Sentencia nº 363 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2010
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C08-137
Ponente:Eladio Ramón Aponte Aponte
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Z.B. (ponente), Ana Villavicencio y J.C.E., el 22 de enero de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.C.H.S., titular de la cédula de identidad N° 3.564.347, asistido por el ciudadano abogado F.H.C. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.167, ejercido contra la decisión de sobreseimiento decretada el 1° de junio de 2007, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, con motivo de la interposición de las excepciones previstas en los literales “c” y “h” (numeral 4) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a que los hechos de la querella no revisten carácter penal y a la caducidad de la acción penal, respectivamente.

Dichas excepciones fueron incoadas por los ciudadanos abogados D.C.J. y L.E.O.R., apoderados judiciales de la Junta Directiva de la empresa Banco Fondo Común, C. A. Banco Universal, para oponerse a la querella intentada en contra de la Directiva por el ciudadano Guillermo Cecilio Hernández Sarmiento, por la presunta comisión de los delitos de usura y estafa, tipificados en ese orden, en el artículo 108 de la Ley para la Protección al Consumidor y al Usuario y el artículo 464 del Código Penal.

Para impugnar la decisión proferida por la Corte de Apelaciones, el prenombrado querellante interpuso recurso de casación, asistido por el ciudadano abogado F.R.V.M., inscrito ante el I. P. S. A. bajo el N° 76.047.

Por su parte, el 24 de marzo de 2008, los ciudadanos abogados D.C.J. y L.E.O.R., apoderados judiciales del Banco Fondo Común, C. A. Banco Universal, contestaron el recurso de casación.

El 31 de marzo de 2008 se recibió el expediente en la Sala de Casación Penal, y se dio cuenta, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 15 de diciembre de 2009, la Sala desestimó la primera y segunda denuncias, y admitió parcialmente el recurso de casación propuesto, (exclusivamente la tercera denuncia), convocando a una audiencia pública la cual se llevó a cabo el 9 de febrero de 2010, con la asistencia de las partes.

Los hechos expuestos en la decisión de Sobreseimiento dictada el 1° de junio de 2007, por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

...Este tribunal, luego de un minucioso y exhaustivo estudio de las actas...considera que las excepciones opuestas...son de MERO DERECHO y por ende no amerita la realización de debate alguno, habiéndose planteado su existencia a través de las propias actas de investigación que cursan en autos...En relación a la excepción consistente a que los hechos motivo de la investigación no revisten carácter penal, es menester para este Tribunal establecer, partiendo del tipo penal admitido en su oportunidad por el Órgano Jurisdiccional, es decir sobre el presunto delito de USURA, establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario...El artículo anterior establece las circunstancias en que puede ocurrir el delito de Usura y la forma de lograr adecuar una conducta a dicho delito. En ese sentido tenemos que para que exista usura debe existir por parte del sujeto activo, el apoderamiento efectivo de algún beneficio, sea directa o indirectamente, y que además el mismo sea desproporcionado a la contraprestación. En otras palabras debe lograrse por parte la institución financiera, como es el caso que nos ocupa, el desprendimiento del sujeto pasivo de su patrimonio. Este delito, trae consigo varias acepciones, pero el término fundamental es ‘OBTENGA’, siendo que en caso de haber obtenido la institución financiera algún beneficio como consecuencia de la acción ejercida en contra del sujeto activo el delito pudiera haberse configurado...En fecha 19 de Agosto de 1988, el ciudadano GUILLERMO CECILIO HERNANDEZ

SARMIENTO suscribió con ‘BFC BANCO FONDO COMUN, C. A. BANCO UNIVERSAL’...contrato de Préstamo Hipotecario por dos montos equivalentes a la cantidad de Nueve Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 9.200.000,00), los cuales estaban discriminados en un crédito para ser pagado mensualmente por quince años, por un monto de Seis Millones Cuatrocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 6.440.000,0); y otro crédito por el monto de Dos Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 2.760.000,00), para ser cancelado en cuotas anuales por quince años, ambos montos cubrían la cantidad arriba mencionada de Nueve Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 9.200.000,00), que sobre dichos créditos se generaría una tasa de interés inicial de 46% anual, es decir un porcentaje de interés que corresponde a la tasa máxima fijada de común acuerdo entre la institución financiera y el cliente, lo cual queda corroborado con el propio documento de contrato suscrito entre las partes el cual fue debidamente autenticado. Que adicional al capital del crédito hipotecario otorgado, el beneficiario del mismo, es decir el ciudadano G.C.H.S., se comprometió a cancelar por concepto de prima de seguro contra incendio, terremoto o temblor, así como por concepto de seguro de vida e invalidez, monto este adicional que sería incorporado a las cuotas mensuales. Adicional a lo anterior, se generaría por concepto de mora un 10% anual y Tres Mil Bolívares (Bs. 3.000,00) por cada cuota vencida como Cláusula Penal. Todo lo anterior consta del Documento de Registro, llevado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Z. delE.M., en el N° 42, Tomo 9, Protocolo 1°, del día 19 de Agosto de 1998. Consta del mismo modo en las actuaciones que conforman la presente causa, Tabla de Amortización de Préstamos por los montos de Seis Millones por los montos de Seis Millones Cuatrocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 6.440.000,00) y por Dos Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 2.760.000,00), en donde en el renglón correspondiente al estatus del mismo aparece la ausencia de liquidación por parte del beneficiario de dicho crédito, vale decir del ciudadano G.C.H.S., quien había asumido el compromiso de cancelación de los montos otorgados por la institución financiera ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO

UNIVERSAL’, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL), situación esta que se ha mantenido. En la misma tabla de amortizaciones en referencia aparece una relación de la tasa de interés que se calculó de manera progresiva, conforme a las variaciones establecidas por el Banco Central de Venezuela. Todo lo anterior dio origen a que la institución Financiera ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL’...incoara ante la jurisdicción Civil-Mercantil una acción por Ejecución de Hipoteca, acción esta que fue admitida ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de mayo de 2002, siendo que en ese mismo acto se decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el mueble objeto de ejecución, continuándose aun el trámite en dicha jurisdicción. Del mismo modo curas en las actuaciones que conforman el expediente objeto de análisis, una serie de experticias contables las cuales evaluadas entre sí, si bien presentan contradicciones, no es menos cierto que dos de ellas, específicamente las suscritas por un efectivo de la Guardia Nacional...En relación a esta experticia hay que hacer notar que la misma parte de un supuesto errado, pues realiza el cálculo de intereses sobre unos porcentajes o promedios ponderados que provienen de la media de las tasas de intereses que cobraban las instituciones financieras para las fechas relacionadas con el presente caso. En este orden de ideas, al revisar el contrato de créditos otorgados al querellante G.C.H.S., se puede apreciar de manera palpable que la tasa de interés que se había fijado era la máxima existente en el mercado, todo lo cual se ajusta a los parámetros de las resoluciones del Banco Central de Venezuela, la cual indica que para la fecha de objeto del contrato suscrito entre el querellante y la institución financiera BFC, BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL), las tasas se fijaban de común acuerdo entre el cliente y el Banco, siendo que la que regía el contrato originalmente era la tasa máxima, la cual se ajusta a las tasas de interés que dicha institución financiera venía contratando en sus créditos, sin embargo al decretarse por parte del Estado tasas de intereses para los créditos de adquisición de vivienda para el año 2005, todas las

