Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Julio de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de Febrero de 2012, por la ciudadana Bismeida P.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 7.660.811, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093 ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 1085 de fecha 22 de Noviembre de 2011, emanada del Director Ejecutivo, mediante la cual resuelve su destitución del cargo de Ejecutivo de Rentas, adscrito a la Coordinación de Ejecutivos de Rentas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Recaudación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;

El 23 de Febrero de 2012, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, se recibió el 24 del mismo mes y año, se le dió entrada en la misma fecha y se le signó con la nomenclatura 1903;

El 28 de Febrero de 2012 se admitió el recurso, se ordenó la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;

El 20 de Abril de 2012 se dio contestación al recurso;

El 8 de Marzo de 2012 fue juramentada la ciudadana M.E.G.O. como Jueza Temporal de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del reposo conferido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano J.V.T., tomando posesión de su cargo el 2 de Mayo de 2012, por lo que el 3 de Mayo de 2012 se dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que comenzarían a transcurrir los 3 días de despacho establecidos en el Código de Procedimiento Civil;

El 9 de Mayo de 2012, el ciudadano J.V.T.R. se reincorporó al cargo de Juez Provisorio, en virtud de la culminación del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que el 10 de Mayo de 2012 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, se fijó la Audiencia Preliminar para el 4do día de despacho. El 21 de Mayo se llevó a cabo, asistiendo el apoderado judicial de la parte querellante y la representante judicial de la parte querellada. Se dejó constancia que las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 4 de Junio de 2012 se ordenó formar 2 piezas por separado a fin de agregar expediente administrativo;

El 12 de Junio de 2012 se pronunció sobre las pruebas consignadas por la parte querellada en fecha 31 de Mayo de 2012 y por la parte querellante el 1º de Junio del mismo año;

El 22 de Junio de 2012 se fijó Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 03 del mismo mes y año se llevó a cabo, asistiendo la representante judicial de la parte querellada. Informó que dictaría el Dispositivo del Fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 16 de Julio de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad de la Resolución Nº 1085 de fecha 22 de Noviembre de 2011, emanada del Director Ejecutivo, mediante la cual resuelve la destitución de la ciudadana Bismeida P.C.d. cargo de Ejecutivo de Rentas, adscrito a la Coordinación de Ejecutivos de Rentas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Recaudación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos.

Así las cosas, observa este Juzgador que, la parte querellante alega que se incurrió en falso supuesto de hecho, puesto que no asistió a su lugar de trabajo los días 30 y 31 de Mayo de 2011, 1º, 2, 3, 6, 7, 8 y 9 de Junio de 2011, pero estos días fueron debidamente justificados por encontrarse de reposo médico conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue enviado y recibido por su superior inmediato ciudadano O.L., así como por la Gerente ciudadana R.A., al cual estaba adscrita, lo cual demostró por segunda vez en la oportunidad de consignar su escrito de descargos en el procedimiento disciplinario. Por su parte, la apoderada judicial de la parte querellada afirma que no se consignaron oportunamente los certificados de incapacidad que justificaran las inasistencias ni se notificó a su superior inmediato personalmente o por medio de terceras personas, lo cual se comprueba en los controles de asistencia y actas levantadas al efecto, demostrándose los hechos por los cuales se destituyó a la querellante.

Para decidir este Tribunal Superior observa que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00465 del 27 Marzo 2001 con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:

(…) se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal

.

Por tanto, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, debiendo existir adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, carga ésta que recae sobre la administración cuando ejerce su actividad administrativa disciplinaria.

En el caso de autos, observa este Tribunal Superior que no es un hecho controvertido las inasistencias de la ciudadana Bismeida P.C. a su lugar de trabajo los días 30 y 31 de Mayo, 1º, 2, 3, 7, 8 y 9 de Junio de 2011, sino el hecho de que dichas asistencias hayan sido injustificadas.

