Decisión de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 13 de Abril de 2016

Fecha de Resolución13 de Abril de 2016
EmisorTribunal Superior Tercero del Trabajo
Número de ExpedienteGP02-R-2015-000301
PonenteYudith Sarmiento
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, Trece (13) de Abril de 2016

205° y 157°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2015-000301

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2013-002157

DEMANDANTE (Recurrente) B.C.P.U., titular de la cedula de identidad Nº V-11.604.270.

APODERADOS JUDICIALES L.E., L.L. y A.R., inscritos en el IPSA bajo los Nº 69.474, 102.705 y 78.488 respectivamente.

DEMANDADAS (Recurrentes) “ASERCA AIRLINES, C.A.”, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de Marzo de 1968, bajo el Nº 746; Y “SERVISERCA, C.A.”, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de Mayo de 1992, bajo el Nº 13, Tomo 18-A.

APODERADA JUDICIAL M.U., inscrita en el IPSA bajo el Nº 142.174.

TRIBUNAL A- QUO

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Cinco (05) de Octubre de 2015.

ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto, en fecha Trece (13) de Octubre de 2.015, por la Abogada: L.E., inscrita en el IPSA bajo el Nº 69.474, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente; Y por la abogada: M.U., inscrita en el IPSA bajo el Nº 142.174, en su carácter de apoderada judicial de las partes accionadas recurrentes, ésta en contra de sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Cinco (05) de Octubre de 2015, en el juicio incoado por la Ciudadana: B.C.P.U., titular de la cedula de identidad Nº V-11.604.270, contra “ASERCA AIRLINES, C.A.” y “SERVISERCA, C.A.”, en la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada contra ASERCA AIRLINES, CA y Con Lugar la solidaridad de la demandada contra SERVISERCA, C.A.

Recibidos los autos y enterada la Juez de la causa, se fijó en fecha dos (02) de Marzo de 2.016, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo cuarto (14°) día hábil siguiente, a las 09:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha Veintinueve (29) de Marzo del año 2.016, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron la Abogada: M.U., inscrita en el IPSA bajo el Nº 142.174, en su carácter de apoderada judicial de las partes accionadas recurrentes. Igualmente se deja constancia de la incomparecencia de la parte actora recurrente ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno. Seguidamente se procede a diferir el dispositivo oral del fallo, para el día MARTES CINCO (05) DE ABRIL DE 2016 A LAS 10:00 A.M.

En fecha Cinco (05) de Abril del año 2.016, se celebró Audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, a la cual asistieron la Abogada: L.E., inscrita en el IPSA bajo el Nº 69.474, en cu carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente. Y la Abogada: M.U., inscrita en el IPSA bajo el Nº 142.174, en su carácter de apoderada judicial de las partes accionadas recurrentes. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por las partes accionadas recurrentes. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Cinco (05) de Octubre de 2015.

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Cinco (05) de Octubre de 2015, en la cual se declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada contra ASERCA AIRLINES, CA y Con Lugar la solidaridad de la demandada contra SERVISERCA, C.A.

En fecha Trece (13) de Octubre de 2.015, fue presentado recurso de apelación por la Abogada: L.E., inscrita en el IPSA bajo el Nº 69.474, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente; Y por la abogada: M.U., inscrita en el IPSA bajo el Nº 142.174, en su carácter de apoderada judicial de las partes accionadas recurrentes. En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Cinco (05) de Octubre de 2015, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales incoare la Ciudadana: B.C.P.U., titular de la cedula de identidad Nº V-11.604.270, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano: J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente y parte accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Cinco (05) de Octubre de 2015.

La sentencia apelada cursa del Folio 102 al Folio 152 de la Pieza Separada Nº 1, que declaro, se lee, cito:

(Omiss/Omiss)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Luego de revisar exhaustivamente la presente causa, está Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos establecido en los artículos 26 , 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, la accionante del caso de marras en su libelo de demanda que corre inserta a los folios 01 al folio 18, como en el escrito de subsanación que corre inserto al folio 87 al folio 127, del presente expediente del caso de marras,, arguyendo que la actora , inicia la relación laboral en fecha 01 de julio de 1995, hasta el 30 de septiembre de 2012. Para su patrón que bien lo define como la entidad de trabajo ASERCA AIRLINES, CA y solidariamente a la empresa SERVISERCA,C.A, entidad de trabajo que administraba los asuntos relacionados con el personal , pagaba la nomina y por ende solidaria con la empresa ASERCA AIRLINES, C.A Arguye que se desempeñaban en el cargo de jefe de cabina, con un horario variable y que por la labor realizada le cancelaban una remuneración variable, el cual comprendía un salario fijo, mas bonificaciones que fueron denominada a lo largo de la relación laboral como , bonificación de comida, y , aunado al pago de horas extras diurnas y horas extras nocturnas, domingos trabajados y otros conceptos denominados pagos en dólares por viaje al exterior.

Siguiendo el hilo argumentativo, sostiene la accionantes que, notifico que a partir del 11 de septiembre del 2012, había decido dar por terminada la relación laboral y procedía a renunciar,. Alegando que la Relación laboral tuvo un tiempo de duración de 17 años , o2 meses y 10 días.

Señalado lo anterior, corre al folio 392 al folio 394, del expediente la contestación de la demanda por parte de la accionada ASERCA AIRLINES,, C.A. La cual niega la relación laboral.

Ahora bien, con vista a , los alegatos formulados por ambas partes en la audiencia oral, pública y contradictoria llevada a cabo y las pruebas supra valoradas, pertinente resulta por parte de etsa juzgadora traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia bajo la Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., en el juicio de estabilidad laboral seguido por los ciudadanos J.C.M.M. y otros contra el ciudadano PANAYOTIS ANDRIOPULOS KONTAXI, el 22 de abril de 2005, respecto a la distribución de la carga probatoria, en la cual precisó: “(…)

Por otra parte, en los procesos laborales para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

En interpretación de la citada norma legal, en sentencia N° 61 de 16 de marzo de 2000, y que hoy se reitera, esta Sala expresó conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, que ésta presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo- salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia… omisis)

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Sala, si bien es cierto que la parte demandada tiene la carga de la prueba cuando niega de manera simple, no es menos cierto que el actor debe demostrar, por medio de algún elemento probatorio, la prestación personal del servicio para que se presuma la existencia de la relación de trabajo, siendo carga del demandado negar y demostrar la inexistencia de dicha relación, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, no lo contrario, como lo estableció la Alzada.

Siendo que la parte actora no demostró la prestación personal del servicio que conllevara a presumir la existencia de la relación de trabajo entre ellos y el demandado, la Sala declara improcedente la demanda (…)

El anterior criterio ha sido reiterado ampliamente por la Sala de Casación Social, tal y como quedó determinado en el juicio de estabilidad laboral seguido por el ciudadano J.G.B.S., contra la SOCIEDAD CIVIL RUTA 01, con ponencia del Magistrado J.R.P., de fecha 28 de junio de 2007, que esta Superioridad comparte a plenitud, que, respecto a las reglas de distribución de la carga de la prueba, previstas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció:

Omisis “…Así pues, en el presente caso, la Sala constata que efectivamente el Juzgado ad que, una vez a.l.t.e. que la accionada dio contestación a la demanda, interpretó, en forma errada, el régimen de distribución de la carga de la prueba, y, como consecuencia de ello, el contenido y alcance del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también, la jurisprudencia de la Sala establecida, en casos similares al presente, para los casos de la prestación de servicio como avance –chofer que conduce un vehículo y presta servicios en el transporte público terrestre, sin tener la titularidad o propiedad del mismo-, en las sentencias Nos. 337 y 1218 de fechas 7 de marzo y 3 de agosto de 2006, casos C.A. Sanabria vs. Unión de Conductores San Antonio y Asociación de Conductores Casalta-Chacaíto-Cafetal…Omisis…

Al respecto, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, el demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal (Sentencia N 41 de fecha 15 de marzo de 2000).

De acuerdo con lo anterior, y tomando en cuenta que en la contestación, la demandada negó la relación de trabajo, le corresponde al actor la carga de la prueba, razón por la cual, el Juez de alzada, incurrió en falsa aplicación de la presunción de Laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tener como admitida la prestación personal de servicio.

Por todos los motivos expuestos, considera la Sala que en el caso examinado, la recurrida quebrantó la jurisprudencia que en forma pacífica y reiterada viene aplicando la Sala sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral. En consecuencia, se declara procedente el recurso de control de la legalidad y la nulidad del fallo recurrido en conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

Ahora bien, conteste con los criterios jurisprudenciales antes parcialmente trascritos, negada la relación laboral en los términos en que lo hizo la accionada, es a la actora del caso de marras a quien le correspondía la carga de la prueba respecto a la prestación de sus servicios y observa esta juzgadora, al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, que la accionante logró demostrar que le haya prestado sus servicios a la parte demandada. Principal, obsérvese las probanzas que corren inserta desde el folio 176 al folio 265, así como las pruebas del RIF, consignadas por las demandas de autos, siendo que la demandad principal tiene un edificio denominado ASERCA AIRLINES, asimismo véase al folio 164 y no menos pertinente e idónea la pruebas de los carnet de la actora con el membrete de la accionada Principal; es decir ASERCA AIRLINES, C.A , también ha de evidenciarse que la prueba que corre al folio 314, la cual es un recibo del pago de las prestaciones sociales que realizo ASERCA AIRLINES, C.A a la actora, probanza está consignada por la mencionada accionada y la cual se le concedió pleno valor probatorio, en base a los principios de prueba entre los cuales están el de pertinencia, legalidad, inmaculacion de la prueba y de la facultad que tiene el juez y jueza de escudriñar la verdad analizar las pruebas y asimismo concatenarla; ya que las pruebas darán al juez y jueza el norte de la verdad procesal a los fines de establecer y consolidar el Estado de Justicia y de Derecho Social que promulga la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; por tanto, se determina que ciertamente existió una relación laboral entre la actora y la accionada demandada como patrono que lo es la entidad de trabajo ASERCA AIRLINES, CA. Así se establece

En este mismo orden de ideas, la demandada solidaria quien los es SERISERCA, C.A reconoce la fecha de la relación laboral, por tanto ella misma se hace solidaria con los conceptos demandados por la hoy actora. Asimismo reconoció su fecha de inicio, mas no la fecha del 30 de septiembre que alega la acciónate que culmino la relación laboral, pues señala que la misma actora en su escrito de subsanación de la demanda al folio 88 y su vuelto, menciona que procedió a renunciar en fecha 11 de septiembre de 2012. En consecuencia revisado el cumulo probatorio y lo mencionado por la codemandada , ciertamente se tiene que la acciónate señala en su libelo de la demanda como en el escrito de subsanación de la demandada que ciertamente renuncia el 11 de septiembre de 2012, no ha siendo mención laguna la accionante que laboro el preaviso, ni menso aun se desprende del cumulo probatorio que así se haya demostrado, Por tanto se tiene que la fecha de inicio de la relación laboral es el 01 de julio de 1995 y la fecha de culminación de la relación laboral es el 11 de septiembre de 2012. Así se decide..

Siguiendo el discurrir de los alegatos de la entidad de trabajo ASERCA AIRLINES, C.A la cual en su escrito de pruebas , se limita es ha consignar argumentos de defensa referidas a la negación de la relación laboral , mas no logra desvirtuar los conceptos demandados así como sus montos; no obstante revisando el derecho y las pruebas que consigna la demandada solidaria que bien se desprende del material probatorio, consignado por las parte, véase el folio 58 de la pieza principal, así como al folio 256 de la misma pieza principal que es una empresa que le prestaba servicios al seleccionar y administrar el personal requerido por las empresas dedicadas a la fabricación, ventas, importación y exportación de aeronaves y material aéreo, la contratación de personas especializadas en el tráfico aéreo. Se puede desprender de la contestación de la demanda , en el folio 291, señala que a la actora percibía un salario base mensual equivalente a las 65 horas de vuelo que se estableció en el contrato de la demanda, arguye que la accionante no percibía una remuneración variable. , que comprende un salario fijo, mas bonificaciones denominadas “Bonificación de Comida” o , adicionalmente pagos de horas extras, domingos trabajados . No obstante, al analizar el contrato de trabajo, que corre inserto al folio 168 al folio 172, se desprende de la cláusula tercera, parágrafo primero y segundo que ciertamente el salario estaba representado por un monto mensual básico de Bs. 3.982,00, mas el pago de 02 guardias mensuales , establecidos en los términos de la cláusula quinta, asimismo se evidencia en el contenido del parágrafo primero que la accionada solidaria, pagara una prima por la realización de cada hora de vuelo adicional, la cual será consideradas como hora extra y se calculara con un incremento de 50% la hora base, pero en exceso de las 65 horas de vuelo señaladas , así como una prima por la realización de guardias en exceso de las dos guardias mensuales referidas, estableciéndose el valor de cada prima. Estableciéndose que dichas primas serán consideradas como salario variable de conformidad con el artículo 216 de la LOT. Asimismo al realizar una revisión exhaustiva de los recibos de pagos de la accionada solidaria , los cuales rielan en la pieza principal del expediente de marras a los folios 315 hasta el folio 326 los cuales fueron reconocidos por la accionantes . Por tanto, al detallar los salarios mensuales, diarios e integrales, mas los bonos que señalan el contrato y , alegados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de estas , se tiene que no están reflejados en los recibos consignados por la parte accionada solidaria SERVISERCA, C.A. y en virtud de la aplicación de las máximas de experiencia aunado a lo convenido en el contrato y lo peticionado por la actora es que se tiene que ciertamente existe una diferencia en cuanto al salario que debió estipularse a los fines de realizar los cálculos para el pago de los pasivos laborales a los cuales era beneficiaria la acciónate del caso de marras, en virtud de ello se tomara en cuenta los salarios tomados en cuenta para el cálculo de los conceptos que se demandan y que revisado el derecho sea acreedora la acciónate del caso de marras. Así se decide..

Ahora bien es pertinente señalar que s entiende por salario y a tales fines se trae a colación sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1513 de fecha 17 de diciembre de 2012 y cuyo ponente es la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roa en la cual se señala como debe estar conformado el salario normal y la cual se cita a continuación: “ …( omissis) Esta integrado por las percepciones económicas que el trabajador recibe a cambio de su servicio en forma constante y con regularidad, quedando excluidas las percepciones accidentales y la antigüedad y la que la ley señala que no tienen carácter salarial. De modos que si el trabajador recibe primas, comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos conforman el salario normal; no obstante, a la luz del precitado articulo resultan excluidos de dicha noción las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley sustantiva laboral considere que no tiene carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el salario normal producirá efectos sobre si mismo. “… (Omissis). Fin de la cita.

En este orden de ideas, se considera pertinente traer el siguiente criterio de la Magistrado Carmen Elvigia Porras de Roas de fecha 10-05-2013, Sentencia Nº 268 y la cual sostuvo con respecto al salario lo siguiente: …( Omissis) “ Al haber sido admitida en el proceso la prestación de servicio, corresponde a la parte demandada demostrar la base salarial, ya que el patrono es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador. De conformidad con los dispuesto en los articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asi como de la Doctrina reiterada de esta sala de Casación Social referido a la distribución de la carga de la prueba, al haber sido admitida en proceso la prestación de servicio, corresponde a la parte demandada demostrar la base salarial, ya que es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, siendo la consecuencia inmediata de dicho incumplimiento, el tenerse como admitidos por el demandante en su libelo. …( Omissis) fin de la cita.

