Decisión nº PJ0662011000207 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 17 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2011
Emisor:Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
Número de Expediente:FP02-U-2007-000124
Ponente:Yelitza Coromoto Valero Rivas
Procedimiento:Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 17 de noviembre de 2.011

201º y 151º.

ASUNTO: FP02-U-2007-000124 SENTENCIA Nº PJ0662011000207

-I-

Visto

con los informes presentados por ambas partes.

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto ante este Juzgado en fecha 09 de octubre de 2007, por los Abogados L.H.J., A.V. y/o A.P., todos venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 22.891, 44.792 y 84.073, respectivamente, hábiles y de tránsito en esta ciudad, representantes judiciales de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 07 de mayo de 1999, bajo el Nº 09, Tomo Nº A, Nº 28, domiciliada en la Av. Las Américas (frente Villa Alianza), Torre L.I., Locales Nº 1 y 5, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/65 de fecha 26 de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT).

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A. en horas de despacho del día 09 de octubre de 2007, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, se les dio entrada y ordenó a tal efecto, practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (v. folios 162 al 173).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico tributario (v. folios 174,175; 180 al 188) este Tribunal mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2008, admitió el recurso contencioso tributario ejercido (v. folios 189 al 191).

En la oportunidad procesal para que las partes presentaran su correspondiente escrito de promoción de pruebas, solo la empresa recurrente presentó su respectivo escrito, siendo admitidas mediante auto, en fecha 29 de octubre de 2008 (v. folios 335 al 336).

En fecha 06 de noviembre de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el traslado y constitución del Tribunal, para el 13 de noviembre de 2.008, para la evacuación de inspección Judicial promovida por la contribuyente (v. folio 337).

En fecha 13 de noviembre de 2008, este Tribunal practicó la inspección judicial promovida por la apoderada judicial de la actora BINGO CACHAMAY, C.A. (v. folios 338 al 340).

En fecha 22 de enero de 2.009, se dictó auto de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó aperturar una segunda pieza, cerrando la primera en el folio 341 del presente asunto (v. folios 341).

En fecha 22 de enero de 2009, se dijo “Vistos” a los informes presentados por ambas partes: los Abogados L.H.J. y A.P., identificados en autos, representantes judiciales de la contribuyente BINGO CACHAMAY, C.A., por una parte y por la otra, la Abogada R.G.R., identificada en autos también, representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario; posteriormente se le concedió el lapso de ocho (8) días para la presentación de las Observaciones de los informes de su contraparte, el cual una vez vencido se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 247).

En fecha 27 de abril de 2009, quien suscribe, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 477).

En esa misma fecha, este Tribunal difirió su pronunciamiento definitivo de conformidad con lo previsto en el artículo 277 eiusdem (v. folio 478).

Siendo la oportunidad para decidir, seguidos y cumplidos como han sido los requisitos procedimentales pautados por el Código Orgánico Tributario y demás leyes, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

-II-

ANTECEDENTES

En fecha 02 de noviembre de 2.005, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió P.A. Nº GRTI/RG/DF/5645, mediante la cual facultó a la funcionaria M.D.V., titular de la cédula de identidad Nº 12.051.760, para que realizara una investigación fiscal a la prenombrada contribuyente, en materia de retenciones de Impuesto Sobre la Renta sobre el lapso comprendido entre los periodos Septiembre 2.004 a Octubre 2.005, en lo concerniente a las cantidades retenidas y enteradas por concepto a impuesto sobre la renta, la cual le fue notificada a la contribuyente el 03 de noviembre de 2.005.

Posteriormente, en fecha 07 de junio de 2.006 fue levantada Acta de Reparo (Retenciones de ISLR) Nº GRTI/RG/DF/125 la cual le fuera notificada a la contribuyente en esa misma fecha.

En fecha 26 de julio de 2.007, el Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana y la División de Sumario Administrativo suscribieron Resolución de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/65, en la cual se confirmó el reparo levantado por la fiscalización, y que encuentra contenido en el Acta de Retenciones N° GRTI/RG/DF/125, dicha resolución fue notificada a la contribuyente en fecha 27 de julio de 2.007.

Siendo así, en fecha 09 de octubre de 2.007, la recurrente BINGO CACHAMAY, C.A procede a interponer ante esta Instancia Judicial su respectivo recurso contencioso tributario contra la Resolución de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/65 de fecha 26 de junio de 2.007.

-III-

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo establece una diferencia en la retención del Bingo de salón, aplicando una retención del treinta y cuatro por ciento (34%), cuando lo procedente es la retención del dieciséis por ciento (16%) toda vez que el juego de Bingo es una lotería, según lo previsto en el numeral 2º del articulo 1 del Reglamento de la Ley Especial para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que la Administración Tributaria al emitir la comentada Resolución, no aclara si el hecho imponible que genera el impuesto y en consecuencia la retención es la “Ganancia” (supuesto contemplado en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta) o el “Premio” (supuesto contemplado en el artículo 65 de la citada Ley).

Que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del treinta y cuatro por ciento (34%) a los pagos efectuados por el Bingo, por tanto, la Resolución es nula de pleno Derecho en los términos del artículo 240 numeral 1º del Código Orgánico Tributario.