Así las cosas, observa este Juzgador inserto en el expediente principal:

- Folio 14, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 30 de Mayo al 19 de Junio de 2011;

- Folio 15, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 20 de Junio al 10 de Julio de 2011;

- Folio 20, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 1º al 21 de Agosto de 2011;

- Folio 23, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 22 de Agosto al 11 de Septiembre de 2011;

- Folio 28, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 3 al 23 de Octubre de 2011;

- Folio 29, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 12 de Septiembre al 2 de Octubre de 2011;

- Folio 32, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 24 de Octubre al 13 de Noviembre de 2011;

- Folio 33, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 14 de Noviembre al 4 de Diciembre de 2011;

- Folio 34, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 6 al 26 de Febrero de 2012;

- Folio 70, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 11 al 31 de Julio de 2011;

- Folio 73, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 5 al 25 de Diciembre de 2011;

- Folio 74, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 26 de Diciembre de 2011 al 15 de Enero de 2012;

- Folio 75, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 16 de Enero al 05 de Febrero de 2012;

- Folio 77, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 27 de Febrero al 18 de Marzo de 2012;

De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitió certificados de incapacidad a la ciudadana Bismeida P.C. en el año 2011, por los siguientes períodos: 30 de Mayo al 19 de Junio, 20 de Junio al 10 de Julio, 11 al 31 de Julio, 1 al 21 de Agosto, 22 de Agosto al 11 de Septiembre, 12 de Septiembre al 2 de Octubre, 3 al 23 de Octubre, 24 de Octubre al 13 de Noviembre, 14 de Noviembre al 4 de Diciembre, 5 al 25 de Diciembre, otorgando nuevamente certificados de incapacidad del 26 de Diciembre de 2011 al 15 de Enero de 2012, 16 de Enero al 05 de Febrero, 6 al 26 de Febrero y del 27 de Febrero al 18 de Marzo de 2012, por lo que concluye este Juzgador que la querellante se encontraba de reposo médico desde el 30 de Mayo de 2011 hasta el 18 de Marzo de 2012.

Ahora bien, los Artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen:

Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

En el caso de marras, no evidencia este Juzgador de los certificados de incapacidad supra señalados, que la querellante haya cumplido con su obligación de consignarlos ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, puesto que de las copias simples de las guías emanadas de la empresa MRW no se evidencia a qué recaudos corresponde dicho servicio de entrega, por lo cual concluye quien aquí juzga que dicha Superintendencia no tenía conocimiento de los mismos.

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional inserto al Folio 66, escrito de promoción de pruebas consignado por el apoderado judicial de la parte querellante, en el cual señala:

(…) ése reposo médico que demuestra la causa justificada por la cual falte (sic) a mi lugar de trabajo, fue debidamente enviado y recibido por mi superior inmediato (Sr. O.L.) así como por la Gerencia (Sra. R.A.), al cual estaba adscrita y esto lo demostré por segunda vez en la oportunidad de consignar el escrito de descargos en el procedimiento disciplinario

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 59 al 64, escrito de descargo consignado por la querellante en fecha 12 de Septiembre de 2011, en el cual señala:

[…]

(…) ciertamente yo no asistí los días que se señalan en el Acto Administrativo que aquí descargo; pero fue por causas debidamente justificadas (…)

(…) los días 30 y 31 de mayo de 2011; y 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09 de Junio de 2011, me encontraba de Reposo Medico debidamente Tramitado y Conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero además; ese reposo medico que demuestra la causa justificada por la cual falte a mi lugar de trabajo, fue debidamente enviado y recibido por mi superior inmediato (Sr. O.L.) así como por la Gerencia (SRa. R.A.), al cual estoy adscrita (Anexo marcado “A” y “A-1”).

Asimismo (…) aprovecho la ocasión para consignar, los Reposos Médicos debidamente Tramitados y Conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sucesivos y posteriores al 20 de Junio de 2011, es decir; desde el 21 de Junio de 2001, hasta el 11 de Septiembre de 2011 (…)

[…]

- Folio 65, recibos de entrega emanados de la empresa MRW en fecha 15 de Junio de 2011, a nombre de los ciudadanos O.L. y Ache Ritha, los cuales indican en el renglón “DIRECCIÓN DEL DESTINATARIO” “ESQUINA GLORIETA EDF SUMAN PISO 4 GERENCIA DE RECAUDACION”;

