Sentencia nº 00798 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Julio de 2013

Fecha de Resolución:10 de Julio de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-1027
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2010-1027

Mediante Oficio Nro. 250/2010 de fecha 9 de agosto de 2010 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2008-000422 y el cuaderno separado distinguido con las siglas AF41-X-2008-000009 (ambos nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 24 de mayo de 2010 por el abogado R.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 87.017, actuando con el carácter de apoderado judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat; representación que se evidencia del instrumento poder cursante a los folios 184 al 186 de la Pieza Nro. 3 del expediente judicial, contra la sentencia definitiva Nro. 1442 dictada por el Tribunal remitente el 10 de mayo de 2010, que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por las abogadas Karla D´Vivo Yusti y R.O.C.P. y los abogados J.A.S.G. y C.A.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 44.381, 111.400, 45.169, y 123.580, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio PROYECTA CORP, S. A.; representación que se desprende de los folios 37 al 38 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial, así como también la inscripción de la empresa denominada originalmente Marturet-Font-Cebrián, S.A. y, posteriormente, Proyectistas Asociados Proyecta, S.A., según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de noviembre de 1970 y luego cambiada a su actual denominación social, en virtud de la fusión y subsecuente modificación estatutaria conforme consta en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 4 de septiembre de 2001, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 4 de octubre de 2001, lo cual se evidencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 27 de julio de 2007, inserta a los folios 17 al 28 de la Pieza Nro. 3 de las actas procesales.

El caso que ahora se examina cuyos antecedentes cursan a los folios 1 al 282 de la Pieza Nro. 1, folios 1 al 265 de la Pieza Nro. 2, folios 1 al 195 de la Pieza Nro. 3 y folios 1 al 45 del Cuaderno Separado Nro. AF41-X-2008-000009 del expediente Nro. 2010-1027, se trata inicialmente de un “recurso contencioso tributario” incoado conjuntamente con acción de amparo constitucional el 2 de julio de 2008 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 del 27 de mayo de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que negó a la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A. la solicitud de renovación del Certificado de Solvencia Laboral, en virtud de las objeciones formuladas a la empresa mediante el Acta de Fiscalización Nro. 1 del 8 de enero de 2008, con ocasión de las diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005, por la cantidad actual de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 409.283,96), así como por los rendimientos generados de la suma antes señalada que ascienden al monto de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), para un total de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55), durante los ejercicios comprendidos desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007, y los meses de enero y febrero del año 2008.

Decidida la causa en primera instancia, por auto de fecha 9 de agosto de 2010 el Tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y remitió el expediente a esta Sala.

En fecha 17 de noviembre de 2010 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo la abogada M.Y.O.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el 2 de diciembre de 2010, representación que se desprende del instrumento poder inserto a los folios 219 al 222.

Sucesivamente fueron cumplidos los trámites y actos procesales, y la abogada Karla D´Vivo Yusti, antes identificada, actuando como apoderada judicial de la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A., consignó el escrito de contestación a la apelación el 12 de enero de 2011.

La causa entró en estado de sentencia el 13 de enero de 2011, según lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de mayo de 2011 esta Sala dictó la sentencia Nro. 00591, publicada el 11 de ese mismo mes y año, en la que declaró: i) parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido, confirmó el pronunciamiento relativo a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), revocó el aspecto relacionado con la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como lo referente a la condenatoria en costas procesales, en los términos expuestos en esa decisión; y ii) parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual declaró nulo.

La nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia fue elegida el 8 de mayo de 2013 y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

I

PUNTO PREVIO

Esta Sala Político-Administrativa en atención al fallo Nro. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que acordó extender los efectos de su decisión a todas aquellas sentencias que tratasen sobre igual materia y hubiesen contrariado el criterio por ella establecido respecto a la naturaleza jurídica de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y, debido a que esta Alzada el 11 de mayo de 2011 dictó la sentencia Nro. 00591, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión dictada el 10 de mayo de 2010 por el Juzgado remitente; estima necesario expresar previamente las consideraciones siguientes:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos, mediante la aludida sentencia Nro. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, declaró “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de la decisión Nro. 1202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por esta Sala Político-Administrativa, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que se había analizado la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al prenombrado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales reguladas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

En el mencionado fallo, la Sala Constitucional, con una visión garante de los derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, fijó el criterio vinculante según el cual de acuerdo a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los recursos destinados a su financiamiento y a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que crea y regula al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y de los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, conforme al cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, consideró que dichos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario.