En virtud de los criterios antes expuestos, así como lo anteriormente indicado por esta juzgadora, se evidencio que los salarios mensuales, diarios y bonos percibidos durante la relación laboral, así como las horas diarias, nocturnas, y extras que se evidencia que percibía la accionante y que fueron canceladas y mas aun coinciden con cada una de las horas extras diarias y nocturnas que reflejan la accionante en los cuadros que detallan a los folios 88 y especialmente al folio 91 alegado por la actora del caso de marras, es que esta sentenciadora los tomaran en cuenta los salarios a los fines del cálculo de los conceptos demandados durante el tiempo que duro la relación laboral para los accionates Así se decide.

En lo que respecta, a la norma sustantiva en la cual la accionante, sustenta los cálculos para proceder a demandar los montos y conceptos que a bien tienen demandar, esta juzgadora señala lo siguiente: en referencia a la actora, se tiene que el inicio de la relación laboral quedo probada desde la fecha 01 de julio de 1995 y culminada esta en fecha 11 de septiembre del 2012, lo cual arroja una duración de 17 años, 02 meses y 13 días. Así se decide.

Así mismo, se puede observar, la relación laboral se inicia estando en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo anterior a la del año 1997 y a la fecha de culminación en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras; pues bien la accionante realizan todos sus cálculos desde la fecha de inicio hasta su culminación en base a la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras , la cual entro en vigencia el día 07 de mayo del 2012

Entonces, en sintonía con lo expuesto anteriormente y siendo que en las pruebas de autos la demandada no demostró haber pagado las Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral se tomara en cuenta el salario variable sustentado y probado por la accionante. Así se decide.

Asimismo, resulta oportuno, señalar que ha sido criterio reiterado por el más Alto Tribunal de la República, que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento. De igual forma, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual, pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 25 días del mes de julio de 2012). Así se establece.-

Por otra parte, la parte actora, ciudadana S.N.F.A., comenzó una prestación personal de servicio en fecha 29 de marzo de 2012, es decir, que dicha relación laboral nació con la vigencia de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997), y que la misma pretende reclamar derechos laborales con la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras.

En este sentido, la irretroactividad de la ley es uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, el cual está estrechamente vinculado con el de seguridad jurídica y el de legalidad; conforme a tal principio, la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, encontrándose fuera del ámbito temporal de aplicación de una nueva ley, aquellas situaciones que se originaron, consolidaron y causaron efectos jurídicos con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.

El relatado principio tiene su consagración constitucional, en el artículo 24 de nuestra Carta Constitucional, en los términos que a continuación se transcriben:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

. (Negrillas de esta Alzada).

Lo filosófico del principio en comento, es la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de mayo de 2009 (Caso: J.P.M. y otros contra la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Portuguesa, expediente No. AA60-S-2011-000405), en relación al principio de irretroactividad de la Ley, dejó sentado lo siguiente:

A los fines de verificar lo alegado por el recurrente, se estima necesario transcribir parcialmente el fallo recurrido, cuando textualmente estableció:

En atención al primer punto controvertido relativo a la condenatoria del beneficio de alimentación (cestas ticket), conceptos éstos que fueron un hecho controvertido y discutido durante el desarrollo del juicio; es importante destacar, que el beneficio que aquí se reclama, nace con ocasión de la promulgación de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, según Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.538 de fecha 15/09/1998, la cual por disposición del artículo 10 ejusdem, entraría en vigencia el 1 de enero de 1999.

Posteriormente, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 38.094, se deroga la ley que la antecedió, pero el beneficio alimentario se mantiene. Ente (sic) las principales reformas de esta nueva ley (2004) están de las modalidades de cumplimiento del beneficio así como la reducción del número de trabajadores beneficiados. El 28/04/2006, en la Gaceta Oficial Nro. 38.426 de la República Bolivariana de Venezuela, sale publicado el reglamento de la Ley in comento.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación al pago de Cesta Ticket (sic) Alimentación ha señalado en sentencia Nro. 0327 Del 23/02/2006 (Caso: Bohórquez contra Construcciones Industriales, C.A. y otro) que cuando se ha verificado que el empleador ha incumplido con este beneficio que le correspondía al trabajador en su debido momento, tal concepto puede ser reclamado por el trabajador y el pago del mismo es procedente en bolívares por parte de la accionada al no ser satisfecho en su oportunidad.

En cuanto a la forma de pago del beneficio del cesta ticket de alimentación el cual se encuentra contemplado en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su parágrafo primero, se indica que si el patrono otorga el beneficio de cupones o tikets, corresponderá uno por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a 0.25 Unidades Tributarias ni superior a 0,50 Unidades Tributarias.

Artículo 5. (Omissis).

Por su parte, el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, específicamente el artículo 36, previsto en el TÍTULO V, denominado “DE LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR O EMPLEADORA”, señala: (omissis).

Ahora bien, ciertamente, tal como lo adujo el Juez a quo, fue a partir del 28 de abril del año 2006, que se estableció la forma de cancelar por el patrono el beneficio no pagado en el tiempo que debía hacerlo, en cuyo supuesto se estipula que debe hacerse con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el incumplimiento. Sin embargo, antes de la entrada en vigencia de dicho Reglamento, cuando no existía tal especificación normativa, conforme a la jurisprudencia dictada por esta Sala de Casación Social, en la interpretación de las normas relativas a Ley del Programa de Alimentación para los Trabajadores, posteriormente Ley de Alimentación para los Trabajadores, la solución había sido que el beneficio de alimentación adeudado debía cancelarse por los días efectivamente laborados, calculados por el valor de la unidad tributaria que refiere el artículo 5, parágrafo primero, para el momento en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, es decir, al valor de la unidad tributaria vigente para cada período.

En el presente caso, se observa que la parte actora reclama el incumplimiento del suministro del beneficio de alimentación, en el período comprendido desde el 1° de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre del año 2005, es decir, antes de que se encontrara en vigencia el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

En este orden de ideas se advierte, que el principio de irretroactividad de la Ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Por su parte, la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero del año 2005, sobre el particular, señaló lo siguiente: La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las Leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia N° 1507 de 05.06.03 (Caso: Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001, 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la Ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma J.S.-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una Ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso D.S.C.) y 104/2002 (Caso D.R.G.), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquín, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

En atención a lo antes expuesto, evidencia la Sala, que la decisión del Superior resulta contraria al principio de irretroactividad de la Ley, al ordenar a la demandada el pago del beneficio de alimentación con base en una normativa legal, como lo es el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual no se encontraba vigente para el período en que los demandantes reclamaron el beneficio de alimentación o cesta tikets, razón por la cual incurre en la infracción que se le imputa. En consecuencia, resulta procedente, el presente medio excepcional de impugnación. Así se resuelve

. (fin de la cita)

Al hilo de lo antes narrado y como bien ha señalado insupra la Sala citando al Doctrinario Sánchez –Covista H.J., en su libro La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149/237, el cual establece que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos”, Dilucidado los puntos debatidos ante este TRIBUNA PRIMERO DE Primera Instancia de juicio, corresponde en este sentido pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados en base a los criterios anteriormente transcrito y a cual se adhiere esta juzgadora:

  1. Antigüedad: En el presente caso, se evidencia que la accionante terminó su relación de trabajo estando en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en fecha 11 de septiembre de 2012 en este sentido, corresponde calcular el monto de la Antigüedad conforme lo establece el artículo 108 de a la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997 por formar parte de la garantía de las prestaciones sociales y conforme a lo establece el artículo 142, literal c), de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012) ya que conforme a lo establecido en la disposición segunda , numeral 2), el cálculo con la nueva Ley es retroactivo desde junio de 1997, por lo que le correspondería el monto que resulte mayor entre la garantía y el calculo retroactivo de antigüedad al último salario, conforme lo establece el artículo 142 literal d). Así se decide.-

    Sobre la procedencia de los demás conceptos y cantidades demandados:

    ANTIGÜEDAD, ARTICULO 108 LOT. 1997 La antigüedad puede definirse como el tiempo total acumulado durante el cual el trabajador presta sus servicios para un patrono, por éste motivo el trabajador tiene derecho recibir cierta indemnización como recompensa por todo ese tiempo de servicios prestado.

    De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalentes a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

    Salario base para el cálculo de las Prestaciones: La Prestación de Antigüedad será calculada tomando como base el salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado y se deberá incluir la cuota parte de lo que le corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios.

    Asimismo las incidencias salariales de conformidad con el artículo 174, parágrafo primero LOT, el cual señala 15 días de salario por el salario diario divido entre 360 días se obtendrán, así la alícuota de utilidades. Ahora bien en cuanto a la incidencias de bono vacacional y de conformidad con el artículo 223 de la LOT se tiene 7 días de salario más 01 día por cada año de prestación de servicio hasta un total de 21 días de salario y el cual se multiplicara por el salario diario y se dividirá entre 360 días obteniéndose así la alícuota del bono vacacional; entonces para obtener el salario integral se sumaran las cantidades obtenidas de las alícuotas de bono vacacional, como las alícuota de utilidades y se sumaran este resultado al salario diario obteniéndose, así el salario integral.

    Ahora bien de conformidad con el articulo 142 de la LOTT el calculo sobre la antigüedad se realizara de conformidad al articulo 142 ordinal c y d y el monto que resultare mayor será el que se ha de ordenar el pago a los fines del concepto demandado por antigüedad. Así se decide.

    Siguiendo le hilo discurrido en el presente punto, se sostiene que ciertamente como la accionate lo alego y quedo probado en autos, el salario que tomo la accionada a los fines del pago del presente concepto de antigüedad demandado no es el indicado en el articulo 122 , segundo aparte y e l cual establece que se cita textualmente el articulo …( Omisis) “ En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a camisón o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el calculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculados de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o la trabajadora…( omisis)… Asimismo el salario para el calculo de antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al inicio de la relación laboral, bien es sabido que siendo un salario variable de conformidad con el articulo 146 segundo aparte, siendo la modalidad el salario variable el calculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior . Así se decide

    Se procederá entonces a realizar el cálculo de la ANTIGÜEDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 142 DE LA LOTTT

    En este sentido, a los fines de los cálculos se debe tomar en cuenta lo dispuesto en el Art. 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, específicamente lo dispuesto en el segundo párrafo, que hace referencia a que en el caso de cualquier modalidad de salario variable, las prestaciones sociales se debe calcular tomando como base el promedio de vengado durante los seis meses anteriores, de manera integre todos los conceptos, tal como lo señala lo señala la actora al folio 40 al folio 41

    Así pues, esta juzgadora, determina que el salario normal, está compuesto por los siguientes montos y conceptos:

    1. Salario mensual, que será reflejado las cantidades en el capítulo prestación de antigüedad.

    2. Horas Extraordinarias diurnas y nocturnas

    1. Días domingos trabajados, pagos pendientes, bono de higiene y seguridad, bonificación de comida y bono.

    El salario integral para el mes inmediato a la terminación de la relación de trabajo se calcula sobre el salario normal aplicándole la alícuota de Bono Vacacional de 30 días conforme a lo establecido en el art. 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores y la alícuota de Utilidades de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 131 Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores.

    En virtud de la aplicabilidad del artículo 122 de la LOTT, se tiene que de acuerdo a los salarios que de conformidad con las probanzas consignadas y que se tiene como ciertos los salarios mensuales, diario e integrales aportados por la actora. A continuación se procede a realizar los cálculos en la siguiente tabla:

    Mes Salario V. M. Salario D. Alícuota B.V Alícuota U. Total Salario integral

    M.2.. Bs. 7. 311,97 Bs. 243,73 Bs. 14,22 Bs. 20,31 Bs. 278,26

    Abril.2012 Bs. 6.720,80 Bs.224,03 Bs.13,07 Bs.18,67 Bs.255,77

    Mayo-2012- Bs. 9.235,50 Bs. 307,85 Bs. 17,96 Bs. 25,65 Bs. 351,46

    Junio-2012 Bs.25.394,26 Bs. 846,48 Bs. 49,38 Bs. 70,54 Bs. 966,40

    Julio-2012- Bs. 1.575,80 Bs. 52,53 Bs. 4,38 Bs. 2,31 Bs.59,22

    Agosto.2012 Bs. 17.349,54 Bs. 578,32 Bs. 48,19 Bs. 20,37 Bs. 646,88

    TOTAL Bs. 67.587,87 Bs. 411,28

    Siendo entonces que ha quedado firme que la relación laboral tuvo un tiempo de duración de 17 años, 10 meses y 02 días , se tiene entonces que la actora es acreedora de 510 días de antigüedad al ultimo salario que arrojo la cantidad de Bs. 411,28. El cual se multiplica por la cantidad de 510 días, no arroja la cantidad de Bs. 209.752,80 por el concepto de antigüedad y al cual se deberá descontar lo cancelado y reconocido por la actora y siendo que recibió la cantidad por antigüedad de Bs. 135.259,20 y hubo un único anticipo que reconoció la actora haber recibido, el cual asciende a la cantidad de Bs. 49.845,36. Siendo que el restante monto de los anticipos no quedaron probados que los recibió la accionante es que se tomara como cierto únicamente el monto de Bs. 49.845,36 Así se establece. Por tanto, se tiene por reconocido por la actora la cantidad de Bs.135.259, 20 mas el monto de Bs. 49.845,36, Quedando un saldo ha cancelar a la actora por el presente concepto de Bs. 24.648,24 Así se decide.

    Por tanto, se ordena a la accionada ASERCA AIRLINES, C.A a cancelarle a la actora del caso de marras por el concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 24.648,24 Así se decide

    CALCULO DE ANTIGÜEDAD DE CONFORMIDA CON EL ARTÍCULO 108 DE LA LOT.

    Asimismo el salario para el calculo de antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al inicio de la relación laboral, bien es sabido que siendo un salario variable de conformidad con el articulo 146 segundo aparte, siendo la modalidad el salario variable el calculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. Así se decide.

    Se evidencia al folio 91 del escrito de subsanación de la demanda cuadro con cada uno de los salarios variables percibidos por la accionate del caso de marras y siendo que ciertamente de los recibos no se evidencia que se hay calculado el salario de conformidad con lo establecido en el articulo 133 de la LOT, así como las jurisprudencia insupra señalada es que se tiene por ciertos estos salarios y cálculos que realiza la accionate.

    En otro orden de ideas y haciéndose la salvedad que al folio 327, Marcado E y reconocido por la accionante, logra probar la accionada que ciertamente se le cancelo a la actora el pago correspondiente a la antigüedad hasta 1997, bono de transferencia, intereses sobre antigüedad y bono de transferencia: Por tanto, se tiene como cumplido el pago de este concepto y en consecuencia no se acuerda lo demandado por este concepto. Así se decide.

    En relación a la cantidad de días ha cancelar por antigüedad con el articulo 108 de la LOT derogada, vigente en la relación laboral, se tiene que han quedado ciertos los salarios que bien señala la accionate y revisado el derecho se evidencia que le corresponde por días de antigüedad desde el año 1997 hasta el 11 de septiembre de 2012, la cantidad de 1.095 días de antigüedad lo cual arroja la cantidad de Bs.112.591, 73. En comparación al cálculo realizado bajo el amparo del artículo 142 de la LOTTT es de Bs. 209. 752,80, se demuestra que el monto arrojado con ese cálculo favorece a la accionate; por tanto, se condena a la accionada principal y a la accionada solidaria a cancelar por el concepto de antigüedad el monto de Bs. 24.648,24 Así se decide

    HORA EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS.