instituciones financieras reajustaron las tablas de amortización conforme a la nueva realidad, todo lo cual en el caso que nos ocupa se realizó a cabalidad y de lo cual se puede corroborar de los documentos consignados por BFC, BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERASL...como los soportes en los que se sustento la segunda experticia suscitas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En análisis y luego del estudio exhaustivo de las actuaciones...en ningún momento aparece prueba o soporte de haber cancelado o liquidado alguno de los montos establecidos, sea para el pago de la cuota mensual o para el pago de la cuota anual, así como la pretensión por parte de la institución financiera de cobrar intereses superiores a los convenidos en el contrato, así como por los establecidos por ley,todo lo cual deja claro que la institución financiera...nunca OBTUVO beneficio alguno en perjuicio del patrimonio del ciudadano G.C.H.S., razón por la cual no queda configurado en absoluto el tipo penal de Usura. Igual suerte corre la situación del delito admitido por parte del Juzgado de Control que conoció de la querella, en relación al delito de ESTAFA, previsto en sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de la interposición de la querella...igualmente debe existir para que exista la Estafa la procuración por parte del sujeto activo, sea para sí o para u tercero del provecho injusto en perjuicio efectivo del sujeto pasivo. Es decir, que debió haber existido el provecho por parte de la institución financiera previo engaño o artilugios par hacer creer al sujeto pasivo que lo que estaba haciendo estaba bien. Sin embargo, habría que establecer si existieron por parte del querellado alguna acción dirigida a engañar o timar al querellante...no existe de las actuaciones ningún supuesto que haga presumir que la institución financiera...haya tenido si quiera la intención de causarle un perjuicio al ciudadano GUILLEREMO C.H.S., por el contrario, el patrimonio del banco ha resultado lesionado por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del querellante...estamos en presencia de una relación de carácter contractual, que debe ser dilucidado en la jurisdicción de los tribunales civiles-mercantiles, pues los hechos...efectivamente NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, por lo que lo ajustado a derecho es

Declarar Con Lugar la excepción opuesta...previstas en el literal ‘C’, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal...Ahora bien, en lo que respecta a la excepción opuesta consistente en que operó la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal ‘H’ del Código Orgánico Procesal Penal...Los hechos que dieron origen a la pretensión del querellante se originaron a raíz de la firma del contrato hipotecario el 19 de agosto de 1.998, siendo que fue hasta el 12 de Abril de 2005, en que presentó querella ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es decir habiendo transcurrido mas de cinco años, todo lo cual evidencia que la acción fue propuesta luego del tiempo contemplado por ley para que hubiese operado la prescripción conforme lo previsto en el artículo 108 del Código Penal. Mas sin embargo, consonante con lo resuelto en la excepción relativa a que los hechos no revisten carácter penal, al no existir hecho punible que calificar, no existiría la posibilidad de ocurrencia de la prescripción de delito alguno. De igual modo no asiste la razón al querellante, al pretender atribuir a los hechos una condición de delito permanente conforme lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, pues la ejecución de este tipo ilícito penal, en el caso de haber ocurrido, nunca puede comprenderse dentro de la figura de la permanencia del delito...por lo que lo ajustado a derecho es Declarar Con Lugar la excepción opuesta...previstas en el literal ‘C’, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que efectivamente los hechos no revisten carácter penal y en todo caso, el mismo hubiese fenecido por la inacción del querellante dando lugar a la circunstancia de haber operado efectivamente la CADUCIDAD por prescripción de la acción penal...(sic)

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La Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 22 de enero de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.C.H.S., confirmando la decisión dictada por el Juzgado de Control, en cuanto a

la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el literal “c” (numeral 4) del artículo 28 del Código Adjetivo, revocando la decisión en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el literal “h” (numeral 4) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar, que una vez establecido que los hechos no revisten carácter penal, no procede el pronunciamiento relativo a la prescripción penal, resolviendo la referida Corte de Apelaciones, lo siguiente:

...En relación al delito de USURA, previsto y sancionado en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario derogada, el a quo pasa a realizar el análisis de la conducta que se describe en la querella interpuesta por el ciudadano G.C.H.S., en contra de la institución financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL), para determinar si podía subsumirse dentro del tipo penal, y estableció que para que existiera Usura debía existir por parte del sujeto activo, el apoderamiento efectivo de algún beneficio, directa o indirectamente, y que además el mismo fuera desproporcionado a la contraprestación, que el sujeto pasivo se desprendiera de su patrimonio a favor de la institución financiera, y esta hubiese ‘obtenido’ algún beneficio como consecuencia de la acción ejercida en contra del sujeto activo para que el delito pudiera haberse configurado; para luego proceder a realizar un análisis pormenorizado de los elementos de convicción cursantes en autos llegando a la conclusión que efectivamente el ciudadano G.C.H.S., fue beneficiario de dos créditos hipotecarios, los cuales se comprometió a pagar, y que no aparece prueba o soporte ni de haberse liquidado alguno de los montos establecidos, bien sea para el pago de la cuota mensual o para el pago de la cuota anual, así como tampoco existe prueba de la pretensión por parte de la institución financiera de cobrar intereses superiores a los convenidos en el contrato o establecidos en

la Ley, con lo cual concluye que la institución financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL) nunca obtuvo beneficio alguno en perjuicio del patrimonio del ciudadano G.C.H.S., por lo que no se configura el tipo penal de usura. En relación al delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de la interposición de la querella, estableció el A quo, que debió haber existido el provecho por parte de la institución financiera previo engaño o artilugios para hacer creer al sujeto pasivo que lo que estaba haciendo estaba bien; habría que establecer si existió por parte del querellado alguna acción dirigida a engañar o timar al querellante; y que no existía en las actuaciones ningún elemento que hiciera presumir que la institución financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL) hubiese tenido la intención de causarle un perjuicio al ciudadano G.C.H.S., y que por el contrario el patrimonio del banco había resultado lesionado por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del querellante. Estableció igualmente que estábamos en presencia de una relación de carácter contractual, que debía ser dilucidada en la jurisdicción de los tribunales civiles-mercantiles, pues los hechos no revisten carácter penal, por lo que consideraba que lo ajustado a derecho era Declarar Con Lugar la excepción opuesta por los abogados D.C.J. Y L.E.O.R., con el carácter de Apoderados Judiciales de BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL), previstas en el literal ‘C’, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no podía subsumirse la conducta atribuida al querellado excepcionante dentro de ningún tipo penal previsto en nuestro ordenamiento jurídico. A este respecto la Sala observa que el procedimiento para la tramitación de las excepciones en la etapa preparatoria se encuentra establecido en el Código Orgánico procesal Penal: Artículo 28. Excepciones...4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las

siguientes causas:...c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal...h) La caducidad de la acción penal...5. La Extinción de la acción penal;...Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente...Artículo 29. Tramite de las excepciones durante la fase preparatoria...Si la excepción de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará la resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días...Las precitadas normas del procedimiento penal ordinario facultan al juez de control a fin que, durante la fase preparatoria, se pronuncie sobre las excepciones opuestas por las partes, y si la excepción opuesta es de mero derecho el juez debe dictar la decisión motivada dentro del plazo establecido sin más trámite. En razón de lo antes expuesto considera esta Sala que el a quo actuó ajustado a derecho, al aplicar el procedimiento en ellas establecido. Así mismo la Sala realiza un análisis de la querella interpuesta por el ciudadano G.C.H.S., contra la institución financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL), donde se observa que el querellante considera que en contra de él y su familia ‘...se han cometido los siguiente (sic) delitos de acción penal en grado de frustración Usura, Estafa y Falsa Testación (sic) ante Funcionario Público, violación al debido proceso...’. Observamos además, que los hechos querellados, se refieren a dos (02) préstamos hipotecarios que en conjunto ascienden a la cantidad de Bs. 9.200.000.00 (9.200,00 Bf); otorgados por la VIVIENDA E. A. P., Institución adquirida luego por FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERASL, hoy BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A. BANCO UNIVERSAL, al ciudadano G.C.H.S., mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Z. delE.M., en fecha 19 de agosto de 1998, bajo el N° 42, Protocolo Primero, Tomo 09; mediante el cual, el querellante se comprometió a pagar el préstamo recibido, a la tasa de interés máxima prevaleciente

