Decisión nº 1847 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2006-000389 Sentencia No. 1847

Vistos

sin informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de julio del año 2006, por los ciudadanos R.S. y J.P.A.W., venezolanos, mayores de edad, de éste domicilio, Titulares de las Cédulas de Identidad No. 3.887.147 y 3.251.858, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 29.977 y 34.215 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “BINGO PLAZA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el No. 35, Tomo 373 A-Sgdo. de fecha 25 de julio de 1996, con Registro de Información Fiscal No. J-30372331-4 y domiciliada en la ciudad de Caracas hoy en día Distrito Capital. Contra: la resolución de imposición de sanción de fecha 16 de junio de 2006, identificada con el alfanumérico GRTICE-RC-DF-0299/2006-06, donde se impone la Multa de Trescientos Cincuenta Y Seis (356 U.T.), equivalente a la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 11.961.600,00).

En representación del Fisco Nacional, actuaron los ciudadanos V.G.R., R.V.C., D.G.M. y W.P.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las C.I. 9.518.765, 13.490.157, 5.888.853 y 3.569.659, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.481, 97.909, 38.413 y 39.761, respectivamente, actuando en su carácter de Abogados sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República, según consta del instrumento Poder que cursa en autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de julio del año 2006 y remitido en fecha 20 de Julio del año 2006 a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, mediante auto de misma fecha se le dio entrada bajo el No. AF45-U-2006-000389.

En fecha 15 de diciembre del año 2006, mediante auto se admitió dicho Recurso Contencioso Tributario. Por lo que quedó abierto a pruebas el primer día de despacho siguiente.

En fecha 13 de marzo del año 2007, se dicto auto en el cual se ordena abrir Cuaderno Separado en virtud de la diligencia de fecha 07 de marzo de 2007 realizada por el ciudadano R.V.C., actuando en su carácter de Abogado sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante la cual acordó Medida de Embargo Ejecutivo sobre los bienes propiedad del deudor.

En fecha 28 de marzo de 2007, este Tribunal dejó expresa constancia, vista la no comparecencia de las partes, que la presente causa entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia, según lo previsto en el artículo 277 eiusdem, y se dijo “VISTOS”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Apoderado Judicial del recurrente, fundamentó su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

DEL CAPITULO II DEL ESCRITO RECURSIVO. FUNDAMENTOS DE DERECHO

II.I. De la mora de la administración tributaria en cuanto al régimen transitorio de cumplimiento de deberes formales. La ley de impuesto al valor agregado.

La representación de la recurrente de marras consideró “(…) indispensable resaltar la inexistencia legal y administrativa de normas que establezcan la forma de cumplir con los deberes formales exigidos en el articulado de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (…) omissis (…) capaz de señalar cómo deben cumplir dichos contribuyentes con deberes formales tales como la emisión de facturas, pues ni la misma Administración Tributaria emplea mecanismos adecuados para ejecutar sus atribuciones de determinación y verificación fiscal de los ingresos de tales contribuyentes (…)”

Arguye la contribuyente en su escrito recursivo que existió la violación del principio de legalidad tributaria por “(…) responsabilizar a nuestra representada por incumplimiento de deberes formales relacionados con la Ley de Impuesto al Valor Agregado frente a la Administración Tributaria bajo el fundamento equívoco de la aplicación de técnicas y formulas matemáticas que no se encuentran establecidas en la normativa que rige la materia (…)”

Se refirió así mismo al articulo 73 de la L.I.V.A., alegando que, “(…) a la fecha de hoy, nada ha establecido para el cumplimiento de lo allí dispuesto en cuanto atañe a deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado relacionados con la facturación y cobro del tributo por actividades que se llevan a cabo en tan espacialísima área, como lo es la de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles (…) omissis (…) No basta con que en la ley se establezca la existencia de un tributo, además del Estado, está obligado a establecer de forma clara todos los elementos que se encuentran en el entorno de dicho tributo, que en el caso del Impuesto al Valor Agregado, específicamente para la actividad de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, serían, entre otros, elementos esenciales, tales como el hecho imponible y la base imponible. De esa manera al no existir estos elementos claramente establecidos ni un régimen sobre la forma cómo cumplir con los deberes formales a que se contrae el articulado de la L.I.V.A., mal podría existir el tributo en sí mismo. Le corresponde al Estado establecer claramente todo lo relativo al tributo y no pretender subrogar en nuestra representada como contribuyente, la responsabilidad de establecer el sistema eficiente para su recaudación, de acuerdo a lo que se desprende del artículo 316 de la Constitución de la Republica de Venezuela de 1999. La anterior motivación sustenta, de manera explicita, la errónea aplicación de una multa por incumplimiento de deberes formales cuyo régimen transitorio sobre como dar cumplimiento a los mismos, a todas luces, no ha sido establecido por la propia Administración Tributaria. Castigar a nuestra representada por un incumplimiento que no es tal, debido a la inexistencia de la forma como ha de ejecutar un determinado deber formal, violaría el debido proceso, así como su derecho a la defensa y demás derechos fundamentales garantizados por la Carta Magna.”

