Decisión nº PJ0182010000336 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 12 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

JURISDICCION CIVIL.-

ASUNTO: FP02-V-2005-000278

RESOLUCION N° PJ0182010000336

VISTOS. CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

.-

PARTE ACTORA: Ciudadana: B.D.V.T.V., venezolana, mayor de edad, de profesión Licenciada en Educación, titular de la cédula de identidad Nº 4.597.190 y de este domicilio.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanas: F.C.H. y L.Y.M., abogadas en ejercicio, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 81.358 y 84.118 respectivamente y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA: Empresa: B.T., C.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 27 de junio de 1.990, bajo el Nº 45, Tomo A-2, (Tercer Trimestre) con posteriores modificaciones el 20 de septiembre de 1990, bajo el Nº 70, Tomo A-4, (Tercer Trimestre) y 28 de septiembre de 1.990, en el Registro de Comercio, Nº 284, distinguido con el Nº 1, a los folios y su vuelto 1 al 4 de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Defensor judicial, abogada SORY HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 100.326 y de este domicilio.-

MOTIVO: DAÑO MORAL

DE LA DEMANDA:

En fecha 31 de marzo de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, demanda presentada por la ciudadana B.d.V.T.V., asistida por el abogado T.M.O. en contra de la empresa B.T., C.A. por Daño Moral, correspondiéndole a este tribunal, previa distribución correspondiente.-

Siendo admitida, por auto de fecha 06 de abril de 2005 (folio 67), ordenándose, la citación personal de la demandada, librándose a tal efecto la respectiva compulsa de citación a fin de dar contestación a la presente demanda.-

En fechas 13 y 15 de abril de 2005 (folios 69 y 72), la ciudadana B.D.V.T.V., le confirió poder especial en apud acta al abogado T.M.O..-

En fecha 18 de abril de 2005 (folios 75), el abogado T.M.O., solicito se ratificara la solicitud de medida preventiva y la celeridad de la citación de la demandada.-

En fecha 20 de abril de 2005 (folio 77), el abogado T.M.O., solicitó le sean expedidas copias certificadas de las actuaciones cursantes del folio 53 al 57.-

Por auto de fecha 22 de abril de 2005 (folio 78), se ordenó expedir por secretaría las copias certificadas solicitadas.-

En fecha 28 de abril de 2005 (folio 79), el alguacil titular de este despacho consignó compulsa de citación no firmada por la parte demandada.-

En fecha 28 de abril de 2005 (folios 98), el abogado T.M.O., solicito celeridad en la realización de las actuaciones que se encuentran pendientes por practicar en la presente causa.-

En fecha 16 de mayo de 2005 (folios 100 y 102), el abogado T.M.O., solicito la citación de la demandada por medio de correo certificado.-

Por auto de fecha 19 de mayo de 2005 (folios 103 al 105), el tribunal negó la medida cautelar solicitada por la parte actora.-

En fecha 25 de mayo de 2005 (folios 107), el abogado T.M.O., ratificó la solicitud cursante en autos relacionado con la emisión de la copia certificada de los elementos de convicción cursante en el folio 53 al 57.-

En fecha 25 de mayo de 2005 (folios 109), el abogado T.M.O., consignó un sobre y dos formularios de aviso de recibo de citaciones y notificaciones.-

Por auto de fecha 02 de junio de 2005 (folio 111), se ordenó expedir por secretaría las copias certificadas solicitadas del folio 53 al 57.-

Por auto de fecha 22 de junio de 2005 (folio 112), se ordenó citar a la parte demandada por correo (IPOSTEL), se libró boleta de citación y oficio Nº 0810-612.-

En fecha 15 de junio de 2005 (folio 116), se recibió recibo de citaciones y notificaciones 86 Nº 123177, de fecha 15-06-2005, proveniente de IPOSTEL.-

En fecha 21 de junio de 2005 (folios 118), el abogado T.M.O., solicito la citación por carteles de la demandada, de conformidad con lo pautado en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 08 de julio de 2005 (folio 123), el abogado T.M.O., en su carácter acreditado en autos, consignó ejemplares de los diarios “EL PROGRESO” y “EL EXPRESO” de fechas 05-07-05 y 08-07-05.-

En fecha 11 de julio de 2005 (folios 127), el abogado T.M.O., solicito nuevamente la citación por carteles de la parte demandada en la presente causa.-

Por auto de fecha 19 de julio de 2005 (folio 129), se ordenó nuevamente la citación por cartel de la parte demandada y se libró el respectivo cartel.-

En fecha 02 de agosto de 2005 (folio 131), el abogado T.M.O., en su carácter acreditado en autos, consignó ejemplares de los diarios “EL EXPRESO” y “EL PROGRESO” de fechas 29-07-05 y 02-08-05.-

En fecha 04 de agosto de 2005 (folio 135), la secretaria temporal de este despacho S.M., dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 06 de octubre de 2005 (folio 137), el abogado T.M.O., solicitó se le nombre defensor judicial a la demandada en el presente juicio.

Por auto de fecha 10 de octubre de 2005 (folio 138), se designó a la abogada TRISTINI CUSIMANO, defensor judicial a la parte demandada.-

En fecha 17 de octubre de 2005 (folio 140), el alguacil titular de este despacho consigno boleta de notificación debidamente firmada por la defensor judicial designada abogada TRISTINI CUSIMANO.-

En fecha 19 de octubre de 2005 (folio 142), la defensor judicial abogada TRISTINI CUSIMANO, aceptó el cargo recaído en su persona y juro cumplirlo bien y fielmente.-

En fecha 24 de octubre de 2005 (folio 144), el abogado T.M.O., solicitó el emplazamiento del defensor judicial de la parte demandada.-

Por auto de fecha 28 de octubre de 2005 (folio 145), se emplazó a la defensor judicial designada abogada TRISTINI CUSIMANO, a fin de dar contestación a la demanda.-

En fecha 10 de noviembre de 2005 (folio 147), el abogado T.M.O., sustituyó el poder que le fuera conferido por la parte actora a las abogadas F.D.C.C. y L.Y.M..-

En fecha 10 de noviembre de 2005 (folio 149), el alguacil titular de este despacho consigno boleta de citación debidamente firmada por la defensora judicial abogada TRISTINI CUSIMANO.-

En fecha 25 de noviembre de 2005 (folios 152 al 154), el abogado H.C.R., consignó poder que le fuera conferido por la empresa B.T., C.A.-

En fecha 29 de noviembre de 2005 (folio 156), la abogada TRISTINI CUSIMANO, en su carácter de defensor judicial de la empresa B.T. C.A., consignó escrito de contestación de la demanda.-

En fecha 25 de noviembre de 2005 (folios 157 al 182), los abogados E.R.G. y H.C.R., en sus carácter de apoderados de la empresa demandada B.T., C.A., consignaron escrito de contestación de la demanda.-

En fecha 20 de febrero de 2006 (folios 184 al 189), los abogados E.R.G. y H.C.R., en sus carácter de apoderados de la empresa demandada B.T., C.A., consignaron escrito de promoción de pruebas.-

En fecha 21 de febrero de 2006 (folio 213), se ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por los apoderados de la parte demandada.-

En fecha 23 de febrero de 2006 (folio 214), la abogada F.C., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.-

Por auto de fecha 02 de marzo de 2006 (folios 263 y 264), se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.-

En fecha 17 de marzo de 2006 (folio 265), se difirió la inspección judicial solicitada por la parte demandada.-

En fecha 04 de abril de 2.006 (folio 267), el abogado E.R.G., en su carácter de co-apoderado de la empresa demandada, solicito se fijara nueva oportunidad para la practica de la inspección ocular.-

Por auto de fecha 25 de abril de 2006 (folios 268 al 269), se ordenó la reposición de la causa al estado de que se le concediera a la empresa demandada B.T., C.A., el lapso para la contestación de la demanda, se dejaron sin efecto todas las anteriores actuaciones a dicho auto irrito conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 14 y 206 del Código de Procedimiento Civil. Se libraron las respectivas boletas de notificación a las partes.-

En fecha 11 de mayo de 2006 (folio 273), la abogada L.Y.M., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, solicito la devolución de los recaudos originales consignados en el presente expediente.-

En fecha 25 de mayo de 2006 (folio 274), el alguacil titular de este despacho consigno boleta de citación debidamente firmada por la abogada F.C..-

En fecha 30 de mayo de 2006 (folio 276), se ordenó abrir una nueva pieza (SEGUNDA).-

Por auto de fecha 30 de mayo de 2006 (folio 278), se ordenó devolver los originales una vez fueran señalados cuales eran los recaudos solicitados.

