Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 9 de Enero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 09 de Enero de 2013 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000629

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-022814

PONENTE: ABG. J.R.G.C.

Partes:

Recurrente: Abogada B.C.C.M., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ.

Fiscalía: Fiscal 11º del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 09 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada B.C.C.M., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 09 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de Enero de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 (hoy 442) del Código Adjetivo Penal, en fecha 08 de Enero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 (hoy 428) eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433 (hoy 424), 436 (hoy 427) y 448 (hoy 445) del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2012-022814, interviene la Abogada B.C.C.M., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimada para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 448 (hoy 445) del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 12/11/2012 día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 09/11/2012, hasta el día 16/11/2012 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por la recurrente Abogada B.C.C.M., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano J.J.T.C., el día 13/11/2012. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 (hoy 156) del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 27/11/2012, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada B.C.C.M., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ, en el presente asunto, hasta el día 29/11/2012, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 (hoy 446) del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación. Computo efectuado de conformidad con el artículo 172 (hoy 156) del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 (hoy 427) del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, BETZABE CRISTINA COLMENÁREZ MENDOZA Defensora Pública (…) del ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ (…) ante Usted acudo a fin de interponer con base en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso de Apelación contra Auto dictado por Usted en la cual decretó Medida de Detención Domiciliaria en fecha 8 de Noviembre de 2012.

Capítulo I

De las Condiciones de Admisibilidad del Recurso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es admisible por las siguientes razones:

(Omisis)…

Por tanto, el presente recurso cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y por ello, el mismo debe ser admitido por la Corte de Apelaciones.

II

Motivación del Recurso

En fecha 8 de Noviembre de 2012 en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en este acto el Juez de Control ya nombrado declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por el procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

(Omisis)…

Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 250 del C. y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho artículo (…) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o partícipe en la comisión de hecho punible (…) motivado a que no hay hasta ahora manera de conocer si mi patrocinado tubo o no vinculación ya que el solo dicho de los funcionarios policiales no puede ser plena prueba para considerar a mi patrocinado parte de este proceso, así mismo no constan las experticias toxicológicas ni los barridos de las vestimentas, para determinar una condena anticipada como sería el ingreso al centro penitenciario, situación que llena enteramente de dudas a cualquier juzgador de razonable criterio (Omisis)…

En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

No existe peligro de obstaculización por cuanto si bien es cierto que fue decretado el procedimiento Ordinario donde el Ministerio Público “continuará” con la investigación, al cual se le hará bastante cuesta arriba, por cuanto no cuenta con testigos en el procedimiento que pueda llamar a entrevistar y así darle fuerza a lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de mi representado, por lo que mal podría considerarse que en mis defendidos se tenga la grave sospecha de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando los elementos fuertes de convicción en este tipo penal son los testimonios, testimonios estos que NO EXISTEN por lo ya manifestado, menos aún podría con su comportamiento poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dados ninguno de los supuestos del 251 del COPP en virtud de que:

1.- Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencia la posibilidad de abandonar el país.

2.- La pena del delito que le fue atribuido, tiene en su límite superior OCHO (08) años, los que dista en gran medida de los diez (10) años para la presunción del peligro de fuga (Omisis)…

Capitulo III

Petitorio

Por tales circunstancias ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden Constitucional presentados en este Recurso de Apelación, es que les SOLICITO PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el Art. 450 del C. se sirva admitir este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO con fundamento en el artículo 447 ordinales 4 concatenado con lo artículos 173, 190, 191 y 196 todos del COPP, ya que dicha decisión alejada del ámbito legal le proporciono la procedencia de una medida cautelar privativa. SEGUNDO: SOLICITO se declare CON LUGAR, por lo que les ruego respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones acuerden inmediatamente una medida menos gravosa a favor de mi defendido J.J.T.C., suficientemente identificado al principio de este recurso. TERCERO: Se ordene la nulidad del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos y en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el Artículo 256 ejusdem…

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DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En la Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 09 de Noviembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos:

