Sentencia nº 00589 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Junio de 2010

En fecha 31 de octubre de 2008 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió el acto administrativo Nro. 0472 (notificado el 4 de noviembre de 2008), en el cual dio respuesta a la “solicitud de renovación de solvencia” efectuada el 21 de agosto del mismo año por la sociedad mercantil Congrif de Venezuela, C.A., y declaró que de la revisión efectuada a la documentación presentada con su solicitud, se advertía que la empresa no efectuó los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de conformidad con lo previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en consecuencia determinó:

(...) que entre los depósitos realizados y lo que realmente debía depositar resultó una diferencia de VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 22.936,50).

La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda (...) resuelve notificar a usted (...), que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio (...) asciende a la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.566,65).

Igualmente debemos notificar, que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar serán asumidos por su representada de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto total (...) asciende a la cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 28.503,15).

El 26 de noviembre de 2008 la sociedad mercantil contribuyente interpuso el recurso de reconsideración contra la referida decisión.

En fecha 19 de enero de 2009 la misma Gerencia de Fiscalización dictó la Resolución distinguida con letras y números GF/0/2008-0021 (notificada el 29 de enero de 2009), en la que declaró sin lugar el recurso de reconsideración y ratificó el contenido del acto administrativo Nro. 0472, por considerar improcedentes los argumentos de la contribuyente acerca de los conceptos del salario integral.

Ante tal decisión, el 20 de febrero de 2009 la abogada M.O.V., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio Congrif de Venezuela, C.A., ejerció el recurso jerárquico.

El 1° de abril de 2009 el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió la Resolución signada con letras y números PRE/CJ/RJ/00000005, en la que declaró sin lugar el referido recurso jerárquico, en los términos siguientes:

(...) a tenor de lo anterior, este Superior Jerárquico desestima que la Gerencia de Fiscalización haya incurrido en un Falso Supuesto de Derecho, visto que sí interpretó la norma correctamente y aplicó la base de cálculo según el caso: Salario Normal para el (sic) período 2000 a mayo de 2005 e Ingreso Total Mensual paras los períodos mayo 2005 a julio 2008, en los términos analizados anteriormente y así se decide.

Finalmente, con relación a la repetición de lo pagado indebidamente, conforme al artículo 194 del Código Orgánico Tributario por un monto de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 28.503,15), debe precisarse (...) que la determinación de la deuda se ha realizado conforme a derecho (...) y su restitución conforme al Código Orgánico Tributario resulta improcedente, dado que no se trata de una obligación tributaria, como erradamente ha sido calificada y así se declara.

(...)

En fecha 10 de junio de 2009 la abogada M.O.V., antes identificada, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Congrif de Venezuela, C.A., interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario contra la mencionada Resolución, en dicho escrito manifiesta lo que a continuación se indica:

Que el 21 de agosto de 2008 solicitó al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la renovación de la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, anexando diversos documentos requeridos; como respuesta a dicho pedimento el 4 de noviembre de 2008 fue notificada del Oficio No. 00472 de fecha 31 de octubre de 2008, donde se le comunicó que había sido reparada por no efectuar los aportes correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues su poderdante no tomó en cuenta el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que debía enterar por concepto de aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por lo que “determinó que la compañía adeudaba por (…) diferencia de aportes y rendimientos la cantidad de Bs. 28.206,65 (sic)”.

Expone que la Resolución PRE/CJ/RJ/00000005 está viciada de nulidad por violarle a la contribuyente los derechos constitucionales a ser oída y al debido proceso, toda vez que no se le aplicaron las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, referentes al Procedimiento de Fiscalización y de Determinación.

Manifiesta que la Resolución recurrida está viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el Banco recurrido asumió que su poderdante no efectuó los aportes correspondientes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al no tomar íntegramente en cuenta el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Denuncia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat consideró erróneamente que para los años 2003, 2004 y 2005, el salario básico, las horas extras, las utilidades y el bono vacacional constituían la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), mientras que para el año 2008 estimó el salario integral como ingreso total mensual del trabajador que incluye salario en forma regular, horas extras, comisiones y bonos.

