Sentencia nº 00804 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Julio de 2013

Fecha de Resolución:10 de Julio de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1280
Ponente:Mónica Misticchio Tortorella
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: M.M. TORTORELLA

EXP. N° 2012-1280

Adjunto al Oficio N° 388/2012 del 30 de julio de 2012, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala el expediente N° AP41-U-2011-000044 de su nomenclatura, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de mayo de 2012, por el abogado J.P.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 34.215, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio BINGO PLAZA C.A., anotada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 25 de julio de 1996, bajo el N° 35, Tomo 373-A Sgdo., representación que consta en instrumento poder cursante a los folios 13 al 15 de la pieza 2 del expediente judicial, contra la sentencia N° 015/2012 dictada por el referido Tribunal en fecha 20 de marzo de 2012, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 1° de diciembre de 2010, que confirmó el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 del 19 de octubre de 2009, determinativa de diferencias por concepto de contribución especial y regalías previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997, así como de intereses moratorios para los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de abril de 2003 hasta abril de 2009, y ordenó el pago de las cantidades siguientes: Un Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 1.271,19) (multa por contribución especial omitida) y Treinta y Un Millones Ochenta y Cuatro Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 31.084.199,50) (en concepto de regalías, intereses moratorios y multa).

Según consta en auto del 21 de junio de 2012, el Tribunal a quo oyó libremente la apelación y remitió el expediente a esta Sala adjunto al Oficio N° 388/2012 del 30 de julio de 2012. Por auto del 14 de agosto de 2012 se dio cuenta en Sala, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. El 9 de octubre de 2012 los abogados R.S. y J.P.A., inscrito el primero en el INPREABOGADO bajo el N° 29.977 y ya identificado el segundo, actuando de conformidad con el poder cursante a los folios 13 al 15 de la pieza 2 del expediente judicial, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación de la contribuyente.

En fecha 18 de octubre de 2012, los abogados J.A.R.A. y C.M.V.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 140.006 y 140.402, respectivamente, actuando como sustitutos de la Procuradora General de la República en representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según copia simple del instrumento poder consignado en el expediente judicial, dieron contestación a la fundamentación de la apelación incoada por la contribuyente.

Según auto del 23 de octubre de 2012, encontrándose vencido el lapso para contestar la apelación, se dejó constancia del estado de sentencia de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 15 de enero de 2013, se incorporó a esta Sala el Magistrado Suplente E.R.G..

El 8 de mayo de 2013, se eligió la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado E.R.G.. Asimismo, se ratificó como Ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella.

En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

I

ANTECEDENTES

En fecha 23 de junio de 2009, la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., fue notificada de la P.A. N° CNC/IN/2009-045 del 19 de junio de 2009, mediante la cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles autorizó a funcionarios adscritos a ese organismo a practicarle fiscalización, respecto del cumplimiento de sus deberes formales y materiales por concepto de la contribución especial y regalías establecidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997, para los períodos fiscales comprendidos entre los meses de “abril de 2005 y abril de 2009”.

Como resultado de la investigación, el 19 de octubre de 2009 se dictó el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026, notificada el 23 de octubre de 2009, determinativa de diferencias por contribución especial y regalías e intereses moratorios por los montos de Nueve Mil Trescientos Sesenta y Siete Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 9.367,67), Siete Millones Novecientos Cincuenta Mil Cincuenta y Tres Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 7.950.053,09), Cuatro Mil Doscientos Catorce Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 4.214,97) y Cuatro Millones Seiscientos Setenta y Un Mil Doscientos Cinco Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 4.671.205,92), respectivamente.

El 16 de noviembre de 2009, la contribuyente informó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante escrito recibido bajo el N° 003005 del allanamiento parcial al acta de reparo arriba identificada, respecto de la contribución especial omitida e intereses moratorios calculados sobre ésta, por la cantidad de Trece Mil Quinientos Ochenta y Dos Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 13.582,64).

En fecha 1° de diciembre de 2010 se dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010, notificada a la contribuyente el 16 de diciembre de 2010, confirmando el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 (con exclusión del monto allanado por contribución especial e intereses moratorios) y ordenando el pago de las cantidades de Un Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 1.271,19) por concepto de multa sobre contribución especial omitida, así como de Treinta y Un Millones Ochenta y Cuatro Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 31.084.199,50), desglosada de la manera siguiente: i) regalías por Siete Millones Novecientos Catorce Mil Ciento Noventa y Dos Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 7.914.192,29); ii) intereses moratorios sobre regalías hasta el 30 de noviembre de 2010 por Siete Millones Cinco Mil Novecientos Treinta y Siete Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 7.005.937,75) y iii) multa por omisión de regalías por Dieciséis Millones Ciento Sesenta y Cuatro Mil Sesenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 16.164.069,46).

Contra dicha resolución la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A. interpuso en fecha 3 de febrero de 2011, recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos, bajo los alegatos de: i) notificación defectuosa del acto recurrido; ii) violación del principio de capacidad contributiva y no confiscación; iii) falso supuesto de hecho respecto de los ejercicios fiscalizados y reparados, así como en torno al cumplimiento del deber formal de no presentar los libros de contabilidad, y vi) errada apreciación de los hechos, en cuanto a las incorporaciones y desincorporaciones de máquinas traganíqueles.

Distribuido el recurso contencioso tributario, correspondió su conocimiento al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitido por éste el 20 de septiembre de 2011.

Mediante sentencia interlocutoria S/N del 22 de septiembre de 2011, el referido Tribunal declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Para resolver la controversia precedentemente descrita, el Tribunal a quo dictó la sentencia N° 015/2012 en fecha 20 de marzo de 2012, declarando sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en los términos siguientes:

En el presente caso, este Tribunal observa que la controversia se circunscribe a decidir sobre los siguientes aspectos: i) notificación defectuosa del acto recurrido; ii) violación de la capacidad económica; iii) falso supuesto de hecho, con relación a los ejercicios fiscales reparados; iv) falso supuesto de hecho, en cuanto al incumplimiento del deber formal relativo a llevar los Libros de Contabilidad; y v) errada apreciación de los hechos, con respecto a las desincorporaciones e incorporaciones de máquinas traganíqueles efectuadas. No forman parte del debate procesal, las diferencias detectadas por concepto de contribuciones especiales e intereses moratorios generados por la falta de pago de esas contribuciones, en virtud del allanamiento parcial.

(…). i) En primer lugar, la recurrente manifiesta que en el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026, la Administración no hace mención al órgano ante el cual debe interponerse el escrito de descargos, lo cual, a su juicio, hace que la notificación sea defectuosa.

(…). Se desprende del texto del Acta de Reparo CNC/IN/2009-026, parcialmente transcrita supra que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la misma sí indica ante cual organismo podía presentar sus descargos y promover sus pruebas, de hecho, la recurrente presentó sus descargos mediante escrito presentado ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y de cuyo contenido se aprecia, que el mismo fue recibido por la Comisión el 17 de diciembre de 2009. No obstante y sin menoscabo de lo anterior, considera este Tribunal que aún cuando no se hubiese indicado en el Acta de Reparo, el organismo ante el cual debía interponer el escrito de descargos, tal omisión no conlleva a una notificación defectuosa del acto.

En razón de lo anterior, visto que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 levantada el 19 de octubre de 2009, presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendida y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo formulado, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, conoció el procedimiento que podía afectarla, participó en el mismo, se le notificaron los actos que podían afectar sus intereses, ejerció sus derechos y tuvo la oportunidad de alegar sus defensas, así como de realizar actividades probatorias, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada acerca de la notificación defectuosa del acto. Así se declara.

ii) En lo que respecta a la denuncia acerca de la violación de la capacidad económica de la recurrente, es importante traer a colación lo expresado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia (…).

(…). En lo que respecta al caso concreto, este Tribunal observa que la recurrente alega como fundamento de su pretensión acerca de la violación de su capacidad contributiva, que el monto reparado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ‘…no se adecua a la capacidad económica del contribuyente…’.

(…). Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que, en todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio y por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.

En derivación de lo anterior, al no haber logrado desvirtuar la recurrente el contenido de las Resoluciones impugnadas en cuanto a este particular y en virtud de la presunción de legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, quien pretenda desconocerlos debe recurrirlos y comprobar con los medios de pruebas admitidos en derecho pues de lo contrario, éste se tiene como válido y eficaz; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia acerca de la violación del principio de capacidad contributiva. Así se declara.

iii) Con relación al alegado vicio de falso supuesto de hecho, vale destacar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, en cuanto a este vicio, señalando lo siguiente:

(…). Con respecto al presente caso, se observa de los autos que la recurrente manifiesta que en el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026, que da origen a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-025/10, la Administración tomó en cuenta los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril de 2005 al mes de abril de 2009 y que sin embargo, los cálculos efectuados en la Resolución comprenden los años 2003, 2004 y los primeros tres (03) meses de 2005, incurriendo la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que los años 2003, 2004 y los primeros tres (03) meses de 2005, no fueron considerados durante la fiscalización.