- Folio 66, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 30 de Mayo al 19 de Junio de 2011;

- Folio 67, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 20 de Junio al 10 de Julio de 2011;

- Folio 69, guía emanada de la empresa MRW en fecha 13 de Julio de 2011, a nombre de Bismeida Pacheco, la cual indica en el renglón “DIRECCIÓN DEL DESTINATARIO” “ESQ DE GLORIETA AV REPUBLICA EL SUMAT PISO 4 GERENCIA DE RECAUDACION”;

- Folio 71, guía emanada de la empresa MRW, de la cual no puede evidenciarse dato alguno, no obstante, en letra manuscrita en la parte superior se lee: “De Vilmeida Pacheco”, “Para J.A.A.”, “Correspondencia”, “Fecha: 02-08-11”;

- Folio 72, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 1º al 21 de Agosto de 2011;

- Folio 74, guía emanada de la empresa MRW en fecha 24 de Agosto de 2011, a nombre de Bismeida Pacheco, la cual indica en el renglón “DIRECCIÓN DEL DESTINATARIO” “ESQUINA GLORIETA EDF SUMAT PISO 3. SUPERINTENDENCIA”;

- Folio 75, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del 22 de Agosto al 11 de Septiembre de 2011.

De lo anterior evidencia este Juzgador que, la querellante reconoció en su escrito de descargos consignado en fecha 12 de Septiembre de 2011, sus inasistencias los días 30 y 31 de Mayo de 2011, 1º, 2, 3, 6, 7, 8, 9 de Junio de 2011, señalando que fueron debidamente justificadas por encontrarse de reposo médico conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue enviado y recibido por su superior inmediato ciudadano O.L. y por la Gerencia a la cual se encontraba adscrita, ciudadana R.A..

Fue así como, la querellante consignó con su escrito de descargo, certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes a los siguientes períodos del año 2011: 30 de Mayo al 19 de Junio, 20 de Junio al 10 de Julio, 1º al 21 de Agosto, 22 de Agosto al 11 de Septiembre, por lo que concluye este Juzgador que la querellante se encontraba de reposo médico en el año 2011 del 30 de Mayo al 10 de Julio, y del 1º de Agosto al 11 de Septiembre, no obstante, este Órgano Jurisdiccional no encuentra en autos evidencia alguna que permita inferir que los mismos hayan sido consignados ante la Coordinación de Ejecutivos de Rentas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Recaudación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Del mismo modo, observa este Juzgador que en fecha 15 de Junio de 2011 los ciudadanos O.L. y Ache Ritha recibieron en la Gerencia de Recaudación una entrega proveniente de la empresa MRW, no obstante, no se evidencia de autos a qué recaudo corresponde. Igualmente, en cuanto a las guías emanadas de la empresa MRW en fechas 13 de Julio y 24 de Agosto de 2011 no se evidencia de autos que las mismas hayan sido recibidas por la ciudadana Bismeida Pacheco. Finalmente, en fecha 2 de Agosto de 2011 el ciudadano J.A.A. recibió una entrega proveniente de la empresa MRW, no obstante, no evidencia este Juzgador de autos a qué recaudo corresponde, por lo que este Tribunal Superior concluye que la querellante no logró desvirtuar sus inasistencias al lugar de trabajo ocurridas del 30 de Mayo al 9 de Junio de 2011.

Por otra parte, debe este Órgano Jurisdiccional observar lo previsto en el Parágrafo Único del Artículo 37 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala, en cuanto a la inasistencia injustificada al trabajo:

Parágrafo Único: Con el objeto de enervar eventuales medidas disciplinarias, el trabajador (…) deberá notificar a su patrono (…) dentro de los dos (…) días hábiles siguientes, la causa que justificare su inasistencia al trabajo

En el caso de autos, observa este Juzgador que la ciudadana Bismeida P.C. pretendió justificar sus inasistencias consignando un certificado de incapacidad de fecha 20 de Junio de 2011 correspondiente al período 30 de Mayo al 19 de Junio de 2011, el cual, según señaló en su escrito de descargos, fue entregado por la empresa MRW en fecha 15 de Junio de 2011 a los ciudadanos O.L. y Ache Ritha en la Gerencia de Recaudación, lo cual pretendió demostrar con un recibo de entrega emanado de la empresa MRW, sin embargo, no evidencia este Juzgador de autos a qué recaudo correspondía dicho recibo, por lo que debe concluirse que la querellante no logró desvirtuar en sede administrativa las faltas imputadas en la formulación de cargos.