II.II. Del régimen sobre el cumplimiento de deberes formales a que esta obligada la administración tributaria por el articulo 73 de la L.I.V.A., es vital para la determinación del quantum producido por las salas de bingo y maquinas traganíqueles.

La recurrente definió los pasos en el proceso de la jugada en una máquina traganíqueles, tales como: 1. Aporte inicial del jugador –Crédito-, 2. Saldo disponible para el jugador antes de la nueva jugada, 3. Apuesta por jugada, 4. Saldo disponible para el jugador después de la jugada, 5. Resultado de la jugada -créditos-, 6- Saldo disponible para el jugador después de la última jugada. Y, a través de un ejercicio matemático ilustró “la rutina diaria que se experimenta a jugar en cualquier maquina traganíqueles. En el siguiente ejemplo se refleja un aporte inicial del jugador de cien bolívares (Bs. 100,00). El jugador hará apuestas sucesivas por diferentes montos (resultado de la jugada – ganancia) todas esas operaciones son reportadas por los contadores de los pagos manuales:

Aporte Inicial Del Jugador - Crédito Saldo Disponible Para El Jugador Antes De La Nueva Jugada Apuesta Por Jugada Saldo Disponible Para El Jugador Después De La Jugada Resultado De La Jugada - Créditos Saldo Disponible Para El Jugador De La Ultima Jugada

Bs. 100,00 Bs. 100,00 -Bs. 5,00 Bs. 95,00 Bs. 0,00 Bs. 95,00

Bs. 95,00 -Bs. 10,00 Bs. 85,00 Bs. 0,00 Bs. 85,00

Bs. 85,00 -Bs. 20,00 Bs. 65,00 Bs. 60,00 Bs. 125,00

Bs. 125,00 -Bs. 20,00 Bs. 105,00 Bs. 50,00 Bs. 155,00

Bs. 155,00 -Bs. 50,00 Bs. 105,00 Bs. 200,00 Bs. 305,00

Bs. 305,00 -Bs. 150,00 Bs. 155,00 Bs. 0,00 Bs. 155,00

Bs. 155,00 -Bs. 100,00 Bs. 55,00 Bs. 0,00 Bs. 55,00

Bs. 55,00 -Bs. 50,00 Bs. 5,00 Bs. 200,00 Bs. 205,00

Bs. 205,00 -Bs. 200,00 Bs. 5,00 Bs. 600,00 Bs. 605,00

Bs. 605,00 -Bs. 600,00 Bs. 5,00 Bs. 0,00 Bs. 5,00

Bs. 5,00 -Bs. 5,00 Bs. 0,00 Bs. 0,00 Bs. 0,00

TOTALES Bs. 100,00 Bs. 0,00 -Bs. 1.210,00 Bs. 0,00 Bs. 1.110,00 Bs. 0,00

Como bien puede observarse, los resultados de las jugadas se pueden resumir de la siguiente manera:

1- El jugador aportó la cantidad de cien bolívares (Bs. 100,00), lo cual en definitiva, refleja el verdadero monto de ingresos brutos para nuestra representada por su secuencia de jugadas en la maquina traganíqueles.

2- Con estos cien bolívares (Bs. 100,00) el jugador logró realizar apuestas hasta por un monto de mil doscientos diez bolívares (Bs. 1.210,00), lo cual no es producto de una ganancia real, pues la misma no viene representada en movimientos de dinero en efectivo, sino a través de la figura de créditos para ser cobrados o para seguir apostándolos.

