Decisión nº 2399 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 6 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 06 de MARZO de 2007

196º y 147º

PONENTE: DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

CAUSA N°: 1Aa:6303/07

ACUSADA: B.D.P.H.F.

FISCAL: ABG. B.M., FISCAL 19º DEL MINISTERIO PÚBLICO

DEFENSA PRIVADA: ABG. L.C. PERDOMO FRANCO

DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA

PROCEDENTE: TRIBUNAL QUINTO DE JUICIO

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN, CONTRA LA DECISIÓN QUE ACORDÓ EL CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 256 NUM 1 DEL COPP

DECISIÓN DICTADA POR ESTA SALA: PRIMERO: PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. B.M., en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 29-11-06, mediante la cual acordó por vía de revisión el cambio de sitio de reclusión a favor de la ciudadana B.D.P.H.F., conforme al artículo 256 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SEGUNDO: SE REVOCA de conformidad con lo establecido en el artículo 173 ejusdem en concordancia con el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la decisión dictada en fecha 29-11-06, mediante el cual acordó por vía de revisión el cambio de sitio de reclusión a la ciudadana B.D.P.H.F., conforme al artículo 256 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se ordena la reclusión de la ciudadana B.D.P.H.F., en el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, ordenándosele al Juzgado Quinto de Juicio realizar lo conducente, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala, así mismo se le ordena remitir copia certificada a esta Sala una vez cumplido con lo ordenado en el presente fallo.

N° 2399.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Quinto de Juicio, en virtud del recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana Abg. B.M., en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión, dictada en fecha 29-11-06, mediante la cual acordó por vía de revisión el cambio de sitio de reclusión de la ciudadana B.D.P.H.F., conforme al artículo 256 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio cuenta de la mencionada causa en esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, correspondiéndole la Ponencia al Magistrado: J.L. IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD

Admitido como ha sido en fecha, 25-01-07, el presente recurso de apelación interpuesto por la Abg. B.M., en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 29-11-2006, por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual acordó por vía de revisión el cambio de sitio de reclusión, conforme al articulo 256 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana B.D.P.H.F., es por lo que en consecuencia esta Corte de Apelaciones, una vez revisado que el presente recurso cumplió con los requisitos de ley, pasa de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Y así se decide.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La ciudadana Abg. B.M., en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Aragua, apela de la decisión dictada en fecha 29-11-2006, por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quien en es escrito cursante a los folios 48 al 53 del presente Cuaderno Separado, argumenta lo siguiente:

“...acudo ante su competente autoridad, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión emanada del Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua... en la cual se acordó un cambio de sitio de reclusión a la ciudadana B.D.P.H.F.....I. DE LA SENTENCIA. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. En fecha 29 de noviembre del año 2006, el Juzgado Quinto en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Aragua, acordó un cambio de sitio de reclusión consistente en la “Detención Domiciliaria” a la ciudadana B.D.P.H.F., antes identificada, conforme a lo establecido en el ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal . La decisión objeto de apelación emanada de la Dra. M.J., Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio......fundamenta un cambio se sitio de reclusión consistente en la “Detención Domiciliaria” bajo las siguientes consideraciones: “ El abogado L.P. solicita se le practique con carácter de urgencia un Reconocimiento Médico Legal a su defendida, ya que presentó graves trastornos de salud... en fecha 21-11-06 se acordó trasladar a la referida acusada a la sede de la Médicatura Forense del C.I.C.P.C a fin de practicar Reconocimiento Médico legal”. De igual forma la recurrida en cuanto a las resultas del examen médico legal in comento señala entre sus consideraciones para decidir lo siguiente: “...Que la misma refiere ser hipertensa desde hace un año aproximadamente con tratamiento regular, presentando cifras elevadas de tensión arterial 160/110 mmg, frecuencia cardiaca de 90 por minutos, pulso de 92X, siendo de contextura obesa y niega hábitos tabaquitos (sic)... surgiendo urgente valoración y la realización de electrocardiograma, HOLTTER Laboratorio, informe médico refiere haber tenido sagrado vaguinal hace aproximadamente 15 días la cual para la fecha no presenta, se sugiere valoración por ginecológica”. ...De la citada decisión el Ministerio Público debe necesariamente realizar las siguientes consideraciones: 1. La imputada B.D.P.H.F., fue acusada por esta representación fiscal en fecha 07 de septiembre de 2006 por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, por haberle incautado sus pertenencias 372 gramos de MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) ; ciudadana ésta que por demás ejerce la función pública como enfermera del Centro Penitenciario de Aragua y aunado a ello el delito es cometido dentro de las instalaciones del propio Centro Penitenciario de Aragua, conocido como “Alayón”, circunstancias que ciertamente comprometen sin lugar a dudas la conducta de la ciudadana antes mencionada, por realizar acciones típicamente antijurídicas de conformidad con las previsiones a que se refiere el articulo 31, tercer párrafo de la Ley Orgánica sobre el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con las agravantes especificadas del delito establecidas en el articulo 46 en sus ordinales 4 y 7 eiusdem. 2. Aduce la recurrida que la ciudadana: “ ciudadana B. deP.H. la misma requiere hacerse exámenes, nuevas valoraciones siendo imposible realizarlas desde el lugar de reclusión en que se encuentra, pudiendo generar reposos tales valoraciones, es por lo que se estima procedente acordar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo sic(256) ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Y de ello se hace necesario establecer que esta premisa no otorga motivación alguna para considerar la necesidad de establecer un cambio de sitio de reclusión, pues si bien es cierto que nuestro máximo interprete constitucional ha sostenido en reiteradas sentencias, la primera de ellas en fecha 01 de abril del año 2001 y que se encuentra citada en sentencia Nº 1737 de fecha 25 de junio de 2003, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que “ la medida de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez, de conformidad con el articulo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del Centro de Reclusión Preventiva y no comporta la libertad de los mismos”, no es menos cierto que toda decisión judicial debe estar fundada so pena de nulidad, ello asi por mandato consagrado en el articulo 173 de nuestra norma adjetiva penal por excelencia, Código Orgánico Procesal Penal, del cual se extrae lo siguiente: Articulo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. De allí se observa que una decisión judicial debe tener bases sólidas que permitan consolidad un fallo acertivo que no lesiones derechos protegidos, toda vez que la sentencia recurrida tan solo se basa en una examen medico forense que no aporta elementos graves que sustenten per se un cambio en el sitio de reclusión de la detenida, más bien se basa en supuestos inciertos como lo es un reconocimiento Médico Legal que sugiere la realización de otros exámenes que fueron practicadas y sobre los cuales la recurrida realiza suposiciones tales como: pudiendo generar reposos tales valoraciones”. II. DE LA IMPROCEDENCIA LEGAL Y MATERIAL DE UN CAMBIO DEL SITIO DE RECLUSIÓN SIN MOTIVACIÓN. Es criterio reiterado de los tribunales de instancia y del Tribunal Supremo de Justicia la necesidad imperante de motivar a los fines de materializar una tutela judicial efectiva. Asi se observa, que la sala de Casación Penal en fecha 12 de agosto de 2005, sentencia Nº 553, señala que: “ Motivar un fallo implica explicar la razón por la cual se adopta una determinada resolución”. Por lo que el verbo Motivar, según los postulados de la real Academia significa: “dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”. De suerte que bajo la luz de las exigencias de ley todas las decisiones judiciales deben ser motivadas lo que equivale a establecer los fundamentos en los cuales se sustentan y ello asi por el mandato del ya precitado articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de donde se obtiene que: “ Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados”. A ello cabe señalar que fundamentar significa: Establecer, asegurar y hacer firme algo”, según los lineamientos de la real Academia. Por lo que todo pronunciamiento judicial debe establecer, asegurar y hacer firme algo, para asi dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para decidir y más aún tomando en consideración el peligro que pudiera a constituirse el no cumplimiento efectivo de una reclusión domiciliaria tomando en consideración las realidades practicas del país y más aun la naturaleza del sitio por el cual se le acusa a la imputada de marras, el cual es de lesa Humanidad y por demás carácter pluriofensivo, como lo es el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, que en la presente causa se encuentra agravado por haberse cometido por un funcionario publico y en un centro de reclusión de estado venezolano. Y asi lo ha consagrado nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1.712 de fecha 12 de septiembre de 2001, al comparar el articulo 271 y el 29, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los Derechos Humanos, la Sala concluyó que el Delito de Trafico de Estupefacientes, debe considerarse por su connotación como un Delito de Lesa Humanidad. El citado criterio es ratificado por la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1185 de 06-06-02, habiéndose pronunciado nuevamente la Sala Constitucional en la misma dirección mediante la sentencia Nº 1485 de fecha 28-06-02, criterios que abrazan de forma vinculante a las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo interpretación sobre el alcance de normas constitucionales de conformidad con el articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido se tiene que todo Juez que acuerde un cambio de reclusión debe asegurarse que exista fundados elementos que sustenten dicha decisión de donde se desprenda la existencia equivocada de la necesidad del cambio, y que no trastoque de manera alguna la seguridad jurídica por la que debe velar el administrador de justicia en aras de otorgar a sus administradores una tutela judicial efectiva, tomando en consideración que: 1. Los delitos relacionados con el trafico y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un numero indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual forma generan violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual. 2. Que el trafico y venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , son considerados como delitos de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas, Convención de 1988 contra el tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. III: Petitum. En base a los argumentos antes expuestos, como quedo evidenciado ut- supra, se solicita respetuosamente que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar de conformidad con el in fine del articulo 437 de la norma adjetiva penal por excelencia, Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarnos inmersos en el supuesto a que se refiere el articulo 447 ordinal 4 eiusdem.