Finalmente, observa este Juzgador que, en caso de contener la entrega consignada en fecha 15 de Junio de 2011 por la empresa MRW el certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 7 de Junio de 2011 por el lapso comprendido del 30 de Mayo al 19 de Junio de 2011, éste debió ser entregado dentro de los 02 días hábiles siguientes a su expedición, esto es, el día 8 o 9 del mes de Junio de 2011, por lo que, siendo recibido en la Gerencia de Recaudación en fecha 15 de Junio de 2011, esto es, 8 días posteriores a su expedición, es evidente su extemporaneidad, por lo que debe concluir este Juzgador que la ciudadana Bismeida P.C. no logró justificar sus ausencias en el año 2011 los días 30 y 31 de Mayo; 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 de Junio, debiendo en consecuencia declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado, puesto que la destitución de la querellante se basó en un hecho existente, cierto y relacionado con el objeto de la decisión, esto es, sus inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo los días 30 y 31 de Mayo de 2011, 1º, 2, 3, 6, 7, 8, 9 de Junio de 2011, y así se declara.

Afirma la querellante que la administración violentó y limitó su derecho a la estabilidad, menoscabando sus derechos al destituirla, dejándola en estado de indefensión, atentando contra el Estado social de derecho y de justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar sus derechos, especialmente al débil jurídico.

Para decidir este Tribunal Superior observa que, el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Los funcionarios (…) públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

Por tanto, los funcionarios públicos de carrera sólo pueden ser retirados de la Administración Pública cuando incurran en alguna de las causales de destitución establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual debe ser debidamente comprobada en el procedimiento administrativo de destitución que se aperture en contra del funcionario que presuntamente haya incurrido en la misma, garantizando de esta manera su estabilidad en el cargo.

En el caso de autos, tal y como se señaló supra no es un hecho controvertido que la ciudadana Bismeida P.C. no hubiere asistido a su lugar de trabajo los días 30 y 31 de Mayo, 1º, 2, 3, 7, 8 y 9 de Junio de 2011, sino que hayan sido justificadas dichas inasistencias.

Así las cosas, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 83 al 84, informe de fecha 23 de Septiembre de 2011, emanado del Director de Recursos Humanos (E), mediante el cual informa a la Jefe Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E):

[…]

Apreciaciones:

(…) la funcionaria investigada, presento su escrito de descargo, consignando varios anexos, entre los cuales se encuentran dos correos de MRW, ambos recibidos el 15-06-11, uno por O.L. y el otro por Ache Ritha, sin señalar a que recaudo corresponde dicho servicio de entrega.

Aunado a ello, existe un anexo, consignado marcado con la letra A-1, en el que se evidencia un Certificado de Incapacidad, emitido por el Servicio de Psiquiatría, período del 30-05 al 19-06-2011, emitido a la investigada el 04-07-11. En razón de ello, y conforme con lo previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 37, Parágrafo Único, el cual señala: “… Con el objeto de enervar eventuales medidas disciplinarias, el trabajador… deberá notificar a su patrono… dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, la causa que justifique su inasistencia al trabajo”, para lo cual este despacho considera que dicho reposo fue consignado fuera del lapso establecido en la referida Ley, además aperturado como fue el lapso probatorio, la funcionaria, no hizo uso del mismo, por lo que este despacho no le puede dar pleno valor probatorio, salvo la apreciación que se le de en la definitiva.

Conclusión.