Que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo incurre en un vicio de falso supuesto de derecho, al subsumir una norma distinta a la aplicable al caso concreto, haciendo el acto administrativo nulo de conformidad con los artículos 240, numeral 3º del Código Orgánico Tributario y el artículo 19, numerales 1º y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que los presuntos pagos que efectúan las Máquinas Traganíqueles, en la mayoría de los casos son créditos en el sistema de las máquinas. En consecuencia, es imposible e improcedente la retención.

Que la pretensión de la Administración Tributaria de practicar retenciones en las máquinas traganíqueles atenta contra el principio de factibilidad.

Que es improcedente la retención de los pagos efectuados por las máquinas traganíqueles, y que se creo un régimen especial de regalías para las máquinas traganíqueles, este régimen esta previsto en la Ley para el control y funcionamiento de las salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles.

Que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo que se impugna y en general, las actuaciones de la Administración Tributaria relativas a los procesos de determinación practicadas en el BINGO CACHAMAY, C.A., tienen carácter confiscatorio.

-IV-

PRUEBAS TRAIDAS AL PROCESO

En cuanto al valor probatorio del expediente administrativo, consignado por la representación fiscal con el escrito de informes, cursante del folio 378 al 476, se debe observar, el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa por sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, sobre la naturaleza y valor probatorio del expediente administrativo, dejó establecido que:

…Omissis

…[E]l expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos. Así se declara…

Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide este Juzgado Superior, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002). Del fallo parcialmente trascrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. Así se decide.-

En lo tocante a las copias certificadas de las siguientes sentencias: 1. Sentencia 9.01, del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Circuito Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 01 de febrero de 2.002; 2. Sentencia de fecha 19 de marzo de 2.003, emanada del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Circuito Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y 3. Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.006, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central (v. folio 197 al 333), este Tribunal le da pleno valor probatorio como prueba trasladada, no impugnada por la contra parte, por lo tanto se considera fidedigna de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.-

Ahora bien, en lo referente a la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte recurrente que fuera evacuada por este Tribunal en fecha 13 de noviembre de 2.008, en la sede de la contribuyente BINGO CACHAMAY, C.A., mediante acta que corre inserta a los folios 338 al 339, se advierte que la misma fue evacuada previo el cumplimiento de las formalidades legales, por una autoridad judicial que da fe de todo lo visto y oído en el lugar y oportunidad en que se llevó a cabo, y garantizando el principio de control de la prueba, pudiendo prevalecer su contenido, en tanto que su veracidad no se vea disminuida por efecto del aporte de otras pruebas cursantes en el expediente. Así se decide.-

-V-

DE LOS INFORMES DE LAS PARTES

Por su parte, la representación judicial de la empresa BINGO CACHAMAY, C.A., solicitó a este Tribunal declare la nulidad Absoluta de la Resolución que impugnan, por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho en virtud de que pretende aplicar a las ganancias por juegos y apuestas el porcentaje del 34%, sin haber determinado propiamente tal ganancia (diferencia entre lo apostado y ganado), que la correcta retención de Impuesto sobre la Renta, que debe aplicarse a los bingos, sea del 16% y no del 34% como pretende la Administración, en virtud de que los juegos de bingo y lotería, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 1 del Reglamento de la Ley Especial para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Asimismo solicitó se declare la resolución impugnada, nula de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario, por ser violatorias de una norma constitucional (principio de legalidad tributaria, artículo 317 de la Constitución Nacional) de posible y de ilegal ejecución, por pretender crear un nuevo tributo en ninguna ley que se traduce en un impuesto del 34% sobre los pagos efectivamente realizados por nuestra representada.

Finalmente solicitó a esta d.J., acoja los criterios sostenidos en las sentencias emanadas del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Circuito Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de febrero del año 2002, identificada como sentencia 901; la sentencia emanada del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Circuito Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de marzo del año 2003; la sentencia emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, en fecha 10 de febrero del año 2005, que establecen la imposibilidad de practicar la retención sobre los premios pagados por las máquinas traganíqueles. Y el contenido de la sentencia No. 0351 del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central fechada el 22 de enero de 2007, establece que la definición de juego de bingo consagrada en la ley especial, impone la necesidad de ubicar esta actividad dentro del presupuesto consagrado en el artículo 64 de la LISLR, es decir el porcentaje aplicable a esta actividad es el 16%.

Por otra parte, la representación judicial de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION GUAYANA (SENIAT), ratificó en su escrito todas y cada una de sus partes contenidas en las resoluciones de Sumario Administrativo identificadas con los números y siglas No. GTRI/RG/DSA/2006/0065 de fecha 26/07/2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que conforman el fundamento y razón de la litis planteada y rechaza los alegatos contenidos en el escrito recursorio, y para desvirtuar los alegatos de nulidad, pasa a exponer los fundamentos de su defensa con relación a las cuestiones planteadas por la recurrente respecto a que:

1.- La Resolución culminatoria del sumario administrativo establece una retención del bingo de salón aplicando una retención de 34% cuando lo procedente en retención del 16% toda vez que el juego de Bingo es una lotería de conformidad con lo previsto en el numeral 2 artículo 1 del Reglamento de la Ley Especial para el Control Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

2.- La Administración al emitir la resolución no aclara si el hecho imponible que genera el impuesto supuesto contemplado en el artículo 65 de la Ley.

