Sentencia nº 00934 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2009-0847

Mediante Oficio Nro. 319/2009 de fecha 25 de septiembre de 2009 el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2008-000611 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 18 de septiembre de 2009 por la abogada V.E.G.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 80.022, actuando con el carácter de representante judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, creado de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nro. 38.204 del 08 de junio de 2005, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008; representación que consta en instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda en fecha 17 de junio de 2009, inserto bajo el Nro. 42, Tomo 59 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia definitiva Nro. 055/2009 dictada por el Tribunal remitente el 10 de julio de 2009, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 25 de septiembre de 2008, por el abogado H.R.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 60.114, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio LA P.R., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 23 de julio de 1959, bajo el Nro. 45, Tomo 21-A-Sgdo, conforme se desprende del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 16 de noviembre de 2004, bajo el Nro. 50, Tomo 76, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

El aludido recurso contencioso tributario fue incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución distinguida con letras y números GF/0/2008/000312 de fecha 1° de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que confirmó el Acta de Reparo y declaró improcedente el reintegro solicitado por la mencionada empresa por la cantidad de Ochenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 82.134,73), en concepto de diferencia del aporte previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para el período comprendido desde el 1° de enero del año 2006 hasta el 31 de diciembre del año 2007.

Según se evidencia en auto de fecha 25 de septiembre de 2009, el Tribunal de instancia oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente a esta Sala Político-Administrativa.

El 15 de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 19 de noviembre de 2009 el abogado R.A.L., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 87.017, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrido Instituto Autónomo, tal como se observa del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésimo Cuarta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 10 de marzo de 2008, bajo el Nro. 16, Tomo 24, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de junio de 2010 por encontrarse vencido el lapso de contestación a la apelación, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

En fecha 7 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la fiscalización ordenada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual determinó a cargo de la sociedad mercantil La P.R., C.A., la obligación de pagar la cantidad de Ochenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 82.134,73), en concepto de diferencia del aporte previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, para el período comprendido desde el 1° de enero del año 2006 hasta el 31 de diciembre del año 2007.

El 30 de octubre de 2007 la contribuyente de autos pago el referido monto.

En fecha 30 de mayo de 2008 la contribuyente de autos ejerció el recurso de reconsideración, en el que solicitó el reintegro del pago efectuado por considerar que era un pago indebido.

El 1° de julio de 2008 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió la Resolución signada con letras y números GF/0/2008/000312, en la que declaró “sin lugar los alegatos contenidos en el recurso de reconsideración e improcedente la repetición de pago”, en los siguientes términos:

(...) el aporte del ahorrista habitacional no puede ser considerado una (sic) aporte parafiscal, en principio por la naturaleza social del aporte (...) a los fines de asegurar el desarrollo humano integral (...) el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no es un tributo (...).

... omissis ...

En cuanto a la solicitud de compensación por el pago de lo indebido es importante indicar el basamento legal utilizado para realizar el cálculo para el aporte al Fondo (...) el cual se encuentra citado en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ley promulgada para que sea la base legal del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, con el propósito de cumplir con el precepto constitucional de una vivienda digna (...).

En tal sentido no erramos en considerar como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 (...) en nuestra opinión el artículo 172 tiene un criterio mucho más amplio que aquel reflejado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (...).

... omissis...

Por lo antes expuesto es improcedente la repetición del pago, debido a que sí existía una deuda detectada en el período fiscalizado desde el año 2006 hasta el 2007.

En consecuencia, este Despacho resuelve:

(...) Declarar sin lugar los alegatos contenidos en el Recurso De Reconsideración presentado por la empresa LA P.R., C.A. de fecha 30 de mayo de 2008. (...)

. (Sic).

Ante tal decisión, el 25 de septiembre de 2008 el abogado H.R.T., antes identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil La P.R., C.A., interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario contra la mencionada Resolución. En su escrito, manifestó lo que a continuación se indica:

Como punto previo, objeta la calificación no tributaria dada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a la Resolución impugnada, y sostiene que con fundamento en jurisprudencia de la Sala Político- Administrativa ejerce el recurso contencioso tributario.