(…) se remite el presente Expediente Disciplinario a la Consultoría Jurídica del Despacho del Alcalde, a fin de que Opine sobre la procedencia no de la Destitución de la funcionaria Bismeida T.P.C. (…)

- Folio 88 al 102, opinión jurídica emanada del Consultor Jurídico en fecha 20 de Octubre de 2011, en la cual señala:

[…]

En relación a la presunta justificación de las faltas, esta Consultoría Jurídica evidenció anexos al escrito de descargos (…) copia fotostática de facturas de envío efectuados por la empresa MRW, mediante la cual la citada funcionaria remitió reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) a la Coordinación de Ejecutivos de Rentas donde desempeña sus labores, de cuyo contenido se desprende que los días 30 de mayo de 2011 hasta el 19 de junio de 2011, estuvo de reposo por presentar trastorno depresivo ansioso, en el que se observo que si bien es cierto el mencionado reposo médico fue recibido por su superior inmediato, el mismo fue enviado en forma extemporánea, es decir, el día 15 de junio de 2011, siendo que el mismo fue expedido por el IVSS en fecha 07 de junio de 2011. (…) debió consignar dicho reposo médico ante la Coordinación de Bienestar Social adscrita a la Dirección de Recursos Humanos dentro de los dos (…) días hábiles siguientes a la causa que originó las inasistencias a su puesto de trabajo, con el objeto de justificar dichas inasistencias, y paralelamente (…) debió notificar a su superior inmediato consignando copia del reposo recibido por dicha Coordinación de acuerdo al procedimiento legalmente establecido, tal como lo prevé las Normas Internas para la Recepción de los Reposos e Incapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…), en el numeral 2 (…)

De igual manera, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 37 establece:

De las normas anteriormente trascritas, se evidencia que la funcionaria no actuó con la debida responsabilidad al no consignar el reposo médico conforme a lo pautado en las Normas Internas para la Recepción de los Reposos e Incapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) y en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

[…]

Por consiguiente, visto que la prueba aportada no cumple con la legalidad debida, a fin de comprobar lo alegado, no se valora el argumento efectuado por la funcionaria investigada en lo que respecta a este señalamiento.

[…]

DEL ANALISIS DEL CASO

(…) en cuanto a la demostración de la causal de Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, invocadas como fundamento de los cargos formulados a la ciudadana BISMEIDA T.P.C., se observa (…)

[…]

(…) para configurarse la causal de destitución, tiene que producirse necesariamente tres (…) faltas laborales en el lapso de un (…) mes, pudiendo observarse que a los fines de tomar los correctivos oportunos, fueron consideradas en cuenta las faltas ocurridas los días 30 y 31 de mayo de 2011 y 01, 02, 03, 06, 07, 08 y 09 de junio de 2011, según consta en los controles de asistencia; ausencias que no fueron justificadas en el lapso legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…) en el caso objeto de la presente opinión (…) está demostrada suficientemente la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

[…]

Por consiguiente, se recomienda la destitución de la funcionaria BISMEIDA T.P.C. (…) por estar incursa en el supuesto de hecho previsto en la causal de destitución del artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

[…]

- Folio 109 al 110, Resolución Nº 1085 de fecha 22 de Noviembre de 2011, emanada del Director Ejecutivo del Despacho, mediante la cual resuelve la destitución de la querellante.

De lo anterior evidencia este Juzgador que, en fecha 23 de Septiembre de 2011 el Director de Recursos Humanos (E) informó a la Jefe Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E) que la querellante había consignado con su escrito de descargos varios anexos, entre los cuales se encontraban dos entregas para los ciudadanos O.L. y Ache Ritha emanadas de la empresa MRW en fecha 15 de Junio de 2011, las cuales no señalaban a qué recaudos correspondían, consignando de igual manera un certificado de incapacidad del 30 de Mayo al 19 de Junio de 2011 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 4 de Julio de 2011, el cual había sido entregado de forma extemporánea por la empresa MRW, señalando, finalmente, que la ciudadana Bismeida P.C. no había promovido pruebas, por lo que no se le podía dar valor probatorio al certificado de incapacidad in commento.

De allí que, en fecha 20 de Octubre de 2011 el Consultor Jurídico emitió su opinión jurídica, señalando que el certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 7 de Junio de 2011, del 30 de Mayo al 19 de Junio de 2011 había sido entregado a la Coordinación de Ejecutivos de Rentas de forma extemporánea el 15 de Junio de 2011, no pudiendo valorarse, en consecuencia, el argumento efectuado por la querellante respecto a que sus faltas fueron justificadas, por lo que, estando demostrada la causal de destitución establecida en el numeral 9º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se recomendaba su destitución.

