Sentencia nº 01136 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0642
Ponente:Emiro Antonio García Rosas
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2010-0642

Mediante oficio Nº 235/10 de fecha 17 de junio de 2010 y recibido el día 12 de julio referido año, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente N° AP41-U-2008-000466 (de su nomenclatura), contentivo de la apelación interpuesta en fecha 26 de abril de 2010 por la abogada Victoria GÁMEZ (INPREABOGADO N° 80.022), actuando como apoderada judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), instituto autónomo creado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, (hoy Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y Vivienda), según consta de poder (autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda en fecha 17 de junio de 2009, anotado bajo el N° 42, Tomo 59, de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría).

El aludido recurso se interpuso contra la sentencia N° 1.330 del 24 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal remitente declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por el ciudadano J.C.G. (cédula de identidad N° 1.877.129), en su carácter de Rector de la UNIVERSIDAD S.M., (cuyo funcionamiento fue autorizado mediante Decreto N° 19 de fecha 13 de octubre de 1953, publicado en la Gaceta Oficial N° 23.264, de la misma fecha, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha veintiuno (21) de enero de mil novecientos sesenta y tres (1963), bajo el N° 9, Tomo 3, cuya facultad deviene del Acta de Sesiones del C.U. de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil uno (2001)), asistido por los abogados A.A.V.B. y N.G.R. VÁSQUEZ B. (Números 44.226 y 115.773 del INPREABOGADO); contra la P.A. N° 000022 del 15 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto y confirmó las determinaciones contenidas en la Resolución N° 00165, de fecha 03 de octubre de 2007, por la que se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad total de dos mil ciento ochenta y un millones ochocientos dieciséis mil seiscientos once bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 2.181.816.611,51), hoy expresado en la suma de dos millones ciento ochenta y un mil ochocientos dieciséis bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 2.181.816.61), por conceptos de dividendos y diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda e intereses moratorios, correspondiente a los años 2001 al 2006.

El 17 de junio de 2010, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación planteada.

En fecha 15 de julio de 2010 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Magistrado E.G.R., fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 3 de agosto de 2010 consignó el escrito de fundamentación de la apelación la abogada A.C. (INPREABOGADO N° 91.330), actuando como apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), según consta de poder (autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda en fecha 7 de junio de 2010, anotado bajo el N° 58, Tomo 67, de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría). No hubo contestación.

Según consta de auto del 28 de septiembre de 2010 la presente causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 39.447 del 16 de junio de 2010.

I

ANTECEDENTES

El 5 de febrero de 2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) autorizó al ciudadano M.Á.S. (cédula de identidad Nº 5.542.295) para realizar una fiscalización “…en la sede de la empresa sociedad civil Universidad S.M., a fin de que fuera suministrada información relacionada con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda FAOV”.

Como resultado de esa investigación, el 14 de mayo de 2007 se emitió el Acta de Fiscalización Nº 1, en la que se expresó que “…la empresa incurrió [en] (sesenta y nueve) 69 atrasos en los depósitos o aportes no enterados durante los años 2001 al 2006, violándose el Art. 173 de la [Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005]. En concordancia con el artículo 133 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO referente a los conceptos de: Bono Vacacional (…) Utilidades (…), que establece actualmente que los depósitos deben hacerse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes y de acuerdo a la Ley anterior en los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, siguientes a la retención sobre el 3% de los sueldos y salarios de los trabajadores”. (Agregado de la Sala).

Contra dicho pronunciamiento, en fecha 26 de octubre de 2007 el ciudadano J.C.G., antes identificado, actuando con el carácter de Rector de la Universidad S.M., interpuso “recurso de Reconsideración” ante la referida Gerencia de Fiscalización.

Posteriormente, el 13 de octubre de 2007 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dictó la Resolución N° 000165, en la que ratificó el contenido de la aludida acta de fiscalización; en consecuencia, determinó a cargo de la referida empresa la obligación de pagar la cantidad “…de (…) (Bs.F. 2.181.816,61)”, por conceptos de “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda” y “dividendos”, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

En razón de lo anterior, la representación de la Universidad S.M. interpuso el recurso jerárquico en fecha 12 de noviembre de 2007, el cual fue declarado inadmisible por extemporáneo, según P.A. N° 0022 del 15 de mayo de 2008 (notificada el 5 de junio de 2008, a través del acto administrativo N° PRE/CJ/N° 0024, emanado de la Presidencia del aludido instituto).