EMPLAZAMIENTOS DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTICULO 449 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Consta al folio 54 del presente Cuaderno Separado, que el Tribunal a- quo emplazó al Abogado L.P., en su carácter de defensor de la ciudadana DE B.P.H.F., a los fines de que diera contestación al recurso interpuesto por la Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público Abg. B.M., quien da contestación al recurso, alegando en su escrito que riela a los folios 56 al 61 del presente cuaderno separado, lo siguiente:

“....PUNTO PREVIO. Honorables Magistrados, el articulo 264 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Articulo 264. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. (Subrayado y resaltado de la defensa)...”. En el caso in comento, donde la Fiscal Auxiliar del Ministerio Público ejerce el Recurso de Apelación, se debe ante el hecho de la solicitud de Revisión de Medida ejercida por la defensa a favor de mi defendida B.P.H.F., se anexa en copia solicitud realizada por la defensa) la cual el tribunal Quinto de Juicio consideró procedente debido a los problemas de salud y realizó un cambio de sitio de reclusión; ahora bien, honorables Magistrados, el articulo 264 de la norma penal adjetiva es claro al referirnos que la privativa del tribunal a revocar o sustituir la Medida solicitada es inapelable, lo que mal puede la Representante de la vindicta pública, intentar, mediante un Recurso de apelación, sobre un hecho que el mismo Código establece es inapelable , pues al interpretar la norma en cuestión podemos concluir que si la defensa no le está dada la potestad de apelar ante la negativa del Tribunal de otorgar la medida solicitada, tampoco puede la vindicta pública pretender ejercer el recurso de apelación por el solo hecho de que la misma ha sido declarada procedente por el Tribunal, tratando la representación fiscal de violar principios procesales como lo es el Principio de igualdad entre las partes, consagrado en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que sin duda ante este hecho, la defensa solicita a los Magistrados integrantes de esta honorable Corte de Apelaciones, declare INADMISIBLE el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, abogada B.M., sin animo de querer convalidad el irrito Recurso de apelación, en caso de que la Corte decidida el estudio de la presente solicitud, esta defensa pasa a contestarla de la siguiente manera: CAPÍTULO I. CONSIDERACIONES DE LA SOLICITUD FISCAL. En fecha 08 de diciembre de 2006, fue interpuesto por ante el Tribunal Quinto en Funciones de Juicio, por parte de la Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público... Recurso de apelación, en contra de la decisión emanada por el Juzgado Quinto de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial de fecha 29 de noviembre de 2006, por el hecho de haber acordado un Cambio de Sitio de Reclusión de mi defendida B.P.H.F..... CAPÍTULO II. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO. Uno de los grandes principios que trae consigo el innovador ordenamiento procesal pena es el establecido en los articulos 8 y 10 del mismo, que establece el Principio de la Presunción de Inocencia y el Respeto a la Dignidad Humana, principios estos que rompen con el sistema de enjuiciamiento fundamentalmente inquisitivo, con un nuevo paradigma, donde el legislador propone una profunda transformación del sistema judicial donde la eficacia del Derecho Penal depende en gran medida, no de la gravedad de las penas que establezca, sino de la percepción ciudadana respecto de la certeza de su aplicación y de la celeridad de la concreción, y hago un llamado de reflexión a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones , debido a que pareciera que uno de los principales actores de este cambio, como son los Fiscales del Ministerio público, se resisten a nuevos paradigmas y se han mantenido en el esquema 100% acusatorio, olvidando los cambios profundos que se han venido suscitando con la aplicación del presente Código y que son ustedes, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han sido baluartes y pilares fundamentales en la correcta aplicación del mismo. Por otro lado nuestra novísima Constitución de la Rpública Bolivariana de Venezuela, en su articulo 43, nos señala:”....”.....Por otro lado el articulo 46 en su numeral segundo nos señala:”...”