para el momento en el mercado; en cuotas sucesivas mensuales el primero de los préstamos y en cuotas anuales, también sucesivas el segundo. Se observa igualmente del escrito de querella, que el querellante considera que la institución bancaria calculó de manera fraudulenta los intereses a cobrar sobre el capital dado en préstamo hipotecario; por cuanto toma la tasa de interés del mercado comercial. Igualmente manifiesta el querellante, que el Ente Mercantil miente cuando introduce una demanda temeraria por Ejecución de Hipoteca con violación de contrato y cálculos usureros; que trata de disfrazar un crédito hipotecario por un crédito comercial. Ahora bien, para resolver observamos: Como antes se dijo, el recurrente argumenta que de su escrito de apelación se evidencia, que el Banco Querellado ha cometido los delitos de Usura en Grado de Frustración; Tentativa de Estafa y Extorsión, por lo que considera que se les debe imponer la pena más grave. Nada más alejado de la realidad, pues de un escrito recursivo no puede ni debe desprenderse además de los datos de identificación tanto del recurrente como de las otras partes intervinientes en la causa y los de la recurrida, más que la fundamentación del recurso propiamente dicho, por tanto, no es cierto que de tal escrito recursivo se desprenda la comisión de delito alguno. Adicional a ello, cabe destacar que la querella interpuesta por el hoy apelante, en fecha 12 de abril de 2005, lo fue como antes quedó establecido, por la presunta comisión de ‘… los siguientes delitos de acción penal en su grado de frustración Usura, Estafa. Falsa Testación (sic) ante Funcionario Público…’ (textual de la querella); por lo que no se entiende entonces, de donde surge en este estado de la causa, que ya la Estafa no sea considerada en grado de frustración sino de tentativa; que ya no exista delito de Falsa Atestación y que el delito de Extorsión recién aparezca. Analizando como fue la recurrida, tal como antes se dijo, se puede constatar que no contradice en modo alguno el artículo 109 antes transcrito, pues con toda claridad y acierto procede el Tribunal antes de pronunciarse respecto de la caducidad, a verificar en primer lugar, que el hecho de la vida real por el cual fue querellado BFC BENCO FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL, no reviste carácter penal; toma en cuenta para ello, las experticias practicadas por los Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y

Criminalísticas, sobre los que vale decir, que contrario a lo manifestado por el recurrente, quien dice que no título universitario, hasta el presente momento procesal no existe en autos, elemento alguno que siembre duda acerca de los conocimientos que los hicieron acreedores del cargo que obstentan en la institución para la cual prestan sus servicios como auxiliares de justicia; quienes levantaron el informe correspondiente, sobre la base de la tasa de interés que se encontraba fijada para la fecha de la celebración del contrato entre el hoy querellante y la Institución Financiera, cual era, la máxima existente en el mercado, lo cual se ajusta a los parámetros de las resoluciones del Banco Central de Venezuela, tal como se desprende de los folios 97, 98 y siguientes del anexo 5 de la causa. Contrario a ello, proceden los expertos adscritos a la Guardia Nacional, quienes tal como lo expresa el Tribunal de la recurrida, hacen informes parciales o tomando en consideración tasas de interés promedio ponderadas; respecto de éstas últimas es decir, las tasas ponderadas pudimos observar, tal como se hiciera en la decisión impugnada, que tal información también procede del Banco Central de Venezuela, (folios 45, 46 y siguientes del mismo anexo 5) pero textualmente se hace constar que dicha información no está discriminada con base al criterio solicitado por los Expertos, sobre tasas aplicables a los créditos hipotecarios no indexados o convencionales, sino que se encuentra clasificada sobre las Tasas de Interés Activas Anuales Nominales Promedio Ponderadas de los Bancos Hipotecarios y de los Bancos de Inversión, en los años que allí se refieren, razón que obligó al Tribunal de la Primera Instancia a apartarse de tales informes. Siendo entonces, que las tasas promedias serían aquellas referidas al término medio entre la tasa mínima y la máxima y por tanto diferentes a lo acordado por las partes al momento de celebrar al contrato; que las obligaciones han de ser cumplidas tal como se han pactado por las partes, a menos que se relajen las normas legales, cual no resulta ser el caso particular al observarse que el Banco Central de Venezuela informa que hasta el año 2005, la tasa de interés aplicables a los créditos hipotecarias no indexados (convencionales) sería pactada en cada caso por los bancos y sus clientes, comando en consideración las condiciones del mercado; y, adicional a ella, tal como lo expreso

también en Tribunal A quo, el querellante, ciudadano G.C.H.S. no canceló cuota alguna mensual o anual de la que se obligara a pagar por contrato de préstamo hipotecaria celebrado con BFC BANCO FONDO COMÚN, en fecha 19 de agosto de 1998, lo cual descarta la posibilidad de la ‘obtención de una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado’ exigida por el delito de Usura; e igualmente, suprime la posibilidad de la existencia del ‘provecho injusto con perjuicio ajeno’ que requiere el hecho punible de Estafa; tal lo estableció el juzgador de la Primera Instancia, no se configuran en modo alguno los hechos punibles por los cuales se formuló la querella, al no poderse encuadrar perfectamente como correspondería, el hecho en los delitos querellados ni en ninguno otro; y siendo así, es decir, que no reviste carácter penal el hecho denunciado, menos aún puede pretenderse que se declare frustración, tentativa o flagrancia alguna. Como ya antes se dijo, el recurrente al referirse al punto de la disposición judicial que se establece que los hechos no revisten carácter penal, arguye que ‘…a) que si la usura esta prohibida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; b) que si la Constitución establece que los tratados, pactos y convenciones relativos a los derechos humanos tienen rango constitucional y son de aplicación inmediata; y c) que el artículo 128 de la usura de las operaciones de financiamiento establece para quienes la comentan, una sanción de dos a cinco años; por deducción lógica, se entiende que la usura si es un delito…’.

Sobre este particular, después de revisada de manera particularizada la sentencia recurrida, tenemos que en modo alguno de su texto se desprende que mencione siquiera que la usura no constituya delito; contrario a ello, se observa que el Juez de la Causa, cumpliendo con la labor judicial por excelencia, cual es la Subsunción, procedió primeramente a transcribir textualmente el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento de ocurrir los hechos, que contiene la descripción del ilícito penal de Usura; expresando además de manera clara, las circunstancias en que

puede incurrir el delito antes mencionado, así como la forma de lograr adecuar una conducta al dicho tipo delictual; para luego, analizar los hechos objeto de la querella en relación con la descripción que el delito establece el artículo que transcribe y las Experticias Contables practicadas por Expertos adscritos a la Guardia Nacional y al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, concluyendo motivadamente, como antes se dijo, que no está acreditado con soporte o elemento alguno, que el querellante haya pagado algunos de los montos establecidos en dicho contrato, ni para el pago de cuota mensual o para el pago de cuota anual; así mismo, que tampoco se encuentra acreditada la pretensión por parte de la institución, financiera de cobrar intereses superiores a los convenidos en el contrato, ni a los establecidos por la ley, que por ello queda claro que ‘…la institución financiera ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL’ nunca OBTUVO beneficio alguno en perjuicio del patrimonio del ciudadano G.C.H.S., razón por la cual no puede configurar en absoluto el tipo penal de Usura…’.