Al respecto, este Tribunal aprecia del contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 de fecha 19 de octubre de 2009, lo siguiente:

‘…se constituyeron en el establecimiento de la contribuyente BINGO PLAZA, (…), para dejar constancia de los hechos verificados y determinados durante la fiscalización (…) correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009.’ (…).

En este orden de ideas, igualmente se aprecia del texto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-025/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010, que indica lo siguiente:

‘…se le requirieron a la licenciataria los ‘Libros de Contabilidad de la Licenciataria’ y la misma no los proporcionó, se tipificó un incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario, con lo cual se considera ajustado a derecho la actuación que fiscalizó y determinó el período comprendido desde el primero abril del 2003 a marzo 2005…’ (…).

Asimismo, expresa la mencionada Resolución:

‘…esta Comisión (…) CONFIRMA el contenido del Acta Reparo CNC/IN/2009-026 en contra de la Licenciataria BINGO PLAZA, C.A., (…), levantada para el período fiscal comprendido entre el 1° de abril del 2003 hasta el 30 de abril del 2009, ambas fechas inclusive…’ (…).

Ahora bien, a simple vista y apreciando parcialmente el expediente administrativo, pareciera que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurrió en el vicio denunciado, sin embargo, esto no es cierto, ya que si se aprecia con cuidado de la P.A., CNC/IN/2009-045 de fecha 19 de junio de 2009, la cual cursa en los folios 118 al 119 del expediente administrativo (…), se puede leer:

‘En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109 del numeral 1 ejusdem (sic), el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 56 del Código ibidem, dejándose constancia en el Acta de Reparo.’

De lo anterior se aprecia que siendo las actuaciones fiscales, a partir de junio de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de los funcionarios autorizados, podía iniciar sus investigaciones desde el año 2003, ya que el Presidente encargado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así lo estipuló en la respectiva Providencia.

En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al incluir en el reparo impuesto a través de la Resolución impugnada los años 2003, 2004 y los primeros tres (03) meses de 2005, los cuales no fueron considerados durante la fiscalización, correspondiendo la fiscalización a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril de 2005 al mes de abril de 2009, al encontrarse los funcionarios debidamente autorizados mediante la P.A.. Así se declara.

iv) En cuanto al alegado incumplimiento formal establecido en el artículo 56, numeral 5, del Código Orgánico Tributario, se observa del contenido de la Resolución impugnada:

‘Constata esta Administración que en la C.d.V. N° CNC/IN/2009-045-02, de fecha 30-06-2009, en su renglón N° 7, donde consta que se le requirieron a la licenciataria los ‘Libros de Contabilidad de la Licenciataria’ y la misma no los proporcionó, se tipificó un incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario…’ (…).

En este sentido, la recurrente expresa:

‘El 21 de julio de 2009, entregamos la documentación faltante, tal como se demuestra en comunicado N° 092427 N° de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. (Anexo J). (…).

En lo que respecta a este particular, la recurrente promovió como prueba las siguientes documentales: C.d.V. CNC/IN/2009-045-02 con fecha 30 de junio de 2009, Comunicación de fecha 02 de julio de 2009, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en esa misma fecha, signada por la Comisión con el número 202322, mediante la cual solicita una prórroga de 10 días hábiles para hacer la entrega de la documentación faltante en la C.d.V. CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009; Comunicación CNC/IN/2009/N° 524 con fecha 07 de julio de 2009, mediante la cual la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles concede la prórroga solicitada; y Comunicación de fecha 20 de julio de 2009, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 21 de julio de 2009, asignándole el número 092427, a través de la cual la recurrente consigna la documentación faltante.

Analizada la documentación aportada por la recurrente, este Tribunal pudo apreciar que si bien es cierto que la recurrente aportó la documentación faltante en la C.d.V. CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009, sin embargo, la misma se entregó fuera del lapso de prórroga otorgado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vale decir, la Comisión le concedió una prórroga de diez (10) días a través de Comunicación CNC/IN/2009/N° 524, contados a partir del 07 de julio de 2009, aportando la recurrente la documentación el 21 de julio de 2009.

Por tales motivos, siendo que quedó demostrado que la recurrente no cumplió con el deber formal de llevar la contabilidad, para el momento de su requerimiento, conforme al numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario, es procedente la investigación fiscal en un plazo superior a los 4 años. En este caso de 6 años, en consecuencia, se declara improcedente la denuncia acerca del falso supuesto de hecho. Así se declara.

No obstante lo anterior, el Tribunal igualmente debe señalar, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no violentó derechos subjetivos, puesto que no hay sanción en virtud de su aplicación, al considerarse el artículo 56 en su numeral 5, sirvió de base legal para ampliar los años a investigar, permitiendo la incorporación al expediente administrativo de las Actas de Inspección que abarcan períodos comprendidos en los años 2003 y 2004, por lo que igualmente la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles actuó conforme a derecho sobre este particular. Se declara.

v) Con respecto a la denuncia por errada apreciación de los hechos, (falso supuesto de hecho), la recurrente manifiesta que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al momento de realizar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, no tomó en cuenta las incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, Actas de Inspección o de Reparo, que son esenciales para demostrar el número real de máquinas que tenía para los períodos fiscalizados.

En esta perspectiva, quien aquí decide observa de los autos que en cuanto a este particular, la recurrente acompañó al recurso los fotostatos de las siguientes documentales: Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1590-C de fecha 28 de noviembre de 2007; Oficio número 003312, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de enero de 2008, mediante el cual la recurrente notifica la desincorporación de 180 máquinas traganíqueles; Oficio número 003421, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 07 de febrero de 2008, mediante el cual notifica la desincorporación de 38 máquinas traganíqueles; Oficio número 003517, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 04 de marzo de 2008, mediante el cual notifica la desincorporación de 07 máquinas traganíqueles; Oficio número 004802, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 30 de junio de 2008, mediante el cual notifica la incorporación de 225 máquinas traganíqueles; Oficio número 005114, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 13 de agosto de 2008, mediante el cual notifica la desincorporación de 239 máquinas traganíqueles (folios 71 al 97 del expediente judicial).

Las mencionadas documentales, no fueron impugnadas por la representación judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual aplica al procedimiento contencioso tributario, de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por lo que el Tribunal las considera fidedignas, por lo que en líneas precedentes apreciará su valor probatorio, en razón de su objeto y de lo que se pretende desvirtuar de conformidad con los artículos 506, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil.

En esta dirección, este Tribunal observa igualmente, del contenido del Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1590-C, citada por la recurrente, levantada el 28 de noviembre de 2007, a objeto de verificar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que la misma señala, entre otros particulares, que la recurrente mantenía para ese momento trescientas noventa y nueve (399) máquinas traganíqueles y cuatrocientos veintinueve (429) puestos de juego.

Sobre este particular, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles expresa a través de la Resolución impugnada:

‘A este respecto, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consideró los siguientes documentos para efectuar tal determinación: Acta de Inicio de Operaciones de fecha 08-05-2003, en la cual consta que la referida Licenciataria inicio (sic) sus operaciones con ochenta y tres (83) puestos de Máquinas Traganíqueles la cual riela a los folios 95 y 96 de la pieza 017-G-01; Acta Inspección sin número de fecha 28-04-2003; Acta Inspección sin número de fecha 04-06-2003; Acta Inspección sin número de fecha 09-08-2003; Acta Inspección sin número de fecha 25-08-2003; Acta Inspección sin número de fecha 18-10-2003; Acta Inspección sin número de fecha 22-12-2003; Acta Inspección sin número de fecha 09-03-2004; Acta Inspección sin número de fecha 03-05-2004; Acta Inspección sin número de fecha 04-06-2004; Acta Inspección sin número de fecha 13-07-2004, las cuales rielan desde los folios 97 al 118 de la pieza 017-G-01.

Así también consta Acta Inspección CNC/IN/001/2007-03, de fecha 04-01-2007, lo cual riela a los folios 372 y 373, de la pieza 017-B-01, en donde consta que posee más de seiscientos noventa y tres (693) Máquinas Traganíqueles en pleno funcionamiento.

También constan en el expediente específicamente en la pieza 017-B-01, amplio listado de Máquinas Traganíqueles que rielan desde los folios 435 a 449, en donde se evidencia bajo el anexo N° 1 de fecha 13-12-2006 relación precisa y circunstanciada del número de Máquinas Traganíqueles, marca y serial.

En mérito del estudio de los documentos administrativos precedentemente expuestos, precisa esta Administración que la determinación por concepto de regalías, que se llevo (sic) a cabo a través del acta de reparo, detenta pleno valor probatorio, lo cual conllevó a que se realizara con meridiana certeza matemática el número exacto de máquinas explotadas.’ (…).

En este sentido, el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 levantada en fecha 19 de octubre de 2009, se fundamentó en la C.d.R. CNC/IN/2009-045-01 de fecha 19 de junio de 2009 y C.d.V. CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009, así como en documentación que consta en el expediente administrativo de la recurrente; levantándose en esa misma fecha (30 de junio de 2009), Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/00029.