Explica que el pago indebido realizado por su representada tuvo como causa, un acto administrativo contenido en un Acta de reparo de fecha 7 de noviembre de 2007, en la que el funcionario fiscal se extralimitó en su criterio respecto a la base de cálculo para aplicar la alícuota del 3% sobre las remuneraciones pagadas a los trabajadores de la empresa como contribución al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Afirma que los montos reparados no devienen de diferencias en los montos pagados como salario normal que constituye la base imponible de esta exacción, sino del pago de vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, excediendo en consecuencia la base imponible que debe aplicarse a estas contribuciones, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la base de cálculo para estas contribuciones no pueden exceder del salario normal.

Insiste que su representada efectuó para cada uno de los meses reparados su aporte patronal y su retención laboral, de conformidad con lo previsto en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en la Ley Orgánica del Trabajo.

Denuncia que la Resolución GF/0/2008/000312 del 1° de julio de 2008 está viciada de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente que su representada ha efectuado de manera equivocada los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues según el Instituto recurrido la sociedad mercantil que representa no debió aplicar la Ley Orgánica del Trabajo para establecer la base imponible del aporte parafiscal.

Aduce que la supuesta diferencia determinada por el ente parafiscal, entre el pago efectuado por su representada y el monto presuntamente adeudado durante los años investigados, precisamente tiene su origen en que el órgano fiscal gravó con el tres por ciento (3%) la totalidad de los montos pagados por la empresa, tales como: horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades; configurándose, así, el vicio de falso supuesto y, por ende, la nulidad absoluta del acta fiscal.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario y, como consecuencia del denunciado vicio de falso supuesto de derecho, también la nulidad del acto administrativo recurrido. Pide, asimismo, se ordene el reintegro de Ochenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 82.134,73) a su representada.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia definitiva Nro. 055/2009 de fecha 10 de julio de 2009, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido el 25 de septiembre de 2009 por el apoderado judicial de la sociedad mercantil La P.R., C.A., sobre la base de los argumentos que de seguidas se señalan:

“(...)

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, esta Juzgadora observa que la litis de la presente causa se concentra en la procedencia o no del reintegro solicitado por la contribuyente, por concepto del aporte al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pagadas en exceso de lo legalmente debido.

Al respecto, dispone el Artículo 194 del vigente Código Orgánico Tributario, la posibilidad de los contribuyentes o responsables de reclamar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre y cuando no estén prescritos.

...omissis...

En consecuencia, desde el 1º de enero de 2008 al 03 de junio de ese mismo año, no ha transcurrido el lapso contemplado en el artículo 55 eiusdem, para que prescriba la actividad desarrollada por la contribuyente dirigida a la repetición de lo presuntamente pagado indebidamente. Así se declara.

Ahora bien, este Tribunal, a los fines de determinar la procedencia o no del reintegro reclamado, debe analizar si hubo un pago indebido por parte de la contribuyente y a tal efecto, observa.

Alega la contribuyente que en fecha 30 de octubre de 2007, procedió a pagar una supuesta diferencia en los aportes in conmento, al incluir las partidas correspondientes a vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, correspondientes al período comprendido desde el 1º de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, por un monto total de Bs. F 82.134,73; mediante dos (2) cheques personales, cuyas copias fotostáticas cursan a los folios 74 y 75 del expediente.

Por su parte, la Administración Tributaria Parafiscal reconoce el pago efectuado e insiste en la legalidad del cálculo aplicado, cuando dicta el acto administrativo objeto de revisión y asienta: ‘..no erramos al considerar como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto esta figura ya mencionada la amplía tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda vez que ambas instancias consideran a la comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, etc., formando parte de la remuneración percibida por el trabajador bajo relación de dependencia en forma regular y permanente, por lo que en nuestra opinión el contenido del artículo 172 tiene un criterio mucho más amplio que aquel reflejado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.’.

...omissis...

Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

Conforme a lo expuesto, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que exceda los parámetros de la ley rectora, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo tanto, considera esta Juzgadora que por ingreso total mensual la norma se refiere al concepto de salario normal, pues lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el caso subiúdice, toda vez que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales al encontrarse insertas en dicha disposición. Entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, de acuerdo a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bajo este contexto, esta Juzgadora considera necesario referirse al criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, (...).

...omissis...

En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora concluye que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador; y, por consiguiente, procedente el reintegro solicitado. Así se declara. (Destacado de la Sala).

IV

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal (...) declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente LA P.R., C.A., contra la Resolución N° GF/0/2008/000312 de fecha 1 de julio de 2008, (...).

La presente decisión tiene apelación en relación a la cuantía

. (Sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 19 de noviembre de 2009 el abogado R.A.L., antes identificado, actuando como apoderado judicial del instituto autónomo Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó escrito de fundamentación de la apelación en el que manifiesta que disiente de la decisión de la Jueza de instancia, pues -a su juicio- la naturaleza del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) no es tributaria, añade que es erróneo aplicar las sentencias de la Sala Político- Administrativa en relación con los referidos aportes, pues no se dan los supuestos sobre los cuales se sustenta el carácter tributario de los mismos.

Con fundamento en dicha afirmación, considera que la Jueza de instancia no debió admitir el recurso contencioso tributario interpuesto, sino advertir su incompetencia, por no ser la materia debatida de naturaleza tributaria; y al no declararse incompetente incurrió en el “vicio de inmotivación e incongruencia”.

Asimismo, denuncia que el fallo apelado vulnera el principio de exhaustividad, pues la Sentenciadora de la causa debió verificar el pago de la obligación tributaria establecida en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es decir, revisar si la sociedad mercantil contribuyente retuvo y enteró el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.

Señala que el fallo apelado incurrió en errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pues la conclusión a la que llega la Sentenciadora es errada, toda vez que el salario mínimo urbano no es una base de cálculo para las cotizaciones de la seguridad social, sino un límite mínimo para hacer las aportaciones.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho planteados, y en atención a los “evidentes vicios contenidos en la sentencia”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por el apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se observa que la controversia planteada en la causa bajo análisis se circunscribe a determinar lo siguiente: i) si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), tienen o no naturaleza tributaria; ii) si el fallo apelado está viciado de inmotivación e incongruencia; iii) si la decisión apelada incurrió en falta de exhaustividad; y iv) si hubo errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Así delimitada la litis, pasa esta M.I. a decidir y, al efecto, observa:

1) Naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

Con el objeto de determinar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pueden considerarse de naturaleza tributaria, y en virtud de que los ejercicios investigados por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el Acta de Fiscalización no identificada, van desde el 1° de enero del año 2006 hasta el 31 de diciembre del año 2007, ambos inclusive, resulta pertinente precisar los cuerpos normativos aplicables a la presente causa.

Así, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002 aplicable ratione temporis, la cual regula todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social, es decir, salud, empleo y vivienda, establece en sus artículos 102, 104, 111 y 112 lo siguiente:

Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado.

El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones

.

Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria.

Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

.

Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales

.

Artículo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario

. (Resaltado de esta Sala).

De la normativa parcialmente transcrita emerge el carácter de contribución parafiscal de las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social, entre éstos, el de vivienda, objeto ahora de examen.

Igualmente, son aplicables a la presente causa las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 del 30 de octubre de 2000 y artículos 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005, los cuales establecen lo siguiente:

Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000:

Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.

El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema Sistema de Vivienda y Política Habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...)

.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...)

.

Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2006:

Artículo 25.- El financiamiento del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se asegurará mediante:

1. Los aportes fiscales.

2. Los aportes parafiscales.

3. Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores.

4. Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes.

5. Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social.

6. Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de créditos otorgados con recursos previstos en esta Ley.

7. Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley.

8. Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza análoga.

9. Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento

.

Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional

.

Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

La anterior transcripción de las previsiones legales aplicables a la causa bajo examen, evidencia los elementos que distinguen a los aportes parafiscales, analizados por esta Sala en sentencia Nro. 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., criterio que fuera ratificado en su fallo Nro. 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., donde se definió el concepto de tributo y sus características, se hizo alusión a las contribuciones especiales y se analizó el carácter tributario de los referidos aportes, en los términos que a continuación resumidamente se exponen:

(…) En tal sentido, se observa que la doctrina ha desarrollado el concepto de tributo como el medio o instrumento por el cual los entes públicos obtienen ingresos; es decir, es el mecanismo que hace surgir a cargo de ciertas personas, naturales o jurídicas, la obligación de pagar a la Administración Tributaria de que se trate sumas de dinero, cuando se dan los supuestos previstos en la ley. En otras palabras, es la prestación en dinero que la Administración exige en virtud de una ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines.

En este orden de ideas, se debe enfatizar que las características de los tributos son las siguientes:

1.- Son debidos a un ente público: por cuanto es el sujeto activo de la relación jurídica-tributaria, y en definitiva es el órgano titular del crédito.

2.- Son coactivos: porque se consideran obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto en ella.

3.- Se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades financieras de los entes públicos: su finalidad no es otra que el sostenimiento de los gastos públicos.

(…omissis…)

En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastos especiales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.

Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.

Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo (…). Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara

. (Resaltado de esta Alzada).

De esta forma, esta M.I. reitera que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria.

A mayor abundamiento, en relación a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV) que deben efectuar los sujetos pasivos de la aludida contribución al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cabe destacar que esta Sala en sentencia Nro. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., criterio confirmado en sus fallos Nros. 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., y N° 00659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A., sostuvo lo siguiente:

(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)

.

Por todo lo antes mencionado, esta M.I. concluye que los aportes que realizan patrones y empleados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones especiales. De allí, corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario la competencia para conocer el recurso contencioso tributario contra los actos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinen los referidos aportes tributarios, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados. Así se declara.

2) Presuntos vicios de inmotivación e incongruencia.

Señala el representante judicial del ente parafiscal que el fallo apelado incurrió en los vicios antes mencionados, porque el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no era competente para conocer y decidir el recurso interpuesto por la contribuyente de autos, toda vez que -a su decir- los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAO) no deben considerarse de carácter tributario.

Asimismo, afirma la parte apelante que el aporte habitacional es un ahorro y no un tributo, motivo por el cual la Jueza a quo no debió admitir el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, pues -insiste- que el régimen tributario no es aplicable al caso de autos, toda vez que la Administración parafiscal permitió a la empresa contribuyente esgrimir sus defensas dentro del procedimiento administrativo, señalándole en el acto impugnado los recursos que procedían contra el mismo.

Como puede observarse, los vicios de falta de motivación e incongruencia alegados por la parte apelante, los fundamenta en la supuesta incompetencia del Tribunal de la causa por considerar que la materia debatida en el caso examinado no corresponde al ámbito del derecho tributario, sino del derecho administrativo.

En atención a lo antes expresado, esta Sala reproduce el análisis efectuado en el punto precedente (1), según el cual la contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presenta y tiene un evidente carácter tributario que escapa del conocimiento judicial de la esfera competencial contencioso-administrativa, por tratarse aquella de una jurisdicción especial, exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de la impugnación judicial de los actos administrativos de contenido tributario, es decir, actos administrativos que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los particulares.

Por lo anterior, esta Alzada advierte que en el caso bajo examen tampoco se configuran en la sentencia apelada los vicios señalados por la representante judicial del instituto autónomo Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pues la Sala ha constatado que el fallo impugnado cumple con los requisitos previstos en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por haberse expresado suficientemente los motivos de hecho y de derecho que fundamentan la decisión del Tribunal a quo, sobre los cuales se ha dilucidado íntegramente la pretensión de la contribuyente.

Dadas las circunstancias señaladas, se desestiman los vicios de inmotivación e incongruencia esgrimidos por la recurrente. Así se declara.

3) De la supuesta violación al principio de exhaustividad.