En fecha 31 de mayo de 2006 (folio 280), la abogada L.Y.M., apoderada de la parte demandada, solicito se librara nuevas notificaciones a las partes.-

Por auto de fecha 06 de junio de 2006 (folio 281), se ordenó librar nuevamente boletas de notificación a las partes, a los fines de que tuviera lugar el acto de contestación a la demanda.-

En fecha 09 de junio de 2006 (folio 284), el alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada F.C..-

En fecha 09 de junio de 2006 (folio 286), el alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado E.R.G..-

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

En fecha 18 de julio de 2006 (folios 289 al 313), los abogados E.R.G. y H.C.R., actuando en sus carácter de apoderados judiciales de la empresa B.T., C.A., dieron contestación a la demanda.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 10 de agosto de 2006 (folios 315 al 317), en la oportunidad de promover las pruebas las abogadas F.C.H. y L.Y.M., en sus carácter acreditados en autos, reprodujeron el mérito favorable que se desprendiera de los autos, especialmente de los documentos que acompañaron en el libelo de la demanda; promovieron las testimoniales de los ciudadanos J.S.C., L.O.D.M. y J.G.U..-

En fecha 19 de septiembre de 2006 (folio 363), la abogada L.Y.M., en sus carácter acreditados en autos, consigno escrito de pruebas complementaria.-

DE LA PARTE DEMANDADA:

En fecha 21 de septiembre de 2006 (folios 365 al 370), en la oportunidad de promover las pruebas los abogados E.R.G. y H.C.R., en sus carácter acreditados en autos, reprodujeron el mérito favorable de los autos; promovieron y consignaron marcada “A” Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la empresa B.T., C.A.; promovieron inspección judicial.-

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2006 (folio 394), se ordenó hacer la publicación de las pruebas promovidas por las partes en la presente causa, en la misma fecha se ordenó agregarlos a los autos respectivos.-

DE LA ADMISION DE LAS PRUEBAS DE AMBAS PARTES:

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2006 (folios 395 y 396), se admitieron las pruebas promovidas por la co-apoderada de la parte demandada cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.-

En fecha 08 de enero de 2007 (folios 400 al 412), los abogados E.R.G. y H.C.R., con el carácter acreditados en autos, consignaron escrito de informes.-

En fecha 15 de enero de 2007 (folios 414), la abogada F.C.H., en su carácter acreditado en autos, solicitó del tribunal recabar mas información solicitada por el mismo a la empresa B.T., y se remitiera copia certificada del presente expediente a dicha empresa.-

Por auto de fecha 08 de febrero de 2007 (folios 415 y 416), se ordenó ratificar los oficios Nros. 0810-1223, de la empresa B.T., C.A. y 1810-1224, del SENIAT, se libraron los correspondientes oficios Nros. 0810-182 y 0810-183.-

En fecha 22 de febrero de 2007 (folios 422), la abogada F.C.H., en su carácter acreditado en autos, consigno copias de los oficios enviados a la empresa B.T., C.A. y el SENIAT.-

En fecha 10 de abril de 2007 (folios 428), los abogados E.R.G. y H.C.R., renunciaron plenamente a la representación de la empresa B.T., C.A.-

Por auto de fecha 16 de abril de 2007 (folio 429), ordenó la notificación de la parte demandada a los fines de que se hiciera proveer de abogado en la presente causa, librándose la respectiva boleta.-

En fecha 08 de mayo de 2007 (folios 432 al 537), se recibió del SENIAT oficio Nº GRTI/RG/DA/AAC/2007/1068 remitiendo copia certificada del expediente de la contribuyente B.T., C.A.-

En fecha 14 de junio de 2007 (folio 539), la abogada L.Y.M., en su carácter acreditado en autos, solicitó se oficiara nuevamente a la empresa B.T., C.A., a fin de que remitiera la información requerida por este despacho y se dictara la sentencia respectiva.-

Por auto de fecha 19 de junio de 2007 (folio 540), el tribunal se abstuvo de proveer lo solicitado por la abogada L.Y.M., por cuanto la parte demandada se encontraba desprovista de abogado.-

En fecha 07 de marzo de 2008 (folio 541), se ordenó abrir una nueva pieza (TERCERA).-

En fecha 23 de septiembre de 2008 (folio 02), la abogada L.Y.M., en su carácter acreditado en autos, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.-

En fecha 10 de noviembre de 2008 (folio 05), la abogada L.Y.M., en su carácter acreditado en autos, solicitó se librara boleta de notificación nuevamente a la empresa B.T., C.A.-

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2008 (folio 06), se ordenó librar nueva boleta de notificación a la empresa demandada B.T., C.A.-

En fecha 21 de octubre de 2009 (folio 08), el alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por la empresa B.T., C.A.-

En fecha 29 de octubre de 2009 (folio 11), la abogada L.Y.M., en su carácter acreditado en autos, solicitó se procediera a designar defensor judicial, y se dictara el pronunciamiento de ley.-

Por auto de fecha 04 de noviembre de 2009 (folio 12), se designo defensor judicial a la abogada SORY HERNANDEZ, de la parte demandada, librándose la respectiva boleta.-

En fecha 26 de noviembre de 2009 (folio 14), el alguacil consignó boleta de notificación debidamente firmada por la defensor judicial designada a la empresa B.T., C.A., abogada SORY HERNADEZ.-

En fecha 03 de diciembre de 2009 (folio 16), la abogada SORY HERNANDEZ acepto el cargo recaído en su persona y juró cumplirlo bien y fielmente.-

En fecha 10 de diciembre de 2009 (folio 18), la abogada F.C., en su carácter acreditado en autos, solicitó el emplazamiento de la defensor judicial.-

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2009 (folio 19), se ordenó la notificación de la defensora judicial de la parte demandada abogada SORY HERNANDEZ, a fin de que tuviera lugar el acto de informes en el décimo quinto día de despacho siguiente.-

En fecha 17 de febrero de 2010 (folio 21), el alguacil accidental de este despacho D.A., consignó boleta de notificación debidamente firmada por la defensor judicial designada a la empresa B.T., C.A., abogada SORY HERNADEZ.-

En fecha 10 de marzo de 2010 (folio 23), la abogada SORY HERNANDEZ, en su carácter de defensor judicial designada a la empresa B.T., C.A., consignó escrito de informes.-

En fecha 25 de mayo de 2010 (folio 26), de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, se dejaron a salvo las enmendaturas que corren insertas a los folios 08 al 22 y 25.-

Por lo que este tribunal antes de entrar a decidir el fondo del asunto, pasa a resolver los siguientes puntos previos:

Primer Punto Previo:

En el acto de litis contestación la parte demandada, opuso como primera defensa de fondo la falta de cualidad activa, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, argumentado que, del justificativo o declaración de únicos y universales herederos, emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil… de esta Circunscripción Judicial, de fecha 22 de marzo de 2005, se evidencia que la ciudadana B.D.V.T.V. -parte actora- conjuntamente con los ciudadanos T.E., R.W., X.D.L.A., L.C., J.G. y C.C.T.V., fueron declarados como únicos y universales herederos de la difunta N.V.D.T., “(…) y por tal razón, todos ellos han de ser reputados como sucesores a título universal de todos los derechos y deberes de la mencionada ciudadana, formando todos entre si una sucesión o comunidad hereditaria (…).

(…) por cuanto todos ellos ostentan derechos y deberes que derivan del contrato de compraventa que la ciudadana N.V.D.T., en fecha 08 de diciembre de 199, celebró con la con la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCASA, S.A. (C.V.G.- FERROCASA), es por lo que la demanda incoada en contra de nuestra representada ha debido ser interpuesta por todos dichos ciudadanos (…)”.

En este orden de ideas, esta jurisdicente a fin de resolver el punto previo planteado, considera necesario hacer previas las siguientes consideraciones:

El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, establece textualmente:

En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación

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(Subrayado del tribunal).

Ahora bien, la falta de cualidad de la demandante, fue la defensa de fondo invocada por la parte demandada en el presente juicio. Esta defensa se refiere al problema de la idoneidad de la persona titular de la pretensión y no de la acción, específicamente, de la legitimatio ad procesum, es decir, al problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al proceso tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en el, por sí misma o por medio de apoderados válidamente constituidos.

Constituye dicha defensa un presupuesto material para la sentencia de mérito, en donde a la demandante se legitima para sostener su pretensión.

El tratadista A.R.R., en relación a este punto establece lo siguiente:

La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos o pasivos de dicha relación. La Regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)

.