Continúa estableciendo la recurrida que ‘…no existe de las actuaciones ningún supuesto que haga presumir que la institución financiera `BFC BANCO FONDO COMUN, C.A. BANCO UNIVERSAL’ (Antes FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL) haya tenido si quiera la intención de causarle un perjuicio al ciudadano G.C.H.S., por el contrario, el patrimonio del banco ha resultado lesionado por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del querellante…’.Respecto del delito de Estafa, considera el recurrente que está tipificada en el artículo 464 del Código Penal y que por lo tanto es un delito.Al igual que la usura, el Tribunal de la Primera Instancia en el texto de su decisión no menciona de ninguna manera que la Estafa no constituya un delito, se limita a concluir después del estudio respectivo, que en el caso concreto en estudio no se configura el delito mencionado al no encontrarse acreditado si quiera la intención, por parte de la institución bancaria, de causar un perjuicio al querellante.

Por otro lado, el que el delito exista en la Legislación venezolana, no es óbice para que una vez analizados los hechos por el Juez, en función con el derecho sustantivo penal, haya él de concluir, tal como ha ocurrido en la presente causa, que alguna o algunas de las circunstancias en las que ocurrió el hecho histórico, no permite su encuadramiento perfecto en el tipo penal querellado ni en ningún otro.

Como vemos la recurrida establece ‘… Como se evidencia de la transcripción de dicho dispositivo legal, igualmente debe existir para que exista la Estafa la procuración por parte del sujeto activo, sea para sí o para un tercero del provecho injusto en perjuicio efectivo del sujeto pasivo. Es decir, que debió haber existido el provecho por parte de la institución financiera previo engaño o artilugios para hacer creer al sujeto pasivo que lo que estaba haciendo estaba bien…no existe de las actuaciones ningún supuesto que haga presumir que la institución financiera… haya tenido si quiera la intención de causarle un perjuicio al ciudadano G.C.H.S., por el contrario, el patrimonio del banco ha resultado lesionado por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del querellante(sic)…’.

Por lo antes expuesto esta Alzada al hacer un análisis minucioso de la recurrida y de las actuaciones que cursan a la extensa causa, considera que no violenta derecho alguno al recurrente y por tanto se encuentra totalmente ajustado a derecho el pronunciamiento que Declara Con Lugar la excepción opuesta por los abogados, D.C.J. Y L.E.O.R., con el carácter de Apoderados Judiciales de ‘BFC BANCO FONDO COMÑUN, C.A. BANCO UNIVERSAL’ (antes FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, C.A.), prevista en el literal ‘c’, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que efectivamente tal como lo dice la recurrida, no puede subsumirse la conducta atribuida al querellado excepcionante, dentro de ningún tipo penal los hechos

denunciados, al estar revestidos de naturaleza eminentemente mercantil, por lo que no asiste la razón al apelante.Por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así declara.

II

En cuanto al punto referente a la caducidad de la acción, la Sala observa que la prescripción y la caducidad son instituciones distintas; la prescripción es susceptible de impedimento, es un plazo fatal y una vez agotado dicho término, el mismo no se reabre como en la prescripción: así también difiere en que la prescripción es renunciable y la caducidad no lo es, por lo que puede ser declarada de oficio. Cabe señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido a este respecto, en sentencia Nº 1118, de fecha 25-6-7, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que:‘La fatalidad del lapso (sin prórrogas), unidas a la necesidad de incoar la acción dentro de él, es característica de la caducidad, y cuando ese es el planteamiento legal, así norma se refiere a la prescripción de la acción, en realidad se está ante una caducidad…El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más de la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción. En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por

‘prescrita’ (extinguida) la acción penal...Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

Ante tal figura extinta de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria un litis consorcio’.

Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Penal el lapso de prescripción aplicable a cada delito para que opere la extinción de la acción penal se determina en base a la pena aplicable al mismo; y para determinar el lapso para que opere la prescripción judicial, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 110, ejusdem, se requiere que se determine el lapso de prescripción de la acción aplicable a cada delito; en consecuencia, al no constituir delito los hechos denunciados, como lo estableció el a quo en la recurrida, no podemos hablar de prescripción alguna. En relación a la declaratoria de prescripción de la acción penal, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 687, de fecha 29 de abril de 2005, expediente 05-000447, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, estableció lo siguiente: ‘…Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del trascurso del tiempo necesario para que opere la misma…’. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de junio de 2000, con Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., en este sentido estableció:

‘…Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal, y sobre la base de elementos probatorios, debe determinarse la comprobación del hecho punible e indefectible para su calificación jurídica…’.

En consecuencia, con fundamento en las consideraciones procedentes y ajustados a derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo De Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de junio de 2007, en lo que respecta al pronunciamiento mediante el cual declaró con lugar la excepción prevista en el literal “h”, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse establecido en el capítulo anterior que los hechos no revisten el carácter punible. Declarándose sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano G.C.H.S., en lo que a este motivo se refiere. Así declara. ...(sic)”.

Por su parte, el querellante recurrente, señaló en la tercera denuncia de su recurso de casación, lo siguiente:

“…CAPÍTULO CUARTO

DE LA VIOLACIÓN DE LEY

POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN

Honorables Magistrados, a nivel de nuestro ordenamiento jurídico la ley sustantiva penal expresa en su articulado lo siguiente: Artículo 462:...Artículo 80:...Concatenado ambos artículos y para explicar porque se cometió tentativa de estafa y no estafa frustrada, citaremos al penalista A.A.S. en su libro `La estafa y Otros Fraudes en la Legislación Penal Venezolana` (…).

(omissis)

Contrariamente, el ad quem en su motiva expresa: que el a quo, actúo ajustado a derecho fue porque decidió dentro del lapso previsto el artículo 29 de COPP, además ambos juzgadores inobservaron el artículo 22 ejusdem, en su apreciación de las pruebas presentadas; según la sana crítica: Pero, que más se puede pedir de un Juzgador que confunde caducidad con prescripción dos instituciones totalmente diferentes; y además inobserva el artículo 527 del Código de Comercio, porque no sabe distinguir entre un crédito civil y un crédito mercantil.

(…) Establece dicha ley en su artículo 128. De la usura en las operaciones de financiamiento (…).

Concatenado con el artículo (sic) Artículo 165. Del procedimiento penal (…).

Y sumado a lo ordenado al Artículo 166 (…).

El artículo 128 ejusdem, usa la palabra `obtener`. Entonces por ese razonamiento ilógico tampoco debería existir la tentativa de homicidio, ni el delito frustrado, ni la tentativa de estafa, ya el artículo 405 expresa `El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado...`. Y el artículo 462 usa también la palabra `obtener`, pero esta demostrado y así lo acepta la motiva del ad quem que la estafa acepta tentativa.

(omissis)

Nuestro ordenamiento legal sustantivo, pena no solo los delitos consumados sino las tentativas y frustraciones, si no nuestra sociedad sería un completo caos. Así dispone en su artículo 80 `Son punibles además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado`.

(omissis)

Se concluye que todos los doctrinarios manifiestan que para que se pueda hablar de tentativa o frustración la condición indispensable es el elemento DOLO indiscutiblemente presente en la los hechos denunciados.

(omissis)

De estas características los hechos denunciados tenemos:

1. Los hechos denunciados son de interés público.

2. Los hechos denunciados atacan hasta intereses no patrimoniales; la paz familiar, la seguridad jurídica, la familia, el hogar etc.

3. Los hechos denunciados produjeron un daño irreparable, tanto a mi representado, como a su familia, especialmente a su esposa que estuvo a punto de fallecer y se vio en la imperiosa necesidad de salir del país.

4. Los hechos denunciados uno, LA ESTAFA aparecen en el artículo 462 del Código Penal con su respectiva tentativa, sino en las leyes penales.

Título III

Del Código Orgánico Procesal Penal

Del De la audiencia Oral, prueba que se incorpore y los testigos que se hallen Honorables Magistrados, establece esa ley en su artículo 456 lo siguiente:

`Audiencia. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.

En la audiencia, los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.