3- Los resultados de las jugadas reflejan que el jugador obtuvo créditos hasta por mil ciento diez bolívares (Bs. 1.110,00) los cuales perdió en la medida en que siguió realizando apuestas y los resultados no le fueron favorables.

En la práctica, estos resultados vendrían determinados por los contadores manuales, resultados que inadecuadamente fueron los tomados por el representante de la Administración Tributaria para determinar el monto que supuestamente debió ser facturado por nuestra representada. Aquí cabe preguntarnos ¿Qué debe facturar nuestra representada? ¿Sobre que monto debe facturar nuestra representada? Es obvio que no es el monto considerado por la Administración Tributaria el que debe ser reflejado en la factura pues los contadores manuales no determinan los ingresos. ¿Qué pretende la Administración? Si nuestra representada factura sobre lo que considera como verdadero ingreso real, la Administración Tributaria le formula un reparo fiscal con las consecuentes multas y demás sanciones. Si, por el contrario, nuestra representada factura sobre lo que dice la Administración Tributaria, entonces no estaría diciendo la verdad en cuanto a los ingresos reales que percibió y entonces pasaría a ser un contribuyente en desequilibrio económico en contra de quien la Administración Tributaria estaría desconociendo el principio tributario de capacidad contributiva, por demás de rango constitucional.

(…) Cabe preguntarse ¿Quién va a resarcir a nuestra representada del dinero, traducido en créditos que pretende la Administración Tributaria tomar como referencia para insistir, deliberadamente en que las facturas de los periodos comprendidos entre el 04 de octubre de 2005 y el 31 de marzo de 2006, ascienden a un total de ventas de mil quinientos diecisiete millones novecientos ocho mil cuatrocientos noventa y dos bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.517.908.492,87) para los renglones Bingo y Maquinas Traganíqueles y que el hecho de no haber emitido facturas por semejante que no obedece a los ingresos reales de nuestra representada, debe ser sancionado cuando está claro que el propio Estado está en mora en cuanto al establecimiento del régimen parea cumplir con tales deberes formales?¿quien va a resarcir al Estado los daños que le ha ocasionado la conducta omisiva de la Administración Tributaria en cuanto al mandato del articulo 73 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado? Por otra parte, en el ultimo de los casos, las maquinas traganíqueles aprobadas por la Comisión Nacional de Casinos no presentan software que incluya retención sobre puntos acreditados, por lo cual sería imposible aplicar cualquier disposición legal al respecto.”

Que, “(…) No existe otra forma de determinar el monto pagado a los jugadores que no sea tomando en consideración:

• Saldo inicial de efectivo en caja al inicio de cada jornada, destinado al manejo de las actividades en máquinas traganíqueles.

• Más monto total apostado por los jugadores.

• Menos saldo final de efectivo en caja al terminar la jornada, destinado al manejo de las actividades de máquinas traganíqueles.

• El total que refleje esta simple operación aritmética refleja el monto pagado a los jugadores y como consecuencia la base para la determinación de la retención del Impuesto Sobre la Renta.

Como consecuencia de nuestros anteriores argumentos de hecho y de derecho, solicitamos con el debido proceso, se revoque la Resolución de Imposición de Sanción, que por la suma de once millones novecientos sesenta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 11.961.600) ha formulado la administración Tributaria a nuestra representada.

Del mismo modo, solicitamos se deseche la infundada aplicación de la sanción a que se contrae el artículo 101 del Código Orgánico Tributario porque los argumentos antes invocados fundamentan de manera inequívoca su improcedencia.”

II.III. De la contravención al principio constitucional de presunción de inocencia.