En cuanto a este aspecto, relacionado con las máquinas traganíqueles que mantenía la recurrente para el momento de la fiscalización, el Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/00029, indica, entre otras cosas, que:

‘Dentro de la sala de máquinas del establecimiento se observaron cuatrocientos (sic) treinta y seis (436) máquinas traganíqueles, de las cuales (07) son máquinas multipuestos, para un total de cuatrocientos ochenta y nueve (489) puestos de juegos, las cuales se identifican mediante relación anexa constante de treinta y dos (32) folios útiles, que forma parte integrante de la presente Acta de Inspección.’

Asimismo, señala:

‘Se evidenció en un pasillo contiguo a la sala de máquinas, vente (sic) (20) máquinas traganíqueles desincorporadas, de las cuales a seis (06) no se le pudo tomar el serial, por la ubicación en que se encontraban y se identifican mediante relación anexa constante de un (01) folios (sic) útil que forma parte integrante de la presente Acta de Inspección.’ (Folios 149 y 150 del expediente judicial).

Sin embargo, el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 levantada en fecha 19 de octubre de 2009, indica en su ‘ANEXO B1: Regalías’, que para los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2009 hasta abril de 2009 (período hasta el cual se efectuó la fiscalización), la recurrente mantenía en su establecimiento un número de cuatrocientas veintinueve (429) máquinas traganíqueles (folio 57 del expediente judicial).

La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, luego señala en la Resolución impugnada que la recurrente mantenía seiscientas noventa y tres (693) máquinas traganíqueles en pleno funcionamiento (folio 22 del expediente judicial), lo cual a todas luces representa una diferencia en la cuantificación del hecho generador del pago de las Regalías, por lo que se aprecia que la denuncia afecta la determinación tributaria por la errada apreciación de los hechos, según señala la sociedad recurrente.

(…). Así con los elementos de autos no se pudo desvirtuar la determinación realizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debido a que si bien se consignan ciertos documentos, mediante los cuales se ofrecen dudas sobre la correcta cantidad de máquinas y puestos, no es menos cierto que esto requiere una mayor actividad probatoria.

Además, a partir de noviembre de 2005, para la posesión de máquinas traganíqueles, se debe observar el contenido de la P.A. Nº 6, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se dictan las ‘Normas sobre posesión, funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimientos en los cuales funcionan casinos y salas de bingo, con licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles’, publicada en Gaceta Oficial 38.310, de fecha 09 de noviembre de 2005, por lo cual, cada una de las desincorporaciones, debía estar autorizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actuaciones que no constan en autos, conforme al artículo 3, numeral 2 de la P.A. Nº 6, antes mencionada.

De esta forma las copias, consideradas fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, son un indicio de la desincorporación, más no hacen plena prueba para desvirtuar las actuaciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Tampoco se aprecia el momento en el cual estas fueron incorporadas nuevamente, por lo que al incumplirse la normativa y prevalecer la presunción de veracidad y legalidad de las actuaciones administrativas, el Tribunal debe confirmar la Resolución impugnada. Se declara.

(…) DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, (…), declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BINGO PLAZA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-025/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Se CONFIRMA la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 5% de lo debatido ante esta instancia judicial.

. (Sic) (Destacados de la Sala).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, la representación judicial de la sociedad mercantil Bingo Plaza C.A., comienza por indicar que la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de marzo de 2012, incurre en el vicio de omisión de pronunciamiento al silenciar toda consideración en torno a la documental promovida por la licenciataria denominada “Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/08/2007”, mediante la cual pretendió dejar constancia que para ese momento nada adeudaba por concepto de regalías “y que mal podría ejercerse sobre sus actividades nueva fiscalización para fecha alguna anterior a la mencionada”.

En este sentido, explica que el referido Cuadro de Amortización de la Deuda “representa un resumen del Convenimiento de Pago firmado entre la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la Sociedad Mercantil BINGO PLAZA, C.A., tal como se evidencia del Convenimiento de Pago por deuda atrasada, de fecha 23 de octubre de 2007, (…), mediante el cual se concedió fraccionamiento de pago por concepto de Regalías pendientes al 31 de agosto de 2007 e intereses. Con este Convenimiento quedaron allanadas las obligaciones a la fecha (…) y surge una nueva deuda sobre la cual [su] representada realizó varios pagos. (…). Tenía entonces la Comisión (…) el derecho y la obligación de ejecutar por el incumplimiento de pago y no fiscalizar de nuevo el período ya fiscalizado y menos considerar los pagos realizados como abono a la nueva deuda ahora erróneamente determinada”. (Agregado de la Sala).

Asimismo, sostiene que en el petitorio de su recurso contencioso tributario solicitó que se subsanaran los errores de cálculo cometidos por la Administración Tributaria, pues si bien la investigación “tomó en cuenta los ejercicios fiscales, comprendidos entre el mes abril de 2005 al mes de abril de 2009 (…) los cálculos que toma en cuenta van desde el año 2003, 2004 y los 3 primeros meses de 2005”; no obstante, sobre este argumento tampoco se pronunció el juzgador de instancia.

Por otra parte, explica que el sentenciador de mérito incurrió igualmente en silencio de pruebas, pues si bien sostuvo que le otorgaba pleno valor probatorio a las documentales promovidas por la contribuyente, consideró que de ellas sólo se desprendía la existencia del convenio suscrito entre las partes, más no el pago de las cantidades pactadas en éste.

Seguidamente, expone que el a quo al conocer del alegato de falso supuesto invocado por la licenciataria incurrió en un error, al considerar que la fiscalización abarcó los años 2003, 2004 y los tres primeros meses del 2005. En este sentido, sostiene que los funcionaros fiscales “incluyeron en la determinación de la pretendida obligación tributaria, montos correspondientes a períodos por ellos no examinados y así lo reflejan, también inadecuadamente, en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010 de fecha 1° de diciembre de 2010”; no obstante, “NO EXISTE EVIDENCIA DE QUE LOS REPRESENTANTES DE LA COMISIÓN (…) HAYAN EFECTUADO EXAMEN ALGUNO PARA LOS AÑOS 2003, 2004 Y LOS PRIMEROS TRES MESES DE 2005”. (Destacado de la parte actora).

Aunado a ello, sostiene que el juzgador de instancia al igual que lo hiciera la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010, erró al pronunciarse en torno al mencionado vicio de falso supuesto, pues tal argumento “nada tiene que ver con que la actuación que fiscalizó y determinó el período comprendido desde el primero de abril de 2003 a marzo 2005 se considere ajustado o no a derecho, la objeción es que no existe evidencia de que lo haya examinado, no obstante a ello, LA DECISIÓN DE EXTENDER EL PERÍODO A FISCALIZAR TAMPOCO ESTABA AJUSTADA A DERECHO por cuanto [su] representada consignó la información requerida dentro del plazo otorgado por la Comisión (…)”. (Agregado de la Sala).

A mayor abundamiento, indica que el sentenciador erró al señalar que si bien resultaba cierto que la contribuyente había aportado toda la documentación solicitada por la Administración Tributaria la misma fue entregada fuera del lapso, debido a que la fecha de la prórroga concedida para ello (diez días hábiles) vencía el 21 de julio de 2009, oportunidad ésta en que fue consignada la información. Derivado de lo cual, alega que habiendo sido oportuna la presentación de los libros de contabilidad, resulta “improcedente tanto la extensión del período a fiscalizar como la pretensión de cobrar y sancionar sobre un período anteriormente fiscalizado”.

Bajo otra argumentación, aduce que en el Acta de Inspección N° CNC/IN/AI/2007/1590-C del 28 de noviembre de 2007, se mencionó como personal técnico de apoyo a la ciudadana Lothia Narváez, titular de la cédula de identidad N° 10.196.327 en su condición de Coordinadora de Inspección, quien suscribió dicha acta, pero que no obstante ello, la prenombrada ciudadana no se encontraba autorizada por la P.A. N° CNC/IN/2009-045 del 19 de junio de 2009, para intervenir en las labores de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias investigadas.

Seguidamente, expone que el a quo yerra al desestimar el alegato de falso supuesto invocado en torno a las “incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, actas de inspección o actas de reparo” para determinar el número de máquinas traganíqueles objetadas, pues “(…) ‘El 28 de noviembre de 2007, se recibió en [sus] instalaciones el Acta de Inspección N° CNC/IN/AI/2007/190-C en el cual se determinó que [poseía] un total de 429 puestos de juego, y no 698 como lo establece la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles’ (…)”, pues a su decir, no resulta cierto que “en el Anexo B-1 se hayan tomado en cuenta las incorporaciones y desincorporaciones proporcionadas por [su] representada”. (Agregados de la Sala).

Como corolario de lo expuesto, afirma que el juzgador incurre en error al declarar procedente el reparo por concepto de regalías sobre la base de documentos administrativos que no cursaban en autos, y sostener por otra parte, que el acta de reparo tenía pleno valor probatorio cuando no se evidencia del expediente elemento probatorio alguno que así lo sustente.