3.- La Resolución Culminatoria de sumario viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 Constitución Nacional.

4.- La contribuyente invoca las Sentencias del Tribunal Segundo de fecha 01/02/2002 caso Promotora Turística Charaima y la del Tribunal Octavo Superior de la Región Central de fecha 22/11/2006 caso Game Tecnoly.

En cuanto a la Sentencia del Tribunal Segundo de fecha 01/02/2002, caso: Promotora Turística Charaima y la del Tribunal Octavo Superior de la Región Central de fecha 22/11/2006 caso: Game Tecnoly aclaró a los apoderados de la contribuyente que las sentencias emitidas por los Tribunales Supremos de Justicia y Contencioso Tributario, no son vinculantes para la propia Administración de Justicia, quien no está amarrada en estricto sentido a su propia Decisión, de manera que puede decidir en forma distinta, o si lo cree oportuno puede Sentenciar de la misma manera, mucho menos lo está la Administración Tributaria, la cual debe aplicar la norma en términos.

Con respecto al alegato del recurrente referido a que la Administración Tributaria viola el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que la Ley de Impuesto para el Control de los Casinos y Salas de Bingo, en tal sentido se requiere citar los artículos 27 y 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 41 del Reglamento.

Afirma, la Administración Tributaria que el acto administrativo en general disfruta de una cualidad exorbitante que lo hace presumir legítimo mientras no se demuestre lo contrario. En el ámbito jurídico tributario, esta prerrogativa extraordinaria alcanza incluso a los actos preparatorios que servirán de fundamento al acto definitivo, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 184 del Código Tributario.

En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, expresa la recurrida que durante la tramitación del Sumario Administrativo la contribuyente BINGO CACHAMAY, C.A., no alegó nada al respecto, es decir, no desplegó actividad probatoria alguna a los fines de desvirtuar la aseveración fiscal.

-VI-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad o no del Acto Administrativo contenido en la Resolución del Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/65, de fecha 26 de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana y la División de Sumario Administrativo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a tal efecto se pasará a examinar los siguientes supuestos: i.) Si el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho al aplicar una retención del Treinta y Cuatro por ciento (34%), cuando lo procedente es la retención del dieciséis por ciento (16%) toda vez que el juego de Bingo es una lotería de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del articulo 1 del Reglamento de la Ley Especial para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; ii.) Si el contenido de la Resolución es de imposible o ilegal ejecución por cuanto la Administración al emitir la Resolución, no aclara si el hecho imponible que genera el impuesto, la retención es sobre “la Ganancia” o “el Premio”; iii.) Si el acto impugnado viola el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional, al pretenderse aplicar un porcentaje de retención del 34% a los pagos efectuados por el contribuyente; iv.) Si la Resolución Culminatoria impugnada incurre en el vicio falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración confunde los conceptos de premios y ganancias al aplicar una norma distinta a la situación fáctica presentada; v.) Si es imposible e improcedente la retención -en el presente caso- por cuanto los presuntos pagos que efectúan las Máquinas Traganíqueles, en la mayoría de los casos son créditos en el sistema de las máquinas; vi.) Si existe violación del principio de factibilidad, por las retenciones realizadas por la Administración en las máquinas traganíqueles; vii.) Si es improcedente la retención de los pagos efectuados, en virtud de que existe un régimen especial de regalías para las máquinas traganíqueles; viii.) Si la resolución culminatoria de sumario administrativo que se impugna y en general, las actuaciones de la Administración Tributaria relativas a los procesos de determinación practicadas en el BINGO CACHAMAY, C.A., tienen carácter confiscatorio.

Ahora bien, habiendo quedado así delimitado el thema decidendum, objeto del conocimiento por esta Jurisdicente, se hace imperativo hacer ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión proferida en esta Instancia.

Sobre la base de los alegatos esgrimidos por la recurrente y la representación fiscal, para resolver el primer supuesto, es menester definir, en primer lugar, lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 64 y 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, debe ser considerado como Lotería, con el fin de determinar la aplicabilidad de este concepto a las Salas de Bingo, más específicamente al Juego de Bingo.

En términos generales, el Juego de Bingo, “es un juego de sociedad, cuyo nombre tradicional es el de “lotería”. Cada jugador ha de tachar los números impresos en un cartón, cuando coinciden con los de unas bolas sacadas al azar; gana el que primero tachas todas. Recibe esta denominación igualmente el local público en el que se juega”.

El Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1997), dispone lo siguiente:

Artículo 9. (…).’

De acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias citadas, estarán gravados con el treinta y cuatro por ciento (34%) las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, en tanto que se gravarán con un porcentaje menor del dieciséis por ciento (16%) los premios de loterías e hipódromos.

A los fines de determinar el gravamen que le corresponde a la actividad de Bingo, se debe establecer preliminarmente en qué supuesto de los previstos en los artículos 64 y 65 eiusdem, se clasifica la misma, si se trata de un juego o apuesta, o si se trata de premios de lotería o hipódromos…

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En el orden de prelación comentado, la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de fecha 1° de julio de 1997, califica como un juego la actividad del Bingo, cuando establece:

Artículo 1° Las disposiciones de esta Ley regulan las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 2° A los efectos de esta Ley se entiende por:

Sala de Bingo: Establecimiento abierto al público donde sólo se realicen juegos de Bingo en sus diferentes modalidades, con fines de lucro.