De manera que, la legitimación es la cualidad necesaria para ser parte. La regla general en esta materia es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerla valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). Incluso, la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

Esta figura se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

Es necesario una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 5007 de fecha 15 de diciembre de 2005, caso: A.S.C.).

Los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “(…) allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio (…)”. (Loreto, Luís. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. Pág. 189).

Sobre este particular, la jurisprudencia patria ha sido pacífica y reiterada al considerar que dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia.

Conforme a lo antes expuesto, la legitimación a la causa es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se trata de imputar.

Por otra parte, si bien es cierto que la parte actora goza de libre autonomía para interponer su demanda y calificarla, no menos cierto que el órgano jurisdiccional no está obligado a acatarla, ya que se presume bajo el principio iura novit curia que el juez conoce el Derecho.

En el caso sub examine, conforme se expuso anteriormente la parte demandada opone la falta de cualidad del demandante para intentar la presente demanda, en virtud de que, la ciudadana B.D.V.T.V. -parte actora- conjuntamente con los ciudadanos T.E., R.W., X.D.L.A., L.C., J.G. y C.C.T.V., fueron declarados como únicos y universales herederos de la difunta N.V.D.T., por lo que, según su decir, la presente demanda ha debido ser interpuesta por todos los prenombrados ciudadanos.

Así las cosas, el tribunal observa que anexo al escrito libelar, la demandante consignó justificativo de únicos y universales herederos, en donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil… de esta misma Circunscripción Judicial, declaró a los mencionados ciudadanos, herederos de la causante N.V.D.T..

El antes descrito instrumento, como Justificativo para P.M., conforma, como lo ha establecido la jurisprudencia del más alto Tribunal de la República, asentado por ejemplo en la decisión de fecha 22/07/87, por la Sala de Casación Civil en el Caso I.O.D.G. contra P.R., indudablemente un documento público conforme a lo previsto en el Artículo 1.357 del Código Civil, cuya fe pública que de los mismos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares y a la existencia de un decreto judicial, fe pública que no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales pueden ser controvertidos posteriormente en juicio.

De allí, que no obstante el carácter de público, la jurisprudencia en virtud de tratarse de un justificativo levantado extra litem, sostiene que para su valoración dentro de un juicio en el que se pretenda hacer valer, se requiere la presentación de aquellos testigos participantes en su evacuación, para que ratifiquen sus dichos, y la parte contraria pueda ejercer el control de dicho medio probatorio.

No obstante a ello, el Dr. Cabrera Romero, respecto a la valoración del mérito extra-litem por el juez, en el proceso en la cual se hagan valer este tipo de pruebas sostiene, que no le podemos dar igual eficacia probatoria que a la practicada en juicio, por ello considera que su valor real es el de indicio de acuerdo a las exigencias del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el mismo, adminiculado con las actas del presente expediente, específicamente: actas de nacimiento de los prenombrados ciudadanos, así como el acta de defunción de la causante, N.V.D.T., las cuales no fueron impugnadas por la parte adversaria en la oportunidad correspondiente, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el 1.357 del Código Civil, se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de las mismas, que ciertamente éstos son hijos de la difunta, por tanto al ser analizadas conjuntamente con el medio de prueba arriba analizado -justificativo de p.m.- resulta para esta jurisdicente un conjunto de indicios que la conllevan a la convicción del carácter de herederos de la de cujus supra mencionada, tal como lo afirma la parte accionada, sin embargo, cabe destacar, que la presente causa versa sobre un daño moral reclamado por la co-heredera B.d.V.T.V. en contra de la empresa B.T., C.A., en razón del dolor sufrido el día del sepelio de su difunta madre con motivo al incidente allí ocurrido (alegado en su escrito libelar).

En tal sentido, el profesor L.L., en su obra “Ensayos Jurídicos”, ha sentado que, el litis consorcio, se produce cuando una relación jurídica sustancial está integrada por varios sujetos, tanto activa como pasivamente, y en ciertos casos, la ley determina que la acción debe proponerse conjuntamente por todos los interesados activos o contra todos los interesados pasivos, o es tal la unidad de la relación desde el punto de vista de los sujetos, que sería jurídicamente imposible concebirla existiendo por separado e individualmente en cada uno de ellos (litis consorcio necesario). En estos casos, si se propusiese la demanda por uno solo o contra uno solo de los sujetos interesados, perdería toda utilidad práctica, al declararse la falta de cualidad, pues la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto, si uno solo de esos sujetos intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva.

Corolario a lo anterior y como quedó explanado en el cuerpo de este fallo, la actora demanda el daño moral sufrido, por los motivos arriba expuestos, y siendo que ésta es una acción de naturaleza personal, y por tanto no es susceptible de ser intentada en forma conjunta, pues, aquel que se sienta afectado por el daño causado deberá reclamar éste, a título personal, según los perjuicios que pudieran habérsele causado, por lo que resulta ilógico exigir la conformación de un litis consorcio activo, cuando cada uno de los perjudicados lo estaría, en proporción a su cercanía al hecho acaecido, en virtud de lo cual, es forzoso para esta jurisdicente declarar SIN LUGAR la falta de cualidad activa alegada por la parte accionada. En consecuencia, la ciudadana B.D.V.T.V. posee cualidad para reclamar el daño moral reclamado. Así se decide.-

Segundo Punto Previo:

De la impugnación de la cuantía por exagerada, alegada de igual manera en la contestación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de nuestro ordenamiento adjetivo civil, en virtud, de que según la accionada, la demandante no indicó cuáles fueron los elementos que fueron tenidos en cuenta por ella para la estimación que hizo de la indemnización que pretende…

Al respecto, el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil textualmente dispone, lo siguiente:

(…) Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente (…)

.

Sobre estos particulares, la Sala de Casación Civil, del M.T.d.J., en sentencia de fecha 2 de febrero del 2000, expediente Nº 99-417, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., caso C.B.R. contra M.D.L.A.H.D.W. y otro, estableció lo siguiente:

(…) Esta Sala en fallo de fecha 5 de agosto de 1997 (caso Zadur E.B.A. contra I.G.R.), procedió a revisar su doctrina sobre el particular, dejando sentado que en los casos en que el demandado impugnase la cuantía, éste sólo podía proceder a hacerlo alegando al efecto lo exagerado o insuficiente de la estimación, por expresarlo así el propio texto del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En función de ello, se dejó sentado que en los casos de impugnación de cuantía el demandado tenía la carga alegatoria de sostener lo exagerado o insuficiente de la estimación de la demanda, y por consiguiente la subsecuente carga de demostrar tal afirmación. Así, en el referido fallo se indicó:

‘Aclarado lo anterior conviene revisar si efectivamente la doctrina anotada supra es aplicable bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, y para ello procederá la Sala a efectuar un análisis de cada uno de los supuestos de la doctrina en comento; así:

c) Si el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente.

En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor (…)

.

En estricta aplicación al criterio jurisprudencial arriba transcrito, el tribunal de una revisión de las actas que conforman el presente expediente observa, que la representación judicial de la parte demandada se limitó a impugnar la cuantía por exagerada, de manera pura y simple, sin aportar a los autos algún medio de prueba que demuestre tal alegación, por tanto es forzoso para quien aquí suscribe declarar IMPROCEDENTE tal defensa. Así se resuelve expresamente.-

Resuelto los puntos previos anteriores, pasa de seguida esta jurisdicente a resolver el fondo del asunto aquí debatido, de la siguiente manera:

MERITO DE LA CAUSA:

La parte accionante alega en su escrito libelar, que en fecha 08 de diciembre de 1995, su hoy difunta madre N.V.D.T., celebró contrato de compra-venta con la empresa mercantil CVG PROMOCIONES FERROCASA S.A. (CVG-FERROCASA), ubicada en Ciudad Guayana, la cual versó sobre dos parcelas de terreno propiedad de dicha empresa y ubicadas en el Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, según se evidencia del documento de venta autenticado por ante la Notaria Segunda de Ciudad Bolívar, del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar, el cual anexó marcado con la letra “A”, con la finalidad de tener al momento de la muerte una bóveda mortuaria e inhumación digna, oportuna y con todos los servicios. Previo a la celebración de ese negocio jurídico, en fecha 13 de julio de 1.992, la empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO URBANO DE LA REGION GUAYANA C.A., realizó con la empresa BETA-TRES, C.A., un contrato de delegación para la construcción, administración, mantenimiento del cementerio metropolitano de Ciudad Bolívar, comprendiendo entre otras cosas la construcción, control, venta de ornamentos, servicios, construcción de las bóvedas e inhumaciones de los cadáveres. Que en fecha 08 de octubre de 2004, ocurre la dolorosa muerte de su señora madre N.V.D.T., lo cual sumió a toda la familia en un profundo sentimiento de sufrimiento, pérdida y vacío; luego del velorio de sus restos, el día 09-10-2004, padeciendo la más terrible de las agonías y melancolías por la proximidad de darle sepultura, se dirigieron aproximadamente a las tres y media de la tarde al cementerio metropolitano de Ciudad Bolívar, a proceder al entierro, cuando en un medio de ambiente depresivo, entre llantos y rezos, una vez allí, aconteció un hecho que en principio les pareció inverosímil, pues siendo aproximadamente a las cuatro de la tarde “ENCONTRARON OTRO CUERPO ENTERRADO EN LA PARCELA PROPIEDAD DE SU DIFUNTA MADRE”, los sentimientos de dolor se mezclaron con impotencia, confusión, humillación, rabia y desesperación, sintiéndose burlados, sorprendidos en su buena fe y confianza, ya que se encontraban en medio del cementerio con los restos de su madre y sin poder darle santa sepultura, por lo que, sintió ahogo, dolor en el pecho y en varias oportunidades tuvo la sensación de perder el sentido, pero la indignación de la injusticia que se estaba cometiendo, a su vez, hizo que levantara su voz en protesta en contra del agravio, producto del INCUMPLIMIENTO CONTRACTATUAL de la empresa B.T. y del DAÑO MORAL que este trajo consigo en contra de todos ellos, de modo, que procurando lo imposible, sortear el dolor, como pudieron trataron de ubicar a los representantes o supervisores de esa empresa, sosteniendo conversación con los ciudadanos que dijeron llamarse J.A.G. y N.C., siendo nugatoria e infructuosa la solución del problema, por lo que optaron a recurrir a los organismos competentes a los fines de que impusieran por la fuerza si era necesario a la empresa B.T. a que cumpliera con lo estipulado en el contrato, leyes y demás derechos que los asistían, en ese sentido, fueron a la Fiscalía del Ministerio Público, Defensoría del Pueblo y a los medios de comunicación, mientras avanzaban las horas del día y paralelamente la putrefacción de los restos de su progenitora, que yacía en un frío féretro al lado del camino, emanando los olores característicos de estos fenómenos abióticos, sin despertar nada de compasión por parte de los representantes de la empresa y sin detenerse a pensar que alguna vez fue una madre llena de vida y amor al prójimo, no obstante esos sujetos se mantuvieron incólumes a todos estos hechos y sordos al clamor de su justas razones, todo este calvario se extendió hasta las 10:30 de la noche, cuando gracias a la mediación y autoridad de la Defensoría del Pueblo, obliga a la empresa a que haga entrega de la parcela propiedad de su madre, exhumando el cadáver que allí se encontraba, para que en lo lúgubre de la nocturnidad proceder a darle santa sepultura, rogándole a dios por el descanso de su alma.

Por su parte la accionada de autos, en el acto de litis contestación expuso, en cuanto a los hechos que admitió como ciertos, se puede mencionar entre ellos, que en fecha 08-12-1995, N.V.D.T. celebró un contrato de compraventa con la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCASA, S.A. (CVG FERROCASA), mediante el cual adquirió 02 parcelas de terreno propiedad de la mencionada empresa.

Que es cierto que la empresa B.T., C.A. en fecha 13 de julio de 1992, celebró con la sociedad mercantil CVG FERROCASA, S.A., contrato de delegación para la construcción, administración y mantenimiento del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar.

Que es cierto que N.V.d.T., falleció el 08 de octubre de 2004.

Que es cierto que en fecha 09-10-2004, su representada B.T., C.A., suscribió un acta por intermedio de la ciudadana A.C.A.C. y J.A.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.444.388 y 8.875.816, en su condición de Gerente Administrativa y Supervisor, respectivamente y con presencia del Defensor Auxiliar de la Defensoría del Pueblo del estado Bolívar, abogado L.M..

De igual manera, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho en que pretende fundamentarse la presente demanda.

Negó, rechazó y contradijo que los restos de N.V.d.T. hubieren yacido en un frío féretro al lado del camino, emanando los olores característicos de éstos fenómenos abióticos, sin despertar nada de compasión por parte de los representantes de la empresa, hasta las 10:30 p.m. de ese día 09-10-2004, así como también contradijo que gracias a la mediación y autoridad de la Defensoría del Pueblo se haya obligado a su mandante a hacer entrega de la parcela propiedad de la de cujus, exhumando el cadáver que afirma la actora allí se encontraba, para que en lo lúgubre de la nocturnidad proceder a darle santa sepultura.

Negó igualmente entre otras cosas, que su representada haya incurrido en incumplimiento contractual alguno respecto a la causante o a sus sucesores o causahabientes, contradiciendo también que haya podido haberles causado una circunstancia prolongada generadora de algún daño, y que haya lesionado la afección más elemental que transciende considerablemente los sentimientos básicos del ser humano, como sería, según afirma la actora, el amor de madre y la ritualidad de su santa sepultura, o que su conducta se subsuma en lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil. Así como en lo previsto en el artículo 1.264 ejusdem.

También negó, rechazó y contradijo, que su conducta le haya ocasionado algún daño a los sucesores o causahabientes de N.V.D.T., contradiciendo que “(…) el supuesto incumplimiento pueda ser demostrado con los titulares de la prensa del Diario El progreso de fecha 10 de octubre de 2004, y con la caricatura del supuesto artista “Medito” que a parece publicada en la página 02 de la edición del Diario El progreso correspondiente al día 11 de octubre de 2004 (…)”.

Con respecto a la carta presuntamente, suscrita por el ciudadano J.M., dirigida a la parte actora y a sus hermanos Luis y C.T., consignada adjunto al escrito libelar marcada “I”, en ese mismo acto la representación judicial de la parte accionada, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoció y negó tanto la firma que allí aparece y que se atribuye como emanada su patrocinada, como en su contenido, ya que la misma no se corresponde con ninguna de las personas que legalmente y estatutariamente obligan a su representada.

Expuestos los hechos anteriores, que son los hechos controvertidos y que son los verdaderamente relevantes para la solución de la litis, corresponde ahora, a esta sentenciadora, analizar las pruebas producidas por ambas partes a los fines de determinar cuál de ellas demostró lo alegado, por cuanto, conforme al artículo 506 del código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Esta norma, en concordancia con la contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, esto es, si al accionante le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado por su parte le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión, deberá por su parte probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica. (Subrayado nuestro)

Consecuente con lo expuesto, este tribunal procede a analizar las pruebas producidas en este juicio de la siguiente manera:

ANALISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

De la parte actora

En el capítulo I, la representación judicial de la parte demandante reprodujo el mérito favorable que se desprende de los autos, especialmente de las que se acompañan al libelo de la demanda:

1) Documento de compra-venta a favor de la hoy occisa N.V., con el objeto de demostrar la propiedad de las parcelas allí plenamente detalladas, distinguidas con los Nros. 1464 y 1425 de la sección B, sub sección B-1, destinadas únicamente para la inhumación de cadáveres o restos humanos, ubicadas en el Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, situado en el sector la Trinidad, al sur del actual Cementerio J.L., jurisdicción del municipio Heres del estado Bolívar, sobre este medio de prueba el tribunal observa que el mismo versa sobre un documento público, el cual fue ofrecido por la parte adversaria anexo al escrito libelar, por tanto al no ser objeto de impugnación alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 de nuestro ordenamiento adjetivo civil y el 1.357 del código sustantivo, se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose del mismo, que efectivamente la hoy occisa adquirió las parcelas arriba indicadas, así como la adquisición de la empresa B.T., C.A. de los ornamentos, servicios y mantenimiento que le corresponda a cada parcela…”. Así plenamente se establece.-

2) Copia fotostática del contrato de delegación de la empresa promotora del Desarrollo Urbano de la Región Guayana C.A., pidiendo a la demandada de autos exhiba el original, a fin de demostrar la delegación de funciones, derechos entre PRODURGCA, C.A. y B.T., C.A., la cual no fue impugnada en la oportunidad correspondiente, por la parte contraria, por lo que, se tiene como fidedigna, de conformidad con en el artículo 429 de nuestro ordenamiento adjetivo civil; y en virtud de lo cual, se le otorga pleno valor probatorio, debido a que de allí se desprende la relación contractual entre las partes intervinientes, la cual no es hecho controvertido. Así se decide.-