.... Ahora bien, llama poderosamente la atención a la representación de la defensa que la Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, en su contradictorio escrito de apelaciones, mantiene hechos como por ejemplo la presunta falta de motivación por parte de la Juzgadora, a la hora de tomar la decisión de realizar a mi defendida un CAMBIO DE SITIO DE RECLUSIÓN, por motivos de salud, sólo por el hecho de que la misma según lo expresado por la vindicta pública no “motivo” el auto que genero el cambio de sitio de reclusión y para ello en una franca contradicción señala una Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación penal; pues del escrito que originó acordar la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, si fue suficientemente motivada por la juez, por cuanto señalo y explicó el motivo por el cual basa la decisión en cuestión, lo que sin duda hace improcedente la solicitud hecha por la Fiscal Auxiliar Decima Novena del Ministerio Público. Por otro lado, esta defensa puede observar, cómo la representación de la Vindicta Pública, apela de una decisión al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendida, cuando podemos leer, tanto el auto que la acuerda asi como del mismo escrito de apelación, que lo que se trato, en el caso de marras, fue un simple cambio de SITIIO DE RECLUSIÓN y no de una medida Cautelar en si, ya que a pesar de que la misma se encuentra establecida en el articulo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal , nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional y asi lo hace ver la misma Fiscal Auxiliar Décimo Noveno del Ministerio Público, el ordinal primero del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no se puede catalogar como una Medida Cautelar, sino que es una Privativa con cambio de sitiio de reclusión, pero que en el fondo del asunto se trata de una privativa de libertad, lo que nuevamente hace que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR. Sostiene la Representante de la Vindicta Pública en su extenso Escrito de apelación, mediante el señalamiento de una serie de Decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el presunto peligro de mantener a mi defendida en ejercicio de ese Derecho Constitucional, pero olvida la misma, que mi representada se encuentra en estos momentos PRIVADA DE SU LIBERTAD, sólo con la diferencia que por cuestiones de salud, la misma está cumpliendo esa Medida Privativa en su vivienda con apostamiento policial, lo que desvirtúa el peligro de Fuga, amen de que esta defensa llama la atención a los Magistrados de la Corte, que de las actas que se desprende de la presente causa, ha sostenido la Corte, que a mi defendida se le han violado, tanto por parte de la Fiscalia del Ministerio Público asi como del Tribunal de Control, normas de rango constitucional, amen de que con esta actitud vulnera de nuevo la Representante del Ministerio Público el principio de Inocencia que establece nuestro ordenamiento jurídico y que en todo caso será en un futuro Debate Oral y Público cuando se establezca el grado de culpabilidad o al inocencia de mi representada. Por ello es que esta defensa objeta la presente apelación, ya que no se estaría hablando, por parte de la Vindicta Pública de una condición de gran importancia en materia penal, como lo es la presunción de Inocencia, sino que por el contrario, desde el inicio del proceso ya se le tiene como culpable de un hecho que por lo que se puede evidenciar de las Actas procesales no hay ni la certeza ni el convencimiento de que mi defendida sea participe o autora del mismo. De igual suerte, pido se realice el cómputo desde la fecha en que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público fue notificada hasta el momento en que la misma interpuso el presente Recurso de Apelación, para poder determinar la admisibilidad o no por extemporánea. CAPÍTULO III. Por todos los razonamientos arriba expuestos es por lo que solicito que la presente apelación interpuesta por la Fiscal Auxiliar Décimo Novena del Ministerio Público, abogada B.M., sea declarada SIN LUGAR por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y que se mantenga a favor de mi defendida la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en el cambio de reclusión, dada por el Tribunal Quinto de Juicio.....”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La Jueza Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión dictada en fecha 29-11-06, que cursa a los folios 44 al 46 del presente Cuaderno Separado, señala entre otras cosas lo siguiente:

..... Visto el escrito presentado por el abg. L.P. defensor de la acusada B.D.P.H., donde solicita Revisión de la Medida Judicial de Privación de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, donde alega que su defendida viene padeciendo de trastornos de salud que hace necesario su tratamiento medico, indicando que a la misma se le práctico Médicatura Forense ante el C.I.C.P.Y C., arrojando como resultado que la misma debía hacerse una serie de exámenes necesarios para controlar su deteriorada estado de salud, proponiendo cambio de lugar de reclusión, este Tribunal para decidir observa lo siguiente: PRIMERO: Observa esta Juzgadora, que la Fiscalia Décimo Noveno del Ministerio Público acusa a la ciudadana B.D.P.H., por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilicito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el articulo 46 en sus ordinales 2 y 7 de la misma Ley, realizándose Audiencia Preliminar en fecha 10-10-06 ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Penal, donde se admitió la acusación fiscal, las pruebas ofrecidas en contra de la referida acusada y se mantuvo la privación del mismo. Ahora bien, al folio (187) de la causa en comento escrito suscrito por el Abg. L.P. en el cual entre otras cosas solicita se le practique con carácter de urgencia Reconocimiento Médico Legal a su defendida ya que presenta graves trastornos de salud, por lo que el Tribunal en fecha 21-11-06 acordó trasladar a la referida acusada a la sede de la Médicatura Forense del C.I.C.P Y C. , a fin de que se le practicará Reconocimiento medico legal, siendo el resultado según oficio Nro. 9700-141-9363 de fecha 22-11-06, recibido en este Tribunal día 24-11-06; que la misma refiere ser hipertensa desde hace un año aproximado con tratamiento regular, presentando cifras elevadas de tensión arterial 160/110mg, frecuencia cardiaca de 90 por minutos, pulso de 92 x., siendo de contextura obesa y niega hábitos tabaquitos, sugiriéndose una valoración por cardiología para valoración y realización de electrocardiograma, Hotter laboratorio Informe Médico, que la misma refiere haber tenido sangrado vaginal aproximadamente hace 15 días, por lo que se sugiere valoración ginecológica. SEGUDNO: Por lo que esta Juzgadora considera, que en virtud de los resultados de valoración medica que se le hizo a la ciudadana B.D.P.H., la misma requiere hacerse exámenes , nuevas valoraciones, siendo imposible realizarlos desde el lugar de reclusión en que se encuentra , pudiendo generar reposos tales valoraciones, es por lo que se estima procedente acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la Detención Domiciliaria en su propio domicilio , con vigencia por parte de los funcionarios adscritos a la Comisaría a la que corresponda su domicilio, debiendo informar dicha ciudadana y consignar ante este Tribunal los resultados de los exámenes que se practique, debiendo informar y remitir asi mismo los funcionarios que practiquen la vigilancia los informes de lo ordenado por este Tribunal. Así se decide......