La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la presentes.

Decidirá al concluir la audiencia o, en caso de imposibilidad por la complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes`.

Durante la audiencia oral celebrado el 05 de noviembre de 2007, realizado para dar cumplimiento al artículo citado anteriormente. El tribunal ad-quem no tomó nada de lo expuesto por las partes. Ante las evidencias técnica y jurídicas expuesta por mi representado, hizo que hasta el mismo abogado representante judicial del querellante, reconociera que los delitos no estaban prescritos ni se le podía aplicar la caducidad de la acción. Además, admitió que los cálculos estaban malos; lo cual mereció la felicitación parte de mi representado, pues reconoció ante los magistrados lo que ya había firmado en el acta policial descrita anteriormente (…).

(omissis)

CAPÍTULO SEGUNDO

POR FALTA DE APLICACIÓN DE LEY

Honorables Magistrados, el delito de estafa y castigo en el Código Penal y (sic) expresa:

`Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido`.

Por lo antes expuesto se deduce lógicamente que la Estafa si es un delito. Igualmente como el delito de estafa no esta consumado le corresponde prisión de uno a cinco años.

No obstante el ad quem mantiene una posición que no hay tentativa porque la institución bancaria no tuvo la intención, si obtuvo un provecho de los hechos denunciados. Pero en su motiva reconoce que la estafa si admite la tentativa...LA EXTORSIÓN La extorsión está tipificada en el Código Penal Así...Es innegable la presión de la institución financiera para lograr su objetivo; que es obtener la cancelación de unas mensualidades, que esta probado hasta la saciedad son estafado... (sic)

.

La Sala de Casación Penal, a los fines de resolver el recurso planteado, observa:

El recurrente denunció en primer lugar, la violación de los artículos 462 y 80 del Código Penal y de los artículos 128, 165 Y 166 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ambos textos jurídicos vigentes para el momento de los hechos.

A tales fines, se apreció que la Corte de Apelaciones en relación a este primer aspecto, examinó la decisión emitida por el juzgado de primera instancia, en contraposición a las denuncias interpuestas en el recurso de apelación, y señaló que:

" ... En relación al delito de USURA, previsto y sancionado en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario derogada, el a quo pasa a realizar el análisis de la conducta que se describe en la querella interpuesta por el ciudadano G.C.H.S., en contra de la institución financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C. A., BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMUN, C. A., BANCO UNIVERSAL), para determinar si podía subsumirse dentro del tipo penal, y estableció que para que existiera el delito de Usura debía existir por parte del sujeto activo, el apoderamiento efectivo de algún beneficio, directa o indirectamente, y que además el mismo fuera desproporcionado a la contraprestación, que el sujeto pasivo se desprendiera de su patrimonio a favor de la institución financiera y esta ‘hubiese’ obtenido algún beneficio como consecuencia de la acción ejercida en contra del sujeto activo para que el delito pudiera haberse configurado; para luego proceder a realizar un análisis pormenorizado de los elementos de convicción cursantes en autos llegando a la conclusión que efectivamente el ciudadano G.C.H.S. fue beneficiario de dos créditos hipotecarios los cuales se comprometió a

pagar y que no aparece prueba o soporte ni de haberse liquidado alguno de los montos establecidos bien sea para el pago de la cuota mensual o para el pago de la cuota anual así como tampoco existe prueba de la pretensión por parte de la institución financiera de cobrar intereses superiores a los convenidos en el contrato o establecidos en la Ley, con lo cual concluye que la institución financiera 'BFC BANCO FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL' (antes FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL)’; nunca obtuvo beneficio alguno en perjuicio del patrimonio del ciudadano G.C.H.S., por lo que no se configura el tipo penal de Usura. En relación al delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de la interposición de la querella, estableció el A quo que debió haber existido el provecho por parte de la institución financiera previo engaño o artilugios para hacer creer al sujeto pasivo que lo que estaba haciendo estaba bien; habría que establecer si existió por parte del querellado alguna acción dirigida a engañar o timar al querellante; y que no existía en las actuaciones ningún elemento que hiciera presumir que la institución financiera 'BFC BANCO FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL' (antes FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL)'; hubiese tenido la intención de causarle un perjuicio al ciudadano G.C.H.S., y que por el contrario el patrimonio del banco había resultado lesionado por falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del querellante'; Estableció igualmente que estábamos en presencia de una relación carácter contractual, que debía ser dilucidada en la jurisdicción de tribunales civiles-mercantiles pues los hechos no revisten carácter penal; por lo que consideraba que lo ajustado a derecho era Declarar Con Lugar la excepción opuesta por los abogados D.C.J. Y E.O.R. con el carácter de Apoderados Judiciales del BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes FONDO COMÙNCA, BANCO UNIVERSAL)'; previstas en el literal ‘c'; numeral 1 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que no podía subsumirse la conducta atribuida al querellado excepcionante dentro de ningún tipo penal previsto en nuestro ordenamiento jurídico'; cabe destacar

que la querella interpuesta por el hoy apelante, en fecha 12 de abril de 2008, lo fue como antes quedó establecido, por la presunta comisión de los siguientes delitos de acción penal en su grado de frustración Usura, Estafa Falsa Testación (sic) ante Funcionario público... '(textual de la querella); por lo que no se entiende entonces, de donde surge en este estado de la causa, que ya la Estafa no sea considerada en grado de frustración sino de tentativa; que ya no existe el delito de Falsa Atestación y que el delito de Extorsión recién aparezca. Analizada como fue la recurrida, tal como antes de dijo, se puede constatar que no contradice en modo alguno el artículo 109 antes trascrito, pues con toda claridad y acierto procede el Tribunal antes de pronunciarse respecto a la caducidad, a verificar en primer lugar, que el hecho de la vida real por el cual fue querellado BFC BANCO FONDO COMUN, BANCO UNIVERSAL, no reviste carácter penal; toma en cuenta para ello, las experticias practicadas por los Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre los que vale decir, que contrario a lo manifestado por el recurrente, quien dice que no tiene título universitario, hasta el presente momento procesal no existe en autos, elemento alguno que siembre duda acerca de los conocimientos que los hicieron acreedores del cargo que obstentan (sic) en la institución para la cual prestan sus servicios como auxiliares de justicia, quienes levantaron el informe correspondiente, sobre la base de la tasa de interés que se encontraba fijada para la fecha de la celebración del contrato entre el hoy querellante y la Institución Financiera, cual era, la máxima existente en el mercado, lo cual se ajusta a los parámetros de las resoluciones del Banco Central de Venezuela (. . .) Contrario a ello, proceden los expertos adscritos a la Guardia Nacional quienes tal como lo expresara el Tribunal de la recurrida hacen informes parciales o tomando en consideración tasas de interés promedio ponderadas; respecto de estas últimas, es decir, las tasas ponderadas pudimos observar, tal como se hiciera en la decisión impugnada, que tal información también procede del Banco Central de Venezuela (. . .) pero textualmente se hace constar que dicha información no está discriminada con base al criterio solicitado por los Expertos, sobre tasas aplicables a los créditos hipotecarios no indexados o convencionales, sino que se encuentra clasificada sobre