Artículo 31. Todo Casino o Sala de Bingo deberá disponer de un Reglamento Interno de Juegos, en el cual se establecerá las reglas que regirán las actividades objeto de la licencia; así como también las normas y condiciones a las cuales se someterán los jugadores

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

El Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de fecha 8 de julio de 1998, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.523 del 24 de agosto de 1998, establece lo siguiente:

Artículo 1º: “A los fines de este Reglamento se entiende por:

1) Casino: Establecimiento abierto al público en donde se realicen juegos de envite y azar, con fines de lucro.

2) Juegos de Bingo: Sin loterías de salón, de combinaciones de números, figuras o similares que, de acuerdo con su reglamentos internos, permiten la obtención de diferentes premios a aquellos jugadores que posean las combinaciones ganadoras en cada sorteo, reflejadas en el cartón, tablero o dispositivo sobre el que practican su juego. La Sala de Bingo podrá poner a disposición de los jugadores para su lectura y seguimiento de sus combinaciones dispositivos mecánicos o electrónicos y sistemas de computación, que se utilizarán de acuerdo con el reglamento interno.

3) Salas de Bingo: Son aquellos establecimientos que cumpliendo los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo Máquinas Traganíqueles y este Reglamento, sean autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con carácter principal, para la organización del juego del bingo en sus diferentes modalidades. En las Salas de Bingo, la superficie destinada a la explotación de Máquinas Traganíqueles, no podrá exceder de la destinada al juego del bingo propiamente dicho, debiendo estar separadas una de la otra de forma que no interfieran…”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Visto la formula jurídica precedentemente trascritas, juzga quien suscribe, que de su interpretación legal se infiere que la actividad desplegada por la contribuyente en una sala de bingo, es un juego (también calificada así en sentencia Nº 00183 de fecha 11 de febrero de 2009, caso: Inversiones Twenty One, C.A. vs Alcaldía del Municipio V.d.E.C.), que como tal, está sujeta la empresa recurrente al gravamen previsto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, y por ende, a la retención prevista en el artículo 9 numeral 9º, inciso 1, del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1997), cuyo gravamen es del treinta y cuatro por ciento (34%).

De hecho, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado y circunscribiendo el análisis a este caso concreto, en el cual se presenta en una situación idéntica, esta Sentenciadora observa de las actas procesales, que la contribuyente BINGO CACHAMAY C.A., es una sociedad mercantil dedicada a la organización de juegos de bingo y la explotación de máquinas traganíqueles, de lo cual resulta que la actividad de bingo, tal como se indicó supra, es considerada un juego y, por lo tanto, sujeta al porcentaje de retención del treinta y cuatro por ciento (34%) y no del dieciséis por ciento (16%), como lo concibe la contribuyente (vid. TSJ/Sala Político Administrativo sentencia Nº 631 de fecha 06 de julio de 2010, caso: Binco Plaza C.A.), en apego al dispositivo contenido en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2.001, por tanto, la Administración Tributaria no incurrió en falso supuesto de derecho, por cuanto aplicó correctamente la norma. Así se decide.-

Aclarado lo anterior, esta Operadora de Justicia pasa a examinar, el segundo punto sobre si el contenido de la Resolución es de imposible o ilegal ejecución, por que –a decir de la recurrente- la Administración Tributaria al emitir la debatida Resolución, no aclara si del hecho imponible que genera el impuesto, la retención debe de hacerse de “la Ganancia” (supuesto contemplado en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta) o “el Premio” (Supuesto Contemplado en el artículo 65 de la Ley); por lo que, se hace necesario primeramente resolver, el argumento sobre la violación del Principio de factibilidad (punto vi), en virtud de las retenciones realizadas por la Administración Tributaria, por cuanto –en opinión de la contribuyente- resulta imposible su ejecución al no poder practicar retenciones a cada una de las jugadas que se realizan en las máquinas traganíqueles, encontrándose el acto administrativo viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 240 numeral 3º del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 19, numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, la actividad de la apuesta consiste en la utilización de una máquina traganíqueles, a través de la activación para el juego mediante la introducción de un billete del valor estipulado en la ranura para ser acreedor de unos créditos y así el uso de la misma, y así se desprende de la inspección judicial realizada por el Tribunal promovida por la recurrente en el lapso de promoción de pruebas (v. folios 338 al 340), es allí cuando comienza a funcionar la máquina, lo que quiere decir, que estaríamos en presencia de una prestación de servicio por parte del mencionado Casino, cuando comienza la función de la máquina a través del azar, el usuario puede disminuir o aumentar su crédito, y es él (usuario), quién por su propia voluntad le pone fin al juego -este aumentado o no su crédito- en ese momento, es cuanto la contribuyente paga en dinero efectivo, el resultado del azar y consumada la prestación de servicio, siendo por tanto, en esa oportunidad, cuando la prenombrada contribuyente debe realizar la retención, por cuanto ya pasa a cuantificar ese crédito.