3) Copia fotostática del reglamento interno del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Heres, en fecha 09-07-1993, el tribunal, en virtud de que no fue impugnada por la accionada de autos, se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil, por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma las normas de funcionamiento que regulan dicho cementerio. Así se resuelve expresamente.-

4) Declaración de Únicos y Universales herederos, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil… de esta Circunscripción Judicial, con el objeto de demostrar el fallecimiento de N.V., así como su parentesco con la demandante B.T.V., sobre este medio probatorio, el tribunal le observa que el mismo fue analizado en el primer punto previo, en virtud de lo cual, ratifica lo allí decidido, considerando por ende, inoficioso emitir nuevamente pronunciamiento al respecto. Así se establece.-

5) Copia fotostática del certificado de defunción Nº 1566 y Nº MSOS Nº 6777345 de fecha 08-10-2004 a nombre de N.V., a los fines de demostrar el fallecimiento de la progenitora de la demandante, el tribunal, en cuanto a la instrumental en referencia observa que aún cuando no fue impugnada por la parte adversaria, la desecha de litis, ya que no es controvertido el hecho del fallecimiento de la prenombrada causante, ya que fue reconocido expresamente en el acto de litis contestación. Así plenamente se decide.-

6) Factura Nº 0906, de fecha 09-10-2004, por la cantidad de Bs. 172.500,00, emitida por la parte accionada -ofrecida anexo al escrito libelar- a fin de “demostrar el fallecimiento y la cancelación de exhumación a dicha empresa”, en cuanto al fallecimiento, el tribunal le hace a la parte promovente el mismo análisis realizado en el numeral anterior, el cual se ratifica; con respecto a la cancelación quien aquí suscribe, observa que en dicho instrumento se evidencia que ésta -factura- es con motivo a los servicios de “Destape de Bóveda para Inhumar difunto”, siendo un documento privado emanado de la accionada de autos, quien no la desconoció, por el contrario, ratificó su mérito favorable, por tanto quien aquí suscribe la tiene como por reconocida y le otorga valor probatorio. Así expresamente se establece.-

7) Copia certificada del Acta 03102004, levantada por la defensoría del Pueblo, su representada B.T., C.A., en fecha 09-10-2004, suscribió, por intermedio de la ciudadana A.C.A.C. -Gerente Administrativa- y el ciudadano J.A.G. -Supervisor- y con presencia del Defensor Auxiliar de la Defensoría del Pueblo del estado Bolívar, abogado L.M., en cuanto a lo expuesto “(…) en ningún momento la empresa se hizo responsable (…)” así como también que “(…) se procede a enterrar a los difuntos en sus parcelas correspondientes según los contratos de las partes (…)” a fin de demostrar que su representada no incurrió en violación de contrato ni en infracción de un deber legal independiente del mismo, y que en ningún momento privó a la actora del beneficio mismo que le aseguraba el contrato suscrito entre las partes, cual era el de utilizar la parcela de terreno de su propiedad, por lo que, a su decir, en el caso de autos no se cumplieron las dos condiciones concurrentes, que conforme al criterio doctrinario y judicial patrio, son necesarias para que pueda prosperar una reclamación de daño moral.

Planteado lo anterior, tenemos que quien aquí suscribe, de un análisis de la instrumental bajo estudio -acta levantada el 09-10-2004- que cursa al folio 55 y vto. De la primera pieza, se evidencia que la misma fue levantada a las 8:19 p.m. en la oficina del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar del estado Bolívar, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público J.L.S., a petición de las ciudadanas L.R.M. (parcela Nº LMB21701) y B.D.T.V. (parcela Nº CA1540), en razón de que, la representante del difunto V.M.G., siendo las 3:30 p.m. de ese mismo día, llegó al cementerio procediendo a realizar el entierro -previa autorización de los obreros de la empresa B.T., C.A.- de V.M.G., y posteriormente a las 4:00 p.m., llegaron al mismo los propietarios de la parcela Nº CA1540, a los fines de proceder a enterrar a la difunta N.V.T., encontrándose en la misma parcela, que se ya se había sepultado al difunto V.M.G., y en virtud de ello, procedieron a solicitarle al representante de la empresa B.T., C.A., ciudadano J.A.S.G. verifique la confusión que se presentó, y le preguntaron ¿cuál fue la orden que le dio a los obreros? Quien respondió “(…) que a las 3:30 p.m. llegaba el primer servicio a la parcela Nº CA1540 sin especificar sexo del difunto. Seguidamente la Sra. B.T. llamó al señor J.G. que explique el porque en mi parcela había una persona enterrada a lo que el contestó que a mi persona le tocaba atrás y le pregunto por qué? Si yo tengo 11 años pagando la parcela y la Sra. Y.P. (…)”.

A tal efecto, es oportuno mencionar que el artículo 23 del Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones, establece:

La Inhumación o incineración deberá efectuarse entre las 24 y las 36 horas de ocurrida la defunción (…)

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Por su parte, la Ordenanza sobre Administración y Servicios de los Cementerios Municipales, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, en fecha 17-05-2005, Nº 0195, prevee en sus artículos 29 y 30 lo siguiente:

Artículo 29: “Los cadáveres serán inhumados inmediatamente que se lleven al cementerio, en presencia de las personas que formen en el sequito mortuorio, del administrador del cementerio o de las personas que este asigne a tal efecto (…)”.

Artículo 30: “Solamente podrán efectuarse inhumaciones desde las 8:00 AM hasta las 4:00 PM. En los casos de epidemia o calamidad pública, podrá la administración del cementerio autorizar inhumaciones en horas extraordinarias, previo aviso de las autoridades civiles y sanitarias correspondientes”. (Destacado del Tribunal)

En armonía con lo antes expuesto, el Reglamento Interno del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, consagra en su artículo 9: “Las instalaciones del CEMENTERIO METROPOLITANO DE CIUDADABOLÍVAR estarán abiertas al público todos los días desde las 7 a.m., hasta las 6 p.m., durante este horario “PRODURGCA” o la empresa que éste contrate prestará los servicios que con ella contraten los propietarios o los contratantes (…)”.

Así las cosas, establecido lo anterior observa esta jurisdicente, que si bien es cierto, que la parte accionada en razón del negocio jurídico -contrato existentes entre las partes- prestó los servicios de inhumación de N.V., también es cierto, que infringió las normas en referencia, debido a que con motivo al hecho ocurrido el día 09-10-2004, en las instalaciones del cementerio tantas veces mencionado, se procedió a sepultar a la progenitora de la demandante pasadas las 8:00 de la noche, por intermedio de la Defensoría del Pueblo, tal como se evidencia del acta arriba señalada, situación ésta que considera quién aquí suscribe, hecho generador del daño moral reclamado, por lo que, este tribunal, por tal motivo y en virtud de que la prenombrada acta no fue impugnada por la adversaria, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

8) Carta misiva suscrita por el Gerente General de la demandada, Lic. J.M. en fecha 13-10-2004, el tribunal, sobre este medio de prueba observa, que la referida documental fue desconocida por la parte adversaria en el acto de litis contestación de la demanda y siendo que la parte promovente no ratificó dicho medio de prueba en la oportunidad correspondiente, ni mucho menos, probó la autenticidad del mismo, es por lo que, se desecha de la presente controversia. Así plenamente se determina.-

En el capítulo II, del mismo escrito de pruebas, ofreció:

9) Decisión dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15-03-2000, dictada en el expediente Nº 00-0146, sobre este medio probatorio, quien aquí suscribe de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, a fin de procurar mantener la uniformidad de los criterios jurisprudenciales de nuestro M.T.d.J., le concede valor probatorio, a fin de ser analizado más adelante en el cuerpo de este fallo. Así expresamente se resuelve.-

10) Ejemplar de los medios impresos de los diarios “El Progreso” y “El Expreso” de fecha 10-10-2004, donde se destaca “(…) vendieron huecos dos veces y los cadáveres no pudieron ser enterrados (…)”, el tribunal, sobre esto medios de prueba observa, que los mismos son a fin de probar “un hecho notorio público y comunicacional”, el cual no es otro, según su decir, que la situación ocurrida en la sepultura de la causante N.V., lo cual motivó la presencia de la defensoría del Pueblo, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, J.L.S., en tal sentido, considera quien aquí suscribe importante destacar, que el hecho ha sido pacífica tanto la doctrina como la jurisprudencia patria al establecer, con respecto al hecho notorio y al hecho comunicacional, lo siguiente:

“En el derecho medieval existía el principio “notoria non egent probatione”, que exoneraba de prueba al hecho notorio. La conceptualización de que debe entenderse por dicho hecho, ha sido discutido por diferentes autores, siendo la definición del tratadista i.P.C., en su obra Definición del Hecho Notorio (Estudios Sobre El P.C.. Editorial Bibliográfica Argentina 1945), tal vez la de mayor aceptación. El maestro Calamandrei lo definía así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”. El principio de que lo notorio no requiere prueba fue acogido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como por el artículo 215 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un principio que informa al proceso en general (…)”. (Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 15-03-2000, caso S.A.H.)