    Demanda el presente concepto de conformidad con la Cláusula Tercera del Contrato de trabajo que ha quedado firme, en virtud que fue reconocido por las partes. Señala la accionate que no deben laborar mas de 65 horas al mes; no obstante prevé el mencionado contrato que cada hora de vuelo adicional a las legales será considerado como hora extraordinaria, en los recibos de pagos consignados por la parte accionada solidaria se evidencia pagos de algunas horas extras laboradas por la accionante. Ahora bien demanda la cantidad de 3.301,00 durante el tiempo que duro la relación laboral y de conformidad con a la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 445 del 9 de noviembre del año 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), se pronunció al respecto, en los siguientes términos: (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

    Por lo que al tratarse de conceptos extraordinarios y en virtud de la inversión de la carga de la prueba recae en cabeza de la parte actora la carga de demostrar que realmente laboró horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días feriados y días sábados (días de descanso laborados) reclamados en su libelo de demanda. Siguiendo los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se establece.-“

    En consecuencia, es la actora quien debe probar si ciertamente se hace acreedora del presente concepto. En este orden de ideas, la actora a través de las probanzas solicitadas y acordadas por el Tribunal, ( logra demostrar al solicita la exhibición del libro LOOK BOOK y el cual la accionada no logro exhibir), que ciertamente laboraba horas extraordinarias; no obstante el cúmulo de hora extraordinarias que alega que laboro peo no le cancelaron excede de los estipulado en la norma sustantiva labora, así como en la Jurisprudencia Patria que ha determinado que existe un máximo de 100 horas extras que puede laborar el ser humano en un lapso de 1 año, como bien lo señala la Sala de Casación Social en Sentencia Nº 365 de fecha 24 de abril de 2010 , con ponencia del Magistrado Luís franceschi. Por tanto se acuerda entonces el pago de 100 horas extras. Por cada año de servicio en los años que demanda la actora; es decir desde el año 1995 hasta el año 2006, en virtud que no logra desvirtuar la accionada el pago del presente concepto. Dicho pago se realizará en base al valor de la hora extraordinaria de conformidad con el parágrafo primero del Contrato de trabajo, ( ver folio 168 y su vuelto) para cada periodo. A tales fines se procede a realizar el cálculo en la siguiente tabla:

    TABLA DE CÁLCULO DE HORA EXTRASORDINARIAS.

    AÑO NUMERO DE HORAS EXTRAORDINARIA MONTO EN BS.

    1995 1000 HORAS EXTRAS Bs. 113,00

    1996 1000 HORAS EXTRAS Bs. 263,00

    1997 1000 HORAS EXTRAS Bs.1.050,00

    1999 1000 HORAS EXTRAS Bs 1.050,00

    2000 1000 HORAS EXTRAS Bs.1.260,00

    2001 1000 HORAS EXTRAS Bs1.260, 00.

    2002 1000 HORAS EXTRAS Bs.1.260,00

    2003 1000 HORAS EXTRAS Bs. 1.860,00

    2004 1000 HORAS EXTRAS Bs. 2.625,00

    2005 1000 HORAS EXTRAS Bs.3.600,00

    2006 1000 HORAS EXTRAS Bs.3.600,00

    TOTAL Bs. 15.731,00

    En virtud de los antes expuesto se tiene que se condena a las accionadas del caso de marras a cancelarle a la actora por este concepto la cantidad de Bs. 15.731,00. Así se decide.

    ASIGNACION POR VIAJES AL EXTERIOR REALZIDOS Y NO PAGADOS. Demanda el presente concepto de acuerdo a la cláusula décima novena del contrato desde el año 1995 , 1996, 1997, 1999, 200, 2001, 2002, 2004, 2005 y 2006 y el cual ha quedado con pleno valor probatorio y visto que la accionada no logra desvirtuar lo alegado y probado en autos es que esta sentenciadora acuerda el presente concepto demandado y el cual se cancelara de la manera siguiente: Demanda la cantidad total de USA $ 2.700,00 que al convertido al dolara actual de Bs. 6, 30. nos da el cambio en moneda nacional de Bs. 17.010,00 . Por tanto se condena a las accionadas de autos a cancelarle a la accionante el presente concepto y el cual se acuerda sea pagada la cantidad de Bs. 17.010,00. Así se decide.

    DIFRENCIA POR VACACIONES Y BONO VACACIONAL

    Demanda el pago de conformidad con el a190 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras. Reconoció que la accionada le cancelo 08 vacaciones disfrutadas correspondientes a los periodos 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; nop obstante señala que se le adeuda los periodos 2004, 2005, 2006, 2007 2008, 2009, 2010, 2011 y20012. Alega también que como no se fueron canceladas y por ende no disfrutadas, invoca el articulo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo d los Trabajadores y Trabajadoras, el cual ordena que debe pagarse, siendo un salario variable en base al promedio de los tres últimos salarios inmediatos anteriores al disfrute por el trabajador. .

    De acuerdo al análisis de las probanzas consignadas a los autos y visto que de conformidad al articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la Sentencia de la Sala de Casación Social, La P.E.d.M.R.P., se tiene que la carga de la prueba en este caso , le es pertinente a la accionada y dado que no se logra desvirtuar lo alegado por la actora es que se ordena el pago del concepto de los periodos de vacaciones correspondientes a los años siguientes: 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2208-2009, 2009-2010-2010-2011-2011-2012, los cuales serán canelados de conformidad con los artículos 121 de la LOTT; es decir a razón de 312 días de vacaciones, el cual se ordena su calculo en base al salario diario variable devengado el cual es de Bs. 411,20 De acuerdo a lo antes expuestos se tiene la cantidad de Bs. 128.294,40; no obstante la accionate del caso de marras, reconoció haber recibido por este concepto la cantidad de Bs. 53.611,20 al momento de su liquidación es que se ordena sea deducible al monto de Bs. 128.294,40; de allí, entonces que el monto real que le adeudan las accionadas y que se condena es la cantidad de Bs.74.683,20 Así se decide.

    BONO VACACIONAL: DIFERENCIA De acuerdo al análisis de las probanzas consignadas a los autos y visto que de conformidad al articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la Sentencia de la Sala de Casación Social, La P.E.d.M.R.P., se tiene que la carga de la prueba en este caso , le es pertinente a la accionada y dado que no se logra desvirtuar lo alegado por la actora es que se ordena el pago del concepto de los periodos de vacaciones correspondientes a los años siguientes: 2004-2005, 2005-2006, 2006- 2007 2207-2008, 2008-2009. 2009-2010, 2010-2011 Y 2011-2012 los cuales serán canelados de conformidad con los artículos 121 de conformidad la LOTTT. Teniéndose que se le adeuda la cantidad de 135 días normales de bono vacacional, mas los días adicionales del bono vacacional y que son 117 días. Arrojando una suma total de 252 días, que se deben pagar de acuerdo al salario promedio diario variable de los tres últimos meses inmediatos al disfrute, siendo este salario la cantidad de Bs. 411, 20. De acuerdo a lo antes expuestos se condena el pago por este concepto la cantidad de Bs. 103.622,40; no obstante se evidencia de la planilla de liquidación y que la misma accionate reconoce haber recibido la cantidad de Bs. 51.270,09. Es que se procede a deducir ese monto y quedando entonces obligadas la accionadas a cancelar la cantidad de Bs. 52.352,31. Así se decide

    UTLIDADES NO PAGADAS DURANTE LA RELACION LABORAL :

    Demanda la accionada el pago de las utilidades correspondiente a los periodos 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 Y 2005. Alega que debe calcularse dicho pago a razón de 30 días de salario diario conforme lo establecido en el Contrato de Trabajo, cláusula Vigésima Tercera

    Ahora bien, no se evidencian recibos de utilidades de los años que se mencionan y por tanto la accionadas no logran desvirtuar dicho pago. En virtud de lo establecido, y de conformidad con la normativa vigente, este tribunal condena a la accionante a pagar la cantidad de de Bs. 13.809,20 por concepto de utilidades no pagadas. Y ASÍ SE DECIDE.

    DIFERENCIA POR PAGAR EN UTILIDADES LEGALES DE LSO AÑOS 2006, 2006, 2008, 2009 2010 , 2011 Y 2012. Demanda dichos concepto en virtud que alega que no se incluyo el pago de las vacaciones correspondientes al año 2006 hasta el año 2012 consecutivamente y considera que debe estar incluida. Así las cosas revisado el cúmulo probatorio ciertamente no logra desvirtuar las accionadas que se hay incluido en el pago de las utilidades los montos correspondientes a las vacaciones no disfrutadas y no pagadas, para el calculo y determinación de las utilidades de los periodos que se demandan en este punto, en base al monto de vacaciones no disfrutadas y no pagadas, tomando en cuenta los 30 días de utilidades, mas el 8%; de participación en las utilidades por tanto se condena a las accionadas a cancelar el monto de por este concepto y por tanto le adeuda a la actora la cantidad e Bs. 10.214,05. Así se decide.

    DIAS FERIADOS Y NO CANCELADOS. Demanda este concepto de conformidad con el artículo 154 de la LOT; en virtud que alega que el concepto demandado abarca solo el periodo correspondiente a la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a la fecha en que laboro los días feriados y día de descanso : revisado el derecho y el cúmulo probatorio así como la jurisprudencia insupra mencionada, se tiene que la carga de la prueba es de la actora en referencia a probar si ciertamente es acreedora de tal concepto demandado. Así las cosas, la accionate del caso d marras solo realiza un cuadro signotico donde refleja los días feriados y descanso que dice laboro, mas no logra probar que ciertamente la actora estaba asignada a volar ese día feriado o día de descanso; por tanto forzosamente tiene que declararse improcedente el presente concepto. Así se decide.

    REVSION D LA DETERMINACION DE LA PARTICPACION DE LOS BENEFICIOS DE UTILIDAES.

    Siendo que demanda que se le ordene a la accionada el presente revison del calculo de las utilidades de conformidad con los artículo 131 de la LOTTT, se tiene que al demandar este concepto y monto que se acordó, se esta pronunciando esta juzgadora al respecto, por cuanto condena a la accionada el pago de las utilidades y porcentajes de conformidad on el articulo 131 de la LOTTT que la accionate misma fundamenta su petición de derecho al alegar este articulo de la LOTTT y que esta juzgadora acordó revisado el derecho. Así se aprecia.

    INSCRPCION TARDIA EN EL IVSS.

    Demanda según el artículo 06 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo el cual establece la obligación de parte del patrono de afiliar a los trabajadores en tiempo oportuno su inscripción ante e IVSS, ciertamente se evidencio que la accionate de autos fue inscrita de manera tardía por la accionada y como bien señala la accionante y hace referencia al articulo 128 de la norma incomento que sanciona al patrono con 100 unidades Tributarias por afiliar a destiempo al trabajador , en este caso a la accionante del caso de marras y visto que se evidencia el incumplimiento del articulo 06 de la LOPCYMAT, es que se acuerda lo peticionado de la manera siguiente , se ordena a la accionada ASERCA AIRLINES, C.A en su carácter de patrono sírvase efectuar las cotizaciones correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de regulación la inscripción a partir del 03 de julio de 1995 fecha en que comenzó laborar la ciudadana B.C.P.U. , cedula de identidad Nº 11.604.270. Así se decide.

    En base a lo antes analizado y de acuerdo a los conceptos demandaos y acordados en el presente fallo. Se condena a la accionada principal y a la accionada solidaria a cancelar a la accionante del caso de marras el monto total acorado en la presente motiva y que asciende a la cantidad total a pagar a la actora de Bs.

    DECISION

    En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana B.C.P.U. . Incoada contra la empresa ASERCA AIRLINES y CON LUGAR LA SOLIDARIDAD de la sociedad de comercio SERVISERCA, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada la cantidad de Bs. 208.450,00 De la siguiente manera:

    CONCEPTO BOLÍVARES

    Horas extras Bs. 15.731,00

    Art. 142. ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores Bs.24.648,24 .

    Viajes al Exterior asignaciones Bs. 17.010,00

    Vacaciones no pagadas Bs. 74.683,20

    Bono Vacacional diferencia Bs.52.352,31

    Utilidades no pagadas Bs. 13.809,20

    Diferencia de utilidades Bs. 10.214,05

    TOTAL A CANCELAR A LA ACTORA Bs. 208.450,00

    Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

    Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

    EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

    La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral 21 de junio de 2013, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    (…)

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

    No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la cita).

    CAPITULO II

    DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

    Las Partes ACCIONADAS RECURRENTE en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

    -En primer lugar apela del salario fijo, ya que quedo demostrado con los contratos de trabajo.

    -Que presentaron los últimos recibos de los últimos seis meses a los cuales se les otorgo valor probatorio y si los contratos de trabajo fueron aceptados por la otra parte entonces quedo demostrado el verdadero salario.

    -En segundo lugar apela de la asignación de viajes al exterior, porque anterior al año 2006, no existía contrato y a partir del año 2006 nace la Ley de Aeronáutica Civil, por lo que a raíz de ésta hicieron contrato.

    -Que cada vez que realizaban esos viajes al exterior, se le pagaba esas asignaciones en dólares.

    -Que no existe la retroactividad de la Ley.

    CAPITULO III

    ALEGATOS DE LAS PARTES

    DEL ESCRITO LIBELAR: (Corre del Folio 01 al 10 de la Pieza Principal).

    La parte actora arguye en su escrito libelar lo siguiente:

    -Que la Fecha de inicio de las relaciones laborales: 01/06/1995.

    -Fecha de terminación de la prestación de servicio: el 11/09/2012.

    -Tenía un horario variable.

    -Termina la relación laboral por renuncia de la actora.

    -Tiempo de servicio 17 años, 02 mese y 10 días.

    -Que por la prestación de servicio recibían una remuneración variable.

    -Reclama lo correspondiente a los intereses moratorios de las cantidades reclamadas, así como la corrección monetaria de lo solicitado.

    -Solicita se declare la demanda CON LUGAR.

    -Que reclama el pago de los siguientes conceptos:

    CONCEPTO MONTO

    PRESTACION DE ANTIGÜEDAD. DIFERENCIA Bs. 83.704,20

    HORAS EXTRAORDINARIAS Y NO PAGADAS Bs40.492,13

    ASIGNACIONES POR VIAJE NO PAGADAS Bs.17.010,00

    VACACIONES NO DISFRUTADAS. Bs. 100.000,00

    BONO VACACIONAL NO PAGADO Bs.55.865,92

    DIAS FERIADOS Y NO PAGADOS Bs.19.581,25

    UTILIDADES NO PAGADAS Bs. 13.809,20

    DIFERENCIA POR PAGAR UTLIDADES Bs. 10.214,05

    TOTAL DEMANDADO Bs. 340.706,83

    DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

    ASERCA AIRLINES, C.A: (Riela a los Folios392 al 394 de la Pieza Principal).

    -Niega que su representada forme parte de una unidad económica con la empresa SERVISERCA, C.A por cuanto manifiesta que a responsabilidad solidaria se deriva de: Conexiones no solo económicas, sino existencia de plantilla única o indistinta; Confusión patrimonial y prestación laboral al grupo de forma indiferenciada; Una apariencia externa de unidad empresarial y de unidad de dirección.

    -Niega rechaza y contradice que su representada le adeude a la actora todos y cada uno d los conceptos demandados en la presente demanda por prestaciones sociales.