Con fundamento en todo lo anterior, solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario, improcedente el pago de las “diferencias y rendimientos intimados”, se ordene la repetición de lo pagado indebidamente, mediante el mecanismo de la compensación y, se condene en costas al BANAVIH.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia definitiva Nro. 1460 de fecha 17 de diciembre de 2009, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido en fecha 10 de junio de 2009 por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Congrif de Venezuela, C.A., sobre la base de los argumentos que de seguidas se señalan:

(…) el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si efectivamente procede o no la nulidad del acto administrativo impugnado, por violación al debido proceso, derecho a la defensa y por falso supuesto de derecho con respecto a la base de cálculo para determinar la contribución mensual al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda al no aplicar el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo del aporte.

Antes de entrar a apreciar los argumentos expuestos en el presente caso, considera esta Juzgadora importante destacar la competencia de éste (sic) Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…).

…Omissis...

En consideración a ello, aprecia este Tribunal que el aporte exigido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene carácter tributario, perteneciendo a las contribuciones especiales, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide.

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto al mérito del asunto planteado.

Observa esta Juzgadora que la abogada de la recurrente manifestó que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violar la garantía constitucional del debido proceso y al (sic) derecho a ser oído, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, cercenándole su derecho a la defensa, al pretender determinar una omisión por parte de la contribuyente, en relación con su obligación de aportar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sin seguir el procedimiento previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, relativo al procedimiento de fiscalización y determinación.

…Omissis...

(…) frente al alegato de la sociedad mercantil CONGRIF DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA y examinado como ha sido el expediente administrativo que riela inserto en el presente asunto, el cual tiene pleno valor probatorio, este Tribunal observa que la diferencia en los aportes conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se realiza sobre base cierta a través de una Fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a la contribuyente, razón por la cual, esta juzgadora acogiendo lo dispuesto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, considera que la Administración Tributaria del BANAVIH, ha debido proceder a levantar el acta que se menciona en la referida disposición, notificar a la contribuyente; darle el plazo no perentorio de los veinticinco (25) días para que ésta presentara sus descargos y; de creerlo necesario, ha debido abrir el respectivo sumario administrativo y culminar con una resolución.

Evidencia el Tribunal que, ciertamente, tal como lo plantea la contribuyente en su escrito recursivo, el rechazo de la diferencia de los aportes establecidos en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se produjo con una ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración determinó una diferencia a pagar por del (sic) mencionado aporte, sin levantar el acta que ordena el artículo 177 ejusdem (sic), sin darle la oportunidad de descargos y sin abrir el sumario administrativo correspondiente, es decir, sin seguir previamente el procedimiento legalmente establecido en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En virtud de esa ausencia absoluta del procedimiento, considera el Tribunal que a la contribuyente se le colocó en un estado de indefensión violando el derecho a la defensa y debido proceso, al no levantarse el acta, no notificarse la discrepancia sobre la diferencia de los aportes y no dársele la oportunidad para presentar los descargos correspondientes, todo lo cual conlleva a la nulidad de la Resolución No. PRE/CJ/RJ/00000005 del 01-04-2009, dictada por la Presidencia del BANAVIH, en cuyo texto declara sin lugar el recurso jerárquico y ratifica Resolución No. GF/0/2008-0021 del 19-01-2009, por aplicación de los artículos 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que todo pago realizado se considera improcedente. Así se declara.

En cuanto a la base imponible para el cálculo de la contribución del 3% establecida en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Tribunal aprecia lo siguiente:

Observa esta juzgadora que la abogada de la recurrente manifiesta que el BANAVIH considera erróneamente que para los años 2003-2004 y 2005, el salario básico, las horas extras, las utilidades y el bono vacacional constituyen la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, conforme al artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y, para el año 2008 por considerar el salario integral como ingreso total mensual del trabajador que incluye salario en forma regular, horas extras, comisiones, bonos para la base de cálculo de los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y no al salario normal a la luz de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

…Omissis...

(…) esta sentenciadora colige que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador para los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 hasta julio 2008, por lo que la diferencia a pagar por aportes es improcedente. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, observa esta sentenciadora que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios determinados a la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se decide.

Con respecto al (sic) a la repetición de lo pagado indebidamente, esta juzgadora después de un examen exhaustivo pudo constatar, que no hay evidencia de pago alguno, ni fue traído a los autos certificación de pago expedida por el ente bancario donde se realizaron los mismos, por lo que no consta la certeza que tal pago se realizó, ni solicitud restitución de lo pagado indebidamente ante la Administración Tributaria ni ha sufrido el trámite de ser declaradas por un Tribunal competente como nulas e indebido el pago por ellas realizado, mediante el ejercicio de un recurso contencioso tributario, razón por la cual, este Tribunal desestima la solicitud de reintegro esgrimida por la recurrente, por no encontrarse satisfechos los extremos legales previstos en los artículo 194 y 195 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

III

DECISIÓN

(…) este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, (…) declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario (…).