las Tasas de Interés Activas Anuales Nominales Promedio Ponderadas de los Bancos Hipotecarios y de los Bancos de Inversión, en los años que allí se refieren, razón que obligó al Tribunal de Primera Instancia a apartarse de tales informes'; siendo entonces, que la mínima y la máxima y por tanto diferentes a lo acordado por las partes al momento de celebrar el contrato, que las obligaciones han de ser cumplidas tal como se ha pactado por las partes, a menos que relajen normas legales, cual no resulta ser el caso particular al observarse que el Banco Central de Venezuela informa que ... la tasa de interés aplicable a los créditos hipotecarios no indexados (convencionales) sería pactada en cada caso por los bancos y sus Clientes, tomando en consideración las condiciones del mercado; adicional a ello, tal como lo expresó también el Tribunal A quo, el Querellante, ciudadano G.C.H.S. no canceló cuota alguna mensual o anual de las que obligara a pagar por contrato de Préstamo hipotecario celebrado con BFC BANCO FONDO COMÚN, en fecha 19 de agosto de 1998, cual descarta la Posibilidad de la 'obtención de una prestación que implique una ventaja beneficio notoriamente desproporcionado' exigida por el delito de Usura; igualmente, suprime la posibilidad de la existencia del 'provecho injusto en perjuicio ajeno que requiere, hecho punible de Estafa; tal Como estableció el Juzgador de la Primera Instancia, no se configuran en modo alguno los hechos punibles por los cuales se formuló querella, al no poderse encuadrar perfectamente como corresponderla, el hecho en los delitos querellados ni en ningún otro; y siendo así, es decir, que no reviste carácter penal el hecho denunciado, menos aún puede pretenderse que se declare frustración, tentativa o flagrancia alguna (..) después de revisada de manera particularizada la sentencia recurrida, tenemos que en modo alguno de su texto se desprende que mencione siquiera que la usura no constituya delito; contrario a ello, se observa que el Juez de la Causa, cumpliendo con su labor judicial por excelencia, cual es la subsunción procedió primeramente a transcribir textualmente el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario para el momento de Ocurrir los hechos, que contiene la descripción del delito de Usura; expresando además de manera clara, las circunstancias en que puede

Ocurrir el delito antes mencionado así como la forma de lograr adecuar una conducta al dicho tipo delictual," para luego, analizar los hechos objeto de la querella en relación con la descripción que el delito se establece el articulo que transcribe y las Experticias Contables practicadas por expertos adscritos a la Guardia Nacional y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concluyendo motivadamente, Como antes se dijo, que no está acreditado con soporte o elemento alguno, que el querellante haya pagado alguno de los montos establecidos en dicho contrato, ni para el pago de cuota mensual o para el pago de cuota anual, así mismo tampoco se encuentra acreditada la pretensión por parte de la institución financiera de cobrar intereses Superiores a los convenios en el contrato, ni a los establecidos en la ley, que por ello queda claro que .. ./a institución financiera 'BFC BANCO FONDO COMÚN (sic) C. A. BANCO UNIVERSAL nunca OBTUVO beneficio alguno en perjuicio del patrimonio del ciudadano G.C.H.S., razón por la cual no queda configurado en absoluto el tipo penal de Usura…’1Respecto del delito de Estafa, considera el recurrente que esta tipificado en el artículo 464 del Código Penal y que por lo tanto es un delito’; al igual que con la usura, el Tribunal de Primera Instancia en el texto de su decisión no menciona de ninguna manera que la estafa no constituya un delito, se limita a concluir después del estudio respectivo, que en el caso concreto en estudio no se configura el delito mencionado al no encontrarse acreditado si quiera la intención, por parte de la institución bancaria, de causar un perjuicio al querellante .. Por lo tanto, el que el delito exista en la Legislación venezolana, no es óbice para que una vez analizados los hechos por el Juez en función con el derecho sustantivo penal, haya él de concluir tal como ha ocurrido en la presente causa, que alguna o algunas de las circunstancias en las que Ocurrió el hecho histórico, no permite su encuadramiento perfecto en el tipo penal querellado ni en ningún otro(...) Por lo antes expuesto esta Alzada al hacer un análisis minucioso de la recurrida y de las actuaciones que cursan a la extensa causa, considera que no violenta derecho alguno al recurrente y por tanto, se encuentra totalmente ajustado a derecho el pronunciamiento que Declara Con Lugar la excepción opuesta por los abogados

D.C.J. y L.E.O.R. con el carácter de Apoderados Judiciales de 'BFC BANCO FONDO COMÚN CA., BANCO UNIVERSAL' (antes FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL) prevista en el literal 'c' numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que efectivamente tal como lo dice la recurrida, no puede subsumirse la conducta atribuida al querellado excepcionalmente, dentro de ningún tipo penal previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no revistiendo en consecuencia carácter penal los hechos denunciados, al estar revestidos de naturaleza eminentemente mercantil, por lo que no asiste la razón al apelante ... "En cuanto al punto referente a la caducidad de la acción, la Sala observa que la prescripción y la caducidad son instituciones distintas; la prescripción es susceptible de interrupción mientras que la caducidad es susceptible al impedimento, es un plazo fatal y una vez agotado dicho término el mismo no se reabre como en la prescripción; así también difieren en que la prescripción es renunciable y la caducidad no lo es, por lo que puede ser declarado de oficio (.. ) En consecuencia, con fundamento en las consideraciones precedentes lo procedente y ajustado a derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 01 de junio de 2007, en lo que respecta al pronunciamiento mediante el cual decretó con lugar la excepción prevista en el literal 'h:· numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse establecido en el capítulo anterior que los hechos no revisten carácter de punible:- Por todo lo antes expuesto y en consecuencia con la doctrina antes transcrita, lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GUILLERMO CECILlO HERNÁNDEZ SARMIENTO Y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 01 de junio de 2007, por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta prevista en el literal ‘h’, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa seguida a "BFC BANCO FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL'; por encontrarse ajustada a derecho. Y REVOCAR la decisión dictada por el mencionada Juzgado mediante la cual declaró con lugar la excepción prevista en el literal "h'; numeral 4 del artículo 28 eiusdem (sic) ... ".

La Sala observa, que la Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, procedió a evaluar los razonamientos realizados por el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con respecto a presunta violación de los artículos 459, 462 Y 80 del Código Penal y de los artículos 128, 165 Y 166 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ambos textos jurídicos vigentes para el momento de los hechos.

La Corte de Apelaciones, constató que no se encontraba configurado ningún tipo delicitual, de forma detallada, ya que la entidad financiera (BFC Banco Fondo Común, C. A.), nunca obtuvo beneficio alguno en perjuicio del querellante, ciudadano G.C.H.S..

Igualmente se apreció, que la alzada evaluó, que el tribunal de primera instancia determinó la inexistencia de algún soporte con relación a los montos establecidos para el pago de las cuotas mensuales y anuales, que reclamó el recurrente estar obligado a pagar a la entidad bancaria, y que afectara a su patrimonio personal.

Asimismo, dicho órgano jurisdiccional tampoco encontró prueba, de la pretensión por parte de dicha entidad bancaria, de cobrar intereses superiores a los convenidos en el contrato o los establecidos por la ley.

Antes, por el contrario, la Corte compartió el criterio expuesto por la primera instancia, sosteniendo que el patrimonio del Banco Fondo Común, C. A., resultó lesionado en razón de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el querellante.

La Corte de Apelaciones observó, al igual que el Tribunal de Control, la existencia de una relación contractual, que debía ser resuelta en jurisdicción diferente a la penal, porque dicha conducta no encuadra en ningún tipo penal, y por ende, los hechos no tienen carácter penal.

Opinó el recurrente a la vez, que el delito de estafa admite tentativa, y que en los delitos denunciados existe dolo directo, agregando que los delitos de estafa, extorsión y usura, no se encuentran prescritos, y que la conducta de la entidad Financiera BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, tal y como lo señaló en la respectiva querella, configura los delitos reseñados.

Importa entonces, precisar lo siguiente:

El Derecho Penal, como disciplina científica, está centrada particularmente sobre la base de preceptos y normas que regulan las conductas de los individuos que atentan, afectan o vulneran bienes jurídicos que buscan proteger la vida, convivencia y desarrollo de un grupo social específico.