    -Arguye que por lo antes expuestos y por no existir unidad económica niega, rechaza y contradice que haya mantenido una supuesta relación laboral con la hoy actora.

    -Solicita se declare SIN LUGAR LA DEMANDA, por los motivos expuestos.

    SERVISERCA, C.A: (Riela a los Folios 395 al 399 de la Pieza Principal).

    -Niega rechaza y contradice que la actora no tuviera un horario fijo.

    -Niega que la actora trabajara, para su representada hasta el 30-09-2012; ya que en el mismo libelo de la demanda, señala que el 11-09-2012 notifico su deseo de renunciar a su labor que desempeñaba con su representada.

    -Niega que su salario promedio mensual de Bs. 2.484,16.

    -A lega que su salario era una mensualidad básica fija, equivalente a la realización de 65 horas mensuales de vuelo.

    -Niega que su representada forme parte de una unidad económica con la empresa ASERCA AIRLINES, C.A, por cuanto la responsabilidad solidaria se deriva de las consideraciones de los siguientes requisitos: Conexiones no solo económicas, sino existencia de plantilla única o indistinta; Confusión patrimonial y prestación laboral al grupo de forma indiferenciada; Una apariencia externa de unidad empresarial y de unidad de dirección.

    -Niega cada uno de los cálculos explanados por la actora en su escrito libelar por ser falso todos y cada uno de los cálculos. En virtud que su representada procedió a cancelar cada uno de los conceptos demandados por la accionante del caso de marras.

    -Solicita se declare SIN LUGAR LA DEMANDA, por los motivos expuestos.

    CAPITULO IV

    DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

    PARTE ACTORA:

    La parte actora en la oportunidad correspondiente promovió los siguientes medios de pruebas:

    MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS:

    Reprodujo el merito favorable de los autos, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Y ASI SE DECLARA.

  2. - DOCUMENTALES:

    -Riela a los Folios 165 al 167 de la Pieza Principal, marcado A, A1 y B, copia simple de C.D.T. emitida tanto por ASERCA AIRLINES, C.A, como por SERVISERCA, C.A; CARNET emitido por la demandada solidaria ASERCA AIRLINES, C.A.

    En la audiencia de juicio la parte accionada principal procede a reconocer la presente prueba a lo cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

    Sin embargo, la demandada solidaria procede a desconocer la presente prueba, por cuanto alega que no emana de su representada y dado que niega la relación laboral. No obstante, del RIF que riela al Folio 311 de la Pieza Principal, tiene como dirección ante el SENIAT, órgano Tributario competente, para obtener la declaración de las sociedades mercantiles su dirección fiscal y bien se puede evidenciar que son las mismas direcciones. En virtud de lo antes expuesto, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la probanza marcada A, A1 y B, aunado al hecho de que no es un hecho controvertido ante esta Alzada la solidaridad de las demandadas. Y ASÍ SE DECIDE.

    -Corre a los Folios 168 al 172 de la Pieza Principal, marcado C, CONTRATO DE TRABAJO, celebrado entre ambas partes, en fecha 01/07/2008. Se observa la firma de la actora y de un representante de la empresa SERVISERCA, C.A.

    En la audiencia de juicio la demandada principal reconoce el contrato de trabajo y la demandada solidaria, reconoce el contrato de trabajo con la demandada principal; por cuanto lo utiliza para poder sacar el permiso a la Trabajadores. En virtud de lo antes expuesto, esta juzgadora le otorga valor probatorio a la probanza marcada. C Y ASÍ SE DECIDE.

    -Inserto a los Folios 173 y 174 de la Pieza Principal, marcado D y E, copia simple de documental emanada de la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa ASERCA AIRLINES, C.A., correspondiente a CALCULO DE PRESTACIONES. Y detalle mensual de COMPARACIÓN ENTRE EL TOTAL DE HORAS TRABAJADAS Y EL TOTAL DE HORAS PERMITIDAS según la cláusula tercera, parágrafo del contrato de trabajo

    En la audiencia de juicio la demandada principal señala que procede a impugnar por ser copias simples; no obstante se evidencia al Folio 313 de la Pieza Principal, la misma probanza es consignada por la demandada principal la cual se corresponde con la documental que riela al 173, observándose que son los mismos datos, en consecuencia esta juzgadora le otorga valor probatorio a la presente probanza de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

    En cuanto a la documental que riela al Folio 174, se evidencia que es una prueba pre constituida por la acciónante, no posee firma, ni sello de alguna de las demandadas; de allí que las demandadas proceden a impugnar por ser copia simple y esta sentenciadora no le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

    -Riela al Folio 175 al 209 de la Pieza Principal, marcado F1 al F92, GENERAL DECLARACION, donde se evidencia que el actor realizo viajes al exterior sin que en ningún momento le fuera pagada tal asignación. Documentales donde se puede observar sellos de entrada y salida colocados por las autoridades de migración, quien decide le otorga valor probatorio al haber sido reconocidas por la contraparte. Y ASÍ SE DECIDE.

  3. - EXHIBICCION DE DOCUMENTOS:

    Solicita la exhibición del libro denominado LOOK BOOK, libro este de uso obligatorio exigido por las autoridades que regulan las operaciones aéreas en Venezuela. Tal libro es llenado por el primer oficial indicándose lo siguiente: nombre de toda tripulación, numero de vuelo, matrícula de avión, ruta, tiempo de duración del vuelo, horas normales del vuelo, horas nocturnas de vuelo, horas extraordinarias; Libro de Trabajo realizado en días de descanso, este libro alega que es llenado en original y dos copias y su distribución es la siguiente: El original es llevado al departamento de Ingeniería y Control de Calidad, con ello el departamento de finanzas (Recursos Humanos) obtiene los datos para la preparación de las correspondientes nominas de pagos al personal de tripulación; Asimismo solicita que las Empresas: ASERCA AIRLINES, C.A y SERVISERCA, C.A exhiban el libro de horas extraordinarias establecido en el articulo 209 de la derogada LOT y en el articulo 183 de la LOTTT

    En la audiencia de juicio señala la accionada ASERCA AIRLINES, C.A que por cuanto sostiene que no labora para ella, mal puede exhibir lo peticionado. Solicita la accionante que se le aplique la consecuencia jurídica derivada del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, conforme ha quedado trabada la ltis, la solidaridad no es un hecho controvertido en la presente causa, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica del artículo 82 de LOPTRA. Y ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, con respecto a la demandada principal, en la audiencia de juicio indica que no exhibe debido a que no es un libro, reconoce su existencia, mas menciona que no es un libro, sino un formato y es archivado por su representada. La accionante señala que no fueron exhibidos, ni consignado lo solicitado y por tanto solicita que se tengan como cierto lo alegado por su representada. Evidencia esta juzgadora que la acciónate del caso de marras cumplió con el requisito contemplado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto a señalar lo que debe reseñarse en el LOOK BOOK como bien lo establece las autoridades que regulan las operaciones aeronáuticas en el país, amen que siendo un libro que es de uso obligatorio por la accionada y en virtud que no procedió a exhibir se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

  4. - INFORME: Solicito de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se oficie a los siguientes entes:

    -SENIAT, a los fines de que informe el monto de los beneficios líquidos antes de la determinación y pago del impuesto sobre la renta, obtenidos por las empresas ASERCA AIRLINES, CA y SERVISERCA, CA, durante los ejercicios fiscales de los años 1995 hasta el 2012, ello con la finalidad de verificar el cumplimiento por parte de las empresas de los contemplados en los artículos 179 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la cual considera que tiene aplicación en razón del tiempo, desde los años 1995 al 2011 y el articulo 136 de la vigente LOTTT. Corre inserta a los folios 37 al folio 38; siendo una prueba emanada por el órgano competente de la Administración Tributaria y siendo que ambas partes estuvieron conformes con el informe esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la LOPT. Y ASÍ SE DECIDE.

    -IVSS, caja regional del estado Carabobo, para que esta institución informe al Tribunal lo siguiente:

    -Si las empresas ASERCA AIRLINES, C. A y SERVISERCA, C.A se encuentran registradas y se aporta su correspondiente cuota al IVSS y en caso de ser necesario indicar su fecha en las cuales se encuentran registradas.

    -Si en los registros que lleva la institución, la ciudadana B.P., cédula de identidad Nº. 11.604.270, se encuentra afiliada como trabajadora de las mencionadas empresas y en caso de ser positivo , señalar la fecha de afiliación de esta a la institución, el ultimo salario, su estatus actual y la fecha d su contingencia.

    -En caso de ser extemporánea la afiliación, indicar cual ha sido el efecto patrimonial sobre esta en cuanto a la perdida de cotizaciones que inciden sobre la fecha de contingencia, así como el monto en bolívares que le correspondería a su representada por indemnización que debe pagar las demandadas por el incumplimiento con las Leyes que regulan la seguridad social en Venezuela; es decir la Ley del Seguro Social obligatorio, la Ley Orgánica de Seguridad en el Trabajo y sus respectivos reglamentos.

    En la audiencia de juicio, procede al parte actora a desistir de la presente probanzas de informe al IVSS, lo cual no objeto la contraparte, en consecuencia quien decide no tiene nada que valorar. Y ASI SE APRECIA.

  5. - EXPERTICIA CONTABLE:

    Solicita de conformidad con el articulo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita el nombramiento de un experto contable a los fines que proceda a verificar de las demandas del caso de marras han cumplido con las obligaciones establecidas en el articulo 197 LOT en cuanto a la determinación y pago de utilidades complementaria que le correspondería a su representada. Solicita sea nombrado experto público dado que su representada no posee los recursos económicos para tales fines. En auto que corre inserta a los folios 14 al 16, específicamente el folio 16, se puede leer que el Tribunal A quo niega lo peticionado y no se evidencia que la parte promovente haya ejercido Recurso de Apelación de la inadmisibilidad de la presente prueba; por lo tanto quien decide no tiene nada que valorar. Y ASÍ DE DECIDE.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

    SERVISERCA, C.A.:

  6. - DOCUMENTALES:

    -Riela al Folio 312 al 314 de la Pieza Principal, marcada B y C, LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y SOPORTES elaborado por su representada y debidamente suscrita por la actora, a los fines de demostrar la aceptación por parte de la actora, su condición de jefe de cabina, y efectivamente acepto el calculo de sus prestaciones sociales y recibido el pago correspondiente a las mismas, donde se le cancélale Bono vacacional y las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años: 2004, 2005, 2006,2007,2008,02009, 2010, 2011y las fraccionadas del periodo 2012.

    De la presente documental se evidencia la fecha de inicio de la relación laboral, la cual es de fecha 01 de julio de 1995 y una fecha de egreso del 11 de septiembre de 2012, asimismo el motivo de la relación laboral, el cual fue por renuncia, así también el tiempo de duración de la relación laboral, como bien se desprende es de 17 años, 02 mese y 10 días. Evidenciándose un monto neto a cancelar a la accionante de autos por Bs. 294.353,02 y un total de deducciones por Bs. 123.337,30.

    Se ha de señalar que existe un monto deducido por ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES POR Bs. 121.812,41. Asimismo se observa que al folio 53 se consigna la misma documental, consignada por la parte acciónate y siendo que la parte actora reconoce esta documental en los términos, que su representada señala que no esta conforme con el monto recibido y que se reserva las acciones legales pertinentes. En virtud de ello esta juzgadora le otorga valor probatorio a la presente probanza. Y ASÍ SE DECIDE.

    -Corre a los Folios 315 al 326 de la Pieza Principal, marcado D1 al D12, RECIBOS DE PAGO, de los cuales se evidencia lo siguiente:

    RECIBOS

    Folio Periodo Salario Mes Sueldo Monto Cancelado

    315 01/03/2012 al 15/03/2012 6.263,69 3.131,85 4.180,12

    316 16/03/2012 al 31/03/2012 6.263,69 3.131,85 3.131,85

    317 01/04/2012 al 15/04/2012 6.263,69 2.923,06 4.006,53

    318 16/04/2012 al 30/04/2012 6.263,69 2.923,06 3.131,85

    319 01/05/2012 al 15/05/2012 7.203,24 3.601,62 3.601,62

    320 16/05/2012 al 31/05/2012 7.203,24 3.601,62 3.601,62

    321 01/06/2012 al 15/06/2012 7.203,24 3.601,62 5168,84

    322 16/06/2012 al 30/06/2012 7.203,24 3.601,62 3.601,62

    323 01/07/2012 al 15/07/2012 7.203,24 240,11 240,11

    324 16/07/2012 al 31/07/2012 7.203,24 197,57 197,57

    325 01/08/2012 al 15/08/2012 7.203,24 3.121,40 3.903,46

    326 16/08/2012 al 31/08/2012 7.203,24 0,00 0,00

    Quien decide les otorga valor probatorio, en virtud de haber sido reconocidos en la audiencia correspondiente de Juicio, aunado al hecho de tratarse de sumas de dinero que fueron percibidas por la actora identificada a los autos. Y ASI SE DECIDE.

    -Inserto a los Folios 327 y 328 de la Pieza Principal, marcado E1 y E2, RECIBOS DE PAGO CORRESPONDIENTES AL CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD HASTA EL AÑO 1997, BONO DE TRANSFERENCIA, INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD Y BONO DE TRANSFERENCIA, debidamente suscrito por la accionante, esto con la finalidad de demostrar que su representada cancelo oportunamente todos los conceptos anteriormente descritos, por lo que nada debe reclamar la accionante.

    En la audiencia de juicio la accionante reconoce los recibos. Entonces visto el reconocimiento que hace la accionante de estas probanzas, esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

    -Riela a los Folios 339 al de la Pieza Principal, marcado F, G, H1, H2, I1, I2, J1, J2, K1, K2, L, M1, M2, N1 y N2, RECIBOS DE PAGO CORRESPONDIENTES AL CONCEPTO DE VACACIONES Y SOLICITUDES, desde el año 1995 hasta el año 2004.

    De las referidas documentales se evidencia la solicitud y pago de estas, no obstante en la audiencia correspondiente de Juicio, la actora reconoce que recibió éstos pagos. En consecuencia, quien decide les otorga valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

    -Corre a los Folios 344 al 347 de la Pieza Principal, marcado O, P, Q y R, RECIBOS DE PAGO DE UTILIDADES, de los cuales se evidencia lo siguiente:

    UTILIDADES CANCELADAS

    Folio Periodo Salario Base Monto Cancelado Bs.

    394 01/12/2007 al 31/10/2008 (2008) 3.982,00 3.447,22

    395 01/12/2008 al 31/10/2009 (2009) 5.176,60 4.261,41

    396 01/12/2009 al 31/10/2010 (2010) 5.176,60 6.608,09

    397 01/12/2010 al 31/10/2011 (2011) 6.263,69 7784,19

    22.100,91

    Quien decide les otorga valor probatorio, al haber sido reconocidas en la oportunidad correspondiente, aunado al hecho de ser sumas de dinero recibidas por la actora identificada a los autos. Y ASI SE DECIDE.