Que el Estado ejecutó la sanción de clausura del establecimiento comercial por medio de la mencionada resolución, del 16 de junio de 2006 al 19 de junio del mismo año, sin haberle escuchado antes al contribuyente “(…) ni permitirle defensa alguna pues, es en esa misma fecha en la que inicia la ejecución de la sanción impuesta cuando se le notifico del acto a nuestra representada sin que la Administración Tributaria le concediera un plazo razonable para que se defendiera. Es bien sabido que el artículo 101 del Código Orgánico Tributario establece la aplicación de determinadas sanciones por la presunta comisión de ilícitos formales, los que, en el presente caso, no cometió nuestra representada dado que la propia Administración Tributaria aún no ha establecido el régimen transitorio sobre el cumplimiento de los deberes formales y, si es cierto que tales sanciones constan en un acto administrativo de efectos particulares, también es cierto que el mismo no podía ser ejecutado pues no estaba firme, debido a que a nuestra representada aun le correspondía ejercer recursos en contra de la Resolución de Imposición de Sanción, tal y como lo hace mediante el presente escrito, razón por suficiente para demostrar que la Administración Tributaria se excedió al ejecutar la sanción de clausura del establecimiento el mismo día en el que nuestra representada fue notificada del acto administrativo que aquí recurre, sin que se hubiere agotado la vía administrativa. (…) omissis (…) la Administración Tributaria ejecutó la sanción como si la Resolución contra la cual estamos ejerciendo este recurso estuviera firme, obviando la tutela judicial efectiva de derechos constitucionales y el control difuso de nuestra Carta Magna que obliga a la desaplicación de cualquier norma que menoscabe tales derechos de rango constitucional (…)”

Que, “(…) es obvia la violación de derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, la ejecución de una sanción en contra del administrado, impuesta mediante actos administrativos que aún carezcan de firmeza, dado que todavía puede el contribuyente intentar los recursos que le confiere la ley. En relación con la Violación del Derecho de Presunción de Inocencia consideramos de suma importancia, invocar la sentencia del 07 de agosto de 2001, en el expediente No. 00-0682, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. Así mismo, menciona el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Que, “(…) al haber clausurado el establecimiento comercial de nuestra representada, como parte de la sanciones a que se contrae la Resolución de Imposición de Sanciones No. GRTICE-RC-DF-0299/2006-06-1610, dictada el 16 de junio de 2006, notificada el mismo día (16 de junio de 2006) y ejecutada la clausura a partir del mismo 16 de junio de 2006, por cierto, justo un día viernes a las 4:30 de la tarde y hasta el lunes siguiente también a las 4:30 de la tarde, días y horas definitivamente inhábiles para cualquier ciudadano que pretenda defender los derechos que le hubieren conculcado, está claro que la Administración Tributaria violó a nuestra representada derechos humanos fundamentales y, especialmente, obvió el principio de presunción de inocencia que le confiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…)”

La recurrente de marras hace referencia, respecto de la presunción de inocencia, a la sentencia dictada en el Expediente AP41-0-2004-000004 en fecha 17 de septiembre de 2004.

II.IV. De la violación de principios tributarios.

Que, “En la Resolución de Imposición de Sanción impuesta a nuestra representada, la Administración Tributaria violó los principios tributarios de la Capacidad Contributiva, de la No Confiscatoriedad, de la Legalidad Tributaria y de Justicia Tributaria y además violó sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, consagrados en los artículos 316, 317 y 49 constitucionales (…) omissis (…) La multa recurrida, que deriva de la verificación de la administración tributaria muestra cómo ésta se escapó del los limites materiales del ejercicio de su potestad y cómo se irrespetan entre sí las esferas de imposición de los poderes públicos nacional, estadal y municipal, pues se obvió la capacidad económica de nuestra representada, vale decir, el quantum de dicha capacidad, haciendo nugatorio cualquier esfuerzo al intentar cumplir con todo el ámbito obligacional tributario (…)”

Que, “(…) cada vez que se obvia la capacidad económica del sujeto pasivo de la obligación tributaria se viola, en general, el principio de capacidad contributiva consagrado en el artículo 316 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…) omissis (…) apoyada en el articulo 316 constitucional, la jurisprudencia nacional concreta la interpretación del principio de capacidad contributiva a que se contrae, con el propósito de evitar actos injustos en la imposición de tributos (…)”

Que, “(…) mas grave que las circunstancias anteriormente anotadas, es el carácter confiscatorio que reviste la exorbitante carga fiscal compuesta que la Administración Tributaria impone a nuestra representada y, al respecto, pareciera que, en su afán de recaudación, el Estado compromete y ataca vorazmente casi la totalidad del patrimonio de Bingo Plaza, C.A., y, más de los ingresos que obtiene como producto de sus operaciones.”