.

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman las presente causa, se evidencia que la recurrente abogada B.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Novena del Ministerio Público del Estado Aragua, ejerce recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual acordó por vía de revisión, el cambio del sitio de reclusión a la ciudadana B. deP.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma considera que se encuentra presente el vicio de inmotivación, ya que el delito atribuido por la representante del ministerio público a la ciudadana B. deP.H., es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución Agravada, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer párrafo de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 en sus ordinales 4 y 7 eiusdem, por haberle incautado en sus pertenencias 372 gramos de marihuana (cannabis sativa), y que el mismo es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, el cual no da lugar a ningún tipo de beneficio, ni a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En este sentido, pasa la Sala a resolver la presente apelación en los siguientes términos:

Señala el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo siguiente

…Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiera esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de droga sintética, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.(negrillas nuestras)

De igual manera señala el artículo 46 en sus ordinales 4 y 7 ejusdem.

Artículo 46. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas las modalidades previstas en los artículos 31,32 y 33 de esta Ley, cuando sea sometido:

1…

2…

3…

4… Por quien fuere funcionario público, miembro de la Fuerza Armada Nacional o de los organismos de investigaciones penales o de seguridad del estado o quien sin serlo usare documentos o credenciales otorgados por estas instituciones o prestare servicios en otros entes de las distintas ramas del Poder Público.

5…

6…

7. En establecimiento de régimen penitenciarios o correccionales.

Por otra parte, señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250. De la Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

Del artículo que precede, se infiere que para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso encontramos:

1) La Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; y siendo que para el caso en estudio el delito atribuido por el Ministerio Público es: Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución Agravada, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer párrafo de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 en sus ordinales 4 y 7 eiusdem.

2) Fundados Elementos de Convicción para estimar que la acusada ha sido autora en el hecho punible que se le acredita, y tales elementos de convicción fueron señalados expresamente por el representante del Ministerio Público, a saber:

- Acta de Procedimiento de Fecha 21/08/06, suscrita por funcionarios Capitán de la Guardia E.R.C., Sub teniente de la Guardia Nacional Roindemberg R.P., Sub teniente de la Guardia Nacional L.D.U., Distinguido D.V.D., el Cabo Segundo M.C.B., y por los testigos, Dra. C.N., Dra. V.S., V.J.G. y por el testigo K.M.A., en donde se deja constancia por medio de las cuales se aprehendió a la ciudadana B. deP.H.F., así como también se especifica la forma como se incautaron las sustancias estupefacientes objeto del presente caso.

- Acta de Procedimiento de fecha 21/08/06, suscrita por el funcionario actuante D.V. y por los Testigos Dra. C.N., Dra. V.S., V.J.G. y por el testigo K.M.A., en donde también se deja constancia por medio de las cuales se aprehendió a la ciudadana B. deP.H.F., así como también se especifica la forma como se incautaron las sustancias estupefacientes objeto del presente caso.

- Acta de notificación de los derechos de la imputada B. deP.H.F., en donde se deja constancia que la misma fue impuesta de los derechos constitucionales que la amparan dentro del proceso.

- Auto de inicio de averiguación de fecha 21/08/06, en donde se deja constancia que fue designada la Fiscalía Décima Novena para el conocimiento del presente caso.

- Audiencia Especial de Presentación, realizada por ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 21 de agosto de 2006, en donde le fue decretada medida privativa de libertad a la ciudadana B. deP.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por estar incursa en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución Agravada, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer párrafo de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 en sus ordinales 4 y 7 eiusdem.

- Con el Acta de entrevista de fecha 22/08/06, rendida ante la Segunda Compañía, Destacamento 21, con sede en Tocorón, por los Militares Activo (GN) Propero F.P.A., J.E.B.B., en donde se dejó constancia de como se realizó la detención de la imputada B. deP.H. y como le incautó la droga.