    -Inserto al Folio 348 y 349 de la Pieza Principal, marcado S1 y S2, DETERMINACION DE ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES, de fecha 02/05/2011, por la cantidad de Bs. 49.800,00 y recibo de pago por este concepto, esto con la finalidad de demostrar que la actora solicita y recibe dicho anticipo de antigüedad, deducción tal que no ha sido tomando en consideración en el libelo de la demanda. En la audiencia de juicio la parte acciónate las reconoce, mas hace la salvedad que son recibos de la misma fecha y uno es la solicitud y el otro el recibido en fecha 02 de mayo de 2011. En consecuencia esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

    -Riela a los Folios 350 al 390 de la Pieza Principal, marcado T1 al T18, copias simples de IMPUESTO SOBRE LA RENTA, pagados por su representada. En la audiencia de juicio éstas fueron desconocidas. En consecuencia esta juzgadora no le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

  7. - INFORME:

    Solicita prueba de informe a los siguientes entes: Banco Nacional de Crédito con la finalidad que informe al Tribunal sobre los movimientos de la cuenta corriente Nª 01910062682162014830 a nombre de la ciudadana B.P., titular de la cédula de identidad Nª 11.604.270 desde la fecha de su apertura hasta el 31 de octubre de 2012. Se evidencia al folio 76 al folio 100 de la pieza separada Nº 01 respuesta del presente informe, sino que ambas parte estuvieron conforme con lo señalado por la entidad bancaria es que esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

    ASERCA AIRLINES, C.A.:

    DE LA REALIDAD DE LOS HECHOS: Este no es un medio de prueba, sino argumentos de defensa que como bien se ha señalado, se tomara en cuenta al momento de decir sobre la litis. Y ASI SE APRECIA.

    DOCUMENTALES: En su escrito de promoción de pruebas la accionada hace mención al particular referido sobre las documentales y como bien se evidencia al folio 261 y su vuelto y siguientes no consigna ninguna documental; sino lo que contiene dicho particular son alegatos de defensa de fondo, que en puridad jurídica no son pruebas, sino argumentos de su defensa que bien debe ser probados con los medios idóneos, legales, pertinentes e inmaculados que a bien tenga la parte accionada en su defensa consignar. Y ASÍ SE APRECIA

    CAPITULO IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, cumplidas las formalidades legales se pronuncia, previas las consideraciones siguientes:

    Conforme ha quedado trabada la litis, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse como Punto Previo: En primer lugar, sobre el Desistimiento de la Apelación ejercida por la Parte Actora recurrente. En segundo lugar, sobre la Carga de la Prueba; Posteriormente, en un Primer Capitulo inherente a los puntos de apelación de las partes accionadas recurrentes, sobre el Salario a utilizar para los respectivos cálculos de los conceptos que se ha hecho acreedora la actora identificada a los autos; Y en un Segundo Capitulo inherente al Fondo de la Causa. Y ASI SE ESTABLECE.

    -PUNTO PREVIO-

    I- SOBRE EL DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE

    Por Auto expreso, en fecha dos (02) de Marzo de 2.016, se fijo la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica de apelación, para el décimo cuarto (14°) día hábil siguiente, a las 09:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En la oportunidad de celebración de la audiencia de apelación al darse apertura al acto, el Alguacil J.C.P., notifica a la Ciudadana Juez que en el recinto del Tribunal no se encuentra presente la parte Actora Recurrente, ni por si ni por medio de representante judicial alguno.

    En consecuencia este Tribunal deja constancia que la parte Actora Recurrente no se encuentra presente ni por si ni por medio de representante judicial alguno, dejándose constancia de la incomparecencia en el acta respectiva.

    Vista la incomparecencia de la parte Actora recurrente a la audiencia de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se DECLARA EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE. Y ASI SE DECLARA.

    II- SOBRE EL REGIMEN DE DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

    A todo evento es pertinente para esta Alzada destacar que, nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 72 y 135 lo siguiente, cito:

    Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”. (Negrillas nuestras).

    Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. (Negrillas nuestras).

    Ahora bien, en concordancia con lo establecido en los artículos 72 y 135 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, señalados up supra, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión, por lo que, resulta ineludible para esta Alzada señalar Sentencia Nº 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se señaló respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba lo siguiente, cito:

    (Omiss/Omiss)

    1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor… (Omiss/Omiss)

    . (Negrillas, subrayado y cursivas nuestras). (Fin de la Cita). Y ASI SE APRECIA.

    Así las cosas, conforme al hecho controvertido en el presente recurso de apelación y en concordancia con los numerales 4) y 5) de la decisión up supra, LA PARTE ACCIONADAS RECURRENTES, TIENE LA CARGA PROBATORIA DE DESVIRTUAR EL SALARIO ESGRIMIDO POR LA PARTE ACTORA EN SU ESCRITO LIBELAR, así como tiene la carga de TRAER A LOS AUTOS AQUELLAS PRUEBAS IDÓNEAS PARA DEMOSTRAR, el salario devengado por la parte actora, en v.d.q. conforme se evidencia a los Folios 392 al 394 del escrito de contestación de la demandada de “ASERCA AIRLINES, C.A.” y Folios 396 al 399 del escrito de contestación de la demandada de “SERVISERCA, C.A.”, se puede observar que, ciertamente las accionadas recurrentes niegan que devengara un salario promedio mensual de Bs. 2.484,16 por cuanto según “ASERCA AIRLINES, C.A.” niega que existió relación laboral (Final del Folio 393). Y “SERVISERCA, C.A.”, igualmente niegan que devengara un salario promedio mensual de Bs. 2.484,16 por cuanto a su decir, se demostró con el contrato de trabajo que la actora identificada a los autos percibía una remuneración mensual básica fija equivalente a la realización de 65 horas mensuales de vuelo, así mismo con las documentales marcadas “D1” hasta la “D12”, inherentes a recibos de pago (Final Vto. Folio 396).

    En cuanto a la carga de la prueba respecto a la asignación de viajes al exterior pagados en dólares, correspondientes a los periodos desde 1995 hasta 2006, la demandada “ASERCA AIRLINES, C.A.”, al vto. del Folio 393, niega que existió relación laboral, por lo que niega que deba cancelar Bs. 17.010,00. Y la demandada “SERVISERCA, C.A.”, al vto. del Folio 398, niega que deba cancelar Bs. 17.010,00 EN V.D.Q., a su decir en el año 2006, se celebro contrato de trabajo donde se otorgo el beneficio de viáticos para la realización de vuelos al exterior, por lo que, no se puede aceptar la extensión del beneficio de viáticos por viajes al exterior vigente, a lo pactado antes del año 2006, pues el mismo debía regirse “POR OTRAS NORMAS”. En este sentido este hecho que esta alegando para desvirtuar la procedencia de este concepto antes del año del 2006, le corresponde a las partes demandadas -(en v.d.q. no fue un hecho controvertido la solidaridad entre las demandadas y aunado al hecho de que se trata de la misma apoderada judicial para ambas empresas demandadas y condenadas en primera instancia)-, de conformidad con los numerales 4) y 5) de la decisión anteriormente citada. Y ASI SE APRECIA.

    I

    SOBRE LOS PUNTOS DE APELACION DE LAS PARTES ACCIONADAS RECURRENTES

    I.I- SOBRE EL SALARIO:

    En la audiencia correspondiente de apelación, la representación judicial de las partes accionadas recurrentes señala lo siguiente, cito: “.... se apela del salario fijo, ya que quedo demostrado con los contratos de trabajo.... Que presentaron los últimos recibos de los últimos seis meses a los cuales se les otorgo valor probatorio y si los contratos de trabajo fueron aceptados por la otra parte entonces quedo demostrado el verdadero salario devengado por la parte actora....”.

    Ahora bien, de conformidad con la contestación de la demanda así como ha quedado establecido la distribución de la carga de la prueba en el presente fallo, tenemos que, en cuanto al hecho controvertido en el presente recurso de apelación y en concordancia con los numerales 4) y 5) de la Sentencia Nº 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se establecen los parámetros a seguir en cuanto al régimen de distribución de la carga de la prueba, LAS PARTE ACCIONADAS RECURRENTES, TIENEN LA CARGA PROBATORIA DE DESVIRTUAR EL SALARIO ESGRIMIDO POR LA PARTE ACTORA EN SU ESCRITO LIBELAR, así como tienen la carga de TRAER A LOS AUTOS AQUELLAS PRUEBAS IDÓNEAS PARA DEMOSTRAR, el salario devengado por la parte actora, en v.d.q. conforme se evidencia a los Folios 392 al 394 del escrito de contestación de la demandada de “ASERCA AIRLINES, C.A.” y Folios 396 al 399 del escrito de contestación de la demandada de “SERVISERCA, C.A.”, se puede observar que, ciertamente las accionadas recurrentes niegan que devengara un salario promedio mensual de Bs. 2.484,16 por cuanto según “ASERCA AIRLINES, C.A.” niega que existió relación laboral (Final del Folio 393). Y “SERVISERCA, C.A.”, igualmente niegan que devengara un salario promedio mensual de Bs. 2.484,16 por cuanto a su decir, se demostró con el contrato de trabajo que la actora identificada a los autos percibía una remuneración mensual básica fija equivalente a la realización de 65 horas mensuales de vuelo, así mismo con las documentales marcadas “D1” hasta la “D12”, inherentes a recibos de pago correspondientes al año 2012 (Final Vto. Folio 396).

    Así las cosas, del acervo probatorio la parte actora recurrente presento contrato de trabajo, que riela a los Folios 168 al 172 de la Pieza Principal, marcado C, de fecha 01/07/2008, suscrito entre la demandada “SERVISERCA, C.A.” y la actora identificada a los autos. El cual en la audiencia correspondiente de Juicio, fue plenamente reconocido por la representación judicial de ambas empresas accionadas recurrentes, así como en la contestación de la demanda y ante esta Alzada.

    Quien decide aplicara en el presente fallo, el salario traído a los autos mediante los recibos de pago consignados por la parte accionada, el cual arguye que consigna los últimos seis meses de recibos, en aplicabilidad de la LOTTT, por lo que para los periodos antes del año 2012 aplicara los salarios esgrimidos por la accionante en el libelo de la demanda, con sujeción de la Ley Orgánica de Trabajo de 1997 y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales se indican a continuación:

    RECIBOS

    Folio Periodo Salario Mes Sueldo Monto Cancelado

    315 01/03/2012 al 15/03/2012 6.263,69 3.131,85 4.180,12

    316 16/03/2012 al 31/03/2012 6.263,69 3.131,85 3.131,85

    317 01/04/2012 al 15/04/2012 6.263,69 2.923,06 4.006,53

    318 16/04/2012 al 30/04/2012 6.263,69 2.923,06 3.131,85

    319 01/05/2012 al 15/05/2012 7.203,24 3.601,62 3.601,62

    320 16/05/2012 al 31/05/2012 7.203,24 3.601,62 3.601,62

    321 01/06/2012 al 15/06/2012 7.203,24 3.601,62 5168,84

    322 16/06/2012 al 30/06/2012 7.203,24 3.601,62 3.601,62

    323 01/07/2012 al 15/07/2012 7.203,24 240,11 240,11

    324 16/07/2012 al 31/07/2012 7.203,24 197,57 197,57

    325 01/08/2012 al 15/08/2012 7.203,24 3.121,40 3.903,46

    326 16/08/2012 al 31/08/2012 7.203,24 0,00 0,00

    Y ASI SE APRECIA.

    Salarios Libelo

    Periodo Monto

    Jul-95 89,50

    Ago-95 91,13

    Sep-95 83,64

    Oct-95 67,59

    Nov-95 77,87

    Dic-95 86,81

    Ene-96 88,25

    Feb-96 93,59

    Mar-96 73,64

    Abr-96 90,97

    May-96 90,79

    Jun-96 111,31

    Jul-96 88,79

    Ago-96 68,81

    Sep-96 186,67

    Oct-96 143,62

    Nov-96 221,02

    Dic-96 158,95

    Ene-97 143,05

    Feb-97 154,00

    Mar-97 77,35

    Abr-97 193,77

    May-97 94,18

    Jun-97 199,39

    Jul-97 254,11

    Ago-97 265,90

    Sep-97 275,87

    Oct-97 281,00

    Nov-97 280,00

    Dic-97 284,00

    Ene-98 300,00

    Feb-98 300,00

    Mar-98 412,00

    Abr-98 312,00

    May-98 389,00

    Jun-98 389,00

    Jul-98 389,00

    Ago-98 425,00

    Sep-98 425,00

    Oct-98 425,00

    Nov-98 425,00

    Dic-98 425,00

    Ene-99 400,00

    Feb-99 396,00

    Mar-99 686,33

    Abr-99 571,00

    May-99 600,87

    Jun-99 631,25

    Jul-99 694,16

    Ago-99 1061,83

    Sep-99 639,50

    Oct-99 600,16

    Nov-99 495,83

    Dic-99 437,00

    Ene-00 544,94

    Feb-00 532,42

    Mar-00 596,16

    Abr-00 1147,85

    May-00 649,33

    Jun-00 724,92

    Jul-00 531,41

    Ago-00 806,17

    Sep-00 736,16

    Oct-00 550,50

    Nov-00 877,91

    Dic-00 689,87

    Ene-01 1139,34

    Feb-01 833,00

    Mar-01 1043,00

    Abr-01 959,70

    May-01 796,60

    Jun-01 805,00

    Jul-01 986,86

    Ago-01 884,88

    Sep-01 993,40

    Oct-01 845,30

    Nov-01 859,04

    Dic-01 845,60

    Ene-02 1243,20

    Feb-02 690,85

    Mar-02 610,40

    Abr-02 720,14

    May-02 721,00

    Jun-02 820,40

    Jul-02 824,60

    Ago-02 852,60

    Sep-02 605,25

    Oct-02 767,20

    Nov-02 590,80

    Dic-02 786,80

    Ene-03 604,80

    Feb-03 845,60

    Mar-03 588,00

    Abr-03 588,00

    May-03 630,00

    Jun-03 588,00

    Jul-03 630,00

    Ago-03 607,04

    Sep-03 465,00

    Oct-03 200,08

    Nov-03 200,08

    Dic-03 683,84

    Ene-04 1039,22

    Feb-04 907,45

    Mar-04 922,74

    Abr-04 859,04

    May-04 815,36

    Jun-04 1266,36

    Jul-04 1369,62

    Ago-04 1385,09

    Sep-04 1564,50

    Oct-04 1497,63

    Nov-04 1075,08

    Dic-04 14343,66

    Ene-05 1487,46

    Feb-05 1359,62

    Mar-05 1265,61

    Abr-05 1541,83

    May-05 1242,17

    Jun-05 1350,92

    Jul-05 1470,55

    Ago-05 2019,50

    Sep-05 1839,84

    Oct-05 1890,00

    Nov-05 1338,75

    Dic-05 2066,45

    Ene-06 1493,33

    Feb-06 1257,08

    Mar-06 1373,75

    Abr-06 1548,75

    May-06 1490,13

    Jun-06 2060,67

    Jul-06 2060,00

    Ago-06 2212,00

    Sep-06 2230,00

    Oct-06 1783,92

    Nov-06 1773,84

    Dic-06 2892,00

    Ene-07 2433,92

    Feb-07 2947,84

    Mar-07 2800,00

    Abr-07 2640,15

    May-07 4028,43

    Jun-07 2755,00

    Jul-07 2755,00

    Ago-07 3970,86

    Sep-07 6920,46

    Oct-07 2868,18

    Nov-07 3178,98

    Dic-07 3112,59

    Ene-08 3334,60

    Feb-08 3174,99

    Mar-08 4080,95

    Abr-08 4080,76

    May-08 3994,63

    Jun-08 4076,67

    Jul-08 4886,48

    Ago-08 4479,73

    Sep-08 4778,40

    Oct-08 3762,59

    Nov-08 1136,23

    Dic-08 4627,22

    Ene-09 5003,97

    Feb-09 5007,61

    Mar-09 4678,17

    Abr-09 4479,75

    May-09 4479,75

    Jun-09 4479,75

    Jul-09 3982,00

    Ago-09 970,62

    Sep-09 5823,68

    Oct-09 5360,77

    Nov-09 5826,88

    Dic-09 5823,68

    Ene-10 5176,60

    Feb-10 5823,68

    Mar-10 5823,68

    Abr-10 6221,25

    May-10 7309,31

    Jun-10 6547,75

    Jul-10 6505,29

    Ago-10 6417,69

    Sep-10 6412,84

    Oct-10 6251,96

    Nov-10 7420,68

    Dic-10 9180,93

    Ene-11 4089,02

    Feb-11 5802,79

    Mar-11 13661,20

    Abr-11 3952,84

    May-11 4889,71

    Jun-11 7257.68

    Jul-11 14558,64

    Ago-11 2075,07

    Sep-11 12955,72

    Oct-11 814,28

    Nov-11 6263,70

    Dic-11 6850,69

    Ene-12 6907,07

    Feb-12 7736,56

    Mar-12 7311,97

    Abr-12 6720,80

    May-12 9325,58

    Jun-12 25394,26

    Jul-12 1575,80

    Ago-12 17349,54

    Sep-12 7203,24

    Y ASI SE APRECIA.