Fue así como, estando demostrado que la ciudadana Bismeida P.C. se encontraba incursa en la causal de destitución establecida en el Artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Director Ejecutivo del Despacho mediante Resolución Nº 1085 de fecha 22 de Noviembre de 2011 decidió su destitución del cargo de Ejecutivo de Rentas, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedentes los alegatos expuestos por la querellante, puesto que fue retirada de su cargo al demostrarse en el procedimiento administrativo de destitución aperturado en su contra su incursión en la causal de destitución referida al abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días contínuos, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la Acción Principal, y así se decide.

Solicita la querellante, subsidiariamente, el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden, derivados de la relación funcionarial, entre ellos la antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado y fideicomiso, e igualmente el pago de los intereses de mora legales, establecidos en el Artículo 1277 del Código Civil, por el retardo en su pago, tal y como lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la corrección monetaria, y se acuerde experticia complementaria del fallo para que se determine el monto de los conceptos señalados.

Para decidir, este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 06, cartel de notificación publicado en el Diario Ciudad Caracas en fecha 10 de Febrero de 2012, contentivo de la Resolución Nº 1085 de fecha 22 de Noviembre de 2011 por medio de la cual el Director Ejecutivo del Municipio Bolivariano Libertador decide la destitución de la querellante del cargo de Ejecutivo de Rentas, por lo que debe aclarar que, en los Actos Administrativos de efectos particulares la notificación constituye una de las fases finales del procedimiento administrativo, pues sin ella, los mismos no pueden surtir efecto, en tal sentido, los Artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación (…), se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa

.

De aquí que, cuando no sea posible la notificación personal, la Administración Pública tiene la posibilidad de practicar la notificación por carteles, entendiéndose notificado el interesado 15 días después de su publicación, circunstancia ésta que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa. La omisión de estas exigencias, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.

En el caso de autos, la Resolución Nº 1085 fue notificada a la querellante mediante cartel de notificación de fecha 10 de Febrero de 2010, por lo que a tenor del Artículo 76 eiusdem, entendiéndose notificada la querellante el 7 de Marzo de 2012, su retiro del cargo de Ejecutivo de Rentas se produjo en esta fecha, por lo que, no siendo un hecho controvertido por la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al momento de dar contestación a la querella el pago de las prestaciones sociales de la querellante, ni evidenciándose luego de realizar un análisis exhaustivo a las actas que conforman el expediente que éstas hayan sido pagadas, debe este Órgano Jurisdiccional concluir que las mismas no han sido pagadas, por lo que, visto que las prestaciones sociales son un derecho irrenunciable e inherente a la prestación del servicio prestado por la ciudadana Bismeida P.C., de exigibilidad inmediata, quien aquí Juzga declara procedente su pago, por lo que ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante, desde el momento en que surgió el derecho a percibir dicho pago, hasta la fecha en que se produjo su retiro, esto es, 7 de Marzo de 2012, y así se declara.

En cuanto al pago de los intereses moratorios solicitados por la querellante observa este Juzgador que, el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Todos los trabajadores (…) tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

Al respecto, la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 642 del 14 de Noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, señaló:

(…) Cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago.

[…]

Ahora bien, con relación a la cuestión relativa a la tasa que se debe aplicar para el pago de interés de mora sobre las cantidades de dinero que el patrono adeuda al trabajador, con motivo de la finalización de la relación de trabajo que haya habido entre las partes, estima la Sala pertinente puntualizar lo siguiente:

[…]

(…) debe pagarse por la mora del patrono el interés laboral que no es otro que el fijado por el Banco Central de Venezuela, el cual se ordena aplicar por interpretación extensiva del artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo, y que en el presente caso, el cálculo por intereses provenientes de la mora del patrono se realizará siguiendo lo dispuesto en el artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, la cual regía para el momento de la terminación de la relación laboral (…) acotando esta Sala que la tasa de interés que se refiere el artículo aludido, se refiere a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada, claro está, por el Banco Central de Venezuela.