Por ello, el Derecho Penal, establece esas conductas reprochables, endilgándole el apelativo de delito, que no es otra cosa, que aquel hecho socialmente repudiable; pero que a la vez, trae consigo la imposición por parte de la autoridad competente, de una sanción, que en la práctica se denomina pena o medida de seguridad, según el caso.

De allí que la frase latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que recoge la forma básica del principio de legalidad en la materia penal, siga tocando las mentes de los operadores de justicia del presente siglo, para recalcar siempre cual orden inexorable, que para que el hecho en análisis sea reputado como delito, debe estar previsto antes en ley vigente.

No es coincidencia entonces, que este principio se encuentre contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Fundamental y en el artículo 1 de nuestro Código Penal.

Por lo que al recurrir a la ley vigente para el caso que ocupa a la Sala, obligante es a título orientador, referirse a todo evento, brevemente a los delitos que ha señalado el querellante y recurrente.

Así las cosas, el delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 462 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), que indica:

"El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco año".

Para A.O., es aquella conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, que conlleva un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

Para Soler, es una disposición patrimonial y perjudicial, realizada a través de un error. al cual se ha lIegado mediante ardides tendientes a obtener un indebido beneficio

Pero la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa.

El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulación suficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables víctimas.

Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un medio fraudulento, ha de inducir en error a la víctima, por lo que no concibe la estafa sin el error de la víctima. Debe existir un vínculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque el error, y éste a su vez, determina la prestación perjudicial, en la que la conducta del victimario actúa sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona.

El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier beneficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo.

En definitiva, la estafa es un delito doloso, en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse, el provecho injusto con perjuicio de otro.

Por su parte, el delito de extorsión, tipificado en el artículo 459 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, establece:

"Quien infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos, será castigado con prisión de cuatro cuando el constreñimiento se lleve a efecto con la amenaza de ejecutar acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común...".

Formalmente, la extorsión es una lesión a la propiedad y a la moral de la víctima, cometida bajo restricción de la libertad; en cuya acción, ésta, que ha sido constreñida, envía, deposita o coloca a disposición del victimario, parte de su patrimonio: dinero, cosas, títulos e instrumentos que producen efectos jurídicos.

Para Foltán Balestra, la extorsión es un ataque a la propiedad por medio de una agresión a la libertad.

Se distingue este tipo delictual, por sus medios de comisión:

-Por la intimidación (verbal, escrita, directa e indirecta) hacia el sujeto pasivo; que se observa, gracias a amenazas de graves daños.

-Por la simulación de órdenes de la autoridad, que intimidan a la víctima.

La extorsión es un delito doloso, ya que requiere la plena voluntad de coaccionar, amedrentar, intimidar; consumándose, una vez que se coloca la cosa, el bien, en la disponibilidad cierta del victimario, admitiéndose la tentativa y la frustración.

Y el delito de usura genérica y de usura en las operaciones de financiamiento, están tipificados en los artículos 126 y 128, respectivamente, de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuyo contenido es:

"Artículo 126. Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza, incurrirá en delito de usura y será sancionado con prisión de uno a tres años, y serán sancionados con multa de cien unidades tributarias (100 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT). En la misma pena incurrirá quien en operaciones de crédito o financiamiento obtenga a título de intereses, comisiones o recargos de servicio una cantidad por encima de las tasas máximas respectivas fijadas o permitidas por el Banco Central de Venezuela'. 'Artículo 128. Quien en operaciones de venta a crédito de bienes o servicios o de financiamiento para tales operaciones, obtenga a título de intereses, comisiones o recargos, cualquier cantidad por encima de los máximos que sean fijados o permitidos por el Banco Central de Venezuela, en atención a las condiciones existentes en el mercado financiero nacional, incurrirá en delito de usura, y será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años y con multa de cien unidades tributarias (100 UT) a tres mil unidades tributarias(3000 UT).lgualmente, será sancionado con la misma pena quien viole lo establecido en el segundo párrafo del artículo 91 de la presente Ley".

Estas figuras delictivas, están enmarcadas en el contexto de la ley que protege al consumidor en su afán legítimo por obtener los bienes y servicios que pretenden satisfacer las necesidades más apremiantes de la colectividad.

En sentido amplio, debe decirse, que la usura es significado de de interés excesivo, de ganancia exagerada, de explotación a la persona necesitada, de provecho y utilidad inmerecidos.

Ahora bien, el artículo 126 enunciado, busca combatir dicha ganancia desventajosa, pero en el ámbito de las relaciones contractuales o convencionales, debiendo ser "notoriamente desproporcionada a la prestación".

La característica relevante de este hecho disvalioso, se encuentra en el beneficio material obtenido por el victimario, directa o indirectamente, para sí mismo, o para un tercero; y que afecta a su vez, el patrimonio de la víctima.

Puede ser diverso, como la vida misma, con tal se perciba de forma concreta y objetivamente tal ventaja, que en la mayoría de las veces es dineraria, en contradicción a las pautas de la justicia, que ordena dar a cada quien lo que le corresponde en derecho.

Se extiende esta norma, a las comisiones o recargos de servicio, inclusive a los intereses causados en las relaciones contractuales, fijados más allá de las tasas permitidas por el Banco Central de Venezuela, procurando combatir la vieja costumbre de causar intereses sobre intereses de forma desmedida, haciendo que las deudas sean groseramente impagables.

Con el artículo 128 antes anotado, el legislador trasladó la protección a los ciudadanos en contra de la usura, a todas las operaciones (contrataciones), en las cuales se adquieran bienes y servicios, a crédito o sujetas a financiamiento, y en los cuales los intereses, recargos en servicios o comisiones, sean superiores a los fijados por el Banco Central de Venezuela, "en atención a las condiciones existentes en el mercado".

En este supuesto, se exige como medio de comisión, la comprobación de la operación de compra venta a crédito de los bienes o servicios, por los mecanismos idóneos (incluyendo aquellas ejecutadas por mecanismos electrónicos), con sus efectos exagerados en perjuicio de una de las partes; o la existencia de un contrato o convenio en el que se detecten las ventajas o beneficios desproporcionados que le han causado una merma patrimonial a la víctima.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en torno a al delito de usura, lo siguiente:

"... en el delito de usura está presente un interés general cuya protección no puede dejarse en forma exclusiva en el particular... ". (Decisión N° 753 del 5 de mayo de 2005).

La Sala de Casación Penal, años antes se había pronunciado en torno a este hecho delictivo, opinando:

" ... Tomando entonces como norte que la usura es un atentado contra los intereses económicos generales, en virtud de que el interés que se pacte debe ser superior al permitido por la ley, todos los elementos de prueba deben ser relevantes en el proceso ... Con la apreciación de esas pruebas en conciencia, y con el objeto de evitar que la usura pueda disfrazarse, el juez estará en la obligación de restituir el objeto del delito, a fin de que se le devuelva a la víctima la posesión del bien inmueble que le fue dejado de entregar ... ". (Decisión N° 1228 del 28 de septiembre de 2000).

En cuyo caso, aprecia la Sala, que el fallo dictado por la Corte de Apelaciones, está ajustado a derecho, debido a que ésta observó, que el tribunal de primera instancia no describió los hechos relatados en la querella interpuesta, como hechos punibles.

Esto obedeció, según la óptica del aludido tribunal, al no encontrar sustento probatorio, que demostrara que el querellante haya cancelado las cuotas mensuales o anuales convenidas en su contratación, ni la intención de la institución bancaria de causar un perjuicio al querellante; y que igualmente, no se materializó la obtención de un provecho injusto por parte de la institución bancaria.

Más allá de esto, estos órganos jurisdiccionales con vista al expediente que contiene la causa, indicaron, que los hechos que han sido señalados por el querellante, no pueden subsumirse en los tipos penales antes enumerados.