    I.II- SOBRE LA ASIGNACION DE VIAJES AL EXTERIOR:

    En la audiencia correspondiente de apelación, la representación judicial de las partes accionadas recurrentes señala lo siguiente, cito: “.... se apela de la asignación de viajes al exterior, porque anterior al año 2006, no existía contrato y a partir del año 2006 nace la Ley de Aeronáutica Civil, por lo que a raíz de ésta hicieron contrato... Que cada vez que realizaban esos viajes al exterior, se le pagaba esas asignaciones en dólares.... Que no existe la retroactividad de la Ley...”.

    En este orden de ideas, de conformidad con la contestación de la demanda así como ha quedado establecido la distribución de la carga de la prueba en el presente fallo, tenemos que, en cuanto a la asignación de viajes al exterior pagados en dólares, correspondientes a los periodos desde 1995 hasta 2006, la demandada “ASERCA AIRLINES, C.A.”, al vto. del Folio 393, niega que existió relación laboral, por lo que niega que deba cancelar Bs. 17.010,00. Y la demandada “SERVISERCA, C.A.”, al vto. del Folio 398, niega que deba cancelar Bs. 17.010,00 EN V.D.Q., a su decir en el año 2006, se celebro contrato de trabajo donde se otorgo el beneficio de viáticos para la realización de vuelos al exterior, por lo que, no se puede aceptar la extensión del beneficio de viáticos por viajes al exterior vigente, a lo pactado antes del año 2006, pues el mismo debía regirse “POR OTRAS NORMAS”.

    Las demandadas recurrentes, para desvirtuar la procedencia de este concepto, antes del año del 2006, le correspondía desvirtuar la procedencia del referido concepto desde 1995 hasta el 2005, en virtud de haber sido reconocida su procedencia al periodo correspondiente al año 2006, de conformidad con los numerales 4) y 5) de la Sentencia Nº 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se establecen los parámetros a seguir en cuanto al régimen de distribución de la carga de la prueba. La parte demandada al no demostrar el fundamento de su rechazo, es por lo que esta Juzgadora confirma este concepto, Por tanto se condena a las accionadas de autos a cancelarle a la accionante la cantidad de Bs. 17.010,00. Así se decide.

    II

    SOBRE EL FONDO DE LA CAUSA

    Inicio: 01-07-1995

    Culmino: 11-09-2012

    Tiempo de Servicio: 17 Años, 02 Meses y 10 Días.

    CONCEPTOS PROCEDENTES

    1.- HORAS EXTRAORDINARIAS años 1995 al año 2006:

    La actora identificada a los autos, demanda el presente concepto de conformidad con la Cláusula Tercera del Contrato de trabajo que ha quedado firme, en virtud que fue reconocido por las partes. Señala la accionante que no deben laborar mas de 65 horas al mes; no obstante prevé el mencionado contrato que cada hora de vuelo adicional a las legales será considerado como hora extraordinaria, en los recibos de pagos consignados por la parte accionada solidaria se evidencia pagos de algunas horas extras laboradas por la accionante.

    Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer que, al tratarse de conceptos extraordinarios y en virtud de la inversión de la carga de la prueba recae en cabeza de la parte actora la carga de demostrar que realmente laboró horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días feriados y días sábados (días de descanso laborados) reclamados en su libelo de demanda, es decir, es la parte actora quien debe probar si ciertamente se hace acreedora del presente concepto. En este orden de ideas, en la audiencia correspondiente de Juicio, la actora a través de las pruebas promovidas como la exhibición del libro LOOK BOOK, el cual la accionada no logro exhibir, ciertamente logro demostrar que laboraba horas extraordinarias, si embargo no demostró el numero de hora extraordinarias que peticiona, las cuales excede de los estipulado en la norma sustantiva laboral.

    Igualmente, mediante jurisprudencia se ha determinado que existe un máximo de 100 horas extras que puede laborar el ser humano en un lapso de 1 año, como bien lo señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 365, de fecha 24 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado: Luís Franceschi. Por tanto se acuerda entonces el pago de 100 horas extras. Por cada año de servicio en los años que demanda la actora; es decir desde el año 1995 hasta el año 2006, en virtud que no logra desvirtuar la accionada el pago del presente concepto. Dicho pago se realizará en base al valor de la hora extraordinaria de conformidad con los salarios aportados mediante los recibos de pago y los salarios señalados en el escrito libelar.

    En consecuencia la actora identificada a los autos se ha hecho acreedor de:

    Periodo Salario Mensual Salario Diario Salario por Hra. Diurna (S.D/ 8 Hras.) Recargo 50% Hra. Extra Diurna (S.Hra x 50%) Valor Hra. Extra Diurna (S. Hra + Recargo 50%) Horas Extras Diurnas en el Mes (100 Hras. Anuales/12 Meses Año=8,33) Total Bs. Horas Extras Diurnas Mensual (Valor Hra. Extra. Diurna. x Hra. Extra Diurna en el Mes) Salario Mensual Promedio (S.Mens + Total Bs. Hra. Ext. Diu. Mens.) Salario Diario Promedio (S.M.Prom. /30)