IV

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, la representación judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles contradice los argumentos expuestos en la apelación y sostiene que la sentencia N° 015/2012 del 20 de marzo de 2012, emitida por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue dictada conforme a derecho.

En este sentido, indica que la contribuyente pretende hacer entender a esta Sala que “su deuda corre a partir del año 2005 hasta el año 2009, por lo que no hace mención alguna que la Comisión Nacional de Casinos le solicitó los ‘Libros de Contabilidad de la Licenciataria’ y la misma no los proporcionó, hecho que sirvió de justificación para proceder a fiscalizar los períodos 2003 y 2004 objetados por la accionante, en virtud de que se había tipificado un incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario.”.

Por otra parte, en cuanto al alegato de omisión de pronunciamiento por silencio de pruebas, aduce que el mismo resulta improcedente, pues de la documental promovida por la licenciataria (“Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/8/2007”) se pudo constatar que a ésta le fue concedido un fraccionamiento de pago de veinticuatro (24) cuotas, de las cuales sólo pagó seis (6), incumpliendo de esta forma el convenio y haciendo por consiguiente, de plazo vencido las obligaciones en él determinadas.

Seguidamente, respecto del presunto error cometido por el Tribunal a quo al desestimar el vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente en torno a los ejercicios fiscalizados, indica que éste tampoco se materializa en el supuesto bajo examen, toda vez que el juez al emitir su decisión lo hizo con fundamento en las documentales siguientes: C.d.V. N° CNC/IN/2009-045-02 del 30 de junio de 2009; Comunicación N° 202322 de fecha 2 de julio de 2009; Comunicación N° CNC/IN/2009/N° 524 del 7 de junio de 2009 y Comunicación N° 092427 del 21 de julio de 2009, de las cuales pudo concluir que, al no aportar la licenciataria la información peticionada por la Administración Tributaria incurrió en el supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 56 del vigente Código Orgánico Tributario, “permitiendo la incorporación al expediente administrativo de las Actas de inspección que abarcan períodos comprendidos en los años 2003 y 2004.”.

Sobre las incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, actas de inspección o de reparo que a decir de la apelante no fueron tomadas en cuenta para determinar el número real de máquinas traganíqueles que poseía la contribuyente, sostiene que el sentenciador de instancia al igual que lo hiciera la Administración Tributaria, emitió su decisión con base en las actas de inspección practicadas y conforme a las cuales se dejó constancia que para el año 2007 la licenciataria poseía un total de seiscientas noventa y tres (693) máquinas en funcionamiento, mientras que para 2009 el número era de cuatrocientas ochenta y nueve (489), situación que permitió concluir que a lo largo de los años se desincorporaron máquinas traganíqueles.

Aunado a ello, indica que “a partir de noviembre de 2005, para la posesión de máquinas traganíqueles, se debe observar el contenido de la P.A. N° 6, emitida por la Comisión (…) mediante la cual se dictan las ‘Normas sobre posesión, funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimiento en los cuales funcionan casinos y salas de bingo, con licencia otorgada por la Comisión (…), publicada en la Gaceta Oficial 38.310, de fecha 09 de noviembre de 2005, por lo cual, cada una de las desincorporaciones, debía estar autorizada por la Comisión (…), actuaciones que no constan en autos, conforme al artículo 3, numeral 2 de la P.A. N° 6, antes mencionada”.

En concordancia con lo anterior, expone que en el caso bajo examen la Administración Tributaria detentaba “los medios idóneos para hacer efectiva la determinación del número de Máquinas Traganíqueles que es explotada, tales como las planillas de Liquidación que mes a mes autoliquida la Licenciataria por concepto de regalías y que la Administración lleva ordenadamente en sus registros y archivos”; sin embargo, pese a que la contribuyente promovió una serie de pruebas que si bien constituían un indicio de las desincorporaciones por ella efectuadas, éstas no hacían plena prueba para desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que ostentaban las actas dictadas en el presente asunto, aunado a que tampoco se desprendía de ellas el momento en que fueron nuevamente incorporadas las máquinas traganíqueles desincorporadas.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue dictada la decisión judicial apelada, los alegatos expuestos en su contra por la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., así como las defensas invocadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, observa esta Sala que la controversia planteada en autos se circunscribe a decidir en torno al presunto vicio de omisión de pronunciamiento cometido por el Tribunal a quo respecto de: i) la documental denominada “Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/08/2007”; ii) solicitud de corrección de los errores de cálculo cometidos por la Administración Tributaria; iii) la data de los ejercicios fiscalizados y reparados por la Administración Tributaria y, iv) sobre los pagos efectuados por la licenciataria derivados del convenimiento de pago suscrito entre ésta y la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Asimismo, de los términos en que fue planteado el recurso de apelación debe esta Alzada pronunciarse sobre la conformidad a derecho de las declaratorias contenidas en el fallo apelado relacionadas con: i) legalidad de la extensión del período fiscalizado a seis (6) años; ii) extemporaneidad de la consignación por parte de la contribuyente de la información peticionada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la verificación del supuesto descrito en el numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001; iii) determinación tributaria en concepto de regalías sin tomar en consideración las incorporaciones y desincorporaciones de máquinas traganíqueles efectuadas por la licenciataria durante los ejercicios investigados, y iv) la procedencia del reparo por regalías sobre la base de documentos administrativos que no cursaban en autos y con fundamento en la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo no respaldada por otros elementos probatorios que así lo sustentaran.

En igual sentido, habrá esta Alzada de emitir su pronunciamiento en torno a la competencia de la funcionaria Lothia Narváez, para suscribir el Acta de Inspección N° CNC/IN/AI/2007/1590-C del 28 de noviembre de 2007.

De esta forma, siendo que el recurso de apelación que nos ocupa sobre los puntos descritos precedentemente por cuanto la contribuyente no apeló de los restantes pronunciamientos que le desfavorecen contenidos en el fallo recurrido relativos a: i) improcedencia de la denuncia de notificación defectuosa del acto impugnado y ii) ausencia de violación del principio de capacidad contributiva, y siendo que los mismos no contravienen los intereses de la Administración Tributaria, esta Sala los declara firmes. Así se decide.

Visto lo anterior, pasa esta M.I. de la jurisdicción contencioso tributaria a pronunciarse en los términos siguientes:

1.- Del Silencio de Pruebas y Omisión de Pronunciamiento

Alega la representación judicial de la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A. que el Tribunal a quo incurrió en silencio de pruebas y omisión de pronunciamiento al dictar su decisión sin valorar los elementos probatorios de autos ni lo alegado por la contribuyente en su escrito de recurso contencioso tributario.

En cuanto al primero de dichos particulares, esto es, el silencio de pruebas, explica que el mismo se verifica debido a la falta de valoración por parte del juzgador de instancia de la prueba promovida por la contribuyente junto con su escrito de recurso contencioso tributario para dejar constancia de la ausencia de deudas en materia de regalías al 31 de agosto de 2007 (“Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/08/2007”), así como para constatar los pagos efectuados por la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A. derivados del convenimiento suscrito entre ella y la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Mientras que, el segundo supuesto se plantea por la omisión del sentenciador de pronunciarse en torno a la solicitud formulada por la contribuyente en el petitorio de su recurso contencioso tributario, para que se corrigieran los errores de cálculos cometidos por la Administración Tributaria al determinar las obligaciones tributarias a cargo de la licenciataria desde el año 2003 hasta 2005, pues la fiscalización sólo abarcó el período comprendido entre el mes de abril de 2005 y el mes de abril de 2009.

1.1.- Silencio de Pruebas

Sobre el vicio de silencio de pruebas, esta Sala en su pacífica y reiterada jurisprudencia ha expresado que el mismo se presenta cuando el juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso concreto.

En este sentido, se pronunció la Sala en su sentencia N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, expresando lo siguiente:

(…) aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo (…)

.

Así, circunscribiendo lo anterior al caso de autos, observa esta Sala que la contribuyente denuncia que el Tribunal de instancia incurrió en silencio de pruebas al omitir pronunciarse, por una parte, en torno a la documental promovida por la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A. junto con su escrito de recurso contencioso tributario denominada “Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/08/2007”, para dejar constancia que para esa fecha nada adeudaba en concepto de regalías y por otra, al indicar que aun cuando ese órgano jurisdiccional le otorgaba pleno valor probatorio a las documentales promovidas por la licenciataria, de las mismas sólo se desprendía la existencia del convenimiento suscrito entre las partes, más no el pago de las obligaciones contraídas.

1.1.1.- Cuadro de Amortización de la Deuda.