…Celebrada la Audiencia Especial de Presentación de Imputado para oír a las partes, encontrándose éste debidamente asistido por su abogado defensor, la representación del Ministerio Público expuso Expongo las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, es por lo que esta Representación del Ministerio Público presenta a los ciudadanos JODFREY JOSE TORRES CORTEZ Titular de la Cedula de Identidad Nº 20.666.614(NO LA PORTA) y C.J.S.M.T. de la Cedula de Identidad Nº 19.114.565(NO LA PORTA); por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Consigno a los efectos de ser agregados al expediente, la prueba de orientación, la cual evidencia que se trata de lo siguiente: Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro, contentivo de presunta droga, la cual posee un peso bruto de diez coma nueve gramos (10,9 gramos) y un peso neto de diez coma siete gramos (10,7 gramos), que luego de ser sometida a los reactivos de SCOTT Y MARQUIZ, resulto positivo para la droga conocida como COCAINA, no tiene usos terapéuticos en la actualidad, dicha droga fue incautada al ciudadano C.J.S.M., igualmente fue incautado Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro, contentivo de presunta droga, la cual posee un peso bruto de doce coma dos gramos (12,2 gramos) y un peso neto de doce gramos (12 gramos), que luego de ser sometida a los reactivos de SCOTT Y MARQUIZ, resulto positivo para la droga conocida como COCAINA, no tiene usos terapéuticos en la actualidad, dicha droga fue incautada al ciudadano YODFREY JOSE TORRES CORTEZ. En virtud de lo anterior, solicito al Tribunal se DECRETE LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó continúe la causa por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, conforme a lo establecido en el artículo 372 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente en cuanto a la medida de coerción personal, solicito se le imponga la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son que la acción no se encuentra prescrita, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, existen elementos fundados de convicción para determinar que el ciudadano ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho, contamos con un acta policial donde dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar, el registro de cadena de custodia, la experticia practicada a la droga, existe una presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización por la pena que podría llegar a imponerse, se trata de un delito permanente, un delito considerado de lesa humanidad, pluriofensivo, la cantidad de la droga incautada, es todo

Se impuso a los imputados del Precepto Constitucional que los exime de declarar en causa propia, informándole el Tribunal que lo harán sin juramento en caso de consentir a prestar declaración, e impuestos de los hechos que se les atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron así como de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, tal como lo establece el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; Se le preguntó a los Imputados si deseaban rendir declaración frente a lo cual manifestaron su deseo de declarar y expuso JODFREY JOSE TORRES CORTEZ: No deseo declarar, es todo. C.J.S.M.: No deseo declarar, es todo.

Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa: Vistos los elementos expuestos por la representación fiscal, ésta defensa considera que no están dados los elementos que establece el artículo 250 del COPP, para considerar prudente la imposición de una Medida Privativa, ya que sólo el dicho de los funcionarios policiales no puede hacer plena prueba, para considerar que en efecto mi representado tenga alguna vinculación con éstos hechos. Así mismo se desprende de la revisión efectuada al expediente que no constan las experticias toxicológicas ni los barridos de las vestimentas, para determinar una condena anticipada como lo sería el ingreso al centro penitenciario. No estoy de acuerdo con la flagrancia, estoy de acuerdo con el procedimiento abreviado, es todo.

Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada quien expone: A todo evento, por cuanto mi defendido el ciudadano C.S., en entrevista previa antes del comienzo del acto, a manifestado que es inocente completamente de los hechos que tratan de imputarle, la Defensa ante la revisión del presente expediente, observa que faltan las pruebas de toxicología y la de barrido, considera prudente la aplicación de una medida sustitutiva ya que mi representado no tiene vinculación con los hechos que tratan de imputarle. Igualmente que lo expuso la defensa pública, no estoy de acuerdo con la flagrancia y estoy de acuerdo con el juicio abreviado, a los fines de intentar lograr un juicio a la mayor brevedad, donde a través de las pruebas de la misma representación fiscal y las pruebas que presentaremos oportunamente demostraré la inocencia del ciudadano C.S., quien no tiene antecedentes predelictuales, goza de buena conducta de buena reputación como un hombre trabajador, serio y responsable, en el municipio Morán donde reside, es todo.

Luego de oídas las partes y a los imputados, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada este Tribunal observa: PRIMERO: Se declara con lugar la calificación de flagrancia conforme a lo establecido en el Ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los imputados fueron aprehendidos en el momento de estar ocurriendo el hecho ilícito por el cual los presentan ante este tribunal. SEGUNDO: Se ordena seguir la presente causa por el Procedimiento Abreviado, conforme a lo establecido en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que esté evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, como lo son los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos que se les atribuye, y que permiten presumir que los mismos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho, constituidos dichos elementos del 1.- ) Acta Policial suscrita por los funcionarios W.R. , Q.J. y castillo L. donde se señala el modo, lugar, tiempo en que sucedieron los hechos y los objetos que se incautaron, inserta al folio cinco (03) y cuatro (4) 2.- ) cadena de custodia cursa en folio nueve(09) al once (11) del presente asunto 3) Acta de investigación penal de fecha 22 de Julio 2011 4) prueba de orientación donde arroja un peso bruto de 10,9 gramos y un peso neto de 10,7 gramos QUINTO Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, en relación a los ciudadanos: JODFREY JOSE TORRES CORTEZ Titular de la Cedula de Identidad Nº 20.666.614, C.J.S.M.T. de la Cedula de Identidad Nº 19.114.565, se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, en primer lugar, el supuesto previsto en el numeral 2 del mencionado artículo 251, por la pena que podría llegar a imponerse; concurre además el supuesto del numeral 3 ejusdem referido a la magnitud del daño causado; circunstancias estas que determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad, y en ese sentido, tal como lo señala el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso. Su disposición