- Acta de entrevista de fecha 22/08/06 rendida ante la Segunda Compañía, Destacamento 21, con sede en Tocorón, por las custodias penitenciaria K.R.M.A., V.J.G., en donde se deja constancia de que la referida ciudadana fue una de las testigo que estuvo presente durante la inspección que se le realizara a la imputada de marras.

- Resultado de experticia botánica N° 9700-064-DCF-541-06, de fecha 30 de agosto de 2006, presentada por el experto J.U. y Arlicet, adscrito al Laboratorio de Criminalística, cuyo resultado fue el siguiente: “numero de muestra 1, descripción de la muestra = fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso en forma compacta. Resultado= positivo. Tipo de sustancia = Marihuana. Peso = 372 gramos…”

- Del Acta de audiencia preliminar realizada en fecha 10 de octubre de 2006, por ante el Juzgado Primero de Control, en donde se admitió la acusación fiscal, se apertura a juicio oral y público, y se ratificó la medida privativa de libertad a favor de la ciudadana B. deP.H.F..

3) Que existe una presunción razonable de peligro de fuga tomando en consideración a tenor del artículo 251 eiusdem la pena que puede llegar a imponerse en el caso concreto y la magnitud del daño causado, por cuanto este tipo de delitos es un flagelo que causa estragos en la sociedad. Igualmente existe una presunción del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso excede de los diez años, aunado al hecho además que este tipo delito no tiene beneficio.

Con base a lo antes transcrito, esta Alzada considera, que existen fundados elementos de convicción para estimar que la acusada ha sido autora en la comisión del hecho punible atribuido por el ministerio público, encontrándose debidamente satisfechos los elementos previstos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose de una manera clara y precisa los elementos de convicción existentes en contra de ésta, que la comprometa como autora del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución Agravada, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer párrafo de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 en sus ordinales 4 y 7 eiusdem.

En otro orden de ideas, esta Sala ha verificado que si bien es cierto, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le da la facultad al imputado de solicitar la sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente y al Juez a acordarla ya sea por petición del mismo imputado o de oficio cuando lo estime, no es menos cierto que, éste (Juez), está en la obligación de verificar todas las circunstancias necesarias para el mantenimiento o sustitución de la misma, cosa que en el presente caso no se demostró lo suficiente, ya que de la decisión recurrida no se desprenden motivos claros y precisos por los cuales la jueza decide modificar su criterio y acordar medida cautelar sustitutiva de libertad, simplemente se limita a señalar que “…el ABG. L.P., el cual entre otras cosas solicita se le practique con carácter de urgencia el reconocimiento Medico Legal a su defendida ya que presenta graves trastornos de salud, por lo que este Tribunal en fecha 22-11-06, acordó trasladar a la referida Acusada a la sede de la medicatura forense del C.I.C.P Y C a fin de que se le practicara Reconocimiento Médico Legal, siendo el resultado según oficio Nro 9700-141-9363 de fecha 22-11-06, recibido en este tribunal el día 24-11-06. Que la misma refiere ser hipertensa desde hace un año aproximado con tratamiento regular, presentando cifras elevadas de tensión arterial 160/110 mmg, regular, frecuencia cardíaca de 90 por minuto, pulso de 92 x, siendo de contextura obesa y niega hábitos tabaquitos, sugiriéndose urgente valoración por cardiología y realización de electrocardiograma, Hotter Laboratorio Informe Medico que la misma refiere haber tenido sangrado vaginal aproximado hace 15 días, por lo que se sugiere valoración ginecológica…SEGUNDO: Por lo que esta Juzgadora considera, que en virtud de los resultados de la valoración medica que se le hizo a la ciudadana B.D.P.H. la misma requiere hacerse exámenes, nuevas valoraciones, siendo imposible realizarlos desde el lugar de reclusión en que se encuentra, pudiendo generar reposos tales valoraciones, es por lo que estima procedente acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Detención Domiciliaria en su propio domicilio, con vigilancia por parte de los funcionarios adscritos a la Comisaría a la que corresponda su domicilio, debiendo dicha ciudadana consignar ante este tribunal los resultados de los exámenes que se le practique, debiendo informar y remitir así mismo los funcionarios que practique la vigilancia los informes de lo ordenado por este Tribunal…”