Así mismo, se pudo constatar en la inspección judicial realizada en la sede del domicilio de la contribuyente BINCO CACHAMAY C.A., en fecha 13 de noviembre de 2008, donde se dejó constancia el modo de activación de la maquina traganíqueles (v. folios 338 al 340):

Sobre las formas en que operan o funcionan las máquinas traganíqueles, el Tribunal observa que son máquinas eléctricas (Tecnología electrónica), que se activan con la colocación de papel moneda (billetes), de denominación nacional de Bs. f. 5, 10, 20, 50 y 100, y que al colocarse éstos billetes en una ranura de las máquinas reflejan determinados números de créditos, que se indican en el monitor central (pantalla) de dichas máquinas. El Tribunal observa, que al estar en funcionamiento o diminuirse, sin que el jugador tenga voluntad sobre el aumento o aumentarse o disminuirse, sin que el jugador tenga voluntad sobre el aumento o disminución de los créditos. Igualmente, a título ilustrativo se deja constancia que se escogió al azar una máquina traganíqueles y se introdujo en la misma un billete de Bs. F. 20, la cual arrojó la cantidad de 2000 créditos en la pantalla, y que al activarse la máquina por medio de los botones electrónicos que facilitaban la apuesta, dichos créditos fueron aumentándose y disminuyéndose al azar, hasta quedar o agotarse los créditos. Esta operación se repitió en otro modelo de máquina escogida al azar, introduciéndose un billete de Bsf. 50 y produciéndose el mismo resultado anterior de aumento y disminución de los créditos hasta agotarse los mismos. Al segundo particular: el Tribunal observa y deja expresa constancia la forma en que las máquinas traganíqueles premian a los usuarios de las máquinas es mediante un sistema de créditos electrónicos, que aparecen reflejados en las pantallas de cada máquina y que aumenta o disminuye dependiendo del azar de cada jugada. El Tribunal observa que las máquinas traganíqueles se ponen en funcionamiento una vez que se introduce el papel moneda en billetes y una vez leído por la máquina el monto aparece reflejado en la pantalla central como créditos que le permitirán al usurario realizar su jugada. Al tercer particular: el Tribunal deja expresa constancia que el tiempo de duración de cada jugada es de tres a cinco segundos, contados a partir de que el jugador presiona el botón de destinado para la apuesta.

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Se observa de la anterior trascripción, que si el usuario de la máquina traganíqueles no introduce el dinero en ella, es imposible el uso de la misma, de lo que se concluye, que la introducción del dinero es un requisito indispensable para el uso de la máquina para que se inicie, y a su vez el jugador realiza la apuesta se inicia el juego, al empezar el juego en cada jugada se constituye un medio de pago, es decir, que el usuario paga por el servicio y puede tener una contraprestación producto del azar, es hasta el final cuando éste decide materializar los créditos en dinero que se produce una ganancia o un premio, si es menor o mayor al valor inicial introducido, eso queda a voluntad del usuario, pero el contrato de prestación de servicio ya está hecho, desde que se introduce el dinero, acepta las condiciones de uso durante ese lapso que dura la apuesta, el jugador tiene el derecho sobre esa máquina de usarla de acuerdo a lo establecido por el prestador del servicio el Bingo, de manera que es factible realizar la retención. De lo antes expuesto, se puede deducir que el contribuyente BINCO CACHAMAY, C.A., está en la obligación de retener el impuesto bajo los preceptos legales señalados, siendo procedente el cumplimiento del deber formal, y no como lo pretende la contribuyente al señalar que se imposible cuantificar el premio, en virtud que ésta cuantifica y calcula el pago cada vez que el usuario lo decide.

Asimismo, es necesario destacar que lo que se gana o recibe el apostador al momento del pago es neto, cuando se materializa el pago, el legislador es claro en el artículo 66 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta al momento de señalar los diferentes medios que puede utilizar el agente de retención para llevar a cabo su labor, este lo adecua a cada escenario, textualmente prevé:

Artículo 66: “Los pagadores de las ganancias obtenidas a que se refiere este artículo deberán entregar al contribuyente, junto con el pago de las mismas, un recibo en que conste monto total de la ganancia y el impuesto retenido. En el mismo acto, entregarán al contribuyente el comprobante de la retención respectiva. Los responsables pagadores de dichas ganancias deberán enterar en una Receptoría de Fondos Nacionales el monto de la retención al siguiente día hábil a aquel en que se percibió el tributo”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Sin embargo, es necesario analizar la procedencia de la retención del Impuesto Sobre la Renta en las operaciones del bingo, a los fines de dejar sentado, que el cumplimiento de este deber formal de ningún modo atenta contra el principio de factibilidad, aquí denunciado.