Sobre la referida prueba (“Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/08/2007”) pudo constatar esta Alzada del análisis de las actas que cursan en el expediente, que la contribuyente sólo hizo mención de la misma en el capítulo primero de su escrito de recurso contencioso tributario (“De los Hechos”) al narrar las circunstancias fácticas acaecidas en el presente asunto y señalar lo siguiente:

En el CUADRO DE AMORTIZACIÓN DE LA DEUDA (Anexo H), realizado por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (CNC), se establece que la deuda es al 31/08/2007, dando como resultado la cantidad de SETESCIENTOS VEINTI UN MIL VEINTICINCO BOLÍVARES CON 00/100 (BS.- 721.025,00), con una TASA DE INTERES ANUAL DE DIECISIETE PUNTO SESENTA Y UNO POR CIENTO (17.61%) y una TASA MENSUAL DE INTERES al UNO PUNTO CUARENTA Y SIETE POR CIENTO (1.47%). Obteniendo como resultado final, el fraccionamiento y reconocimiento de la deuda al 31 de Agosto de 2007. Sin embargo revisando el Acta de Reparo, ya identificada, nos encontramos que la Administración realizó los cálculos desde Abril de 2003 a Abril de 2009, marcado como anexo B1 (identificación de la CNC), y no como dice el acta de reparo de Abril de 2005 a Abril de 2009, pretendiendo la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES (CNC), cobrar Regalías e Intereses Moratorios desde el año 2003. (Anexo 1)

. (Sic).

Seguidamente, la contribuyente en el capítulo segundo de su recurso contencioso tributario (denominado “Del Derecho”) denunció los vicios en los que, a su decir, incurrió la Administración Tributaria al dictar los actos impugnados, destacando así, entre éstos, el falso supuesto verificado tanto en los anexos del acta de reparo como en la resolución culminatoria de sumario, al apreciar erróneamente los hechos y determinar regalías omitidas durante los años 2003, 2004 y los tres (3) primeros meses de 2005 pese a que la fiscalización fue autorizada para investigar el período comprendido entre el mes de abril de 2005 y el mes de abril de 2009.

Ahora bien, siendo que el mencionado alegato de falso supuesto de hecho guardaba estrecha vinculación con la señalada prueba, pues como se indicara supra mediante la misma se pretendió dejar constancia que la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., nada adeudaba por concepto de regalías para el 31 de agosto de 2007 y que por tal circunstancia no podía ser objeto de una nueva fiscalización que examinase los períodos contenidos en el convenimiento de pago, prosiguió el sentenciador a verificar la procedencia del aludido vicio, estimándolo improcedente, luego de analizar el contenido de los actos impugnados y constatar que, debido al incumplimiento por parte de la contribuyente del deber formal previsto en el artículo 145 del vigente Código Orgánico Tributario, el período a fiscalizar podía extenderse legalmente a seis (6) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del citado Código.

De esta forma, entiende la Sala, que habiendo examinado el sentenciador de instancia los actos impugnados, tuvo la oportunidad de analizar tanto los anexos del Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 del 9 de octubre de 2009 donde se dejó constancia de los cálculos por regalías omitidas por la contribuyente desde el mes de abril de 2003 hasta el mes de abril de 2009, como lo señalado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010 del 1° de diciembre de 2010, respecto del aludido convenimiento de pago invocado para enervar la determinación tributaria contenida en la resolución culminatoria del sumario y donde se señaló lo siguiente:

Con respecto al convenio de pago invocado, determina esta Administración que ciertamente existe el mencionado convenio por la cantidad de: OCHOCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (BS. 860.659,20) por concepto de regalías a ser pagado en veinticuatro (24) cuotas consecutivas mensuales por la cantidad de: TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 35.860,80) siendo pagadera la primera de ellas el 30 de octubre de 2007. Al respecto, constata esta Administración que dicho convenio de pago no fue cumplido a cabalidad por la licenciataria, pagando solamente seis (6) cuotas de las veinte y cuatro (24) cuotas pactadas; el monto pagado asciende a la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 215.164,08) el cual si fue tomado en cuenta en el momento de levantar el acta de reparo, por lo que se desestima el alegato de la licenciataria referente a la inexistencia de los hechos. Así se decide.

.

Por tal motivo, juzga esta Superioridad que si bien el aludido “Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/08/2007” (reseñado por la contribuyente como antecedente de su recurso contencioso tributario y no como un alegato del mismo), no fue mencionado en forma expresa por el sentenciador a quo, el mismo fue estimado por el juez al pronunciarse sobre el señalado vicio de falso supuesto de hecho, pues tal como se indicó supra, para emitir su decisión resultó necesario el examen exhaustivo de los actos recurridos y las actuaciones descritas en ellos; derivado de lo cual, deviene improcedente el alegato de silencio de pruebas hecho valer por la representación en juicio de la sociedad de comercio Bingo Plaza, C.A. Así se declara.

1.1.2.- Convenimiento de Pago.

En cuanto a la segunda denuncia por silencio de pruebas la apelante señala lo siguiente:

(…) nuestra representada probó los pagos que alegó había realizado y así lo comprobaron también los representantes de la Comisión (…). Lo que sí es cierto es que, desconociendo nuestros alegatos, tanto los representantes de la Comisión (…) y del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario (…), han venido fallando repetidamente e injustamente en contra de nuestros argumentos.

El Tribunal sostiene que le da pleno valor probatorio a las copias presentadas en juicio, en virtud de que no fueron impugnadas por la Comisión (…), sin embargo, debe enfáticamente señalar, que de estos no se desprende el pago de las cantidades adeudadas por los demandados, ya que sólo se desprende, que se haya firmado el convenio, mas no los pagos respectivos.

Igualmente, sostiene el Tribunal la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de los cuales están investidos los Actos administrativos y en este caso los representantes de la Comisión (…) reconocieron y probaron la existencia del Convenio de Pago al igual que las cuotas pagadas. Faltó entonces el pronunciamiento del Tribunal al respecto, por lo que se incurrió en el SILENCIO DE PRUEBA de parte del Tribunal, (…).

En consecuencia, habiendo sido demostrada la omisión por parte del Tribunal a no considerar ni valorar la exposición de nuestra representada, resulta improcedente tanto la extensión del período a fiscalizar como la pretensión de cobrar y sancionar sobre un período anteriormente fiscalizados y así solicitamos, con el debido respeto, sea declarado en el fallo que dicte esta honorable Sala.

. (Sic). (Destacados de la Sala).

Ahora bien, en cuanto al referido alegato pudo constatar esta Sala del examen exhaustivo de las actas que cursan en el expediente que salvo la mención al “Cuadro de Amortización de la Deuda al 31/08/2007” contenida en los antecedentes del recurso contencioso tributario, así como la derivada imposibilidad de volver a practicar una nueva fiscalización sobre los períodos comprendidos en el convenimiento de pago (los cuales no se identifican en el referido convenio cursante en los folios 51 al 53 de la pieza 1 del expediente administrativo), la contribuyente sólo invocó en la instancia el falso supuesto de hecho cometido por la Administración Tributaria “ya que dictó su decisión en hechos no relacionados con el asunto objeto del Reparo, debido a que 2003, 2004 y los primeros tres meses de 2005, no fueron materia de estudio para el momento en que se realizó la fiscalización, y no existe correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la administración y los hechos que realmente ocurrieron”.

Así, de los términos en que fue propuesto el recurso contencioso tributario no se desprende que la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., haya formulado ante el a quo observación alguna respecto de los pagos derivados del convenimiento pactado con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 23 de octubre de 2007. En efecto, pudo constatar esta M.I. que si bien en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/10 del 1° de diciembre de 2010, la Administración Tributaria hizo referencia al mencionado convenio, a las cuotas pagadas por la contribuyente hasta la fecha de emisión de dicho acto (seis en total), así como a la imputación de pago que hiciera de lo cancelado a la deuda determinada por la fiscalización, no se evidencia de los alegatos esgrimidos por la licenciataria en su recurso contencioso tributario (visto además que no presentó escrito de promoción de pruebas ni de informes) que planteara defensa o argumento en específico sobre los indicados pagos, que llevaran al sentenciador de mérito a emitir un particular pronunciamiento al respecto, de conformidad con los términos previstos en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, observa esta Alzada que la apelante señala que en el fallo recurrido el juzgador sostuvo que le otorgaba pleno valor probatorio a las copias presentadas por ésta en juicio, en virtud de no haber sido impugnadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pero que no obstante ello, de las mismas sólo se desprendía el convenimiento de pago suscrito entre ella y el sujeto activo, más no el pago de las cantidades adeudadas, y que por consiguiente, la contribuyente no había logrado enervar la presunción de legalidad y veracidad de las que están investidos los actos dictados en el caso de autos.

Sin embargo, del análisis de los términos en que fue dictada la decisión objeto de apelación no se evidencia que el sentenciador de instancia haya expresado las anteriores afirmaciones. Así, de la lectura del fallo recurrido encuentra esta Sala que el señalamiento que hace el a quo respecto las documentales promovidas por la recurrente junto con su escrito de recurso contencioso tributario y sobre las cuales indicó que les daría pleno valor probatorio ante la falta de impugnación de la contraparte, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y “en razón de su objeto y de lo que se pretende desvirtuar de conformidad con los artículos 506, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil”, estuvo circunscrito al análisis del vicio de falso supuesto de hecho invocado por la contribuyente en cuanto a las incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, actas de inspección o de reparo estimadas por la Administración Tributaria para determinar el número real de máquinas traganíqueles explotadas por la sociedad de comercio durante los períodos fiscalizados y no, como aduce la apelante, respecto del convenimiento suscrito y los pagos derivados del mismo.