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivas en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca. A tenor de lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil los actos que la ley ordena se publique en periódicos son considerados fidedignos, lo que involucra que el periódico que los contiene también los son, salvo prueba en contrario. Ahora bien, si el ejemplar de la prensa se reputa, sin más, que emana del editor en esos casos, y que dicho ejemplar representa la edición de ese día, igual valor probatorio debe tener el periódico como tal en lo que al resto de su contenido expresa.

Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15 de marzo de 2000, en el amparo constitucional intentado por el ciudadano (G.N.) O.S.H., contra decisión judicial, expediente N° 00-0146). (Destacado del tribunal)

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que; el hecho comunicacional y su incorporación a los autos por medio de la parte actora, el cual está siendo ofrecido de igual manera por la parte adversaria (ratificando su valor probatorio), en razón de ello este tribunal considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el juez puede dar como cierto el hecho comunicacional, previo cumplimiento de los caracteres arriba indicados, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.

Ahora bien, establecido lo anterior, en primer lugar, advierte esta jurisdicente que en el caso que nos ocupa, que la parte accionada no discute la validez o veracidad del hecho calificado como notorio por la demandante y promovente del medio de prueba en cuestión, es decir, que no indica que sea falso que el cuerpo de la difunta N.V., yaciera a altas horas de la noche sin ser sepultado, en el Cementerio Metropolitano de esta ciudad, sino que se limita a indicar, que su mandante no tiene responsabilidad alguna por el contenido de dichas publicaciones, ya que ella no las autorizó, lo que según su decir, produjo una causal de excepción de responsabilidad a favor de su mandante.

Aunado a que, por notoriedad judicial, esta jurisdicente tiene conocimiento de un asunto signado con el Nº FP02-V-2004-000592, que se sustanció por ante este despacho, incoado por la ciudadana L.R.M. contra la empresa B.T., C.A. mediante la cual reclamaba a la accionada la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00) hoy CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), el cual finalizó por medio de uno de los actos de auto-composición procesal -transacción- por lo que, es importante destacar, que la accionante narra en su escrito libelar la ocurrencia del mismo hecho alegado por la hoy aquí demandante, en los siguientes términos: “(…) La situación de hecho que vulneró mis derechos y que generan la presente acción son derivadas de UN INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO por parte de la empresa supra que hoy demando, cuando autorizó la ejecución de la inhumación a las 3:30 pm. de mi amado progenitor en una parcela diferente a la adquirida por mi persona, puesto que posteriormente a las 4:00 pm. cuando nos encontrábamos en el dolor mas grande que puede experimentar todo ser humano como lo es el fallecimiento de un ser querido y dando los rezos y el último adiós, en ese instante se presentaron al mismo sitio donde se le había dado sagrada sepultura de mi padre, otras personas con otro difunto alegando ser los propietarios de la parcela 1540, en donde se encontraba mi fallecido y recién sepultado progenitor, en este momento se presentaron una serie de confusiones por ser una situación insólita, triste, nostálgica y frustrante para mi (…)”, consignando a tal efecto los ejemplares publicados en los diarios El Progreso y El Expreso en fecha 10 y 11 de octubre de 2004.

En tal sentido, vale destacar la noción de notoriedad judicial, cuyo concepto es desarrollado por la Sala Constitucional, expuesto en sentencia Nro. 150 del 24 de marzo de 2000, en la cual estableció: “La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado (…)”.

La notoriedad judicial, a que se refiere la Sala Constitucional ha permitido a este tribunal conocer una situación judicial que ocurrió la cual, coadyuva de manera contundente a demostrar el hecho surgido paralelamente al contrato, trayendo como consecuencia el daño moral reclamado por la accionante de autos; situación que fue indemnizada por la hoy accionada en el asunto arriba identificado, a la ciudadana L.R.M., quien también demandó el daño moral causado por el hecho controvertido en el caso de marras.

Por último, tenemos en segundo lugar, de acuerdo al interesante criterio doctrinario de la Sala Constitucional, antes expuesto, que el hecho comunicacional puede ser determinado por el juez, siempre y cuando reúna las condiciones para establecerlo. No cabe duda que ese acontecimiento publicado en primera plana en el Diario El Progreso, el día 10-10-2004, “Vendieron fosa a dos familias en Cementerio Metropolitano”, con sus respectivas imágenes; al menos, fue un hecho comunicacional, que fue difundido por varios días, y del conocimiento para el colectivo durante un tiempo determinado, no siendo desmentido por las autoridades correspondientes, reuniendo así los requisitos establecidos en la doctrina, a saber: “...1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta...”, siendo el último elemento fácil de comprobar, si se observa que la demanda fue admitida en 06-04-2005, seis meses aproximadamente luego, del hecho en cuestión, lo cual, en concordancia, con el acta levantada por la Defensoría del Puebla arriba, valorada y analizada, este tribunal, le otorga pleno valor probatorio, a la prueba bajo estudio, en virtud, de que la misma se evidencia, que ciertamente, el hecho invocado por la accionante si ocurrió. Así se establece.-

11) Copia certificada del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 18-02-2003, con el objeto de demostrar la directiva y sus facultades, el tribunal en cuanto a este medio de prueba, lo desecha por no coadyuvar la solución de la litis. Así se decide.-

12) Expediente de la compañía B.T., C.A. sobre esta documental, el tribunal hace el mismo análisis realizado en el particular que antecede, el cual se ratifica. Así se determina.-

13) Ejemplar del Diario el Progreso Página 2, donde se refiere a una caricatura “HASTA AQUÍ ESTA LLEGANDO EL ASUNTO DE LAS INVASIONES”, a fin de demostrar el impacto, difusión hilarante que incrementó el daño ocasionado por la empresa B.T., C.A. (…)”, el tribunal ratifica el análisis y valoración realizado en el numeral 10. Así se resuelve expresamente.-

14) En el capítulo III, promovió las testimoniales de los ciudadanos J.S.C., L.O.D.M. y J.G.U., dicho medio de prueba aun cuando fue admitido en la oportunidad, la misma no fue evacuada, por tanto, considera el tribunal inoficioso emitir pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

Asimismo, por medio de escrito de prueba complementario, promovió la prueba de informes, solicitó al tribunal:

1. Se oficie a la empresa B.T., C.A., para que informe en relación a los ingresos brutos y netos (ganancias) mensuales y anuales que percibe, así como el monto en bolívares de todos sus bienes, sobre este medio de prueba, el tribunal observa, que la misma, aun cuando se admitió en la oportunidad correspondiente, no fue evacuada, en virtud de lo cual, se hace inoficioso emitir pronunciamiento alguno. Así plenamente se resuelve.-

2. Se oficie al SENIAT, a fin de que informe, el monto mensual y anual que cancela la Empresa B.T. a ese organismo, al respecto, quien aquí suscribe considera necesario resaltar, que al ser admitida, el tribunal libró oficio Nº 0810-1.224 fechado 29-09-2006, dirigido al Gerente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria. SENIAT Región Guayana, siendo recibida la información requerida en fecha 08-05-2007, y debido a que la misma tiene el carácter de documento administrativo, el cual se asemeja a un documento público, pudiendo ser atacada por uno de los medios impugnación establecidos en nuestro ordenamiento adjetivo civil, no ocurriendo en el caso que nos ocupa, evidenciándose de dicha documental, las declaraciones mensuales del Impuesto del Valor Agregado (IVA), por tanto se le otorga valor de simple indicio, en cuanto a la capacidad económica que posee la accionada de autos. Así se determina.-

De la parte demandada:

En el capítulo I, la representación judicial de la parte demandada, reprodujo el mérito favorable de los autos, en todo lo que favoreciere a su mandante, y muy especialmente, el que se deriva de lo siguiente:

1. - En lo que respecta a derechos y deberes que derivan del contrato de compraventa que la difunta N.V.d.T., celebró con la empresa CVG FERROCASA, en fecha 08-12-1995, reprodujo el mérito que se desprende del justificativo o declaración de únicos y universales herederos, evacuado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil… de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 22-03-2005, con el objeto de demostrar que la presente demanda ha debido ser incoada en forma conjunta por todos los causahabientes de la causante en referencia, por tanto, según su decir deviene la falta de cualidad de la ciudadana B.D.T.V., para intentar a titulo individual la acción bajo estudio, sobre este punto y la prueba en cuestión, como ya se dejó sentado en el cuerpo de este fallo, el tribunal realizó un análisis al respecto, en el primer punto previo, arriba indicado, en virtud de lo cual, ratifica lo allí decidido, considerando por ende, inoficioso emitir nuevamente pronunciamiento al respecto. Así se resuelve.-

2. - Del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar, en fecha 08-12-1995, anotado bajo el Nº 07, tomo 91, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, con el objeto de demostrar que N.V. -difunta- adquirió 02 parcelas de terreno propiedad de la empresa CVG FERROCASA, en cuanto a esta instrumental, el tribunal, le observa a la parte promovente que la misma, fue analizada y valorada en el capítulo I, numeral 1, del escrito de pruebas de la demandante, por tanto se ratifica, dicha valoración. Así se decide.-

3. - Del acta o documento que suscribió B.T., C.A. por intermedio de la ciudadana A.C.A.C. -Gerente Administrativa- y el ciudadano J.A.G. -Supervisor- y con presencia del Defensor Auxiliar de la Defensoría del Pueblo del estado Bolívar, abogado L.M., en fecha 09-10-2004, de igual manera, quien aquí suscribe indica que dicha documental fue valorada en el cuerpo de este fallo, específicamente en el capítulo I, numeral 7, del escrito de promoción de pruebas de la parte adversaria. Así expresamente se establece.-

4. - Del titular de prensa, del diario El Progreso de fecha 10-10-2004 y de la caricatura de “Medito”, con el objeto de demostrar que su representada “(…) no es mencionada, ni mucho menos se le imputa responsabilidad alguna, en las referidas reseñas periódicas y en las caricaturas hechas por el Diario El Progreso, en sus ediciones correspondientes a los días 10 y 11 de octubre de 2004”, tal medio probatorio también fue analizado y valorado, en el capítulo II, numeral 10, del escrito de pruebas de la parte actora, por lo que, el tribunal, de igual manera, ratifica su valoración. Así se resuelve.-

5. - De la no constancia en autos de evidencia que se demuestre que su representada, o sus sirvientes o dependientes, haya incurrido en hecho ilícito, al respecto al tribunal, le observa a la parte promovente, que dicha alegación no es un medio de prueba, por tanto se desecha de la litis. Así se resuelve.-

6. - El mérito favorable de la factura Nº 0906, de fecha 09-10-2004, por la cantidad de Bs. 172.500,00, emitida por la parte accionada -ofrecida por la demandante anexo al escrito libelar- a fin de demostrar que su representada no incurrió en incumplimiento contractual, con respecto a este medio de prueba el tribunal observa, que el mismo versa sobre un documento privado, el cual no fue desconocido por la parte que lo emitió, por el contrario lo promovió dentro del lapso probatorio, en virtud de lo cual, se le otorga valor probatorio, debido a que de la referida instrumental se evidencia el pago de los servicios de inhumación de N.V.. Así se decide.-

7. - El mérito que se desprende del escrito de contestación de demanda en el que consta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, específicamente donde procedieron en nombre de su representada a desconocer la carta de fecha 13-10-2004, “supuestamente suscrita por el ciudadano J.M.”, el tribunal, el tribunal, al respecto le observa a la parte promovente, que tanto los planteamientos formulados por el apoderado de la parte actora como los expresados por la apoderada de la parte demandada no constituyen pruebas sino simples alegaciones de las partes toda vez que independientemente de la existencia del principio de la libertad probatoria en el cual se señalan como admisibles las pruebas que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y de otras Leyes de la República; sin embargo, debe advertirse que los escritos dirigidos a un tribunal que contienen peticiones o alegaciones, al igual que el libelo de la demanda, escrito de promoción de cuestiones previas, la contestación de la demanda, reconvención, informes y observaciones a los informes, lo que contienen son pretensiones procesales, y por lo tanto no constituyen prueba alguna, pues consisten en simples escritos emanados de la propia parte y la más acreditada doctrina tanto nacional como extranjera, establecen que la parte no puede fabricar sus propias pruebas; y por cuanto, se tratan de simples alegaciones las mismas son resueltas o bien dentro del iter procesal o en el fallo definitivo que dicte el tribunal. Por lo tanto se desechan de la solución de la litis. Así expresamente se resuelve.- (Subrayado del fallo)

8. - El mérito que se desprende de la no constancia en autos de evidencia alguna que demuestre que la parte actora haya promovido dentro del lapso de ocho (8) días consagrados en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, “para demostrar la supuesta autenticidad de la carta de fecha 13-10-2004, el tribunal, sobre este particular observa, que ciertamente la referida documental fue desconocida por la parte adversaria en el lapso de ley -contestación de la demanda- y siendo que la parte promovente no ratificó dicho medio de prueba en la oportunidad correspondiente, ni mucho menos probó la autenticidad del mismo, es por lo que, se desecha de la presente controversia. Así plenamente se determina.-

En el capítulo II, del mismo escrito de pruebas, la representación judicial de la parte demandada, promovió marcado “A”, copia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de B.T., C.A. de fecha 02-05-1996, con el objeto de demostrar que dicha compañía tiene un capital suscrito y pagado que asciende la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00), el tribunal, si bien es cierto que la referida documental no fue impugnado por la parte adversaria dentro de la oportunidad correspondiente, no es menos cierto, que ésta no coadyuva la resolución de la presente controversia, por lo que se desecha, conservando su carácter de documento público. Así se establece.-

En el capítulo III, de igual manera ofreció inspección judicial a los fines de que este tribunal se traslade y constituya en el terreno propiedad de la empresa PROMOTORA DEL DESARROLLO URBANO DE LA REGION GUAYANA, C.A. (PRODURGCA), que constituye la sede del “Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar”, observando quien aquí suscribe, que la prueba en referencia aún cuando fue admitida en el lapso legal, la misma no se evacuó por tanto, sea hace inoficioso emitir pronunciamiento al respecto. Así expresamente se determina.-

DE LOS MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO:

De conformidad con lo previsto en el ordinal Cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa éste Juzgado a establecer los motivos de hecho y de derecho en base a los cuales fundamentará la presente decisión, para lo cual hace los siguientes delineamientos:

Observa quien aquí suscribe el presente fallo, que la parte demandante, alega el daño moral como consecuencia del hecho ilícito, causado según sus dichos por el incumplimiento del contrato existente entre las partes intervinientes en el caso de marras, supra mencionado, por parte de la accionada de autos, pues debido a la situación de confusión surgida al momento de llevar el cuerpo de su progenitora a darle cristiana sepultura, en el Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, el día 09-10-2004 a las 4:00 p.m.; tal como esta previsto en el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones, en concordancia tanto con la Ordenanza Municipal de esta Ciudad Capital, así como el Reglamento Interno del Cementerio en referencia, siendo su mayor sorpresa para todos los presentes, que en la parcela propiedad de su difunta madre se encontraba otro cuerpo enterrado “(…) los sentimientos de dolor se mezclaron con impotencia, confusión, humillación, rabia y desesperación, nos sentimos burlados, sorprendidos en nuestra buena fe y confianza nos encontrábamos en medio del cementerio con los restos de mi madre y sin poder darle santa sepultura, sentí ahogo, dolor en el pecho, pero la indignación de la injusticia que se estaba cometiendo, a su vez, hizo que alzara mi voz en protesta (…)”, situación que según su decir, se extendió hasta las 10:30 p.m., cuando por intermedio de la Defensoría del Pueblo, se ordenó la exhumación del cadáver que se encontraba enterrado en la parcela Nº 1540, para que en lo tenebroso de la nocturnidad se procedió a darle santa sepultura a su madre, generándose con ello, de acuerdo a lo manifestado por la demandante el daño moral aquí reclamado.

Ahora bien, ha sido pacífica la doctrina y la jurisprudencia, al establecer que el daño moral, está conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona. Por esa razón, su naturaleza es extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual establece:

El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

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En armonía con la citada norma, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, el cual prevé:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

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Dicho esto, cabe destacar, que nuestro M.T.d.J., ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.

En ese sentido, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:

“(…) El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss)…

…La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, "acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol I. pp 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol II. pp 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual.