Al respecto, el contenido del Decreto Nº 1.808, en materia de Retenciones, Gaceta Oficial Nº 36.203, de fecha 12/05/1997, consagra en su artículo 9, numeral 9º, la obligación de practicar la retención respecto a las ganancias obtenidas por los juegos y apuestas, el cual reza:

Artículo 9: “En concordancia con lo establecido en el artículo 1 de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades realizadas en el país por personas naturales residentes; personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimilados a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes… Omissis…

9. Las ganancia obtenidas por juegos y apuestas (el porcentaje señalado tanto para personas jurídicas como personas naturales es del 34%)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Efectivamente, conforme quedó demostrado en la Inspección Judicial evacuada, para que opere la retención es indispensable un pago con ocasión de una ganancia o materializarse el pago, en el caso de marras, el juego, es la actividad primordial, es decir, el uso de la máquina al momento del pago puede que haya una ganancia o pérdida, es a riesgo del usuario, la retención tiene que llevarse a cabo, y así dar cumplimiento a la obligación tributaria, conforme lo establecido en el artículo 66 eiusdem, de manera que, es totalmente posible la determinación del impuesto adquirido por el usuario o jugador, pues se contabiliza del dinero pagado, es decir, del canje de los créditos por su valor en moneda de curso legal, pudiendo actuar así el agente de retención con la debida diligencia a fin de cumplir con su obligación tributaria de retener el impuesto. Por consiguiente, esta Operadora de Justicia, considera ajustado la actuación del ente recaudador, visto que no se configura la violación del Principio de factibilidad, en virtud que si es posible y legal las retenciones realizadas por la Administración Tributaria en las máquinas traganíqueles y por ende de posible y legal ejecución, y así se declara.-

De seguida, se pasa a resolver, el tercer supuesto, sobre la presunta Violación del Principio de Legalidad Tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene sobre este particular la recurrente que: ...“la resolución culminatoria del sumario administrativo, viola flagrantemente el Principio de Legalidad Tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del treinta y cuatro (34) por cuanto a los pagos efectuados por el bingo, por tanto, la resolución es nulas de pleno derecho en los términos del artículo 240, ordinal 1º del Código Orgánico Tributario y 317 de la Constitución Nacional”.

En sintonía con ello, el Código Orgánico Tributario vigente, en su artículo 3, establece lo siguiente:

Artículo 3 COT: “Solo a las leyes especiales tributarias corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1.- Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo;

2.-Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.

3.-Autorizar el Poder Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales; y

4.- Las demás materias que le sean remitidas por este Código...”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Establece el artículo 240, numeral 3º del Código Orgánico Tributario de 2.001, que:

Articulo 240: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:…Omissis…

3º Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución...“. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En este sentido, la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, establece:

Artículo 64. “Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).

Artículo 65. “Los premios de loterías y de hipódromos, se gravarán con un impuesto del dieciséis por ciento (16%)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

El Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en Materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1.997), dispone lo siguiente:

Artículo 9. “En concordancia con lo establecido en el artículo 1° de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes; personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimiladas a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

Numeral Actividad Residente No Residente Domiciliada No domiciliada

9 1.- Las ganancias obtenidas por juegos y apuestas.

2.- Los premios de loterías y de hipódromos a que se refieren los artículos 65 y 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. 34%

16% 34%

16% 34%

16% 34%

16%

De acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias citadas, estarán gravados con el treinta y cuatro por ciento (34%) las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, en tanto que se gravarán con un porcentaje menor del dieciséis por ciento (16%) los premios de loterías e hipódromos.

En el caso de autos, la actividad desplegada por la contribuyente, es la operación de una Sala de Bingo, conforme a las previsiones de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es por lo que en aplicación de la Ley y de la sentencia supra, es evidente que la actividad que se realiza en una sala de bingo, es un juego, en el cual la contribuyente pone a disposición de los jugadores una serie de elementos, mecanismos autorizados y un personal capacitado para hacer posible la ejecución de la referida actividad, y que la misma no se limita a la venta del cartón (combinación de números), sino que vista en forma integral, se complementa con otros servicios que la organización pone a disposición del consumidor o usuario para facilitar su participación en dicho juego de bingo.

En razón de lo expuesto, conforme a la precedente interpretación legal y constitucional, la actividad desplegada por la contribuyente en una Sala de Bingo, es un juego (también calificada así por la jurisprudencia citada supra, que como tal, está sujeto al gravamen previsto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, y a la retención prevista en el artículo 9, numeral 9, inciso 1, del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1997), cuyo gravamen es del treinta y cuatro por ciento (34%) por constituir una ganancia.

Por último, también considera esta Operadora de Justicia, que los establecimientos dedicados al Bingo –como en el caso de la contribuyente- han venido calificando dicha actividad como juego, debiendo por ende, aplicar la retención del 34%. Además, a la novedad de este asunto in comento se adiciona, que las loterías, están reservadas por la Ley al Estado para fines sociales (Art. 1 de la Ley Nacional de Lotería de fecha 29 de agosto de 2005 (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.270 del 12 de septiembre de 2005). En consecuencia, se debe estimar que la Administración Tributaria estuvo ajustada a derecho cuando en la Resolución Nº GGSJ/GR/DSA/2006-65, de fecha 26 de julio de 2007, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmó los reparos efectuados por la fiscalización contenidos en el Acta de Retenciones Nº GRTI/RG/DF//125, notificada en fecha 07-06-2006, en la cual se gravó las ganancias obtenidas con el 34%. Así se decide.-

En cuanto al alegato de que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del Treinta y Cuatro por ciento (34%) a los pagos efectuados por el Bingo, por tanto, la Resolución es nula de pleno Derecho en los términos del artículo 240 numeral 1º del Código Orgánico Tributario.