Por disconformidad con la precedente decisión, el ciudadano J.C.G., en su carácter de Rector de la Universidad S.M., asistido por los abogados A.A.V.B. y N.G.R. VÁSQUEZ B., ya identificados, ejerció el recurso contencioso tributario, fundamentándolo en lo siguiente:

Que el acto impugnado está viciado de nulidad por falso supuesto, ya que la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda tienen carácter tributario, debiendo seguirse el procedimiento establecido para las fiscalizaciones en el Código Orgánico Tributario

Que los actos impugnados están viciados de nulidad por inconstitucionalidad por violentar la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que “…existió prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para la determinación de tributos, haciéndose además la determinación sobre base presuntiva, cuando se pudo haber hecho sobre base cierta ya que en la institución reposan todos los documentos necesarios para ello…”.

Que la recurrente retiene y entera los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda de sus trabajadores, “…entendiendo por trabajador lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, que son con los que tiene relación de dependencia de ocho (08) horas jornada, pero no a los funcionarios públicos o judiciales o particulares que con motivo del ejercicio de otros trabajos en donde se les efectúan las retenciones de ese tipo; y que en la Universidad sólo prestan servicios como profesores o trabajadores por horas-clase, por lo que no tienen la condición de trabajadores de la recurrente.”

II DECISIÓN APELADA Por sentencia N° 1.330 de fecha 24 de febrero de 2010 el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró lo siguiente:

(…)

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si la naturaleza del aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda es tributaria y por tanto, debe regirse por las normas del Código Orgánico Tributario; ii) Si el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al haber sido determinado sobre base presuntiva y no sobre base cierta.

i) Sobre el argumento relativo a que la naturaleza de la contribución al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda es tributaria y por tanto, debe regirse por las normas del Código Orgánico Tributario, este Tribunal comparte el criterio expresado por la Sala Política del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01928, de fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil seis (2006), donde se expuso lo siguiente:

…omissis…

Del criterio antes expuesto, y que este Tribunal comparte, debe concluirse forzosamente que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda es de naturaleza tributaria, razón por la cual sus procedimientos deben regirse por el Código Orgánico Tributario, y no como erróneamente lo sostiene la Administración Parafiscal por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Así se declara.

En efecto, en el acto impugnado, al folio cuarenta y dos (42) del expediente, se observa que la Administración Parafiscal declaró inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico interpuesto, por considerar que su interposición había excedido el plazo de quince (15) días que otorga el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para interponer el referido recurso cuando en realidad, dado el criterio sentado por la jurisprudencia antes transcrita y que este Tribunal comparte totalmente, debió haber tomado en cuenta el lapso para la interposición del Recurso Jerárquico previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo artículo 244 dispone lo siguiente:

‘Artículo 244.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.’

Como consecuencia de lo anterior, el recurrente tenía veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a su notificación para interponer el Recurso Jerárquico en comento, y de los propios autos se evidencia que la Administración Parafiscal deja expresamente establecido que la recurrente fue notificada el nueve (09) de octubre de dos mil siete (2007), por lo que a partir del diez (10) de octubre comenzó a correr el lapso de veinticinco (25) días hábiles para la interposición del Recurso Jerárquico, tal como lo prevé el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, cumpliéndose dicho lapso el día catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007). Es el caso que del propio recurso jerárquico interpuesto por la recurrente se evidencia, mediante sello húmedo en todas y cada una de sus páginas, que el mismo fue interpuesto en fecha doce (12) de noviembre de dos mil siete (2007), ante la Receptoría de Correspondencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el fecha doce (12) de noviembre de dos mil siete (2007), siendo forzoso concluir para quien aquí decide, que el recurso jerárquico fue interpuesto dentro del lapso legalmente establecido, por lo que se debe anular el acto impugnado y ordenar a la Administración Parafiscal emitir pronunciamiento sobre el fondo del recurso jerárquico interpuesto por la recurrente y al cual nos hemos referido con anterioridad. Así se declara.

Ahora bien, visto que la Administración Parafiscal no emitió pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto y vista la naturaleza de la decisión a que se contrae el punto anterior del presente fallo, este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamientos sobre el otro punto esgrimido por la recurrente en su escrito, dado que se le ordena a la Administración Parafiscal que se pronuncie sobre el fondo de la controversia planteada. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud del razonamiento precedentemente expuesto, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital (…), declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008), por el ciudadano JOSE CEBALLOS NARANJO, (…), en su carácter de Rector de la UNIVERSIDAD S.M., (…), contra la P.A. N° 000022 del quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (‘BANAVIH’), que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto y confirmó las determinaciones contenidas en la Resolución N° 00165, de fecha tres (03) de octubre de dos mil siete (2007), que impuso a la recurrente la obligación de pagar una supuesta diferencia de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual de acuerdo a dicho Organismo asciende a la cantidad de (…) (Bs. 1.707.793.033,59) (Bs. F.1.707.793,03), y dividendos supuestamente dejados por percibir por la suma de (…) (Bs. 474.023.577,92) (Bs. F 474.023,58), resultando un monto total a pagar de (…) (Bs. 2.181.816.611,51) (Bs. F. 2.181.816.61), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat vigente a partir del ocho (08) de junio de dos mil cinco (2005), publicada en Gaceta Oficial N° 38.204, de la misma fecha.