En el escrito recursivo se hizo mención al principio Tributario de no confiscatoriedad contenido en el articulo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que, “(…) resulta imposible saber como cumplir con un deber formal sobre el cual aun no existe el Régimen Transitorio exigido por el Legislador a la Administración Tributaria en el artículo 73 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (…) omissis (…) resulta inaceptable que la misma Administración Tributaria pretenda imponer multas por incumplimiento de un deber formal antes de dictar el régimen que permita saber al contribuyente cómo debe ejecutar el mismo. Y, en este sentido, la Resolución de Imposición de Sanción que ocupa este Recurso Contencioso Tributario, está viciada de nulidad absoluta y así solicitamos sea declarado por la Administración Tributaria.”

C.- Pruebas

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de las pruebas este Tribunal hace constar que ninguno de los apoderados judiciales de las partes consignó pruebas.

D.- Informes

Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal fijada para el Acto de Informes, ninguno de los apoderados judiciales de las partes compareció ante éste juzgado.

MOTIVA

El tema deciddendum se contrae a dilucidar la legalidad de la resolución de imposición de sanción impuesta por la Administración Tributaria.

Puntualizado el debate en los términos que anteceden, quien aquí decide estima conveniente analizar la normativa que regula este tipo de actividades relacionadas con la operación y funcionamiento de salas de bingo con máquinas traganíqueles. De esta manera, encontramos que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial número 36.254, de fecha 23 de julio de 1997, aplicable rationae temporis, establece en su artículo 2, lo que se entiende por sala de bingo y máquina traganíquel, señalando:

Artículo 2. A los efectos de esta Ley se entiende por:

(omissis)….

Sala de Bingo: Establecimiento abierto al público donde sólo se realicen juegos de Bingo en sus diferentes modalidades, con fines de lucro.

Máquina Traganíquel: Todo aparato o artefacto manual, mecánico, eléctrico, electromecánico o electrónico que, siendo activado por el empleo o introducción de monedas, fichas, billetes de banco o mediante cualquier otro dispositivo interno o externo, ejecute o lleve a cabo cualquier juego programable de envite o azar.

Asimismo, expresa en su artículo 27:

Artículo 27. La operación de las máquinas traganíqueles u otros juegos programables deberá realizarse conjuntamente con la de un Casino o Sala de Bingo. En consecuencia, no se otorgarán licencias para el funcionamiento de locales donde sólo operen dichas máquinas.

Del mismo modo, el Reglamento de esta Ley, publicado en Gaceta Oficial número 36.523, de fecha 24 de agosto de 1998, en su artículo 1, define a los juegos de bingo y salas de bingo de la siguiente manera:

…2) Juego de Bingo: Son loterías de salón, de combinaciones de números, figuras o similares que, de acuerdo con sus reglamentos internos, permiten la obtención de diferentes premios a aquellos jugadores que posean las combinaciones ganadoras en cada sorteo, reflejadas en el cartón, tablero o dispositivo sobre el que practican su juego. La Sala de Bingo podrá poner a disposición de los jugadores para su lectura y seguimiento de sus combinaciones dispositivos mecánicos o electrónicos y sistemas de computación, que se utilizarán de acuerdo con el reglamento interno.

3) Salas de Bingo: Son aquellos establecimientos que, cumpliendo los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y este Reglamento, sean autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con carácter principal, para la organización del juego de bingo en sus diferentes modalidades. En las Salas de Bingo, la superficie destinada a la explotación de Máquinas Traganíqueles no podrá exceder de la destinada al juego del bingo propiamente dicho, debiendo estar separadas una de la otra de forma que no interfieran.

Por su parte, la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, publicada en Gaceta Oficial de fecha 25 de abril de 2007, aunque no se encontraba vigente para los períodos investigados (comprendidos desde abril hasta julio y desde agosto hasta diciembre de 2006), la cual sólo es mencionada a modo ilustrativo, define como juegos de envite y azar, sala de bingo y máquinas traganíqueles, a los fines de distinguir cada uno de estos conceptos. Así, señala en su artículo 3, lo sucesivo:

Artículo 3. A los efectos de esta Ley se entenderá por:

1. Juegos de envite y azar: Acción mediante la cual se apuestan y arriesgan cantidades de dinero u otros bienes, con la oferta incierta de una ganancia o premio expresado igualmente en dinero o especie, cuya obtención depende entera o casi enteramente del lance, suerte o probabilidad.

…(omissis)….

3. Sala de Bingo: Establecimiento abierto al público donde sólo se realicen juegos de Bingo en sus diferentes modalidades, con fines de lucro.