Por tanto, se desprende de la recurrida el vicio de Inmotivación, contrariando la disposición establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

…Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver cualquier incidente…

En este mismo orden de ideas, es ilustrativa la decisión Nº 70, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Marco Tulio Dugarte, de fecha 22-02-05, en donde se estableció lo siguiente:

…Al respecto la Sala observa que tal como lo declaró el a-quo, la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo en el que se negó la solicitud de nulidad del auto dictado el 03 de febrero de 1999, antes mencionado, puesto que, el juez accionado se limitó a declarar que (…).

…De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no dejar establecido las razones por la cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo que constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso…”

Bajo esta óptica y para el caso que se examina, nos encontramos frente a un caso de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Agravada, y que éste tipo de delito son considerados de lesa humanidad y por tanto, no dan lugar a beneficio alguno, ni a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal y como lo expresó la decisión N° 3421 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que señaló:

…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución 1999…

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso de que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado…

De allí que las interrogantes plateadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencia parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes – caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad ( a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…

Así pues, con base a la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código.

Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la ley Fundamental…

En sintonía con lo antes expuesto, estos juzgadores luego de revisar el fallo impugnado, consideran que no estuvo ajustado en derecho el criterio manejado por la Jueza a-quo, al acordar de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1, el cambio de reclusión de la ciudadana B. deP.F. delC. deA. al detenido Alayón a su domicilio, ya que si bien es cierto, el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la salud como un derecho fundamental, no es menos cierto que la juzgadora debió esperar los resultados de los exámenes sugeridos por el informe de la medicatura forense practicada a la referida ciudadana, ya que en éste sólo se especifica que la paciente presenta tensión arterial con cifras elevadas, lo cual para esta Corte de Apelaciones, no son motivos suficientes para que se diera lugar a un cambio del sitio de reclusión, verbigracias, la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que por lo menos, se debió esperar la realización de un nuevo examen médico forense, en donde se indique un tratamiento rigurosos a seguir, los cuidados que ha de tener la referida ciudadana, por lo que, consideran estos Juzgadores que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la Fiscal Décimanovena del Ministerio Público Abg. B.M. y en consecuencia, esta Corte de Apelaciones REVOCA la decisión dictada en fecha 29-11-06 por la Juez Quinto de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual acordó por vía de revisión el cambio del sitio de reclusión de la ciudadana B. deP.H.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se ordena su reclusión nuevamente el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, ya que para esta Corte de Apelaciones las circunstancias que dieron origen a la misma no han variado, además de los fundamentos expresado por la jueza en su decisión no se encuentran suficientemente motivados, ordenándosele a la Juez Quinto de Juicio realizar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala, así mismo se le ordena remitir copia certificada a esta Sala una vez cumplido con lo ordenado en el presente fallo. Y así expresamente se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. B.M., en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 29-11-06, mediante la cual acordó por vía de revisión el cambio de sitio de reclusión a favor de la ciudadana B.D.P.H.F., conforme al artículo 256 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REVOCA de conformidad con lo establecido en el artículo 173 ejusdem en concordancia con el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la decisión dictada en fecha 29-11-06, mediante el cual acordó por vía de revisión el cambio de sitio de reclusión a la ciudadana B.D.P.H.F., conforme al artículo 256 Numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se ordena la reclusión de la ciudadana B.D.P.H.F., en el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, ordenándosele al Juzgado Quinto de Juicio realizar lo conducente, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala, así mismo se le ordena remitir copia certificada a esta Sala una vez cumplido con lo ordenado en el presente fallo.

Regístrese, Diarícese, déjese copia, notifíquese y remítase la causa en su debida oportunidad.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

DRA. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO Y PONENTE,

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

DR. A.J. PERILLO SILVA

LA SECRETARIA,

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

FC/JLIV/APS/doris/mary

Causa N°. 1Aa 6303-07