Asimismo, la Sala Constitucional, como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, de acuerdo al artículo 335 del Texto Constitucional, ordenó extender los efectos de la sentencia a todas las decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio, en los siguientes términos:

3.- Se ACUERDA el carácter extensivo de la presente decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)

. (Destacado de esta Sala Político-Administrativa).

Por tal razón, y tomando en consideración que esta Sala mediante sentencia Nro. 00591 del 10 de mayo de 2011 (publicada en fecha 11 del mismo mes y año), declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra el fallo Nro. 1442 de fecha 10 de mayo de 2010 dictado por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que confirmó el pronunciamiento relativo a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y revocó el aspecto relacionado con la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como lo referente a la condenatoria en costas procesales; esta M.I., en atención al criterio vinculante de la mencionada Sala Constitucional, considera que la referida decisión proferida por esta Sala Político-Administrativa quedó sin efecto jurídico alguno, en virtud de tratar la misma materia analizada en el fallo objeto de revisión por la Sala Constitucional, es decir, lo atinente a la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y, por tanto, ser contraria al criterio reseñado (Vid. sentencia Nro. 00488 del 23 de mayo de 2013, caso: Clinisanitas Venezuela, S.A.). Así se decide.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención al fallo Nro. 1771 del 28 de noviembre de 2011 de la Sala Constitucional de este M.T. y con ocasión de emitir esta Sala Político-Administrativa el nuevo pronunciamiento, se observa que en la sentencia Nro. 00739 del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), esta Sala, además de acoger la doctrina judicial de la Sala Constitucional respecto a la naturaleza no tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y su imprescriptibilidad, declaró que “la competencia para conocer los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general”, concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9 y 24, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Destacado de esta Sala).

En la indicada decisión, la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual esta Alzada declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), punto sobre el cual no requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta M.I. con miras a ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-; en observancia a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones “inútiles”, y, además, en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión definitiva Nro. 1442 del 10 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por el Juez del prenombrado Tribunal en la citada sentencia definitiva, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por no ser éstos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el referido fallo de revisión (Vid. sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011). Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del M.T., no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio de instancia -salvo la sentencia definitiva anulada-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo son incompatibles, por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación en sede jurisdiccional de actuaciones emanadas de la Administración. En el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (aplicable para el momento de la interposición del “recurso contencioso tributario”), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A. y 00154 del 14 de febrero de 2013, caso: y S.d.V., S.A.). Así se declara.

En orden a estas consideraciones, pasa la Sala a resolver el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, para lo cual observa:

Aprecia esta Alzada que en el caso bajo análisis la controversia se circunscribe a verificar lo siguiente: i) vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho; y ii) prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

La Sala entrará a conocer, en primer lugar, el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido, toda vez que en caso de que éste se configure daría lugar a la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido y, en segundo lugar decidirá acerca de los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.

No obstante lo anterior, antes de decidir sobre los dos particulares antes mencionados, es pertinente señalar que en el caso concreto el “recurso contencioso tributario”, hoy examinado como un recurso contencioso administrativo de nulidad, fue incoado conjuntamente con una acción de amparo constitucional, respecto a la cual esta Alzada no se pronunciará por ser de carácter accesorio y provisional a la acción principal de nulidad cuyo fondo corresponde ahora conocer. Así se declara.

Para decidir, esta M.I. observa:

  1. - Prescindencia del procedimiento legalmente establecido:

    La representación de la recurrente alega que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), desestimó los principios y reglas esenciales del proceso de determinación de la obligación tributaria, vulnerando el derecho constitucional al debido proceso por desconocer que el Código Orgánico Tributario de 2001 consagra la suspensión de pleno derecho de los efectos del acto.

    Respecto a la garantía de orden constitucional referida al derecho de defensa, la Sala ha precisado que ésta debe considerarse “(…) no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas, (…)”. (Vid. sentencias Nros. 00293 del 14 de abril de 2010, caso: M.Á.M.T., 01266 del 9 de diciembre de 2010, caso: D.J.R.J., 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., 00154 del 14 de febrero de 2013, caso: S.d.V., S.A. y 00488 del 23 de mayo de 2013, caso: Clinisanitas Venezuela, S.A.).