En concordancia con ello, pudo constatar asimismo esta Alzada que el señalamiento efectuado por el a quo acerca de las copias promovidas por la contribuyente, consideradas fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como se indicara supra, también estuvo circunscrito al examen de la denuncia de falso supuesto cometido por la Administración Tributaria al determinar las regalías causadas por la explotación de las máquinas traganíqueles, y cuyo análisis condujo al sentenciador a concluir que sólo representaban un indicio de la desincorporación de las máquinas traganíqueles que resultaba insuficiente para enervar la presunción de legalidad y veracidad de los actos impugnados.

Visto lo anterior y siendo que los referidos pronunciamientos del Tribunal de instancia guardaron relación con el alegato de falso supuesto de hecho invocado por la contribuyente sobre las incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, actas de inspección o de reparo tomadas en consideración por la Administración Tributaria para determinar las regalías causadas por la explotación de las máquinas traganíqueles por parte de la contribuyente durante los períodos fiscalizados, juzga esta Sala que el sentenciador no incurrió en el invocado vicio de silencio de pruebas respecto de un punto que no le fuera invocado y sobre el cual, tampoco expresó lo que alega la contribuyente. Así se declara.

1.2. Omisión de Pronunciamiento

Por otra parte, en cuanto a la denuncia de omisión de pronunciamiento formulada por la apelante respecto de la solicitud planteada en el petitorio de su recurso contencioso tributario para que se corrigieran los cálculos hechos por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al determinar las obligaciones tributarias a cargo de la licenciataria desde el año 2003 hasta 2005, esta Sala observa:

De conformidad con las exigencias impuestas por la legislación procesal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia. Para cumplir con dicho requisito de forma, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe expresarse en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Al respecto, esta Sala en su sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, caso: Puerto Licores, C.A., ratificada, entre otras, en su decisión No. 00240 de fecha 27 de febrero de 2008, caso: Galletera Tejerías, S.A., sostuvo lo siguiente:

...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial....

.

Asimismo, conviene destacar que no toda omisión de pronunciamiento es capaz de generar una afectación de esta naturaleza y provocar en consecuencia la nulidad de la sentencia aparentemente defectuosa, pues en determinadas circunstancias el órgano decisor puede obviar en su dictamen elementos específicos de la controversia, como sucede por ejemplo, cuando el mérito del fallo judicial se sustenta en la escogencia entre dos pretensiones alternativas, cuando se estima una pretensión principal respecto de una subsidiaria, cuando el razonamiento del juzgador excluye por lógica consecuencia el resto de los alegatos esgrimidos, o cuando se declara una excepción de admisibilidad, entre otros tantos supuestos.

Ahora bien, observa esta Sala que en el caso bajo examen la apelante denuncia que el sentenciador omitió pronunciarse sobre la solicitud de corrección de los cálculos hechos por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al determinar las obligaciones tributarias a cargo de la licenciataria desde el año 2003 hasta 2005; no obstante, juzga esta Alzada que tal falta de pronunciamiento no se materializa en el presente asunto, pues el sentenciador sí emitió su opinión respecto de tal señalamiento al conocer del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente en cuanto a la extensión del período fiscalizado a seis (6) años, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 56 del vigente Código Orgánico Tributario, y de cuyo análisis pudo concluir que la Administración Tributaria se encontraba legalmente facultada para determinar las obligaciones tributarias causadas durante los respectivos períodos impositivos, siendo factible en consecuencia efectuar los correspondientes ajustes a las declaraciones impositivas presentadas por la contribuyente una vez verificada la omisión de ingresos causadas durante los períodos investigados. Así también se declara.

  1. - De la Conformidad a Derecho del Fallo Apelado

    Denuncia la representación judicial de la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., que el sentenciador de instancia incurrió en error al emitir los siguientes pronunciamientos: i) legalidad de la extensión del período fiscalizado a seis (6) años; ii) extemporaneidad de la consignación por parte de la contribuyente de la información peticionada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la verificación del supuesto descrito en el numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001; iii) determinación tributaria por concepto de regalías sin tomar en consideración las incorporaciones y desincorporaciones de máquinas traganíqueles efectuadas por la licenciataria durante los ejercicios investigados, y iv) procedencia del reparo por regalías sobre la base de documentos administrativos que no cursaban en autos y con fundamento en la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo no respaldada por otros elementos probatorios que así lo sustentarán.

    Ahora bien, siendo que paralelamente a dichos argumentos la apelante también invocó que la funcionaria Lothia Narváez, no se encontraba facultada para suscribir el Acta de Inspección N° CNC/IN/AI/2007/1590-C del 28 de noviembre de 2007, y constituyendo la competencia materia de orden público susceptible de ser conocida en cualquier estado y grado de la causa, pasa esta Sala, previo a emitir su pronunciamiento en cuanto al fondo en controversia, a examinar la referida competencia, en los términos siguientes:

    2.1.- De la Competencia

    Denuncia la apelante que la ciudadana Lothia Narváez, titular de la cédula de identidad N° 10.196.327, mencionada en el Acta de Inspección N° CNC/IN/AI/2007/1590-C del 28 de noviembre de 2007 como personal técnico de apoyo y quien suscribe el referido acto con el carácter de Coordinadora de Inspección, no fue autorizada por la P.A. N° CNC/IN/2009-045 del 19 de junio de 2009 para intervenir en las labores de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias a cargo de la licenciataria Bingo Plaza, C.A.

    Al respecto, pudo constatar esta Sala que en la referida Acta de Inspección N° CNC/IN/AI/2007/1590-C del 28 de noviembre de 2007, cursante a los folios 71 al 73 de la pieza 1 del expediente judicial, contrariamente a lo indicado por la apelante, no figura la señalada ciudadana Lothia Narváez, como funcionario actuante, pues la misma se encuentra suscrita por la ciudadana V.G., titular de la cédula de identidad N° 6.286.129 en su carácter de “Fiscal Sala de Juego”; ello es así, además, por cuanto dicha acta fue levantada con casi dos (2) años de antelación a la mencionada P.A. N° CNC/IN/2009-045 del 19 de junio de 2009.

    Donde sí consta actuación de la indicada ciudadana Lothia Narváez, supra identificada, es en el Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/00029 del 30 de junio de 2009, en la cual actúa como “Personal Técnico de Apoyo” y que suscribe en su carácter de “Coordinadora de Inspección”.

    Ahora bien, tal como sostiene la apelante, la prenombrada ciudadana no aparece indicada en la P.A. N° CNC/IN/2009-045, mediante la cual se autorizó a los funcionarios en ella indicados para que practicasen la fiscalización a la licenciataria Bingo Plaza, C.A., respecto del período comprendido entre el mes de abril de 2005 y el mes de abril de 2009; sin embargo, juzga esta Alzada, luego de examinar el contenido de los mencionados actos administrativos y concordarlos con lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997 (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.254 del 23 de julio de 1997) y 3, 5 y 6 del Reglamento de la mencionada Ley de 1998 (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.523 del 24 de agosto de 1998), así como los artículos 9, 10, 11, 12 y 13 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 1° de febrero de 2000), que si bien no existe mención de dicha funcionaria en la providencia que autorizó la fiscalización, no es menos cierto que tal circunstancia en nada vicia de nulidad por incompetencia a la referida acta de inspección.

    Ello, debido a que el mencionado acto se encuentra suscrito por el funcionario legalmente facultado para emitirlo, este es, el Inspector Nacional Adjunto (según P.A. N° 15 dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 28 de abril de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.167 de la misma fecha), a tenor de lo dispuesto en los arriba mencionados artículos de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997, del Reglamento de la mencionada Ley de 1998, y del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 2000, así como por los restantes funcionarios autorizados para intervenir en el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente, mediante la P.A. N° CNC/IN/2009-045 del 19 de junio de 2009.

    Aunado a lo anterior y si se estima que el indicado acto administrativo (Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009/00029 del 30 de junio de 2009) constituye una actuación de mero trámite dentro del procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Administración Tributaria a través de los funcionarios facultados por la citada P.A. N° CNC/IN/2009-045, la mención y firma de la aludida funcionaria en el mismo, en nada afecta de nulidad por incompetencia a la actuación cumplida por la Administración Tributaria en el presente proceso. Así se declara.