La recurrida comienza el desarrollo de su tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes preguntas:¿ qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o un tercero;? ¿los incumplimientos de quién así actúa deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual.? Y a renglón seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “(...) quién utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito... Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causar daño (...).

Penetrado de esta tesis, infiere los presuntos “actos ilícitos”, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales (…)”.

En armonía con el criterio jurisprudencial arriba indicado en concordancia con la doctrina patria, tenemos que, la culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto.

De lo establecido precedentemente, considera quien aquí suscribe, que es posible la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual, por tanto de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, es procedente el daño moral, pues hay casos en los cuales a pesar de mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado daños morales. Así se establece.-

Al respecto, nuestra legislación establece, que para el daño moral no se exige prueba específica, solo la prueba del daño y una presunción lógica de afectación de la personalidad o de los derechos subjetivos, sobre este particular, la Extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 5 de mayo de 1988, en juicio de M.D.S.P.D.O. Y OTROS contra SEGUROS VENEZUELA C.A, con ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., al respecto dejo asentado:

El daño moral no es susceptible de prueba. Lo que es susceptible de prueba es el llamado “hecho generador del daño moral”, que es el ilícito en si mismo, o sea, las circunstancias de hecho que lo originen y ello, por la simple razón de que el daño moral es un padecimiento que ocurre en la esfera espiritual, del fuero interno, subjetivo de la persona. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, la cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuanto sufrimiento, cuanto dolor, cuanta molestia, cuanto se mermó un prestigio o el honor de alguien. Esto queda al prudente arbitrio del Juez, como lo establece el Artículo 1.196 del Código Civil, por lo cual el aspecto conceptual de la denuncia resulta erróneo”.

El artículo 1.196 del Código Civil, establece: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente, conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de la muerte de la víctima.

Surge entonces el daño moral como consecuencia de un acto culposo, bien sea por negligencia, imprudencia, impericia y abuso del derecho, conceptuado este último, como el exceso de una persona, en el ejercicio de su derecho, a los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual se ha sido conferido ese derecho, tal como lo dispone el Artículo 1.185 del Código Civil, es decir, que ese hecho ilícito como actuación culposa, es generador de daños, que no es tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se tiene como se dejó sentado en el cuerpo de este fallo, que la parte demandante solicita la indemnización de un daño moral, según sus dichos por incumplimiento de contrato, cuya relación contractual no fue objeto de prueba en el caso de marras, debido a que la accionada reconoció el negocio jurídico en cuestión, no obstante a ello, quien aquí suscribe, del acervo y análisis de las pruebas, previamente analizadas y valoradas, constató; la existencia de una culpa dañosa (por parte de la demandada) distinta a la obligación contractual, ya que la misma se produjo, como un hecho colateral a la misma, debido a la negligencia por parte de las autoridades correspondientes de la empresa B.T., C.A., al no solventar la situación ocurrida, el día 09-10-2004 en la parcela 1540, del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar, y así proceder a la inhumación del cadáver de la de cujus N.V.D.T. -madre de la accionante de autos- de conformidad con las normas reglamentarias establecidas al respecto, infringiendo así el Reglamento de Cementerios, Inhumaciones y Exhumaciones (artículo 23), la Ordenanza Municipal que rige en esta ciudad capital para tal fin, (artículos 29 y 30), así como el Reglamento Interno del Cementerio Metropolitano de Ciudad Bolívar (artículo 9); pues procedieron a dar cristiana sepultura al cuerpo de la progenitora de la demandante a altas horas de la noche, lo cual no está permitido por nuestra legislación, por cuanto, se expuso precedentemente, de conformidad con el mencionado artículo 30 de la Ordenanza Municipal, “(…) Solamente podrán efectuarse inhumaciones desde las 8:00 AM hasta las 4:00 PM (…)”, cual era el deber de la empresa demandada, realizar la inhumación dentro de dicho horario, el cual se encuentra establecido por vía reglamentaria y/u ordenanza, incurriendo así en la comisión de un hecho ilícito paralelo a la relación contractual. Determinándose además a consecuencia de la culpa dañosa ya indicada, la existencia de un daño, el cual esta representado por el sufrimiento, de “(…) los sentimientos de dolor se mezclaron con impotencia, confusión, humillación, rabia y desesperación, nos sentimos burlados, sorprendidos en nuestra buena fe y confianza nos encontrábamos en medio del cementerio con los restos de mi madre y sin poder darle santa sepultura, sentí ahogo, dolor en el pecho, pero la indignación de la injusticia que se estaba cometiendo, a su vez, hizo que alzara mi voz en protesta (…)”, y por último, la relación de causalidad entre la culpa y el daño, la cual consiste simplemente en vincular estos dos elementos ya señalados, y que conjuntamente deben concurrir (culpa, daño y relación de causalidad) para que podamos hablar de hecho ilícito o de responsabilidad extracontractual, y siendo que en el caso que nos ocupa, se cumplieron tales requisitos como ya quedo demostrados en el texto de esta sentencia, es por lo que, el tribunal, en base a lo antes expuesto, y conforme a los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales, antes citados, considera concluyente declarar la PROCEDENCIA de la presente demanda en el dispositivo de este fallo. Así se declara.- (Destacado del fallo)

Declarada la procedencia de la demanda en cuestión y por ende el daño moral demandado, debe quien aquí suscribe, estimar la indemnización del mismo, al respecto, sostuvo la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal de Justicia, (caso NEC DE VENEZUELA, C.A. sentencia de fecha 11-07-2000) en la cual estableció:

“(...) lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la filiación cuyo petitum doloris se reclama (...) Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuanta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien (...).

(…) al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que pueden influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable (…)

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De igual manera en sentencia Nº 144 de fecha 07-03-2000, de la Sala Social, se estableció que el juez debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

(…) 1) La importancia del daño…

2) Grado de culpabilidad del demandado (a) (…)

.

En el caso en estudio, la empresa demandada de manera imprudente y negligente, no tomó las previsiones necesarias, para que no ocurriera el hecho ilícito en referencia y por ende causarle un daño moral a la accionante de autos.

Teniendo en cuenta los parámetros antes enunciados se estima la Indemnización por daño moral en el caso en estudio en la cantidad de Bs. 120.000,00. Así se decide.-

En cuanto a la indexación, solicitada en el escrito libelar, quien aquí suscribe hace necesario indicar, que ha sido pacífica la jurisprudencia patria al establecer, que la indexación por daño moral, el cual no es procedente, por ser un daño actual y además por no ser deuda de valor, como lo ha asentado la doctrina de la Sala Civil en sentencia de fecha 24-4-98, en la cual se estableció:

(…) El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de las afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

El Código Civil, en el artículo 1.196, establece la obligación de reparar el daño moral causado por el hecho ilícito y establecer que 'el juez puede acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada'.

En relación con la corrección monetaria, la doctrina expresa que la inflación no afecta a la víctima en su personalidad moral o espiritual, en sus afectos o sentimientos, y queda sujeta a la fijación del Juez en la sentencia.

Por lo tanto, ha sido criterio de esta Sala, y que hoy se reitera, que “la indexación o corrección monetaria se excluye para el daño moral”.

(Negritas del tribunal)

En consecuencia, en concordancia con el criterio antes expuesto, sumado al hecho de que el daño moral se trata de una indemnización fijada por el juez en la oportunidad de dictar el fallo, es por lo que, resulta IMPROCEDENTE su ajuste al transcurso del tiempo, vale indicar, la indexación solicitada. Así se decide.-

DISPOSITIVO:

En vista de ello, este Tribunal PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, AGRARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de DAÑO MORAL interpuesto por la ciudadana B.D.V.T.V. en contra de la empresa B.T., C.A. en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la parte demandada a pagar la parte accionante, la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 120.000,00), por concepto de indemnización de daño moral.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la indexación solicitada en el escrito libelar.

TERCERO

Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.-

De conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes. Líbrense boletas de notificación.-

Regístrese, Notifíquese y Publíquese.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en Ciudad Bolívar, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil diez (2010). AÑOS: 199º de la Independencia y 251º de la Federación.-

La Juez.

Dra. H.F.G.. La Secretaria,

Abg. Irassova Andrade.-

HFG/IA/maye.-

Publicada en el día de su fecha, previo anuncio de Ley, a las nueve y cincuenta minutos de la mañana (9:50 a.m.) Conste.-

La Secretaria,

Abg. Irassova Andrade.-

Es copia fiel y exacta a su original que certifico en Ciudad Bolívar fecha Ut-Supra.- La Secretaria,

Abg. Irassova Andrade.-