigación policial donde se acredita el mismo, contiene todos los elementos necesarios y suficientes para acreditar la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción para estimar a los aprehendidos, autores o partícipes del mismo. Por ello se afirma, que el acta donde se infiere tales circunstancias, contiene los elementos propios que aspiran recabarse durante la investigación, resultando innecesaria la misma cual queda suprimida por la aplicación del procedimiento especial abreviado.

En efecto, la aplicación del procedimiento especial abreviado, suprime la fase preparatoria y sustituye la fase intermedia, por cuanto, evidentemente no podrán practicarse diligencias de investigación al no existir esta fase que lo permita, pero además, los asuntos propios de la fase intermedia, deberán ser resueltos como trámite incidental, inmediatamente después de aperturado el debate oral, conforme se infiere del artículo 346 y primer aparte del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, debe la Sala abordar la errada apreciación jurídica según la cual, el procedimiento especial abreviado cercena la posibilidad de probar por las partes, como desacertadamente lo infiere el sentenciador a quo. Nada más falso que ello, pues tanto el procedimiento ordinario como el procedimiento especial abreviado garantizan el derecho de prueba como extremo del principio del debido proceso establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ciertamente conforme se expresó, el procedimiento especial abreviado suprime la fase preparatoria, lo cual impide la práctica de diligencias de investigación que sólo servirán como elementos de convicción para sustentar un acto conclusivo, sea de naturaleza acusatorio, sobreseimiento o de archivo fiscal, pero en ningún caso son actos de prueba, al no haber sido formados mediante el control y contradicción de las partes ante un tercero imparcial llamado por la ley para resolver el conflicto –Juez natural-, lo cual implica además, la exigencia del principio de inmediación, propios de los actos de prueba. No obstante a ello, en todo caso, lo especial del procedimiento abreviado radica en la supresión de la fase preparatoria y en la sustitución de la fase intermedia, pero en todo lo demás, rigen las normas de la fase del juicio oral y público, en donde existe verdaderamente actividad probatoria con plenitud de igualdad entre las partes, regulada por el principio de libertad y comunidad de prueba, las cuales garantizan el equilibrio procesal.

Por ello, nada obsta a que las partes promuevan los medios de pruebas que consideren lícitos, necesarios, pertinentes y conducentes para ser incorporados durante el debate oral y público, una vez de admitidos, a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, como fin útil del proceso, dejando a salvo la posibilidad, que tanto en el procedimiento ordinario, como en el procedimiento especial abreviado, -y sin que ello implique su desnaturalización-, se practiquen auténticos actos de prueba por vía anticipada, siempre que se verifiquen los supuestos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que, tanto en el procedimiento ordinario como en el procedimiento especial abreviado, se garantiza con plenitud de igualdad el derecho de prueba, establecido en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del cual son titulares las partes del proceso, sólo que, en el procedimiento especial abreviado, no se realizarán como diligencias de investigación al no existir fase preparatoria, pero ello no impide que sea promovido el medio de prueba correspondiente, para ser admitida, realizada, incorporada y valorada durante la fase de juicio oral, dentro del amplio contexto probatorio que caracteriza esta fase del proceso. Sólo si esta posibilidad sería enervada o negada por el tribunal de mérito, existiría indefensión, pero en todo caso sería imputable al juez, y no a la estructura dialéctica del proceso diseñado para garantizar la plenitud de los derechos y garantías constitucionales de las partes.

Con base a lo expuesto, se colige sin lugar a duda, que siempre que el juez de Control verifique de la exposición del representante del Ministerio Público, que efectivamente la aprehensión del imputado haya ocurrido en condiciones de flagrancia, decretará ésta y ordenará la prosecución del proceso por el trámite solicitado por la representación fiscal, estando el Juez vinculado a tal pedimento.

Por el contrario, si el Juzgador considera que no existe la aprehensión en flagrancia, debe necesariamente ordenar tramitar la causa por el procedimiento ordinario, independientemente de la solicitud fiscal.

En el caso bajo análisis, aprecia la Sala, que habiéndose decretado la aprehensión del imputado ROJAS TORRES H.O. en estado de flagrancia con base a la exposición hecha en la audiencia de presentación por el Ministerio Público, quien además solicitó seguir el procedimiento especial abreviado, por contraste a la defensa quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, no le era potestativo del Tribunal aplicar cualesquiera de ellos, sino que, el imperativo legal es ordenar su trámite por la vía del procedimiento especial abreviado, conforme al segundo parte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, debe revocarse la recurrida en lo atinente a este aspecto impugnado, y ordenarse seguir el procedimiento especial abreviado, conforme a las razones expuestas, y así de decide.

Por otra parte, respecto a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada al imputado ROJAS TORRES H.O., esta Corte considera necesario efectuar las consideraciones siguientes.

El artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) fundamenta su patrimonio moral en la libertad, que entre otros valores axiológicos, la propugna como un valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación en el nuevo contexto del Estado democrático y social de derecho y de justicia, caracterizado por la preeminencia de los derechos humanos conforme al artículo 2 eiusdem. Tal realidad constitucional se erige en virtud que el fin esencial del Estado es la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad humana, así como la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y garantías constitucionales, según se infiere del artículo 3 eiusdem, razón por la cual, su respeto y garantía son de obligatorio cumplimiento por los órganos del Poder Público, conforme al artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, tales valores axiológicos contenidos en los principios que orientan el eje central en el que gravita la nueva estructura constitucional, son protegidos mediante el Principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 del nuevo texto fundamental, según el cual, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; el cual permite garantizar la incolumidad e integridad del texto fundamental; de allí que, por disposición expresa del artículo 333 eiusdem, jamás perderá su vigencia aun si se empleare acto de fuerza o arguyendo mecanismos legales que no sean lo previstos expresamente en el propio texto fundamental.

En este orden de ideas, la libertad personal constituye un bien jurídico que después de la vida humana es el más apreciado, y por ende, reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico. De allí que, resulta un derecho consustancial inherente al ser humano que inclusive no amerita ser reconocido por el Estado para su ejercicio legítimo por parte de la humanidad. No obstante a ello, la libertad en sus diversas expresiones constituye uno de los derechos humanos que ha sido objeto de mayor regulación por todos los sistemas de protección de derechos fundamentales, tanto en el sistema universal como a nivel interamericano.

En esta misma línea del pensamiento, la Sala Constitucional mediante sentencia número Sentencia N° 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo:

… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros

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… una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana (…). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano

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Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal…

. En: www.tsj.gov.ve

Ahora bien, con la entrada en vigencia del nuevo texto fundamental, desde el 19 de diciembre de 1999 se estableció el nuevo régimen constitucional que regula los principios esenciales de la libertad personal del ser humano, al establecer el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

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De la disposición constitucional transcrita se pone en evidencia los dos únicos supuestos de procedencia para limitar la libertad personal del ser humano, lo cual sólo será posible mediante orden judicial o por haber sido aprehendida in franganti, constituyendo los dos únicos supuestos excepcionales y extraordinarios para limitar a uno de los valores axiológicos inherentes a la dignidad del ser humano y cual fuera reconocido como eje fundamental del ordenamiento jurídico, y de la actuación de la actividad pública: La libertad personal.

De manera que, por una parte se establece la libertad personal como un valor superior del estado reconocido y respetado como fin esencial de la República, y por la otra, se establece las limitaciones que permiten mitigar tal derecho esencial, lo cual parece contradictorio. Sin embargo, el interés superior del estado de asegurar la paz y armonía social constituye exigencias donde deben prevalecer los intereses colectivos sobre los particulares, de allí que, para el caso de incumplimiento por el ciudadano de tales aspiraciones legítimas, se justifica su limitación a la libertad personal.

Por ello, resulta concluyente que el derecho a la libertad individual previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto, pues ante la comisión de un hecho punible debe necesariamente intervenir el Estado a través del ejercicio del ius puniendi.

Consecuente con lo expuesto, si a nivel constitucional la libertad personal sólo podrá ser limitada por vía excepcional, además, por los dos únicos modos establecidos en la disposición constitucional transcrita ut supra, no cabe duda que las normas que restrinjan la libertad personal deban interpretarse restrictivamente a los fines de no correr el riesgo y peligro de quebrantar tal derecho fundamental.

Es así como, la interpretación restrictiva de todas las normas que restrinjan la libertad personal, está establecida explícitamente en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Ahora bien, las razones que permiten limitar la libertad personal, deberán estar preestablecidas en la norma adjetiva penal y responder a los principios de necesidad y proporcionalidad, surgiendo así el principio de legalidad, cual debe ser entendido en doble vertiente.

El principio de legalidad en sentido sustantivo, exige que la medida de privación de libertad sólo sea procedente ante la presunta comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, para lo cual deberá observar el presupuesto previo del principio de legalidad del delito y de la pena. En su segunda vertiente, en sentido procesal, indica que tal medida es legítima sólo si se ha observado los mecanismos procesales previamente establecidos y aplicados por ante el órgano jurisdiccional competente.

Por consiguiente, el sistema penal venezolano deberá observar la dos únicas limitaciones establecidas para coartar la libertad personal sin posibilidad alguna para establecer una tercera vía, y siendo el principio general la libertad y su restricción la excepción, todo el sistema adjetivo penal deberá girar en torno a este principio constitucional, pues su limitación mediante la aplicación extensiva o por interpretación analógica, afecta severamente el principio constitucional de la libertad personal, trayendo consigo la aplicación de los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos de efectos generales, para asegurar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

El Código Orgánico Procesal Penal en plena sintonía con el texto fundamental establece como principio esencial del sistema adjetivo penal la afirmación de la libertad del imputado de un hecho punible, en los términos y condiciones establecidos en el propio texto legal. De allí que, el artículo 9 eiusdem, establece:

Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas previstas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto el principio de legalidad que deberá observar las medidas que afecten la libertad personal, pues sólo se aplicarán las que el Código Orgánico Procesal Penal establece en plena armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así indica el carácter excepcional de otros derechos que afecten los intereses sustanciales o procesales del imputado, debiéndose interpretar restrictivamente a fin de no vulnerar la existencia de los mismos.