Afirma el contribuyente en su escrito que la Administración viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria, conocido igualmente como principio de reserva legal de la tributación; al respecto esta Sentenciadora comparte el criterio doctrinal, al considerar el mencionado principio como regla fundamental del Derecho Público. Constituye así una garantía esencial en el Derecho Constitucional, en cuya virtud se requiere que todo tributo sea sancionado por una ley, entendida esta disposición que emana del órgano constitucional que tiene potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución para la sanción de las leyes y contenida en una norma jurídica.

Así las cosas, respecto a los fundamentos legales para el cálculo y determinación del Impuesto Sobre la Renta en materia de retención, por parte de la Administración Tributaria, del análisis de la Resolución Administrativa recurrida se desprende que la fiscalización tomó como base legal para el cálculo y determinación de los impuestos, lo establecido en los artículos 64 de la Ley Impuesto sobre la Renta.

Concatenando entonces, lo antes expuesto con la Resolución impugnada se puede concluir que es evidente que la Administración actuó conforme a Derecho y quedando claro que estamos en presencia de una Sala de Bingo, donde el porcentaje a retener es el contemplado y regulado en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta antes descrita, retención que pretende aplicar el Fisco Nacional. En consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la contribuyente BINCO CACHAMAY, C.A., referido a que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del Treinta y Cuatro por ciento (34%) a los pagos efectuados por el Bingo no configurándose de ésta manera violación alguna del artículo in comento ni del artículo 240 ordinal 1º del Código Orgánico Tributario. Así se decide.-

En lo concerniente al cuarto supuesto, referido al falsos supuesto de derecho por cuanto la Administración confunde los conceptos de “premios” y “ganancias” al aplicar una norma distinta a la situación fáctica presentada.

Con relación a este particular, la Administración Tributaria, señaló en la Resolución impugnada lo siguiente:

En tal virtud y visto que la contribuyente es una persona jurídica de derecho privado que realiza la actividad del juego y apuestas a través de las llamadas Máquinas Traganíqueles, con miras a obtener beneficios particulares que serán distribuidos entre sus socios, indiscutiblemente no puede encuadrarse dentro del supuesto establecido en el artículo 65 ya citado.

En tal sentido y como quedara precedentemente dicho, mediante el Decreto 1.808 de fecha 23/04/1997, se dictó el Reglamento parcial de la ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, publicado en la Gaceta oficial Nº 36.203, de fecha 12-05-1997, y que en su artículo 9, numeral 9, ya trascrito, se indica la obligación…

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En el primer particular, se dejó sentado que la actividad desplegada por la contribuyente en una sala de bingo, es un juego (también calificada así en sentencia Nº 00183 de fecha 11 de febrero de 2009, caso: Inversiones Twenty One, C.A. vs Alcaldía del Municipio V.d.E.C.), que como tal, está sujeta al gravamen previsto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, y por ende, a la retención prevista en el artículo 9, numeral 9, inciso 1, del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1997), cuyo gravamen es del treinta y cuatro por ciento (34%). De manera la palabra juego se relaciona con ganancia y la lotería concierne al premio, ahora bien, visto que la actividad desplegada por la contribuyente es un juego de envite y azar, desarrollado en un sala de bingo, se colige y así debe entenderse que lo obtenido es una ganancia cuyo gravamen es del treinta y cuatro por ciento (34%); por tanto independientemente que la administración haya confundido tal calificativo, el mismo no resulta determinante para enervar el incumplimiento de la contribuyente, tampoco –dicha confusión- puede resultar suficiente para que se determine una sanción con un porcentaje menor (16%) que solamente es aplicado en los casos de loterías, cuando se está claro que la actividad realizada por la recurrente, no se subsume a la figura del premio, sino a la ganancia según lo previsto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001. Por tanto resulta improcedente dicho argumento; y así se declara.

Con respecto al quinto supuesto, sobre la imposibilidad e improcedencia de la retención por cuanto los presuntos pagos que efectúan las Máquinas Traganíqueles, en la mayoría de los casos son créditos en el sistema de las máquinas. Esta Sentenciadora, ratifica su criterio, cuando señaló supra que el contribuyente BINCO CACHAMAY, C.A., está en la obligación de retener el impuesto bajo los preceptos legales señalados, aun cuando se trata de créditos, en virtud que ésta cuantifica y calcula el pago cada vez que el usuario lo decide y de haber obtenido una ganancia, al momento del canje debe realizarse la retención. Por tanto, resulta improcedente tal argumento; y así se declara.

En lo referido al argumento de improcedencia de la retención sobre los pagos efectuados por las máquinas traganíqueles, por existir un régimen especial de regalías para las máquinas traganíqueles, previsto en la Ley para el Control y Funcionamiento de las Salas de Bingo, Casinos y Máquinas Traganíqueles.