    Resuelto el punto que antecede, corresponde a esta M.I. pronunciarse en torno al fondo controvertido, lo cual realiza en los términos siguientes:

    2.2.- i) De la legalidad de la extensión del período fiscalizado a seis (6) años, y ii) de la extemporaneidad de la consignación por parte de la contribuyente de la información peticionada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y la verificación del supuesto descrito en el numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Visto que el pronunciamiento relacionado con la legalidad de extender el período fiscalizado a seis (6) años, se encuentra íntimamente vinculado con la verificación del supuesto descrito en el numeral 5 del artículo 56 del vigente Código Orgánico Tributario, por la extemporaneidad de la consignación por parte de la contribuyente de la información peticionada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, esta Sala pasa a examinarlos en forma conjunta.

    Sobre el mencionado particular expone la apelante que los funcionarios fiscales “incluyeron en la determinación de la pretendida obligación tributaria, montos correspondientes a períodos por ellos no examinados”, siendo además que “LA DECISIÓN DE EXTENDER EL PERÍODO A FISCALIZAR TAMPOCO ESTABA AJUSTADA A DERECHO por cuanto [su] representada consignó la información requerida dentro del plazo otorgado por la Comisión (…)” (Agregado de la Sala), vale decir, dentro de la prórroga acordada por la Administración Tributaria que vencía el 21 de julio de 2009.

    Así, observa este Alto Tribunal que mediante el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 de fecha 19 de octubre de 2009, los funcionarios actuantes en el procedimiento de fiscalización practicado a la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., dejaron constancia de la investigación por “concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril de 2005 y el mes de abril de 2009”, de cuyo resultado surgieron diferencias omitidas por los aludidos conceptos determinadas en los Anexos de dicha acta (A1 para el caso de la Contribución Especial, A2 para los Intereses de Mora sobre Contribución Especial, B1 para Regalías y B2 Intereses de Mora sobre Regalías) respecto de los períodos comprendidos desde el mes de abril de 2003 al mes de abril de 2009.

    Por su parte, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010 del 1° de diciembre de 2010, sostiene que la fiscalización “se determinó sobre base cierta, de conformidad con el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en relación a las obligaciones tributarias exigidas durante el período comprendido entre el 1° de abril de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, ambas fechas inclusive”, siendo que “se le requirieron a la licenciataria los ‘Libros de Contabilidad (…)’ y la misma no los proporcionó, se tipificó el incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario”; motivo por el cual, se consideró “ajustado a derecho la actuación que fiscalizó y determinó el período comprendido desde el primero abril del 2003 a marzo 2005”. (Sic).

    Ahora bien, en la P.A. N° CNC/IN/2009-045 del 19 de junio de 2009, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, luego de facultar a la Inspectora Nacional, al Inspector Nacional Adjunto, así como a los funcionarios expertos en el área técnica de fiscalización e inspección indicados en el cuerpo de la misma, para practicar la investigación a la licenciataria Bingo Plaza, C.A. para el “período comprendido entre el mes de abril del año 2005 hasta el mes del año 2009”, sostuvo que “En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109 numeral 1 ejusdem, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 56 del Código ibídem, dejándose constancia en el Acta de Reparo”.

    De esta forma, observa la Sala que habiéndose constatado en principio, que en el presente asunto se habían materializado los supuestos de hecho descritos en el numeral 3 del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001, relativo a “Exhibir y conservar en forma ordenada, mientras el tributo no esté prescrito, los libros de comercio, los libros y registros especiales, los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos imponibles”, habida cuenta que le fueron requeridos a la contribuyente los “Libros de Contabilidad” los cuales adujo “no teníamos a la mano” (cita textual del escrito presentado por la licenciataria ante la Administración Tributaria en fecha 2 de julio de 2009), así como el previsto en el numeral 1 del artículo 109 del citado instrumento, inherente al “retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones”, en cuanto a las contribuciones especiales y regalías causadas durante los períodos fiscales comprendidos entre los meses de “abril de 2005 y abril de 2009”, la fiscalización se encontraba legalmente habilitada para extender a seis (6) años el período a investigar (respetando lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001), vale decir, extendiendo el período fiscalizado desde el mes de abril de 2003 hasta el mes de abril de 2009, dejando constancia de ello en los referidos anexos del acta de reparo.

    Así, juzga esta M.I. que mediando la indicada habilitación jurídica otorgada por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los funcionarios actuantes en materia de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias conferidas por Ley a ese organismo, no se evidencia, que la Administración Tributaria hubiere incurrido en el vicio de falso supuesto invocado por la contribuyente en la instancia y que fuera desestimado por el a quo en el fallo recurrido; motivo por el cual, se desestima el argumento formulado por la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A. sobre este punto. Así se declara.

    En cuanto al presunto incumplimiento de la contribuyente del deber formal de no presentar los Libros de Contabilidad en el momento en que le fueron solicitados por la Administración Tributaria, pudo constatar este Supremo Tribunal que mediante C.d.R. N° CNC/IN/2009-045-01 y C.d.V. N° CNC/IN/2009-045-02 del 19 y 30 de junio de 2009, respectivamente, los funcionarios actuantes en el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente, requirieron la presentación de los Libros de Contabilidad de la licenciataria, entre otros documentos; asimismo, mediante la última de las citadas actuaciones administrativas, se instó a la contribuyente, vista la falta de consignación de la documentación solicitada, a presentarla para el día 2 de julio de 2009.

    Frente a tal requerimiento, el Presidente de la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., mediante escrito dirigido en fecha 2 de julio de 2009 a la ciudadana E.N., en su carácter de Inspectora Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, manifestó lo siguiente:

    Autorizo por medio de poder a Luisana H Guevara P, tal como se evidencia en mandato anexo (…), para que en mi nombre, solicite una prorroga de Diez (10) días hábiles, para hacer entrega de la documentación faltante en la c.d.v. N° CNC/IN/2009-045-02, de fecha 30 de junio de 2009, en la que se nos hacen una serie de requerimientos, los cuales poseíamos en su gran mayoría al momento que nos hicieron la fiscalización, y otros que sin embargo no teníamos a la mano, por lo que nos dieron un plazo de dos (2) días para consignarlos, tiempo que nos parece muy corto ya que hay documentación que por complicada no la tenemos al momento y hay que solicitarla.

    . (Sic).

    Tal solicitud de prórroga por diez (10) días hábiles fue acordada por la Inspectora Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante Oficio N° CNC/IN/2009/N° 524 del 7 de julio de 2009; siendo por consiguiente, que en fecha 21 de julio de 2009, la ciudadana autorizada por la licenciataria para consignar la documentación faltante, adjunto a escrito de la misma fecha, hizo entrega de los recaudos en la sede de la Inspectoría de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dejándose constancia de ello en acta suscrita por el Inspector Nacional Adjunto y la funcionaria receptora de documentos de la Administración Tributaria, así como por la representante de la contribuyente.

    Respecto de los documentos presentados por la contribuyente ante la Administración Tributaria, estimó el sentenciador de instancia “que si bien es cierto que la recurrente aportó la documentación faltante en la C.d.V. CBC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009, sin embargo, la misma se entregó fuera del lapso de prórroga otorgado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vale decir, la Comisión le concedió una prórroga de diez (10) días a través de Comunicación CNC/IN/2009/N° 524, contados a partir del 07 de julio de 2009, aportando la recurrente la documentación el 21 de julio de 2009”.

    Ahora bien, al respecto pudo constatar esta Alzada, como bien sostiene la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A. en su recurso de apelación, que el lapso de la prórroga concedida por la Administración Tributaria para consignar la documentación faltante, vencía el día 21 de julio de 2009, pues habiendo sido autorizada la indicada extensión por diez (10) días de hábiles el 7 de julio de 2009, tal lapso debía contarse desde el día 8 del citado mes y año, continuando luego los días 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de julio de 2009, excluyendo los días 11, 12, 18 y 19 del citado mes y año (sábados y domingos) por resultar inhábiles. Por tal motivo, juzga esta Sala, contrariamente a lo indicado por el sentenciador de instancia en su fallo, que la contribuyente sí consignó la documentación peticionada por la Administración Tributaria en tiempo hábil y no de manera extemporánea. Así se declara.

    No obstante lo anterior, debe este Supremo Tribunal destacar que pese a la consignación en la prórroga acordada de la documentación solicitada por parte de la contribuyente, tal circunstancia no relevaba a la licenciataria del incumplimiento formal advertido por la fiscalización, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 2001 “Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán: (…). 3. Exhibir y conservar en forma ordenada, mientras el tributo no esté prescrito, los libros de comercio, los libros y registros especiales, los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos imponibles.”.

    Así, entiende esta Sala que estando en la obligación la contribuyente de conservar en su establecimiento los libros de comercio y demás documentos contentivos de las operaciones gravadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Comercio, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 102 y 145 del vigente Código Orgánico Tributario, el mencionado incumplimiento se materializó objetivamente en la oportunidad de practicarse la fiscalización, tal como acertadamente lo consideró la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en los actos impugnados y lo estimó, posteriormente, el Tribunal de instancia en su fallo. Siendo ello así, juzga este Alto Tribunal que en el presente caso, habiéndose verificado el aludido incumplimiento formal resultaba ajustada a derecho la extensión del período a fiscalizar a seis (6) años; motivo por el cual, se desestima el argumento hecho valer por la contribuyente sobre dicho punto. Así se decide.