En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la Resolución No. PRE/CJ/RJ/00000005, de fecha 01 de abril de 2009 (…).

SEGUNDO: Se condena en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa

. (sic).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia Nro. 1460 dictada el 17 de diciembre de 2009 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido en fecha 10 de junio de 2009 por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Congrif de Venezuela, C.A., contra la Resolución PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1° de abril de 2009, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la Resolución GF/0/2008-002 del 19 de enero de 2009, mediante la cual se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad de Veintiocho Mil Quinientos Tres Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 28.503,15), por concepto de diferencias del aporte previsto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

No obstante, esta Alzada observa que la parte apelante no consignó dentro del lapso establecido en el auto del 27 de abril de 2010, el escrito de fundamentación de su apelación; tal como se evidencia del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Sala en fecha 2 de junio de 2010. Por tal motivo, corresponde aplicar la consecuencia procesal prevista en el aparte décimo octavo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación. Así se declara.

Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) comparte las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República, a tenor de lo establecido en el artículo 50 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.204 del 5 de junio de 2005; razón por la cual esta Sala en acatamiento de la previsión normativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, conforme a la cual deben consultarse ante el tribunal superior competente todas las sentencias de instancia en que la República resulte perdidosa, pasa a conocer en consulta del aludido fallo como Alzada natural de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, y a tal efecto observa:

Los supuestos de procedencia de la consulta en materia tributaria se ajustan a los principios y normas que rigen la apelabilidad de las sentencias previstos en el Código Orgánico Tributario de 2001. Dichas condiciones han sido trazadas por la jurisprudencia de esta Sala (Vid. sentencia Nro. 00566 dictada en fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales Conaven, S.A., ratificada en el fallo Nro. 00812 del 9 de julio de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A.), en los términos siguientes:

1. - Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen un gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

   2.- Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) cuando se trate de personas naturales; y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) cuando se trate de personas jurídicas.

   3.- Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen un gravamen irreparable, resulten contrarias a las pretensiones de la República.

   Aplicando el aludido criterio jurisprudencial al caso concreto, advierte esta Sala el cumplimiento de las condiciones de procedencia de la consulta por cuanto: 1) se trata de una sentencia definitiva; 2) la cuantía de la causa asciende a la suma de Veintiocho Mil Quinientos Tres Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 28.503,15), la cual excede las quinientas unidades tributarias (500 U.T.) exigidas como elemento cuantitativo equivalente a la fecha en que se dictó la decisión (17 de diciembre de 2009), y 3) la sentencia objeto de consulta resulta contraria a las pretensiones de la República.

   Precisado lo anterior, se observa:

   El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil recurrente, por considerar nulo el acto administrativo recurrido pues, a su juicio, fue dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento y colocó a la contribuyente en un estado de indefensión contrario al derecho a la defensa y debido proceso.

   Así, resulta necesario verificar si efectivamente en el caso examinado se materializó la referida ausencia de procedimiento legalmente establecido declarada por el Tribunal de la causa.

   En cuanto al debido proceso la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, razón por la cual la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa.

   En efecto, los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

   En el presente caso se observa que tanto el acto administrativo Nro. 0472 del 31 de octubre de 2008, como la Resolución distinguida con letras y números GF/0/2008-0021 de fecha 19 de enero de 2009, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fueron debidamente notificados a la recurrente en fechas 4 de noviembre de 2008 y 29 de enero de 2009, respectivamente; que en las mismas se informó a la empresa los recursos que procedían contra dichos actos (artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); que la contribuyente presentó en fecha 26 de noviembre de 2008, el recurso de reconsideración contra el mencionado acto administrativo Nro. 0472; que como respuesta de tales alegatos fue emitida la Resolución GF/0/2008/0021 del 19 de enero de 2009, que contra este último la sociedad mercantil recurrente presentó en fecha 20 de febrero de 2009, el recurso jerárquico, el cual fue resuelto por el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a través de la Resolución distinguida con letras y números PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1° de abril de 2009 y, finalmente, ejerció el recurso contencioso tributario ante el Tribunal a quo.