Sostiene la apoderada judicial del BANAVIH que la sentencia apelada, no verificó el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por haber guardado silencio acerca de la efectiva retención y enteramiento de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda por parte de la contribuyente, lo cual vulnera el principio de exhaustividad de la sentencia.

A tenor de lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia deberá contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

En efecto, toda decisión judicial debe estar redactada en forma comprensible de modo que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades. Para ello la sentencia debe ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre cada una de las peticiones formuladas en el libelo, de modo que delimite y dirima el tema sometido a su decisión.

En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, tener fuerza por sí sola, resolviendo en forma clara y precisa todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; por tanto, la inobservancia de estos requisitos infringen el principio de exhaustividad.

En el caso concreto, el representante judicial del BANAVIH señala que la sentencia apelada, incurrió en violación del principio de exhaustividad, por no verificar la Juzgadora el pago o cumplimiento de la obligación tributaria por parte de la contribuyente de autos.

Sobre este particular, el Tribunal de instancia se pronunció en los términos siguientes:

Ahora bien, este Tribunal, a los fines de determinar la procedencia o no del reintegro reclamado, debe analizar si hubo un pago indebido por parte de la contribuyente y a tal efecto, observa.

Alega la contribuyente que en fecha 30 de octubre de 2007, procedió a pagar una supuesta diferencia en los aportes in conmento, al incluir las partidas correspondientes a vacaciones, utilidades fraccionadas y otros beneficios contractuales, correspondientes al período comprendido desde el 1º de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, por un monto total de Bs. F 82.134,73; mediante dos (2) cheques personales, cuyas copias fotostáticas cursan a los folios 74 y 75 del expediente.

Por su parte, la Administración Tributaria Parafiscal reconoce el pago efectuado e insiste en la legalidad del cálculo aplicado…

. (Subrayado de esta decisión).

Contrariamente a lo afirmado por la apelante, la anterior transcripción pone en evidencia que la Sentenciadora de instancia en sus consideraciones para decidir abarcó y analizó lo relativo al pago efectuado por la sociedad mercantil recurrente del aporte previsto en Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual hace improcedente el alegato esgrimido en tal sentido por el apoderado judicial de la parte apelante. Así se declara.

4) Errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Señala la abogada V.E.G.G., apoderada judicial del BANAVIH, que el fallo apelado incurrió en errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social porque el salario mínimo urbano no es la base de cálculo para las cotizaciones de la seguridad social, sino un límite mínimo para hacer las aportaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Dicho artículo establece textualmente lo siguiente:

Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.

Ahora bien, en cuanto “salario mínimo urbano” o salario normal, esta Sala Político-Administrativa ha sentado su opinión, al manifestar que el salario normal no incluye las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes), porque se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, por lo cual debe excluirse del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nro 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro. 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

En cuanto a los conceptos referentes a bonificaciones y horas extras, la Sala reitera las consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, es decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular como consecuencia de las labores por ellos ejecutadas durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid., sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

A la luz del análisis precedente, concluye esta Sala que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), deben calcularse considerando el salario normal del trabajador de acuerdo a la acepción de “salario normal” establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la base de cálculo a la cual se refiere el citado artículo 116 como “salario mínimo urbano”; debiendo observarse los límites indicados en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

De esta forma, se desestima el alegado vicio de errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Así se declara.

Vistos y desechados como han sido los alegatos de la representante judicial del instituto autónomo Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la abogada V.E.G.G., ya identificada, esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia definitiva Nro. 055/2009 dictada el 10 de julio de 2009 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en todas sus partes. Así se decide.

En orden a lo anterior, correspondería condenar en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); sin embargo, esta Sala acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., según la cual considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, (…)”; en consecuencia, se exime de la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara

V

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR la apelación ejercida el 18 de septiembre de 2009 por la abogada V.E.G.G., ya identificada, actuando con el carácter de representante judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra la sentencia definitiva Nro. 055/2009 dictada el 10 de julio de 2009 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada.

2) Se EXIME de la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En treinta (30) de septiembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00934, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.

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