    2.3.- iii) determinación tributaria por concepto de regalías sin tomar en consideración las incorporaciones y desincorporaciones de máquinas traganíqueles efectuadas por la licenciataria durante los ejercicios investigados, y iv) procedencia del reparo por regalías sobre la base de documentos administrativos que no cursaban en autos y con fundamento en la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo no respaldada por otros elementos probatorios que así lo sustentaran.

    Ahora bien, siendo que los señalados argumentos se encuentran íntimamente vinculados entre sí, esta Sala al igual que lo hiciera en el punto que antecede, pasa a decidirlos en forma conjunta.

    Denuncia la apelante que en el caso de autos el juzgador a quo, al igual que lo hiciera la Administración Tributaria, no tomó en consideración la información suministrada respecto de las incorporaciones y desincorporaciones de máquinas traganíqueles a los efectos de determinar las obligaciones tributarias causadas por concepto de regalías que constan en el Anexo B-1 del Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 del 9 de octubre de 2009, limitándose simplemente a sostener que la contribuyente no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que acompañaban a los actos dictados en el presente proceso.

    En este sentido, observa esta Alzada que efectivamente, como sostiene la apelante en su recurso, el sentenciador de instancia consideró, luego de formular el análisis correspondiente a las documentales consignadas por la contribuyente junto a su recurso contencioso tributario, que si bien dichas pruebas no habían sido impugnadas por la representación judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, teniéndose como fidedignas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de las mismas sólo podía colegirse que la sociedad de comercio Bingo Plaza, C.A. durante los años fiscalizados había desincorporado e incorporado máquinas traganíqueles y puestos de juego, pero que dicha circunstancia no resultaba de tal entidad como para enervar la presunción de legalidad y veracidad de los actos dictados en el presente caso, habida cuenta que debió promover “una mayor actividad probatoria”.

    Al respecto, pudo constatar esta M.I. de las documentales promovidas por la contribuyente, tales como la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010 del 1° de diciembre de 2010; Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 del 19 de octubre de 2009 y sus Anexos; C.d.V. N° CNC/IN/2009-045-02 del 30 de junio de 2009; Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1590-C de fecha 28 de noviembre de 2007; Oficio N° 003312, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de enero de 2008, por medio del cual se notifica la desincorporación de 180 máquinas traganíqueles; Oficio N° 003421, recibido el 7 de febrero de 2008, notificando la desincorporación de 38 máquinas traganíqueles; Oficio N° 003517, recibido por la Administración Tributaria el 4 de marzo de 2008, notificando la desincorporación de 7 máquinas traganíqueles; Oficio N° 004802, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 30 de junio de 2008, según el cual se notifica la incorporación de 225 máquinas traganíqueles, y Oficio N° 005114 recibido el 13 de agosto de 2008, notificando la desincorporación de 239 máquinas traganíqueles; las cuales, como sostuvo el Tribunal a quo no fueron impugnadas por la Administración Tributaria, que de las mismas se evidencia que durante los años fiscalizados la contribuyente realizó desincorporaciones e incorporaciones de máquinas traganíqueles y que tales operaciones fueron notificadas a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

    No obstante, pudo advertir asimismo este Supremo Tribunal, al igual que lo hiciera el sentenciador de fondo, que tanto en el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 del 19 de octubre de 2009, sus Anexos y la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-R-RCS-025/2010 del 1° de diciembre de 2010, la Administración Tributaria dejó constancia de la determinación de oficio practicada sobre base cierta, esto es, apoyada en la información suministrada por la propia contribuyente a través de las liquidaciones impositivas que mes a mes presentaba por concepto de regalías sobre la explotación de máquinas traganíqueles que cursaban en los registros y archivos llevados por esa Administración, al igual que en consideración de los hallazgos encontrados durante las inspecciones practicadas a la licenciataria, dentro del procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y en el cual debe destacarse, fueron resguardados los derechos constitucionales de la contribuyente y pudo participar activamente en defensa de sus legítimos derechos e intereses.

    Así, de tales resultados surgió una discrepancia entre las máquinas traganíqueles y puestos de juego relacionados por la contribuyente en los oficios dirigidos por esta a la Administración Tributaria y las que fueran efectivamente verificadas por la fiscalización como explotadas, que se tradujo en una diferencia entre la efectiva cuantificación del hecho generador de la obligación tributaria causada por concepto de las regalías previstas en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997, aplicable en razón de su vigencia temporal, que debía ser desvirtuada por la licenciataria a través de su actividad probatoria.

    Sin embargo, juzga este Alto Tribunal que los elementos probatorios cursantes en autos que fueran promovidos por la contribuyente junto con su escrito de recurso contencioso tributario, si bien merecen el tratamiento de fidedignos en virtud de no haber sido impugnados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, como indicara el sentenciador de instancia en su fallo, no logran comprobar en opinión de esta Sala, que la Administración Tributaria hubiere incurrido en error en la oportunidad de apreciar las circunstancias fácticas y jurídicas que fueron valoradas por la fiscalización al determinar la diferencia de la obligación tributaria causada por concepto de regalías para los períodos fiscalizados.

    En efecto, si se estima que tales documentos resultan insuficientes para enervar la presunción de legalidad y veracidad que poseen tanto la resolución culminatoria del sumario administrativo como el acta de reparo y, que a partir del 8 de noviembre de 2005, para la posesión de máquinas traganíqueles, las licenciatarias debían observar el contenido de la P.A. Nº 6, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, conforme a la que se dictaron las Normas sobre posesión, funcionamiento y transporte de máquinas traganíqueles en el territorio nacional y sobre el funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimientos en los que funcionan casinos y salas de bingo, con licencia otorgada por la indicada Comisión Nacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.310, del 9 de noviembre de 2005; que estableció que cada desincorporación que hicieren las licenciatarias, debía estar autorizada por la Administración Tributaria, según lo previsto en el artículo 3, numeral 2 del mencionado instrumento normativo, concluye este M.T., que al no seguir la contribuyente el procedimiento descrito en la mencionada normativa respecto de sus desincorporaciones e incorporaciones, las objeciones formuladas por la fiscalización a la determinación tributaria por concepto de regalías en cabeza de la contribuyente Bingo Plaza, C.A. resultan procedentes. Así se declara.

    Por último, en cuanto a la supuesta ausencia de elementos probatorios que sustentaran la veracidad y legitimidad de las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, esta Sala juzga improcedente dicho alegato, pues del análisis tanto del expediente administrativo como del judicial contentivo de las objeciones tributarias controvertidas en el presente proceso, se evidencia que la Administración Tributaria dictó sus pronunciamientos sobre la base de las actuaciones aportadas por la propia contribuyente en sus declaraciones impositivas, así como de los documentos promovidos por la sociedad mercantil Bingo Plaza, C.A., durante las visitas de inspección practicadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dentro del procedimiento de fiscalización que le fuera realizado. Así también se declara.

    Con mérito en los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la sociedad de comercio Bingo Plaza, C.A., contra la sentencia N° 015/2012 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de marzo de 2012, la cual se considera ajustada a derecho y en consecuencia, quedan firmes los pronunciamientos atinentes a: i) la improcedencia de la denuncia de notificación defectuosa del acto impugnado y ii) la ausencia de violación del principio de capacidad contributiva, y se confirman, en los términos expuestos en el presente fallo, las restantes declaratorias contenidas en la misma. Así finalmente se decide.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  2. - SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil BINGO PLAZA, C.A., contra la sentencia N° 015/2012 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de marzo de 2012, de la cual quedan FIRMES los pronunciamientos atinentes a: i) improcedencia de la denuncia de la notificación defectuosa del acto impugnado y ii) la ausencia de violación del principio de capacidad contributiva, y se CONFIRMAN, en los términos expuestos en el presente fallo, las restantes declaratorias contenidas en la misma.

  3. - SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-025/2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 1° de diciembre de 2010, que confirmó el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-026 del 19 de octubre de 2009, determinativa de una diferencia por concepto de la contribución especial y regalías previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997, así como de intereses moratorios para los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de abril de 2003 hasta abril de 2009, y ordenó el pago de las cantidades siguientes: Un Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 1.271,19) (multa por contribución omitida) y Treinta y Un Millones Ochenta y Cuatro Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 31.084.199,50) (por concepto de regalías, intereses moratorios y multa).

  4. - FIRMES los referidos actos administrativos.

  5. - Se CONFIRMA la condenatoria en costas procesales de la sociedad mercantil BINGO PLAZA, C.A., proferida por el a quo, en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente E.G.R.
    La Vicepresidenta E.M.O.
    La Magistrada M.M. TORTORELLA Ponente
    El Magistrado E.R.G.
    La Magistrada M.C.A.V.
    La Secretaria, S.Y.G.
    En diez (10) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00804.
    La Secretaria, S.Y.G.