En consecuencia:

1.- Se ANULA la P.A. N° 000022 del quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (‘BANAVIH’),

2.- Se ORDENA a la Administración Parafiscal resolver sobre el fondo del Recurso Jerárquico interpuesto por la UNIVERSIDAD S.M., en fecha 12 de noviembre de 2007.

3.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo dispuesto en el PARAGRAFO UNICO del artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con el artículo 10 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat por considerar que la Administración Tributaria Parafiscal actuó como garante del efectivo control fiscal y en función de la protección de los intereses del colectivo.

4.- SE ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de la consulta de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en concordancia con el artículo 72 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T., en sentencia N° 2157, de fecha 16 de noviembre de 2007.

(sic).

III

APELACIÓN

En fecha 3 de agosto de 2010, la abogada A.C., antes identificada, actuando como apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (según consta de poder previamente descrito), consignó el escrito de fundamentación de su apelación, en el que denunció que el fallo apelado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que “…los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen un carácter tributario”.

A tal efecto en el “CAPÍTULO III” de su escrito recursorio, denominado “EL AHORRO HABITACIONAL Y LA GARANTÍA DE UNA VIVIENDA DIGNA” expresó que “El Estado en este sentido debe proteger en todo grado el acceso a una vivienda digna, ya sea garantizando su financiamiento o intervención directa en la consecución de este derecho, materializada en las leyes y demás actos normativos dictados para asegurar el efectivo ejercicio y goce de este derecho…”.

En el mismo orden de ideas adujo que “Conforme a lo expuesto por la Sala Constitucional es innegable el carácter social del derecho a la vivienda y las operaciones destinadas a satisfacer este derecho, incluyendo el ahorro FAOV y su naturaleza, además de verificar que el débil es aquel ahorrista habitacional que carece de vivienda, y es a través de este Ahorro que accede a préstamos regulados por el Estado para satisfacer la necesidad de vivienda, siendo este Fondo (FAOV) un cúmulo de recursos financieros que permite la obtención de créditos a tasas muy bajas, donde el Estado le otorga a los usuarios y usuarias, una ayuda no reembolsable, para la adquisición de su vivienda, esta ayuda es lo que se denomina Subsidio Directo Habitacional, que corresponde a todos aquellos ahorristas que optan a un crédito hipotecario por primera vez, modalidad que se traduce en una de las acciones que el Estado ejecuta en materia habitacional para Garantizar a la mayor cantidad de Venezolanos posible el Acceso a una Vivienda digna, donde participan activamente los ciudadanos y ciudadanas a través de su Ahorro individual, bajo la supervisión de un ente del Estado, vale decir Banco Nacional de Vivienda y Hábitat”.

Asimismo en el “CAPÍTULO IV” del aludido escrito, identificado como “RECURSOS ANÁLOGOS” alegó que “…es nuestro deber indicarle que por ante la Sala Constitucional de este M.T. se está tramitando un recurso de colisión de Leyes relativas a materias análogas a las que se debaten en la presente causa, así pues mediante sentencia dictada por esa Sala en el Exp. N° 2008-0665, de fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil ocho (2008), se admitió el presente recurso de colisión entre el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y numeral 1 del artículo 72 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, de fecha 9 de mayo de 2.005 (…), así mismo, se acumuló a este mismo expediente la colisión de las normas legales entre el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 30 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 31 de julio del año 2008, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, del 31 de julio de 2008, por ello creemos que para resolver aquel recurso de colisión, se debe analizar, entre otros aspectos, conceptos inherentes a la materia debatida en la presente causa, incluyendo lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.891, de fecha 31 de julio de 2008”.

En tal sentido acotó que “…dado que la pretensión de estas causas guardan similitud con la presente apelación, solicito muy respetuosamente se tomen las medidas a que hubiere lugar con el propósito de excluir la posibilidad de que se dicten decisiones contradictorias, y de esta forma se establezca una sola decisión comprensiva de tales procesos, aun cuando estamos conscientes que se tratan de trámites procedimentales distintos”. (sic).