   De esta forma, juzga la Sala que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), originada con ocasión de la solicitud de renovación de la licencia, que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimientos a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y la resolución impugnadas.

   En este contexto, debe reiterarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser de naturaleza absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias Nro. 1.970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., Nro. 1.110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

   Por tales razones, considera esta Sala que en el presente caso sí hubo un procedimiento -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001- pese a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que permitió a la sociedad mercantil Congrif de Venezuela, C.A., conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes. Así se decide.

   Derivado de las motivaciones que anteceden, debe la Sala revocar el fallo dictado por el Tribunal de Instancia en lo atinente a la nulidad por ausencia total y absoluta de procedimiento. Así se declara.

   Efectuada la declaratoria precedente, corresponde a esta Sala pronunciarse en torno al fondo del asunto en controversia, el cual se circunscribe a verificar la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

   En lo referente a este punto, observa esta Sala que los aportes supuestamente omitidos por la contribuyente de autos abarcan períodos fiscales comprendidos entre el año 2004 hasta el año 2008, en los cuales estuvieron vigentes diversas leyes que regulaban tal contribución parafiscal; en razón de ello debe procederse a delimitar la base legal y, posteriormente, establecer cómo se encuentra constituida la base imponible del mencionado tributo.

   En este sentido, se observa que el pago pretendido por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a cargo de la sociedad mercantil Congrif de Venezuela, C.A., para los períodos 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), asciende a la cantidad de Veintiocho Mil Quinientos Tres Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 28.503,15).

   Ahora bien, en atención a que los aportes supuestamente omitidos -como se dijo antes- abarcan períodos fiscales comprendidos entre los años 2004 hasta 2008, debe precisarse cuál es la normativa aplicable y determinar si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el ingreso total mensual o el salario normal.

   En tal sentido, la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000), aplicable a los períodos fiscales comprendidos entre el año 2004 hasta mayo de 2005, en su artículo 36 dispone lo siguiente:

   Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   (…omissis…)

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta diciembre 2008, en su artículo 172, establece lo que a continuación se indica:

   Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   Por su parte, la vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, Parágrafos segundo y cuarto, dispone:

   Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (…omissis…)

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   (…omissis…)

   Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (…omissis…)

   .

   Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, caso: A.V.G. y C.A.V., interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en los términos siguientes:

   (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

   ‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

   A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

   .

   De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007, caso: C.A.P., G.E.F.M., Migderbis Morán y M.P.T., expresó lo que de seguidas se transcribe:

   (…) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

   .

   Por su parte, esta Sala Político-Administrativa ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, porque se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, por lo cual debe excluirse del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nro 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro. 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

   En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, la Sala reitera las consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, es decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid., sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

   A la luz del análisis precedente, concluye esta Sala que -conforme fue apreciado por el Tribunal a quo- resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos de 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por cuanto se constató que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible de los referidos aportes, las partidas por conceptos de horas extras, bonificaciones, bono nocturno, prima de producción, bono de trabajos extras, vacaciones, comisiones y utilidades, conceptos laborales éstos que no deben incluirse por no estar contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   Por último, observa la Sala que respecto a la repetición de lo pagado indebidamente, el fallo recurrido desestimó la solicitud de reintegro requerida por la empresa contribuyente en su recurso contencioso tributario, al considerar que no se encontraban satisfechos los extremos legales previstos en los artículos 194 y 195 del Código Orgánico Tributario de 2001, en consecuencia, correspondía declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil contribuyente y, por ende, el Tribunal de la causa no debió condenar costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.

   Con fundamento en lo precedente, se confirma parcialmente la sentencia consultada. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - DESISTIDA LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra la sentencia Nro. 1460 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 17 de diciembre de 2009.

2. - QUE PROCEDE LA CONSULTA, respecto del mencionado fallo, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil CONGRIF DE VENEZUELA, C.A., contra Resolución Resolución distinguida con letras y números PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1° de abril de 2009, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

3. - Se CONFIRMA PARCIALMENTE la aludida decisión, de la cual se REVOCA lo atinente a la nulidad del acto impugnado por ausencia total y absoluta de procedimiento y la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

4. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso Tributario interpuesto por la empresa contribuyente contra la Resolución PRE/CJ/RJ/00000005 de fecha 1° de abril de 2009, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual se ANULA.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   YOLANDA J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veintitrés (23) de junio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00589, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.