En consecuencia, las subsiguientes causas que se ventilen a partir de la publicación del presente fallo, se les aplicará íntegramente lo dispuesto en el mismo, no confundiendo este pago con la corrección monetaria por la pérdida del valor del dinero, puesto que ésta es distinta a los intereses moratorios causados por la tardanza en el pago de la obligación del patrono al trabajador. Así se decide

.

Por su parte, la misma sala, en Sentencia Nº 434 del 10 de Julio del 2003, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, haciendo referencia al criterio supra trascrito, indicó:

Así las cosas, y en sintonía con lo antes expuesto, esta Sala determina que los intereses moratorios (…) generados a posteriori (una vez en vigencia la Constitución), su ponderación se realizará en sujeción con lo previsto en la jurisprudencia previamente transcrita (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Así se declara

.

Ahora bien, el 16 de Octubre de 2003, la Sala in commento, en Sentencia Aclaratoria Nº 02-708, indicó:

(…) la jurisprudencia relatada postula, que el cálculo de los intereses especiales laborales debe efectuarse en el marco del artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, actualmente, artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

De allí, y de manera conclusiva, que la experticia complementaria del fallo in comento deba regirse por los parámetros que a continuación se esbozan:

1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;

2. Con relación a los intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó, la tasa del 3% anual;

3. Para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y,

4. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses).

[…]

Conteste con los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Casación Social responde la solicitud de aclaratoria de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003

.

En el caso de autos, tal y como se señaló supra, no es un hecho controvertido que el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital no hubiere pagado las prestaciones sociales de la querellante ni se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que éstas hayan sido pagadas, por lo que, verificándose el retiro de la querellante en fecha 7 de Marzo de 2012, y no siendo aún pagadas las prestaciones sociales, es evidente la mora en dicho pago, lo cual genera a favor de la querellante intereses moratorios a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, y toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal, por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena el pago de los intereses de mora producidos desde el 7 de Marzo de 2012 hasta la fecha en que se verifique efectivamente el pago de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997, derogada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, aplicable ratio temporis al caso de marras, mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria solicitada por la querellante, este Tribunal Superior observa que, la Jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativos ha establecido que no se encuentra previsto en la Ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación; de allí que en virtud del principio de legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, el monto de las prestaciones sociales no es susceptible de ser indexado, y por cuanto no existe fundamento constitucional o legal que permita la indexación o actualización monetaria de dicho concepto, debe entenderse que solo en lo que respecta a las prestaciones sociales resulta aplicable el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, en cuanto a los intereses de mora por el retardo en el pago de las dichas prestaciones sociales, por lo que este Juzgador debe declarar improcedente el pago de la corrección monetaria solicitada por la querellante, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción Subsidiaria, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Bismeida P.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 7.660.811, asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093 contra la Resolución Nº 1085 de fecha 22 de Noviembre de 2011, emanada del Director Ejecutivo, mediante la cual resuelve su destitución del cargo de Ejecutivo de Rentas, adscrito a la Coordinación de Ejecutivos de Rentas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Recaudación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y en consecuencia:

- IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1085 de fecha 22 de Noviembre de 2011, emanada del Director Ejecutivo, mediante la cual resuelve su destitución de la ciudadana Bismeida P.C.d. cargo de Ejecutivo de Rentas, adscrito a la Coordinación de Ejecutivos de Rentas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia de Recaudación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;

- PROCEDENTE el pago de las prestaciones sociales de la querellante, desde el momento en que surgió el derecho a percibirlas, hasta la fecha en que se produjo su retiro, esto es, 7 de Marzo de 2012;

- PROCEDENTE el pago de los intereses de mora producidos desde el 7 de Marzo de 2012 hasta la fecha en que se verifique efectivamente el pago de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997;

- IMPROCEDENTE el pago de la corrección monetaria;

- PROCEDENTE la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse a la querellante.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Diecinueve (19) de J.d.D.M.D. (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 19-07-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1903

JVTR/LB/71

SENTENCIA DEFINITIVA