4. Máquinas Traganíqueles: Todo aparato o artefacto manual, mecánico, eléctrico, electromagnético, electrónico o virtual que siendo activado por el empleo o introducción de monedas, fichas, billetes de bancos o mediante cualquier otro dispositivo interno o externo, ejecute o lleve a cabo cualquier juego programable de envite o azar.

…(omissis)….

8. Explotación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles: Actividad realizada por personas jurídicas o entidades económicas, autorizadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

….(omissis)

.

En primer término, podemos colegir de la lectura y análisis de las normas contenidas en las leyes especiales que regulan la materia, anteriormente transcritas, en lo que respecta a los conceptos de máquinas traganíqueles, juegos de bingo, sala de bingo y de juegos de envite y azar, que ambas actividades (juegos de bingo y operación de máquinas traganíqueles) constituyen juegos de envite y azar que se efectúan en una sala de bingo.

De este modo, lo afirmó la Sala Políticoadministrativa en sentencia número 00727, de fecha 16 de mayo de 2007, cuando expuso:

Resulta necesario partir del hecho relativo a que la contribuyente Promotora Turística Charaima I, posee un establecimiento en el que con carácter principal organiza juegos de bingo. Asimismo, de los alegatos presentados por las partes se desprende que en ese establecimiento operan máquinas traganíqueles. A tal efecto, la norma prevista en el artículo 27 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone:

(omissis) ….

Con base en lo anterior, se constata que la actividad de la contribuyente queda enmarcada dentro del dispositivo normativo antes transcrito, ya que no posee un establecimiento exclusivo de máquinas traganíqueles, sino que éstas son explotadas dentro de aquél en el que, a su vez, desarrolla los juegos de bingo, motivo por el cual, su actividad conlleva la explotación de ambas actividades de envite y azar.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

En segundo término, observamos de las normas transcritas que la situación de la recurrente se encuentra acorde con la norma prevista en el artículo 27 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según la cual, la operación de máquinas traganíqueles debe realizarse en conjunto con una sala de bingo, ya que tiene por objeto “…la instalación, operación y funcionamiento de una sala de bingo con máquinas traganíqueles…”.

ºAl tener claras las acepciones de máquinas traganíquel y de juegos de bingo, debe este Juzgador, por otra parte, analizar si estas actividades que realiza la recurrente constituyen “servicios” a los efectos de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, para así determinar si la sanción impuesta por la Administración Tributaria mediante las Resoluciones impugnadas, con fundamento en lo previsto en el primer aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario, es procedente.

ºEn esta perspectiva, se observa que, en el caso de marras, la recurrente es sancionada con base en el primer aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario por incumplimiento de lo previsto en su numeral 1ero, al no emitir facturas de las ventas relacionadas con la operación de máquinas traganíqueles, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 62 de su Reglamento.

En tal sentido, el artículo 54 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial número 5.600, Extraordinario de fecha 26 de agosto de 2002, dispone:

Artículo 54. Los contribuyentes a que se refiere el artículo 5 de esta Ley están obligados a emitir facturas por sus ventas, por la prestación de servicios y por las demás operaciones gravadas. En ellas deberá indicarse en partida separada el impuesto que autoriza esta Ley.

Las facturas podrán ser sustituidas por otros documentos en los casos en que así lo autorice la Administración Tributaria.

En los casos de operaciones asimiladas a ventas que, por su naturaleza no dan lugar a la emisión de facturas, el vendedor deberá entregar al adquirente un comprobante en el que conste el impuesto causado en la operación.

La Administración Tributaria podrá sustituir la utilización de las facturas en los términos previstos en esta Ley, por el uso de sistemas, máquinas o equipos que garanticen la inviolabilidad de los registros fiscales, así como establecer las características, requisitos y especificaciones que los mismos deberán cumplir.

(omissis).

(Subrayado de este Juzgador).

Se desprende del contenido de este artículo que la emisión de la factura es obligatoria para todos los contribuyentes ordinarios, al constituir la factura el medio de control para la Administración Tributaria en lo que se refiere al pago del Impuesto al Valor Agregado. En este sentido, los contribuyentes ordinarios deberán emitir una factura o documento equivalente cada vez que efectúen una operación de venta o presten un servicio.