Bueno es resaltar, que la tipificación es un procedimiento técnico-científico, conforme el cual, el operador de justicia dentro del estudio de los hechos sometidos a su consideración, como producto de una investigación con cánones criminalísticos, en primer lugar, los caracteriza y describe objetivamente.

Esta labor evaluativa, permite luego ajustar estos hechos a una norma concreta, contenida a su vez en un catálogo legal vigente, siendo esta adecuación, también llamada por la doctrina como subsunción, y de índole eminentemente comparativa.

Además, conforme a lo narrado anteriormente, y en relación con el argumento sostenido por el recurrente, respecto a la calificación de tentativa del delito de estafa, la Corte de Apelaciones indicó que por cuanto los hechos no revisten carácter penal, al no ser posible encuadrarlos en ningún tipo penal, no es posible declararse la frustración, tentativa o flagrancia alguna.

Otro aspecto de interés, es que la Corte de Apelaciones no se refiere expresamente al delito de extorsión, aludido por el recurrente, por cuanto previamente asentó, que en la querella interpuesta no fue mencionado ese tipo penal.

Esto se constató en la propia querella propuesta por el ciudadano G.C.H.S., admitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo referido con posterioridad a la querella, observándose a la vez, que el Ministerio Público, no realizó imputación por este delito.

Se explica además, que la Corte de Apelaciones y el Juzgado de Primera Instancia, no expresaran concretamente, por qué en su criterio, no se configuró este tipo delictual, por cuanto llegaron a la conclusión, en sus respectivas decisiones, que los hechos no revestían carácter penal.

En otro contexto, en cuanto a la denuncia que apuntó la supuesta inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, bueno es señalar, lo argumentado por el recurrente:

"La recurrida en su motiva cuando expresa que el a quo actuó ajustado a derecho, fue porque decidió dentro del lapso previsto el artículo 29 del COPP, además ambos juzgadores inobservaron el artículo 22 ejusdem, en su apreciación de las pruebas presentadas según la sana critica...(sic)".

Aunque el recurrente no describió con precisión, por qué la Corte de Apelaciones y el Juzgado de Primera Instancia, contravinieron el

artículo 22, de acuerdo al artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde en casación verificar si la Corte de Apelaciones incurrió en tal irregularidad.

En efecto, visto el recurso de apelación incoado por el ciudadano G.H.S., la Sala observó que no promovió prueba alguna.

Además, dicha falta de promoción probatoria, puede evidenciarse, en la oportunidad en la que la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación, por auto dictado el 13 de julio de 2007.

A la par, no consta en el acta del 5 de noviembre de 2007, con ocasión a la audiencia efectuada para dar cumplimiento al mandato del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, que se haya promovido prueba alguna.

A todo evento, importa referir, en torno a la presunta infracción del artículo 22 por parte de las C. deA., que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la sentencia N° 256, expedida el 27 de mayo de 2009, determinó:

" ... EI artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por el recurrente, consagra el sistema de la sana crítica para la apreciación de las pruebas, el cual no puede ser infringido por la recurrida, a menos que se promuevan pruebas ante ella en el recurso de apelación, las cuales conforme al artículo 456 eiusdem, podrán valorarlas la Corte de Apelaciones; o por errónea interpretación, cuando el tribunal de Juicio, incorrectamente aplica un sistema diferente de apreciación de las pruebas y la Corte lo con valida de igual forma. Igualmente la Corte de Apelaciones, violenta la norma in comento, cuando en su labor revisora, con motivo de la interposición de un recurso de apelación, no realiza un estudio exhaustivo de todo lo acontecido en el juicio oral y público y no indica en forma motivada por qué consideró que el Juez de Juicio sí apreció las pruebas correctamente y que el dispositivo del fallo fue alcanzado aplicando la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia...(sic) ".

En el caso sometido a estudio, se aprecia que en el recurso de apelación ejercido por la víctima querellante G.C.H.S., no se promovió prueba de ninguna naturaleza; y que la alzada su vez, se limitó a constatar cómo llegó a su convencimiento decisorio, el Juzgado de Primera Instancia, de acuerdo a los requerimientos del recurso de apelación.

En consecuencia, la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no vulneró dicha disposición adjetiva.

Por último, con relación a la denuncia del recurrente, indicando el supuesto vicio de inmotivación de la sentencia proferida por la alzada, al considerar que la Corte de Apelaciones, no se pronunció en la motiva de su sentencia, sobre los alegatos expresados en la audiencia celebrada en fecha 5 de noviembre de 2007, al respecto, la Sala observa en el texto del acta levantada el 5 de noviembre de 2007, lo siguiente:

“…Acto seguido se le concede la palabra al Abg. F.R.V.M., a fin que exprese en forma oral los fundamentos de la apelación, señalando que conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, la victima antes de dictar se el sobreseimiento de la causa debe ser oída en audiencia, ello atendiendo a lo dispuesto en reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia., Seguidamente le cedió la palabra a su asistido ciudadano G.H., a los fines de que continúe exponiendo los fundamentos de la apelación,' quien señaló que el juez confunde caducidad con prescripción, que el lapso de prescripción debe computarse desde el año 2001, que fue cuando tuvo conocimiento de la causa civil intentada en su contra. Que no se puede computar la prescripción desde el año 1998 porque el desconocía que se cometería un delito en esa fecha. Que el delito no ha prescrito por cuanto el delito aún es flagrante porque se sigue cometiendo al intentar cobrar una cantidad que no es la que corresponde .. De seguidas se le concede la palabra al ciudadano G.H.S. a los fines de que ejerza el derecho a réplica, señalando que el Banca Fondo Común reconoció su error, que cuando recibió el primer giro habló con el Presidente del Banco Y dado que no podía pagar la cuota pensó en vender el apartamento, pero el presidente le propuso llegar a un acuerdo. Señaló que conforme a la sentencia N" 298 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12-06-07 el juez de control debe realizar una audiencia para oír a la víctima, antes de decretar el sobreseimiento... (sic) ".

La Sala encuentra, que tiene razón el recurrente en cuanto a que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, omitió responder el alegato efectuado por el querellante en la audiencia celebrada el 5 de noviembre de 2007, relativo a la omisión de una audiencia para oír a los involucrados por parte del Tribunal de Control, antes de tomar su decisión.

No obstante esta situación, una vez estudiadas las actas, y observado que en verdad no existe ningún hecho delictivo, la Sala concluye que en el presente caso, sería inútil declarar con lugar este recurso y retrotraer el proceso hasta el estado de llevar a cabo una audiencia especial ante un Tribunal de Control, por cuanto el resultado no variaría el estudio y análisis de los hechos, como tampoco el resultado judicial del mismo.

Bien lo advierte Manzini, al precisar, que no toda irregularidad implica la sanción de nulidad.

Esto, lejos de permitir el cumplimiento de la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad, de manera célere y oportuna, por el contrario, sometería a las partes a una inmerecida injusticia, al prolongar aún más el proceso, ya que la nulidad comporta un beneficio a las partes no en perjuicio de éstas.

En este sentido, prolífico es reiterar, el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal, cuando en situaciones análogas ha determinado lo siguiente:

...La casación inútil no beneficia a la recta aplicación de justicia, por el contrario ocasiona retardos, reposiciones absurdas, recargo de trabajo improductivo a los tribunales, lo cual implica necesariamente un costo económico para el Estado...

. (Decisión N° 50 del 27 de febrero de 2007).

En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de casación propuesto. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de todo lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la tercera denuncia propuesta del recurso de casación incoado por el ciudadano G.C.H.S. asistido por el ciudadano abogado F.R.V.M..

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en la ciudad de Caracas, a los (9) del mes de agosto de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C. FLORES

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N° 2008-137

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.-

La Secretaria;

G.H.G.