    Igualmente, respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala Constitucional de este M.T. ha establecido que: “(…) constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (...)”. (Vid. decisión Nro. 5 del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L., ratificada en sentencia Nro. 1397 publicada el 23 de octubre de 2012, caso: Unión Conductores San Antonio).

    Al circunscribir el análisis precedente al caso concreto, en atención al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia Nro. 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se aclaró la no compatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del Derecho Tributario; esta Sala Político-Administrativa debe concluir que resulta inaplicable al caso bajo examen el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a efectos del establecimiento del monto de los aportes que deben pagarse al citado Fondo, así como la suspensión automática de los efectos del acto -alegada por la recurrente- cuando se interpone el recurso jerárquico previsto en el artículo 247 del Código Orgánico tributario de 2001. Así se declara.

    En armonía con lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, específicamente, del acto administrativo recurrido, la Sala observa lo siguiente:

    La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el 29 de octubre de 2007 emitió la Credencial Nro. M-039 (folio 114 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial) en los términos siguientes:

    El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 55, Numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) representado por la Gerente de Fiscalización, Abog. R.O. (…) actuando por delegación según resolución de Junta Directiva N° JD-0701 de fecha 02/02/2007, autoriza al Ciudadano G.A., titular de la Cédula de Identidad N° 3.367.495, para que realice la revisión de las nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa: PROYECTA CORP, S.A. (…).

    En tal sentido, se le agradece a los representantes de la empresa antes mencionada la colaboración con el portador de la presente a fin de proporcionársele la información verbal y escrita que solicite, así como libros, registros y cualquier otro documento necesario para cumplir con el ejercicio de su competencia para el cual está autorizado

    (sic) (Destacado de la cita).

    Asimismo, se aprecia que el día 30 de octubre de 2007 la funcionaria actuante notificó a la empresa aportante, la “Notificación de Visita de Fiscalización Nro. 01”, elaborada en la misma fecha (folio 115 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial), mediante la cual requirió a la mencionada sociedad mercantil la documentación necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

    La funcionaria autorizada con vista a la documentación suministrada por la sociedad de comercio, emitió el Acta de Fiscalización Nro. 01 del 8 de enero de 2008 (folios 45 al 46 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial), correspondiente al período comprendido desde el mes de enero de 2001 hasta el mes septiembre de 2007 y los meses de enero y febrero de 2008, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005 y el artículo 55, numeral 29 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006 (actualmente el artículo 12, numerales 8, 15 y 16 del Decreto Nro. 6.072 con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008), los cuales confieren al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

    La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), notificó a la empresa el Oficio Nro. 000098 del 17 de marzo de 2008 (folios 257 al 258 de la Pieza Nro. 2 del expediente judicial), en el que desestimó los alegatos expuestos en el escrito de descargos presentado por la empresa aportante y ratificó las objeciones formuladas en la mencionada Acta de Fiscalización Nro. 1 del 8 de mayo de 2008.

    Asimismo, el aludido Banco dictó el Oficio Nro. GF/O/2008- 000195 del 06 de mayo de 2008 (folios 57 al 69 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial), en el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la empresa en fecha 18 de abril de 2008 y ratificó el contenido del “Oficio Nro. 000096 del 12 de marzo de 2008”; no obstante, la Sala estima que el referido instituto autónomo incurrió en un error material y que el acto que debe entenderse como ratificado es el Oficio Nro. 000098 del 17 de marzo de 2008 (folios 257 al 258 de la Pieza Nro. 2 del expediente judicial). De igual forma, en el Oficio Nro. GF/O/2008- 000195 se indicó a la empresa el tipo de recurso que podía ejercer contra la decisión -el recurso jerárquico- previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuesto, en efecto, por la aportante, el 27 de mayo del mismo año.

    Igualmente, se aprecia que la referida Gerencia mediante Oficio Nro. GF/O/2008-000231 del 27 de mayo de 2008 (folios 41 al 43 de la Pieza Nro. 1), negó a la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A. la solicitud de renovación del Certificado de Solvencia Laboral, en virtud de las objeciones formuladas en la mencionada Acta de Fiscalización Nro. 1 del 8 de Mayo de 2008, con ocasión de las diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en los términos siguientes:

    (…) Su representada fue objeto de una fiscalización en fecha 08 de enero de 2008, realizada por la ciudadana (…), fiscal acreditada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en la que se determinó una deuda por la cantidad de CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 409.283,96), por diferencia en la retención del aporte obligatorio a los trabajadores, ya que no tomaron en consideración íntegramente el ingreso total mensual de aquellos como base de cálculo, para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de ahorro habitacional, que en el presente caso debió ser el porcentaje establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ley especial que norma toda la materia referente a los aportes que conforman el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    Igualmente se determinó una deuda por concepto de rendimientos de las cantidades anteriormente señaladas que ascienden a SETENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 78.883,59), ello por cuanto los montos señalados en primer lugar no fueron depositados en la oportunidad correspondiente.