Adaptando lo expuesto al caso bajo estudio, observamos de los argumentos de las partes que, por un lado, la Administración Tributaria alega que la actividad efectuada por la recurrente con relación a la explotación de máquinas traganíqueles, es considerada como “servicio” en los términos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y, por lo tanto, está en la obligación de emitir facturas por sus operaciones; por otra parte, la recurrente aduce la existencia de una imposibilidad material de las máquinas traganíqueles de emitir facturas, comprobante fiscal o documentos equivalentes, por sus ventas, afirmando que las máquinas traganíqueles no pueden emitir facturas por sus ventas.

En lo que respecta al concepto de “Servicios”, la Ley del Impuesto al Valor Agregado aplicable para la época, señala en el numeral 4to de su artículo 4, lo que a continuación se transcribe:

Articulo 4. Servicios: cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer (…) Igualmente, califican como servicios las actividades de lotería, distribución de billetes de lotería, bingos, casinos y demás juegos de azar.

(Resaltado de este Juzgador).

De conformidad con esta norma, la actividad desarrollada por los bingos, casinos y demás juegos de azar, constituyen servicios.

De esta manera lo dejó asentado la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 01115, publicada en fecha 04 de mayo de 2006, al expresar, con respecto a los juegos de bingo, lo sucesivo:

Ahora bien, siendo que la actividad de juego de bingo desplegada por la sociedad mercantil recurrente se realiza dentro de las instalaciones acondicionadas para ese fin, denominadas por el citado Reglamento como Salas de Bingo, lo que se traduce en la puesta en funcionamiento de una serie de elementos, mecanismos autorizados y un personal capacitado para hacer posible la ejecución de la referida actividad, la Sala infiere que la misma no se queda sólo en la venta de un cartón (combinaciones de números), sino que vista en su forma integral, se complementa con otros servicios que la organización pone a disposición del consumidor o usuario para hacer posible su participación en el juego de bingo; siendo ello así, debe entenderse como un verdadero servicio de entretenimiento o diversión, que el beneficiario utiliza para su expansión y relajación al momento de asistir a las Salas de Bingo, con la expectativa de ser un posible ganador. En razón de lo expuesto, juzga esta Sala que la actividad de juego de bingo que realiza la sociedad mercantil recurrente, sí se corresponde con una prestación de servicio y, por ende, se califica como hecho generador del impuesto en comento, circunstancia que hace nacer la obligación tributaria, con los consecuentes deberes respecto al pago del tributo, así como los formales que lleva aparejada dicha obligación. Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, no debemos pasar por alto lo que ha instituido el legislador (numeral 4 del artículo 4 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado) con respecto a la calificación como “servicios” de las actividades de bingos, casinos y demás juegos de azar, por cuanto, si bien no hace mención expresa a las denominadas “máquinas traganíqueles”, la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vigente para el momento, las define como “…Todo aparato o artefacto manual, mecánico, eléctrico, electromecánico o electrónico que, siendo activado por el empleo o introducción de monedas, fichas, billetes de banco o mediante cualquier otro dispositivo interno o externo, ejecute o lleve a cabo cualquier juego programable de envite o azar.”

En consecuencia, al constituir la operación de máquinas traganíqueles un juego de envite y azar, se encuentra comprendida dentro del término “…demás juegos de azar…” a que hace referencia la citada norma de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y, por ende, tal actividad se califica como un servicio de acuerdo a los términos que establece el legislador del Impuesto al Valor Agregado, cuya explotación está sujeta al cumplimiento de las formalidades establecidas en la citada ley. Y ASÍ SE DECLARA.

A modo ilustrativo, nos permitimos traer a colación el criterio de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en consulta DCR-5-24997/495, de fecha 02 de febrero de 2006, perfectamente aplicable al caso de autos por estar relacionada con la obligación de emitir facturas de ventas, operación de retención y a los ingresos obtenidos por las máquinas traganíqueles, que señala, entre otras cosas:

Así, de la lectura de las normas precedentes, es posible concluir que las operaciones de las empresas relacionadas con juegos, en este caso, a través de máquinas traganíqueles, son consideradas como servicios por el Legislador, ya que se pone a disposición de las personas determinados juegos de envite y azar, mediante la apuesta previa de un monto determinado…