Al respecto, considera esta Administradora de Justicia, que el pago del Impuesto previsto en el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aplicable ratione temporis a la presente causa, en los términos en que fuera interpretado por esta Instancia Superior, no excluye a la contribuyente BINCO CACHAMAY, C.A., del cumplimiento de la obligación de pagar la regalía de diez unidades tributarias (10 UT), que le corresponde mensualmente por cada máquina traganíquel de conformidad con el artículo 41 de la mencionada Ley, ya que este pago en primer lugar no constituye tributo alguno y, en segundo lugar, representa un ingreso que recauda la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, motivo por el cual resulta ajeno a la actividad fiscalizadora y recaudatoria del Fisco Nacional, todo ello en sintonía con criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, sentencia Nº 727 de fecha 16-05-2007 caso: Fisco Nacional vs. Promotora Turística Charaima I, C.A.

En este orden, el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles estipula un pago mensual de una regalía de Cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T.) por concepto de explotación por cada máquinas Traganíqueles pagará Diez Unidades Tributarias (10 U.T.), tal como lo establece la norma es una regalía que se hace a la Administración, en ningún momento deja a un lado o condiciona al pago del impuesto mencionado por el legislador en el artículo 38 de la citada Ley, lo que a juicio de quien suscribe, este régimen no exonera a la contribuyente BINGO CACHAMAY, C.A., de las demás obligaciones contraídas y más aún la obligación de retener el impuesto. Por tales razones, esta Juzgadora, considera que si es procedente realizar la retención a los pagos efectuados por las máquinas traganíqueles. Así se decide.-

Finalmente en cuanto a si la resolución culminatoria de sumario administrativo que se impugna y en general, las actuaciones de la Administración Tributaria relativas a los procesos de determinación practicadas en el BINGO CACHAMAY, C.A., tienen carácter confiscatorio.

En tal sentido, la contribuyente fundamentó su recurso en las presuntas violaciones y una de la violación de un derecho constitucional la no confiscatoriedad de los tributos, en las que se denuncia incurrió la Administración Tributaria en la oportunidad de dictar el acto administrativo -objeto de la impugnación-, y señala: que las cifras citadas en el párrafo anterior que constituyen los montos ordenados a pagar por concepto de retenciones parciales a las salas de bingo y retenciones no efectuadas a las máquinas traganíqueles sobre las ganancias fortuitas, así como las multas e interese moratorios, demuestran fehacientemente el carácter confiscatorio de la Resolución; puesto que el supuesto caso que se decidiese pagarla totalidad de lo ordenado, acarrearía un inevitable cierre definitivo de las actividades de nuestra representada, e inclusive le llevaría al riesgote quiebra…

.

Así, se estima necesario denotar lo que señala la norma constitucional aludida -sobre este particular- y cuya violación se denuncia, que reza:

Artículo 317.- “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

A tal efecto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo ha sido pacífica y reiterada al manifestar que el aludido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid. Sentencia Nº 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos números 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. - CONFERRY, y 00057 del 21 de enero de 2010, caso: Cosmética, C.A.).

En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

Sobre la base de los conceptos que anteceden, debe la Juzgadora pasa a verificar la denuncia en concreto formulada por la contribuyente en el presente caso. Del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera la accionante para fundamentar su petición, sobre la base de la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo supra indicados, se evidencia en las actas del proceso que la contribuyente se limitó a exponer a lo largo de su recurso contencioso tributario y de los fundamentos de su apelación, una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad, que significaría “ un inevitable cierre definitivo de las actividades, e inclusive le llevaría al riesgo de quiebra” así como el supuesto cercenamiento inconstitucional de su patrimonio o sustracción ilegítima de una parte sustancial del patrimonio de dicha sociedad, perjuicio que a su decir, acarrearía la aplicación de la resolución impugnada, sin prueba alguna que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada. Por tanto, se desestima la denuncia de confiscatoriedad, antes indicada; y así se decide.-

Con base en todos los razonamientos expuestos, y visto que la contribuyente BINGO CACHAMAY, C.A., no logró desvirtuar la legalidad del Acto Administrativo impugnado, al ser desestimado todos sus argumentos por este Tribunal, se procedente a declarar sin lugar el recurso contencioso tributario y consecuencialmente a confirmar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/65 de fecha 26 de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT). Así se decide.-

-VII-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, éste Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto ante este Juzgado en fecha 09 de octubre de 2007, por los Abogados L.H.J., A.V. y/o A.P., todos venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 22.891, 44.792 y 84.073, respectivamente, hábiles y de tránsito en esta ciudad, representantes judiciales de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 07 de mayo de 1999, bajo el Nº 09, Tomo Nº A, Nº 28, domiciliada en la Av. Las Américas (frente Villa Alianza), Torre L.I., Locales Nº 1 y 5, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/65 de fecha 26 de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT). En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/65 de fecha 26 de julio de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT).

SEGUNDO

Se CONDENA al pago del DIEZ POR CIENTO (10%) de la cuantía del recurso por concepto de costas procesales a la contribuyente BINGO CACHAMAY, C.A., por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, y así también así declara.-

TERCERO

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación por cuanto del quantum de la causa excede de quinientas unidades tributarias.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, y asimismo, a la contribuyente BINGO CACHAMAY, C.A, a los efectos procésales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil once (2.011).

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA J. CORDOVA de MOSQUEDA.

En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662011000207.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA J. CORDOVA de MOSQUEDA.

YCVR/Njc/malr.