Ahora bien, el principio de legalidad de las medidas que afecten la libertad personal, es desarrollado en el Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De las Medidas de Coerción Personal”, contentivo de seis capítulos.

La libertad personal a nivel legal, igualmente constituye un principio del proceso penal, por ello, el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

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De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner el peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

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Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

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De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, se basó en lo siguiente:

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), observa este Juzgador que en el presente caso no existe una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de que se trata de un Ciudadano (sic) de nacionalidad Venezolana con arraigo en el país, domiciliado en San A.d.L.A., Urbanización Llano Alto, Calle 1, Casa 1 Estado Miranda, Teléfono 0212-3833028; igualmente es un ciudadano dedicado al trabajo artesanal, viajero, por cuanto anda de feria en feria recorre la mayoría de los Estados de Venezuela y su sitio de trabajo es donde fue detenido en Barrio Obrero, carrera 22 con pasaje acueducto frente a la iglesia El Ángel, y tal como lo manifestó el imputado de autos el cuchillo que porta es para cortar el cuero utilizado en la elaboración de prendas de vestir.

Este Juzgador considera, dada la profesión del imputado de autos, como es la de artesano contemporáneo y popular, invocando el principio de proporcionalidad, ajustando la decisión en cuantos (sic) a las circunstancias fácticas del hecho, trátese de un ciudadano trabajador, dedicado al arte, que si bien es cierto se le imputa la presunta comisión de dos hechos punibles, también es cierto en cuanto al delito de posesión, es una precalificación dada inicialmente, que podría dadas las ulteriores investigaciones en convertirse en ser un consumidor dependiendo de la práctica del examen medico (sic) psiquiatrico (sic), ahora bien si bien es cierto tenía en su poder un cuchillo u arma blanca, tal y como el propio imputado manifestó que efectivamente lo portaba, también es cierto que dicho cuchillo es su instrumento de trabajo, lo cual son elementos que este juzgador debe considerar a la hora de dictar cualquier decisión donde este (sic) en juego la libertad personal del individuo

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De la decisión transcrita, observa la Sala que el juzgador ponderó las circunstancias fácticas del caso concreto, así como las personales del imputado de cara a los tipos penales atribuidos, y mediante el análisis de los indicios racionales de criminalidad expresados en forma coherente y verosímil, concluyó en la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el juzgador estimó las circunstancias personales del imputado, tales como su nacionalidad, residencia en el país, oficio u ocupación, así como las circunstancias de comisión del hecho, para lo cual valoró que el imputado siendo trabajador artesanal, manifestó que el cuchillo hallado es empleado en labores inherentes a su oficio destinado para cortar el cuero utilizado en la elaboración de prendas de vestir que vende, siendo su sitio de trabajo el mismo lugar donde fue detenido; así mismo, estimó que el imputado se declaró consumidor de la sustancia estupefaciente encontrada desde los quince años de edad, además que por su cantidad (3,740 gramos de peso bruto), resulta verosímil la proyección según la cual, podría tratarse de un consumidor de esta clase de sustancias ilícitas, lo cual será determinado en el debate oral y público.

Así mismo, ponderó la pena que podría aplicarse, pues no excediéndose de diez años en su límite máximo, in abstracto, no opera la presunción de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriendo la Sala en la buena conducta predelictual del imputado, ante la inexistencia de antecedentes penales.

Consecuente con lo expuesto, aprecia la Sala que el juzgador de instancia cumplió en forma debida con su obligación de motivar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de autos, con estricta sujeción a las disposiciones normativas que la regulan y al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la que, debe confirmarse este pronunciamiento y desestimarse la denuncia planteada, y así se decide.

Por las razones expuestas, es por lo que, debe declarase parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, debiéndose revocar parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la aplicación del procedimiento ordinario, debiendo aplicarse el procedimiento abreviado, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá el Tribunal a quo solicitar al Ministerio Público las actuaciones que conforman esta causa y remitirlas al Tribunal de Juicio que resulte competente para su conocimiento. En consecuencia, debe confirmarse la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo, por cumplir con la legalidad formal y sustancial establecida en los artículos 250 y 256 eiusdem, y con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos , esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados S.H.S. y NERZA M.L.D.S., representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público.

2. REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada el 05 de diciembre de 2008 y publicada in extenso el 15 del mismo mes y año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, sólo en lo que respecta a la aplicación del procedimiento ordinario, debiendo aplicarse el procedimiento abreviado, en la causa seguida al imputado ROJAS TORRES H.O., por la presunta comisión de los delitos de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y porte ilícito de arma blanca; conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá el Tribunal a quo solicitar al Ministerio Público las actuaciones que conforman esta causa y remitirlas al Tribunal de Juicio que resulte competente para su conocimiento.

3. CONFIRMA la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo, por cumplir con la legalidad formal y sustancial establecida en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ días del mes de mayo del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente y ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3748/2009/GAN/mq