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En base a las consideraciones precedentes, queda claro que la actividad desarrollada por la recurrente con respecto a la operación de máquinas traganíqueles, constituye un servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley del Impuesto al Valor Agregado y, en consecuencia, la recurrente está obligada a cumplir con los deberes formales establecidos en esa legislación como un contribuyente ordinario, por lo que mal podría invocarse como eximente del cumplimiento de tales obligaciones “la inexistencia de un régimen transitorio” en términos de lo establecido en el artículo 73 eiusdem, toda vez que mal podría excusar el contribuyente en el cumplimiento de sus obligaciones surgidas ex lege con base en este argumento, habida cuenta que el régimen para el cumplimiento de sus obligaciones como contribuyente ordinario en materia de impuesto al valor agregado se encuentra claramente determinado en la regulación jurídica existente, sin lugar a transitoriedad o régimen alterno alguno. Por tal virtud, los alegatos presentados mal podrían justificar la revocatoria de la sanción impuesta mediante los actos administrativos objeto del presente proceso, procediendo en consecuencia la confirmación del acto recurrido. Y ASÍ SE DECLARA.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que la recurrente no aportó ningún medio probatorio idóneo para desvirtuar la determinación fiscal conforme la cual para los períodos comprendidos entre el 04 de octubre de 2005 y el 31 de marzo de 2006, se produjeron un total de ventas de mil quinientos diecisiete millones novecientos ocho mil cuatrocientos noventa y dos bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.517.908.492,87) para los renglones Bingo y Maquinas Traganíqueles, no desvirtuándose la presunción de legitimidad y veracidad de la cual gozan las actuaciones fiscales en el marco de un procedimiento de naturaleza tributaria. Y ASÍ SE DECLARA.

Nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

En este sentido, para que el Juez declare procedente la nulidad solicitada debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a lo establecido en los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por cuanto, al encontrarnos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos, debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado.

Al respecto, señalan los artículos 506 y 12 del Código de Procedimiento Civil:

"Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. señaló en sentencia número 429, de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

En virtud de lo anterior, si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que en el presente caso la recurrente no aportó al proceso elemento probatorio alguno que demostrara sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de los actos objetados, pues no se aprecia de los autos elemento probatorio idóneo que demuestre los montos a los cuales ascienden las ventas del recurrente en el período 04 de octubre de 2005 y el 31 de marzo de 2006, sino simplemente una explicación de la forma en que funcionaría una máquina traga níquel, cuestión absolutamente insuficiente para los efectos pretendidos en el escrito recursivo; razón por la cual quien aquí decide no puede suplir defensas sobre este particular, todo lo cual trae como consecuencia que al no haber probado la recurrente su pretensión, este Tribunal debe tener por cierto el contenido de la Resolución recurrida, procediendo en consecuencia la confirmatoria del acto impugnado en cuanto a este punto, en virtud de que el acto dictado por la Administración Tributaria se presumen fiel reflejo de la verdad y se encuentran amparados bajo el manto de la presunción de veracidad. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, no se advierte que la resolución impugnada haya violado los Principios Constitucionales de Capacidad Contributiva, de No Confiscatoriedad, de Legalidad Tributaria y de Justicia Tributaria, amén que los argumentos que sustentan tal denuncia en el escrito recursivo fueron planteados con vacuidad y sin vincularlos con su efectiva materialización en la esfera jurídico – patrimonial del contribuyente, de allí que merecen ser desestimados por carecer de fundamento para producir los efectos pretendidos. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos R.S. y J.P.A.W., venezolanos, mayores de edad, de éste domicilio, Titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.887.147 y 3.251.858, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.977 y 34.215 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “BINGO PLAZA, C.A.”, contra la resolución de imposición de sanción de fecha 16 de junio de 2006, identificada con el alfanumérico GRTICE-RC-DF-0299/2006-06, donde se impone la Multa de Trescientos Cincuenta Y Seis (356 U.T.), equivalente a la cantidad de ONCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 11.961.600,00).

Se CONFIRMA el acto administrativo recurrido.

Se CONDENA EN COSTAS a la recurrente en un 5% de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de la Contribuyente “BINGO PLAZA, C.A.”, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil once. Años 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.A.R.

Es publicada esta decisión a las dos y quince minutos de la tarde (2:15 pm).

EL SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.A.R.

ASUNTO: AP41-U-2006-000389

BEO/HR/p