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el 250 Código Orgánico Procesal Penal DECRETA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JODFREY JOSE TORRES CORTEZ Titular de la Cedula de Identidad Nº 20.666.614, C.J.S.M.T. de la Cedula de Identidad Nº 19.114.565, debiendo cumplir la medida impuesta en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (URIBANA), por encontrarse llenos lo extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena O. a los Tribunales Juicio Nº 01 en la causa KP01-P-2011-015301, Tribunal de Juicio Nº 02, en la causa KP01-P-2011-007799, Tribunal de Control Nº 08 en la causa KP01-P-2010-002518 Tribunal de Juicio Nº 06 en la causa KP01-P-2010-001046 y al Tribunal de Ejecución Adolescentes en la causa KP01-D-2007-001109, a los fines de notificar lo decidido en ésta fecha, en relación al imputado J.J.T.

Se acordó la continuación de la causa por Procedimiento Abreviado de conformidad con el artículo 372 de código orgánico procesal penal. Se libro oficio, Regístrese, Publíquese, Cúmplase…

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TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que la recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 (hoy 439) ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 09 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Señala la recurrente como único punto de impugnación lo siguiente:

…En fecha 8 de Noviembre de 2012 en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en este acto el Juez de Control ya nombrado declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por el procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

(Omisis)…

Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Artículo 250 del C. y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho artículo (…) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o partícipe en la comisión de hecho punible (…) motivado a que no hay hasta ahora manera de conocer si mi patrocinado tubo o no vinculación ya que el solo dicho de los funcionarios policiales no puede ser plena prueba para considerar a mi patrocinado parte de este proceso, así mismo no constan las experticias toxicológicas ni los barridos de las vestimentas, para determinar una condena anticipada como sería el ingreso al centro penitenciario, situación que llena enteramente de dudas a cualquier juzgador de razonable criterio (Omisis)…

En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

No existe peligro de obstaculización por cuanto si bien es cierto que fue decretado el procedimiento Ordinario donde el Ministerio Público “continuará” con la investigación, al cual se le hará bastante cuesta arriba, por cuanto no cuenta con testigos en el procedimiento que pueda llamar a entrevistar y así darle fuerza a lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de mi representado, por lo que mal podría considerarse que en mis defendidos se tenga la grave sospecha de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando los elementos fuertes de convicción en este tipo penal son los testimonios, testimonios estos que NO EXISTEN por lo ya manifestado, menos aún podría con su comportamiento poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dados ninguno de los supuestos del 251 del COPP en virtud de que:

1.- Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencia la posibilidad de abandonar el país.

2.- La pena del delito que le fue atribuido, tiene en su límite superior OCHO (08) años, los que dista en gran medida de los diez (10) años para la presunción del peligro de fuga (Omisis)…

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Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 (hoy 236) ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 (hoy 236) ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud F., el J. está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 (hoy 242) del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y P., sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 (hoy 237) y 252 (hoy 238) del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

   Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado C.Z. de M., en los siguientes términos:

   …(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.

   En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….

   No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012 ha establecido en relación a los beneficios que se otorgan en la fase de ejecución, con respecto a los delitos de drogas lo siguiente:

   “…En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “J.J.S.G.”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Subrayado y N. de esta Alzada)

   Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción del procesado de auto, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 (hoy 237) del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250 (hoy 236), 251 (hoy 237), 252 (hoy 238) en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de auto, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada B.C.C.M., actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano JODFREY JOSÉ TORRES CORTÉZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 09 de Noviembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines legales consiguientes.

P., regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 09 días del mes de Enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara

El Juez Profesional (E),

Presidente de la Corte de Apelaciones

José Rafael Guillen Colmenares

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.A.V.S.

La Secretaria

Abg. E.C.

ASUNTO: KP01-R-2012-000629

JRGC/rmba