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de su recurso de apelación.

IV

MOTIVACIÓN

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión apelada y los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a determinar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pueden considerarse como un tributo.

No obstante, del escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por la aludida representación judicial se desprende que en sus capítulos III y IV, referidos a: “EL AHORRO HABITACIONAL Y LA GARANTÍA DE UNA VIVIENDA DIGNA” y “RECURSOS ANÁLOGOS”, respectivamente, esta Sala observa que dichos argumentos son ajenos al “thema decidendun”, toda vez que tales alegatos no fueron sometidos al análisis del juez de instancia, quien sólo se pronunció respecto a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), concluyendo por tanto que el recurso jerárquico fue interpuesto dentro del lapso de veinticinco (25) días hábiles establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, y en consecuencia, ordenó “…a la Administración Parafiscal resolver sobre el fondo del Recurso Jerárquico interpuesto por la UNIVERSIDAD S.M. en fecha 12 de noviembre de 2007”. Por lo tanto, no serán considerados en esta sentencia. Así se declara.

Delimitada así la litis, corresponde a este M.T. revisar la denuncia planteada por la representación del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en su escrito de fundamentación, las cuales son del tenor siguiente:

Naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

Con relación a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), esta Sala mediante sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, Caso: Festejos Mar, C.A., ratificada entre otras por el fallo N° 01102 del 22 de julio de 2009, caso: VEHICLE SECURITY RESOURCES DE VENEZUELA, C.A, estableció lo siguiente:

(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos (…).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario (…) que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares (…) conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)

.

En razón de la precedente determinación, debe esta Sala señalar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones especiales de naturaleza tributaria, y por ende están regidos por los principios constitucionales sobre el sistema fiscal y las normas que a tal efecto establece el Código Orgánico Tributario, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem. Asimismo, prevé la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una carga pecuniaria, que constituye una contribución parafiscal, y que la determinación de su incumplimiento verificado en virtud de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario, razón por la cual debe este Alto Tribunal declarar la improcedencia de la denuncia expuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), respecto del vicio de falso supuesto en relación a naturaleza tributaria dicho aporte. En consecuencia, se desestima el alegato que al respecto expusiera dicha representación. (Vid. sentencia N° 00659 del 7 de julio de 2010, caso: TRANSPORTE PREMEX, C.A.). Así se decide.

A tal efecto, vista la naturaleza tributaria de los referidos aportes, el procedimiento para su determinación llevado a cabo por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como los medios de defensa que le asisten a los aportantes -en este caso recurso jerárquico- deben llevarse a cabo de acuerdo en los dispuesto en el Capítulo II Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece en su artículo 244 que el lapso para ejercerlo “será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna”; por tanto, mal podría la Administración parafiscal establecer el cómputo de los días habilitados para objetar el prenombrado acto administrativo a través de la norma prevista en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues -a decir de dicho ente- (folio 43) su notificación se llevó a cabo el 9 de octubre de 2007, por lo que el prenombrado lapso comenzó a transcurrir a partir del día 10 de octubre hasta el 14 de noviembre de 2007, y que al verificarse la interposición del aludido recurso en fecha 12 de noviembre del mismo año (folio 45) -esto es- dos días antes de la expiración del lapso supra mencionado, este Alto Tribunal aprecia con suficiente claridad la tempestividad del recurso ejercido. Así se declara.

En razón de las consideraciones precedentemente expuestas debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia N° 1.330 del 24 de febrero de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la representación de la Universidad S.M., la cual se confirma. Así también se declara.

En cuanto a la consulta formulada por el a quo, se verifica que NO PROCEDE, porque el BANAVIH apeló de todo lo que le desfavoreció.

Vista la declaratoria sin lugar del presente recurso de apelación interpuesto por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), esta Sala Político Administrativa acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos…”.

Asimismo, esta Sala advierte a la Jueza del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.Z.A.G., que respecto de las sentencias sometidas a consulta obligatoria, debe enviar el expediente original, y no “copia certificada” de los fallos que haya dictado, luego de vencido el lapso correspondiente.

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra la sentencia N° 1.330 del 24 de febrero de 2010, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en los términos expresados en esta decisión, y queda NULA la P.A. N° 000022 del 15 de mayo de 2008. Al respecto, NO PROCEDE la condenatoria en costas al BANAVIH.

Se ORDENA al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (banavih) conocer del recurso jerárquico ejercido por la representación de la Universidad S.M..

NO PROCEDE la consulta formulada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

Ponente

La Secretaria,

S.Y.G.

En once (11) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01136.

La Secretaria,

S.Y.G.