    Jul-95 89,50 2,98 0,37 0,19 0,56 8,33 4,66 94,16 3,14

    Ago-95 91,13 3,04 0,38 0,19 0,57 8,33 4,74 95,87 3,20

    Sep-95 83,64 2,79 0,35 0,17 0,52 8,33 4,35 87,99 2,93

    Oct-95 67,59 2,25 0,28 0,14 0,42 8,33 3,52 71,11 2,37

    Nov-95 77,87 2,60 0,32 0,16 0,49 8,33 4,05 81,92 2,73

    Dic-95 86,81 2,89 0,36 0,18 0,54 8,33 4,52 91,33 3,04

    Ene-96 88,25 2,94 0,37 0,18 0,55 8,33 4,59 92,84 3,09

    Feb-96 93,59 3,12 0,39 0,19 0,58 8,33 4,87 98,46 3,28

    Mar-96 73,64 2,45 0,31 0,15 0,46 8,33 3,83 77,47 2,58

    Abr-96 90,97 3,03 0,38 0,19 0,57 8,33 4,74 95,71 3,19

    May-96 90,79 3,03 0,38 0,19 0,57 8,33 4,73 95,52 3,18

    Jun-96 111,31 3,71 0,46 0,23 0,70 8,33 5,80 117,11 3,90

    Jul-96 88,79 2,96 0,37 0,18 0,55 8,33 4,62 93,41 3,11

    Ago-96 68,81 2,29 0,29 0,14 0,43 8,33 3,58 72,39 2,41

    Sep-96 186,67 6,22 0,78 0,39 1,17 8,33 9,72 196,39 6,55

    Oct-96 143,62 4,79 0,60 0,30 0,90 8,33 7,48 151,10 5,04

    Nov-96 221,02 7,37 0,92 0,46 1,38 8,33 11,51 232,53 7,75

    Dic-96 158,95 5,30 0,66 0,33 0,99 8,33 8,28 167,23 5,57

    Ene-97 143,05 4,77 0,60 0,30 0,89 8,33 7,45 150,50 5,02

    Feb-97 154,00 5,13 0,64 0,32 0,96 8,33 8,02 162,02 5,40

    Mar-97 77,35 2,58 0,32 0,16 0,48 8,33 4,03 81,38 2,71

    Abr-97 193,77 6,46 0,81 0,40 1,21 8,33 10,09 203,86 6,80

    May-97 94,18 3,14 0,39 0,20 0,59 8,33 4,90 99,08 3,30

    Jun-97 199,39 6,65 0,83 0,42 1,25 8,33 10,38 209,77 6,99

    Jul-97 254,11 8,47 1,06 0,53 1,59 8,33 13,23 267,34 8,91

    Ago-97 265,90 8,86 1,11 0,55 1,66 8,33 13,84 279,74 9,32

    Sep-97 275,87 9,20 1,15 0,57 1,72 8,33 14,36 290,23 9,67

    Oct-97 281,00 9,37 1,17 0,59 1,76 8,33 14,63 295,63 9,85

    Nov-97 280,00 9,33 1,17 0,58 1,75 8,33 14,58 294,58 9,82

    Dic-97 284,00 9,47 1,18 0,59 1,78 8,33 14,79 298,79 9,96

    Ene-98 300,00 10,00 1,25 0,63 1,88 8,33 15,62 315,62 10,52

    Feb-98 300,00 10,00 1,25 0,63 1,88 8,33 15,62 315,62 10,52

    Mar-98 412,00 13,73 1,72 0,86 2,58 8,33 21,45 433,45 14,45

    Abr-98 312,00 10,40 1,30 0,65 1,95 8,33 16,24 328,24 10,94

    May-98 389,00 12,97 1,62 0,81 2,43 8,33 20,25 409,25 13,64

    Jun-98 389,00 12,97 1,62 0,81 2,43 8,33 20,25 409,25 13,64

    Jul-98 389,00 12,97 1,62 0,81 2,43 8,33 20,25 409,25 13,64

    Ago-98 425,00 14,17 1,77 0,89 2,66 8,33 22,13 447,13 14,90

    Sep-98 425,00 14,17 1,77 0,89 2,66 8,33 22,13 447,13 14,90

    Oct-98 425,00 14,17 1,77 0,89 2,66 8,33 22,13 447,13 14,90

    Nov-98 425,00 14,17 1,77 0,89 2,66 8,33 22,13 447,13 14,90

    Dic-98 425,00 14,17 1,77 0,89 2,66 8,33 22,13 447,13 14,90

    Ene-99 400,00 13,33 1,67 0,83 2,50 8,33 20,83 420,83 14,03

    Feb-99 396,00 13,20 1,65 0,83 2,48 8,33 20,62 416,62 13,89

    Mar-99 686,33 22,88 2,86 1,43 4,29 8,33 35,73 722,06 24,07

    Abr-99 571,00 19,03 2,38 1,19 3,57 8,33 29,73 600,73 20,02

    May-99 600,87 20,03 2,50 1,25 3,76 8,33 31,28 632,15 21,07

    Jun-99 631,25 21,04 2,63 1,32 3,95 8,33 32,86 664,11 22,14

    Jul-99 694,16 23,14 2,89 1,45 4,34 8,33 36,14 730,30 24,34

    Ago-99 1061,83 35,39 4,42 2,21 6,64 8,33 55,28 1117,11 37,24

    Sep-99 639,50 21,32 2,66 1,33 4,00 8,33 33,29 672,79 22,43

    Oct-99 600,16 20,01 2,50 1,25 3,75 8,33 31,25 631,41 21,05

    Nov-99 495,83 16,53 2,07 1,03 3,10 8,33 25,81 521,64 17,39

    Dic-99 437,00 14,57 1,82 0,91 2,73 8,33 22,75 459,75 15,33

    Ene-00 544,94 18,16 2,27 1,14 3,41 8,33 28,37 573,31 19,11

    Feb-00 532,42 17,75 2,22 1,11 3,33 8,33 27,72 560,14 18,67

    Mar-00 596,16 19,87 2,48 1,24 3,73 8,33 31,04 627,20 20,91

    Abr-00 1147,85 38,26 4,78 2,39 7,17 8,33 59,76 1207,61 40,25

    May-00 649,33 21,64 2,71 1,35 4,06 8,33 33,81 683,14 22,77

    Jun-00 724,92 24,16 3,02 1,51 4,53 8,33 37,74 762,66 25,42

    Jul-00 531,41 17,71 2,21 1,11 3,32 8,33 27,67 559,08 18,64

    Ago-00 806,17 26,87 3,36 1,68 5,04 8,33 41,97 848,14 28,27

    Sep-00 736,16 24,54 3,07 1,53 4,60 8,33 38,33 774,49 25,82

    Oct-00 550,50 18,35 2,29 1,15 3,44 8,33 28,66 579,16 19,31

    Nov-00 877,91 29,26 3,66 1,83 5,49 8,33 45,71 923,62 30,79

    Dic-00 689,87 23,00 2,87 1,44 4,31 8,33 35,92 725,79 24,19

    Ene-01 1139,34 37,98 4,75 2,37 7,12 8,33 59,32 1198,66 39,96

    Feb-01 833,00 27,77 3,47 1,74 5,21 8,33 43,37 876,37 29,21

    Mar-01 1043,00 34,77 4,35 2,17 6,52 8,33 54,30 1097,30 36,58

    Abr-01 959,70 31,99 4,00 2,00 6,00 8,33 49,96 1009,66 33,66

    May-01 796,60 26,55 3,32 1,66 4,98 8,33 41,47 838,07 27,94

    Jun-01 805,00 26,83 3,35 1,68 5,03 8,33 41,91 846,91 28,23

    Jul-01 986,86 32,90 4,11 2,06 6,17 8,33 51,38 1038,24 34,61

    Ago-01 884,88 29,50 3,69 1,84 5,53 8,33 46,07 930,95 31,03

    Sep-01 993,40 33,11 4,14 2,07 6,21 8,33 51,72 1045,12 34,84

    Oct-01 845,30 28,18 3,52 1,76 5,28 8,33 44,01 889,31 29,64

    Nov-01 859,04 28,63 3,58 1,79 5,37 8,33 44,72 903,76 30,13

    Dic-01 845,60 28,19 3,52 1,76 5,29 8,33 44,02 889,62 29,65

    Ene-02 1243,20 41,44 5,18 2,59 7,77 8,33 64,72 1307,92 43,60

    Feb-02 690,85 23,03 2,88 1,44 4,32 8,33 35,97 726,82 24,23

    Mar-02 610,40 20,35 2,54 1,27 3,82 8,33 31,78 642,18 21,41

    Abr-02 720,14 24,00 3,00 1,50 4,50 8,33 37,49 757,63 25,25

    May-02 721,00 24,03 3,00 1,50 4,51 8,33 37,54 758,54 25,28

    Jun-02 820,40 27,35 3,42 1,71 5,13 8,33 42,71 863,11 28,77

    Jul-02 824,60 27,49 3,44 1,72 5,15 8,33 42,93 867,53 28,92

    Ago-02 852,60 28,42 3,55 1,78 5,33 8,33 44,39 896,99 29,90

    Sep-02 605,25 20,18 2,52 1,26 3,78 8,33 31,51 636,76 21,23

    Oct-02 767,20 25,57 3,20 1,60 4,80 8,33 39,94 807,14 26,90

    Nov-02 590,80 19,69 2,46 1,23 3,69 8,33 30,76 621,56 20,72

    Dic-02 786,80 26,23 3,28 1,64 4,92 8,33 40,96 827,76 27,59

    Ene-03 604,80 20,16 2,52 1,26 3,78 8,33 31,49 636,29 21,21

    Feb-03 845,60 28,19 3,52 1,76 5,29 8,33 44,02 889,62 29,65

    Mar-03 588,00 19,60 2,45 1,23 3,68 8,33 30,61 618,61 20,62

    Abr-03 588,00 19,60 2,45 1,23 3,68 8,33 30,61 618,61 20,62

    May-03 630,00 21,00 2,63 1,31 3,94 8,33 32,80 662,80 22,09

    Jun-03 588,00 19,60 2,45 1,23 3,68 8,33 30,61 618,61 20,62

    Jul-03 630,00 21,00 2,63 1,31 3,94 8,33 32,80 662,80 22,09

    Ago-03 607,04 20,23 2,53 1,26 3,79 8,33 31,60 638,64 21,29

    Sep-03 465,00 15,50 1,94 0,97 2,91 8,33 24,21 489,21 16,31

    Oct-03 200,08 6,67 0,83 0,42 1,25 8,33 10,42 210,50 7,02

    Nov-03 200,08 6,67 0,83 0,42 1,25 8,33 10,42 210,50 7,02

    Dic-03 683,84 22,79 2,85 1,42 4,27 8,33 35,60 719,44 23,98

    Ene-04 1039,22 34,64 4,33 2,17 6,50 8,33 54,10 1093,32 36,44

    Feb-04 907,45 30,25 3,78 1,89 5,67 8,33 47,24 954,69 31,82

    Mar-04 922,74 30,76 3,84 1,92 5,77 8,33 48,04 970,78 32,36

    Abr-04 859,04 28,63 3,58 1,79 5,37 8,33 44,72 903,76 30,13

    May-04 815,36 27,18 3,40 1,70 5,10 8,33 42,45 857,81 28,59

    Jun-04 1266,36 42,21 5,28 2,64 7,91 8,33 65,93 1332,29 44,41

    Jul-04 1369,62 45,65 5,71 2,85 8,56 8,33 71,31 1440,93 48,03

    Ago-04 1385,09 46,17 5,77 2,89 8,66 8,33 72,11 1457,20 48,57

    Sep-04 1564,50 52,15 6,52 3,26 9,78 8,33 81,45 1645,95 54,87

    Oct-04 1497,63 49,92 6,24 3,12 9,36 8,33 77,97 1575,60 52,52

    Nov-04 1075,08 35,84 4,48 2,24 6,72 8,33 55,97 1131,05 37,70

    Dic-04 14343,66 478,12 59,77 29,88 89,65 8,33 746,77 15090,43 503,01

    Ene-05 1487,46 49,58 6,20 3,10 9,30 8,33 77,44 1564,90 52,16

    Feb-05 1359,62 45,32 5,67 2,83 8,50 8,33 70,79 1430,41 47,68

    Mar-05 1265,61 42,19 5,27 2,64 7,91 8,33 65,89 1331,50 44,38

    Abr-05 1541,83 51,39 6,42 3,21 9,64 8,33 80,27 1622,10 54,07

    May-05 1242,17 41,41 5,18 2,59 7,76 8,33 64,67 1306,84 43,56

    Jun-05 1350,92 45,03 5,63 2,81 8,44 8,33 70,33 1421,25 47,38

    Jul-05 1470,55 49,02 6,13 3,06 9,19 8,33 76,56 1547,11 51,57

    Ago-05 2019,50 67,32 8,41 4,21 12,62 8,33 105,14 2124,64 70,82

    Sep-05 1839,84 61,33 7,67 3,83 11,50 8,33 95,79 1935,63 64,52

    Oct-05 1890,00 63,00 7,88 3,94 11,81 8,33 98,40 1988,40 66,28

    Nov-05 1338,75 44,63 5,58 2,79 8,37 8,33 69,70 1408,45 46,95

    Dic-05 2066,45 68,88 8,61 4,31 12,92 8,33 107,58 2174,03 72,47

    Ene-06 1493,33 49,78 6,22 3,11 9,33 8,33 77,75 1571,08 52,37

    Feb-06 1257,08 41,90 5,24 2,62 7,86 8,33 65,45 1322,53 44,08

    Mar-06 1373,75 45,79 5,72 2,86 8,59 8,33 71,52 1445,27 48,18

    Abr-06 1548,75 51,63 6,45 3,23 9,68 8,33 80,63 1629,38 54,31

    May-06 1490,13 49,67 6,21 3,10 9,31 8,33 77,58 1567,71 52,26

    Jun-06 2060,67 68,69 8,59 4,29 12,88 8,33 107,28 2167,95 72,27

    Jul-06 2060,00 68,67 8,58 4,29 12,88 8,33 107,25 2167,25 72,24

    Ago-06 2212,00 73,73 9,22 4,61 13,83 8,33 115,16 2327,16 77,57

    Sep-06 2230,00 74,33 9,29 4,65 13,94 8,33 116,10 2346,10 78,20

    Oct-06 1783,92 59,46 7,43 3,72 11,15 8,33 92,88 1876,80 62,56

    Nov-06 1773,84 59,13 7,39 3,70 11,09 8,33 92,35 1866,19 62,21

    Dic-06 2892,00 96,40 12,05 6,03 18,08 8,33 150,56 3042,56 101,42

    1149,54 6225,76

    TOTAL A CANCELAR POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS: BS. 6.225,76. Y ASI SE DECIDE.

    2.- DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑO 1995 AL AÑO 2012:

    De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

    Y de conformidad con lo previsto en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

    No obstante, el artículo 190 de la nueva LOTTT, establece lo siguiente:

    … Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles.

    Las vacaciones que se interrumpan por hechos no imputables al trabajador o a la trabajadora, se reactivarán al cesar esas circunstancias. Durante el periodo de vacaciones el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a percibir el beneficio de alimentación, conforme a las previsiones establecidas en la ley que regula la materia.

    Durante el periodo de vacaciones no podrá intentarse ni iniciarse algún procedimiento para despido, traslado o desmejora contra el trabajador o la trabajadora. El servicio de un trabajador o una trabajadora no se considerará interrumpido por sus vacaciones anuales, a lo fines del pago de cotizaciones, contribuciones a la Seguridad Social o cualquiera otra análoga pagadera en su interés mientras preste sus servicios

    .

    Y el artículo 192 señala lo siguiente:

    Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial

    .

    SALARIO BASE PARA EL CÁLCULO DE LAS VACACIONES:

    El Artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, establece respecto al salario base para el cálculo de las prestaciones sociales lo siguiente:

    ....En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute.

    .

    En el caso de marras, la parte actora reconoció que la accionada le cancelo 08 vacaciones disfrutadas correspondientes a los periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, sin embargo, señala que se le adeuda los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-20012. Igualmente alega que, no fueron canceladas y por ende no disfrutadas, en consecuencia invoca la aplicabilidad del artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, el cual ordena que debe pagarse, siendo un salario variable en base al promedio de los tres últimos salarios inmediatos anteriores al disfrute por el trabajador.

    En virtud del reconocimiento de la parte actora en primera instancia del pago de los periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, es ineludible para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE las Vacaciones y Bono Vacacional de los Periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003. Y ASI SE DECLARA.

    Del acervo probatorio se puede evidenciar que la demandada consigno documentales inherentes a las vacaciones pero la parte actora alega que sólo son las solicitudes, más no se puede evidenciar en el expediente ni el correspondiente pago ni su disfrute, por lo que, la demandada no logro desvirtuar la procedencia de este concepto, por lo que es forzoso para esta Alzada pasar a revisar si existe diferencia o no, en cuanto a las correspondiente Vacaciones y Bono Vacacional 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-20012. Y ASI SE DECLARA.

    Por lo que, el correspondiente calculo se efectúa sobre la base del promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, de conformidad con el Art. 121 de la LOTTT, los cuales se evidencian a continuación:

    Periodo Salario Mensual Salario Diario

    Abr-04 859,04 28,63

    May-04 815,36 27,18

    Jun-04 1266,36 42,21

    Total: 2940,76 98,03

    Promed. 3Mes.: 980,25 32,68

    Abr-05 1541,83 51,39

    May-05 1242,17 41,41

    Jun-05 1350,92 45,03

    Total: 4134,92 137,83

    Promed. 3Mes.: 1378,31 45,94

    Abr-06 1548,75 51,63

    May-06 1490,13 49,67

    Jun-06 2060,67 68,69

    Total: 5099,55 169,99

    Promed. 3Mes.: 1699,85 56,66

    Abr-07 2640,15 88,01

    May-07 4028,43 134,28

    Jun-07 2755,00 91,83

    Total: 9423,58 314,12

    Promed. 3Mes.: 3141,19 104,71

    Abr-08 4080,95 136,03

    May-08 4080,76 136,03

    Jun-08 3994,63 133,15

    Total: 12156,34 405,21

    Promed. 3Mes.: 4052,11 135,07

    Abr-09 4479,75 149,33

    May-09 4479,75 149,33

    Jun-09 4479,75 149,33

    Total: 13439,25 447,98

    Promed. 3Mes.: 4479,75 149,33

    Abr-10 6221,25 207,38

    May-10 7309,31 243,64

    Jun-10 6547,75 218,26

    Total: 20078,31 669,28

    Promed. 3Mes.: 6692,77 223,09

    Abr-11 3952,84 131,76

    May-11 4889,71 162,99

    Jun-11 7257,68 241,92

    Total: 16100,23 536,67

    Promed. 3Mes.: 5366,74 178,89

    Abr-12 6263,69 208,79

    May-12 7.203,24 240,11

    Jun-12 7.203,24 240,11

    Total: 20670,17 689,01

    Promed. 3Mes.: 6890,06 229,67

    Y ASI SE APRECIA.

    En consecuencia la actora identificada a los autos se ha hecho acreedora de:

    VACACIONES Y BONO VAC.

    Periodo Días Vacaciones Días Bono Vac. Total Días Salario

    01/07/1995 al 01/07/1996 15 7 22

    01/07/1996 al 01/07/1997 16 9 25

    01/07/1997 al 01/07/1998 17 11 28

    01/07/1998 al 01/07/1999 18 13 31

    01/07/1999 al 01/07/2000 19 15 34

    01/07/2000 al 01/07/2001 20 17 37

    01/07/2001 al 01/07/2002 21 19 40

    01/07/2002 al 01/07/2003 22 21 43

    01/07/2003 al 01/07/2004 23 21 44

    01/07/2004 al 01/07/2005 24 21 45 32,68

    01/07/2005 al 01/07/2006 25 21 46 45,94

    01/07/2006 al 01/07/2007 26 21 47 56,66

    01/07/2007 al 01/07/2008 27 21 48 104,71

    01/07/2008 al 01/07/2009 28 21 49 135,07

    01/07/2009 al 01/07/2010 29 21 50 149,33

    01/07/2010 al 01/07/2011 30 21 51 223,09

    01/07/2011 al 01/07/2012 30 30 60 178,89

    01/07/2012 al 11/09/2012 30/12x2=5 30/12x2=5 10 689,01

    406

    Y ASI SE APRECIA.

    No obstante, en concordancia con Decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de Noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado: ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: “BATIDOS LLANOLANDIA”, mediante la cual se establece que si el patrono ha incurrido en el no pago de las vacaciones y consecuentemente el trabajador no disfruta de éstas, la Ley Sustantiva Laboral prevé como sanción para el patrono, condenar el pago de las vacaciones en base al ultimo salario, por lo que tenemos que no se le cancelo las vacaciones correspondientes a: 8 Años de Servicios, 02 Meses y 10 Días, correspondientes desde el 01/07/2004 hasta 11/09/2012, el total de 406 días, cálculos en base al ultimo salario diario: 406 x 689,01= Bs. 279.738,00.

    Sin embargo, conforme se evidencia a los autos, de las documentales que rielan a los Folios 312, 313 y 314, se evidencia que la actora recibió liquidación, la cual fue reconocida en su oportunidad y de la cual se evidencia que por este concepto, la actora reconoció el pago de Bs. 104.881,29, por concepto de vacaciones y bono vacacional, por lo que, esta suma debe deducirse del monto obtenido de Bs. 279.738,06 dando como resultado: Bs. 174.856,71. Y ASI SE DECIDE.

    TOTAL POR CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-20012: Bs. 174.856,71 Y ASI SE DECLARA.

  8. - ASIGNACIONES POR VIAJES AL EXTERIOR:

    En la audiencia correspondiente de apelación, la representación judicial de las partes accionadas recurrentes señala lo siguiente, cito: “.... se apela de la asignación de viajes al exterior, porque anterior al año 2006, no existía contrato y a partir del año 2006 nace la Ley de Aeronáutica Civil, por lo que a raíz de ésta hicieron contrato... Que cada vez que realizaban esos viajes al exterior, se le pagaba esas asignaciones en dólares.... Que no existe la retroactividad de la Ley...”.

    En este orden de ideas, de conformidad con la contestación de la demanda así como ha quedado establecido la distribución de la carga de la prueba en el presente fallo, tenemos que, en cuanto a la asignación de viajes al exterior pagados en dólares, correspondientes a los periodos desde 1995 hasta 2006, la demandada “ASERCA AIRLINES, C.A.”, al vto. del Folio 393, niega que existió relación laboral, por lo que niega que deba cancelar Bs. 17.010,00. Y la demandada “SERVISERCA, C.A.”, al vto. del Folio 398, niega que deba cancelar Bs. 17.010,00 EN V.D.Q., a su decir en el año 2006, se celebro contrato de trabajo donde se otorgo el beneficio de viáticos para la realización de vuelos al exterior, por lo que, no se puede aceptar la extensión del beneficio de viáticos por viajes al exterior vigente, a lo pactado antes del año 2006, pues el mismo debía regirse “POR OTRAS NORMAS”.

    Las demandas recurrentes, para desvirtuar la procedencia de este concepto, antes del año del 2006, le correspondía desvirtuar la procedencia del referido concepto desde 1995 hasta el 2005, en virtud de haber sido reconocida su procedencia al periodo correspondiente al año 2006, de conformidad con los numerales 4) y 5) de la Sentencia Nº 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se establecen los parámetros a seguir en cuanto al régimen de distribución de la carga de la prueba. La parte demandada al no demostrar el fundamento de su rechazo, es por lo que esta Juzgadora confirma este concepto, Por tanto se condena a las accionadas de autos a cancelarle a la accionante la cantidad de Bs. 17.010,00. Así se decide. Y ASI SE DECIDE.

  9. -INSCRIPCION TARDIA EN EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS):

    Demanda de conformidad con el artículo 06 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo el cual establece la obligación de parte del patrono de afiliar a los trabajadores en tiempo oportuno su inscripción ante e IVSS.

    Ciertamente se evidencia que la accionante de autos fue inscrita de manera tardía por la accionada y como bien señala la accionante y hace referencia al articulo 128 de la norma incomento que sanciona al patrono con 100 unidades Tributarias por afiliar a destiempo al trabajador, en este caso a la accionante del caso de marras y visto que se evidencia el incumplimiento del articulo 06 de la LOPCYMAT, quien sentencia no puede sancionar a las demandadas de autos a cancelar 100 unidades tributarias por afiliar a desatiempo a la Trabajadora , ya que esto es competencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que se acuerda es de manera siguiente, se ordena a la accionada ASERCA AIRLINES, C.A y SERVISERCA, C.A en su carácter de patrono sírvase consignar las cotizaciones correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de regular la inscripción a partir del 03 de julio de 1995 fecha en que comenzó a laborar la ciudadana B.C.P.U., cedula de identidad Nº 11.604.270. Y ASI SE DECLARA.

    INDEXACION MONETARIA:

    Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado L.E.F.G.Z caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

    CONCEPTOS IMPROCEDENTES

  10. -DIAS FERIADOS Y NO CANCELADOS:

    Demanda este concepto de conformidad con el artículo 154 de la LOT; en virtud que alega que el concepto demandado abarca solo el periodo correspondiente a la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a la fecha en que laboro los días feriados y día de descanso. Sin embargo, del acervo probatorio así como del régimen de distribución de la carga de la prueba, se tiene que corresponde la carga de la prueba a la parte actora en cuanto a probar si ciertamente es acreedora de los días y montos demandados aunado al hecho de que actora identificada a los autos no logra probar que ciertamente estaba asignada a volar ese día feriado o día de descanso; por tanto forzosamente tiene que declararse improcedente el presente concepto. Y ASÍ SE DECIDE.

  11. - ANTIGÜEDAD:

    El articulo 108 de La Ley Orgánica del Trabajo derogada, establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio.

    No obstante, el artículo 142 de la nueva LOTTT, establece que:

    …. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

    a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

    b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

    c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

    d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

    e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

    f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país…

    .

    SALARIO BASE PARA EL CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES:

    El Artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, establece respecto al salario base para el cálculo de las prestaciones sociales lo siguiente:

    ....En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante lo seis meses inmediatamente anteriores....

    .

    Ahora bien, en el referido artículo 142 de la LOTTT, de conformidad con lo establecido en el literal c), se indica que al término de la relación laboral, se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta (30) días por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, calculadas al último salario; En este orden de ideas, si bien es cierto que, en el caso sub iudice, la parte accionada reconoce la aplicabilidad de la LOTTT, a favor de la actora. Tampoco es menos cierto que, la parte actora en su escrito libelar así como de conformidad con el escrito de subsanación, realiza los respectivos cálculos sobre prestaciones sociales en concatenación con los literales a) y b) del referido articulo, siendo su carga detallar ante el respectivo Tribunal la operación aritmética más favorable para la trabajadora, de conformidad con el literal d) del aludido articulo. Y ASI SE APRECIA.

    En consecuencia la actora identificada a los autos se ha hecho acreedora de:

    -Promedio de los últimos seis meses inmediatamente anteriores (Art. 122, Parágrafo Segundo, LOTTT): 219,66 + 252,61 + 252,61 + 252,61 + 252,61 + 252,61= 1.482,71 / 6= 247,12.

    -17 Años de Servicios x 30 días por cada año: 510 Días x 247,12 Salario Promedio de los 6 meses anteriores: Bs.126.031, 20.

    De las documentales que rielan a los Folios 312, 313 y 314, se evidencia que la actora recibió liquidación, la cual fue reconocida en su oportunidad y de la cual se evidencia que por concepto de antigüedad se le cancelo la cantidad de Bs. 136.939,97. Por lo que, en cuanto a este concepto nada se le adeuda a la actora, por ser ésta una suma mayor a la calculada en el presente fallo, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE. Y ASI SE DECIDE.

  12. - DIFERENCIA DE UTILIDADES años 1995 AL año 2012:

    De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente, cito:

    Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

    Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

    . (Fin de la cita).

    No obstante, la nueva LOTTT, establece en su artículo 131, lo siguiente:

    … Las entidades de trabajo deberán distribuir entre todos sus trabajadores y trabajadoras, por lo menos, el quince por ciento de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador o trabajadora como límite mínimo, el equivalente al salario de treinta días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro meses. Cuando el trabajador o trabajadora no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento del ejercicio

    .

    -SALARIO BASE PARA EL CÁLCULO DE LAS UTILIDADES:

    Dicho concepto deberá ser calculado en base al salario que se encontraba vigente para el momento que se genero el pago, ello de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de Diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado, L.E.F.G., caso: “XIOMARA C.M.G., contra “VALLES SERVICIOS DE PREVISIÓN FUNERARIA, C.A.”, respecto a las utilidades señalo:

    …de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado por la actora en el año en que se generó el derecho…

    . (Fin de la Cita).

    Referida decisión en concatenación con el Art. 131 de la nueva LOTTT, teniendo que el salario promedio de los periodos correspondientes son los siguientes:

    Periodo Salario Prom. Mensual Salario Prom. Diario

    Jul-95 89,50

    Ago-95 91,13

    Sep-95 83,64

    Oct-95 67,59

    Nov-95 77,87

    Dic-95 86,81

    Total: 496,54

    Promedio: 82,76 2,76

    Ene-96 88,25

    Feb-96 93,59

    Mar-96 73,64

    Abr-96 90,97

    May-96 90,79

    Jun-96 111,31

    Jul-96 88,79

    Ago-96 68,81

    Sep-96 186,67

    Oct-96 143,62

    Nov-96 221,02

    Dic-96 158,95

    Total: 1416,41

    Promedio: 118,03 3,93

    Ene-97 143,05

    Feb-97 154,00

    Mar-97 77,35

    Abr-97 193,77

    May-97 94,18

    Jun-97 199,39

    Jul-97 254,11

    Ago-97 265,90

    Sep-97 275,87

    Oct-97 281,00

    Nov-97 280,00

    Dic-97 284,00

    Total: 2502,62

    Promedio: 208,55 6,95

    Ene-98 300,00

    Feb-98 300,00

    Mar-98 412,00

    Abr-98 312,00

    May-98 389,00

    Jun-98 389,00

    Jul-98 389,00

    Ago-98 425,00

    Sep-98 425,00

    Oct-98 425,00

    Nov-98 425,00

    Dic-98 425,00

    Total: 4616,00

    Promedio: 384,67 12,82

    Feb-99 396,00

    Mar-99 686,33

    Abr-99 571,00

    May-99 600,87

    Jun-99 631,25

    Jul-99 694,16

    Ago-99 1061,83

    Sep-99 639,50

    Oct-99 600,16

    Nov-99 495,83

    Dic-99 437,00

    Total: 7213,93

    Promedio: 601,16 20,04

    Ene-00 544,94

    Feb-00 532,42

    Mar-00 596,16

    Abr-00 1147,85

    May-00 649,33

    Jun-00 724,92

    Jul-00 531,41

    Ago-00 806,17

    Sep-00 736,16

    Oct-00 550,50

    Nov-00 877,91

    Dic-00 689,87

    Total: 8387,64

    Promedio: 698,97 23,30

    Ene-01 1139,34

    Feb-01 833,00

    Mar-01 1043,00

    Abr-01 959,70

    May-01 796,60

    Jun-01 805,00

    Jul-01 986,86

    Ago-01 884,88

    Sep-01 993,40

    Oct-01 845,30

    Nov-01 859,04

    Dic-01 845,60

    Total: 10991,72

    Promedio: 915,98 30,53

    Ene-02 1243,20

    Feb-02 690,85

    Mar-02 610,40

    Abr-02 720,14

    May-02 721,00

    Jun-02 820,40

    Jul-02 824,60

    Ago-02 852,60

    Sep-02 605,25

    Oct-02 767,20

    Nov-02 590,80

    Dic-02 786,80

    Total: 9233,24

    Promedio: 769,44 25,65

    Ene-03 604,80

    Feb-03 845,60

    Mar-03 588,00

    Abr-03 588,00

    May-03 630,00

    Jun-03 588,00

    Jul-03 630,00

    Ago-03 607,04

    Sep-03 465,00

    Oct-03 200,08

    Nov-03 200,08

    Dic-03 683,84

    Total: 6630,44

    Promedio: 552,54 18,42

    Ene-04 1039,22

    Feb-04 907,45

    Mar-04 922,74

    Abr-04 859,04

    May-04 815,36

    Jun-04 1266,36

    Jul-04 1369,62

    Ago-04 1385,09

    Sep-04 1564,50

    Oct-04 1497,63

    Nov-04 1075,08

    Dic-04 14343,66

    Total: 27045,75

    Promedio: 2253,81 75,13

    Ene-05 1487,46

    Feb-05 1359,62

    Mar-05 1265,61

    Abr-05 1541,83

    May-05 1242,17

    Jun-05 1350,92

    Jul-05 1470,55

    Ago-05 2019,50

    Sep-05 1839,84

    Oct-05 1890,00

    Nov-05 1338,75

    Dic-05 2066,45

    Total: 18872,70

    Promedio: 1572,73 52,42

    Ene-06 1493,33

    Feb-06 1257,08

    Mar-06 1373,75

    Abr-06 1548,75

    May-06 1490,13

    Jun-06 2060,67

    Jul-06 2060,00

    Ago-06 2212,00

    Sep-06 2230,00

    Oct-06 1783,92

    Nov-06 1773,84

    Dic-06 2892,00

    Total: 22175,47

    Promedio: 1847,96 61,60

    Ene-07 2433,92

    Feb-07 2947,84

    Mar-07 2800,00

    Abr-07 2640,15

    May-07 4028,43

    Jun-07 2755,00

    Jul-07 2755,00

    Ago-07 3970,86

    Sep-07 6920,46

    Oct-07 2868,18

    Nov-07 3178,98

    Dic-07 3112,59

    Total: 40411,41

    Promedio: 3367,62 112,25

    Ene-08 3334,60

    Feb-08 3174,99

    Mar-08 4080,95

    Abr-08 4080,76

    May-08 3994,63

    Jun-08 4076,67

    Jul-08 4886,48

    Ago-08 4479,73

    Sep-08 4778,40

    Oct-08 3762,59

    Nov-08 1136,23

    Dic-08 4627,22

    Total: 46413,25

    Promedio: 3867,77 128,93

    Ene-09 5003,97

    Feb-09 5007,61

    Mar-09 4678,17

    Abr-09 4479,75

    May-09 4479,75

    Jun-09 4479,75

    Jul-09 3982,00

    Ago-09 970,62

    Sep-09 5823,68

    Oct-09 5360,77

    Nov-09 5826,88

    Dic-09 5823,68

    Total: 55916,63

    Promedio: 4659,72 155,32

    Ene-10 5176,60

    Feb-10 5823,68

    Mar-10 5823,68

    Abr-10 6221,25

    May-10 7309,31

    Jun-10 6547,75

    Jul-10 6505,29

    Ago-10 6417,69

    Sep-10 6412,84

    Oct-10 6251,96

    Nov-10 7420,68

    Dic-10 9180,93

    Total: 79091,66

    Promedio: 6590,97 219,70

    Ene-11 4089,02

    Feb-11 5802,79

    Mar-11 13661,20

    Abr-11 3952,84

    May-11 4889,71

    Jun-11 7257,68

    Jul-11 14558,64

    Ago-11 2075,07

    Sep-11 12955,72

    Oct-11 814,28

    Nov-11 6263,70

    Dic-11 6850,69

    Total: 83171,34

    Promedio: 6930,95 231,03

    Ene-12 6907,07

    Feb-12 7736,56

    Mar-12 6263,69

    Abr-12 6263,69

    May-12 7.203,24

    Jun-12 7.203,24

    Jul-12 7.203,24

    Ago-12 7.203,24

    Sep-12 7.203,24

    Total: 63.187,21

    Promedio: 7.020,80 234,03

    En consecuencia la actora identificada a los autos se ha hecho acreedora de:

    UTILIDADES

    Periodo Días Salario Prom. Diario Monto Bs.

    01/07/1995 al 31/12/1995 (5 Mes.) 15/12x5=6,25 2,76 17,25

    01/01/1996 al 31/12/1996 15 3,93 59,02

    01/01/1997 al 31/12/1997 15 6,95 104,28

    01/01/1998 al 31/12/1998 15 12,82 192,33

    01/01/1999 al 31/12/1999 15 20,04 300,58

    01/01/2000 al 31/12/2000 15 23,30 349,49

    01/01/2001 al 31/12/2001 15 30,53 457,99

    01/01/2002 al 31/12/2002 15 25,65 384,72

    01/01/2003 al 31/12/2003 15 18,42 276,27

    01/01/2004 al 31/12/2004 15 75,13 1126,91

    01/01/2005 al 31/12/2005 15 52,42 786,36

    01/01/2006 al 31/12/2006 15 61,60 923,98

    01/01/2007 al 31/12/2007 15 112,25 1683,81

    01/01/2008 al 31/12/2008 15 128,93 1933,89

    01/01/2009 al 31/12/2009 15 155,32 2329,86

    01/01/2010 al 31/12/2010 15 219,70 3295,49

    01/01/2011 al 31/12/2011 15 231,03 3465,47

    01/01/2012 al 11/09/2012 (8 Mes.) 30/12x8=20 234,03 4680,60

    22368,28

    Del acervo probatorio, se evidencia lo siguiente:

    UTILIDADES CANCELADAS

    Folio Periodo Salario Base Monto Cancelado Bs.

    394 01/12/2007 al 31/10/2008 (2008) 3.982,00 3.447,22

    395 01/12/2008 al 31/10/2009 (2009) 5.176,60 4.261,41

    396 01/12/2009 al 31/10/2010 (2010) 5.176,60 6.608,09

    397 01/12/2010 al 31/10/2011 (2011) 6.263,69 7784,19

    22.100,91

    394 al 392 04/10/2012 (Liquidación) 6577,65

    28.678,56

    En consecuencia, visto los montos de las documentales anteriormente señaladas, las cuales fueron reconocidas por las partes, y visto el monto calculado en el presente fallo, se evidencia que no existe diferencia a favor de la actora identificada a los autos, por lo que, es forzoso para esta Alzada declarar improcedente la diferencia de los referidos conceptos de utilidades correspondientes a los periodos 1995 al 2012. Y ASI SE DECLARA.

    Colorario con todos los argumentos expuestos en el presente fallo, es forzoso para esta Alzada declarar, PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por las partes accionadas recurrentes. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Cinco (05) de Octubre de 2015. Y ASI SE DECIDE.

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara, PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por las partes accionadas recurrentes. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha: Cinco (05) de Octubre de 2015.

    En consecuencia se condena a las demandadas “ASERCA AIRLINES, C.A.” y “SERVISERCA, C.A.”, a cancelar los siguientes conceptos y montos:

    Conceptos Monto Bs.

    Días Feriados y Descanso No

    Antigüedad e Intereses

    No

    Utilidades 1995 al 2012 No

    Horas Extraordinarias 1995 al 2006 6.225,76

    Vacaciones y Bono Vacacional Diferencia años 2006 al 2012 174.856,71

    Asignación de Viajes al Exterior 17.010,00

    Indexación Monetaria Si

    Total Acordado: 198.092,47

    INDEXACION MONETARIA:

    Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado L.E.F.G.Z caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

    No hay condenatoria en costas

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

    Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Trece (13) días del mes de Abril del año dos mil Dieciséis (2.016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

    ABG Y.S.D.F.

    LA JUEZ TEMPORAL

    ABG. D.T.

    LA SECRETARIA

    En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 3:15 p.m.

    ABG. D.T.

    LA SECRETARIA

    YSDF/DR/DT/ysdf

    GP02-R-2015-000301