    Vista la diferencia señalada, a su representante le fue cursada una notificación mediante oficio No. 00098 de fecha 17 de marzo de 2008, a los fines de que asistiera ante Banavih para verificar el monto de su aporte de conformidad con la normativa vigente.

    No obstante, una vez que asistieron a la citación, procedieron a interponer Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido mediante resolución contenida en oficio No. 000195 de fecha 06 de mayo de 2008.

    El Instituto Autónomo Banco Nacional de Vivienda y Hábitat tiene por ley asignadas sus competencias y en consecuencia puede proceder a fiscalizar, supervisar, evaluar y controlar la recepción y canalización de los recursos financieros de los diversos fondos del cual es su único administrador (Artículos 49 y 55 numerales 29, 31 y 32 Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat).

    Por otra parte es procedente indicarle que, en cada oportunidad que su representada ha formulado alguna solicitud o requerimiento antes (sic) ese organismo, hemos procedido a darle oportuna y adecuada respuesta, tal como lo previene el Artículo 51 de nuestra Carta Magna, aún cuando el pronunciamiento que haya dado el Banavih a sus peticiones, no es favorable.

    De lo expuesto anteriormente se puede evidenciar que Banavih (sic) procedió de conformidad con las previsiones de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en consecuencia no puede en la actualidad satisfacer la petición formulada por su representada de otorgarle la renovación de la Solvencia, hasta tanto no se tenga certeza de que hubieren realizado los depósitos correspondientes a la fiscalización que se le efectuó, y que cumpliría con los extremos legales relacionados con la diferencia que resultó por la aplicación de la base de cálculo empleada de manera errónea, pues se incurriría en una violación a la normativa contenida en la ley señalada, toda vez que aún subsiste la deuda con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por no haber tomado en consideración todo el ingreso total mensual devengado por los trabajadores de su empresa.

    En consecuencia y por cuanto la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat prevé un lapso de los primeros cinco días de cada mes para depositar los montos correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (Artículo 173) y en la actualidad persiste la deuda de su representada, no le es dable a este instituto otorgar el Certificado de Solvencia por todas las explicaciones que anteriormente hemos expuesto. (…)

    . (Destacado de la Sala).

    También se observa que, en fecha 2 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la empresa recurrente interpusieron el “recurso contencioso tributario” contra el Oficio Nro. GF/O/2008-000231 del 27 de mayo de 2008.

    De manera que a juicio de esta Sala la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), actuó conforme a la normativa que regula su actuación en la oportunidad de constatar el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, pues el funcionario al formular las objeciones en el Acta de Fiscalización Nro. 1 del 8 de Mayo de 2008 estaba suficientemente autorizado mediante la mencionada Credencial; asimismo, la Gerente de Fiscalización al negar la solicitud de renovación del Certificado de Solvencia, lo hizo por delegación del Presidente del prenombrado Instituto, sin que se observe vicio alguno en el procedimiento. Además, se evidencia que la empresa aportante interpuso tanto los recursos administrativos (recurso de reconsideración y recurso jerárquico) como el recurso jurisdiccional (recurso contencioso de nulidad), en ejercicio del derecho a la defensa.

    En consecuencia, se desestima el alegato de la recurrente acerca de la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, y, por ende, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

    2.- De los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho:

    La representación de la recurrente sostiene que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ha incurrido en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho; primero, al desconocer que la empresa recurrente interpuso en tiempo hábil el recurso jerárquico contra el Oficio Nro. GF/O/2008-000195 del 6 de mayo de 2008, por lo que operó la suspensión automática de los efectos del acto y, segundo, al aplicar a la base imponible de la contribución parafiscal exigida un concepto de salario distinto al previsto en la legislación laboral vigente, incluyéndole remuneraciones que no forman parte de ese concepto, “desconociendo el hecho cierto que no todas las percepciones a las cuales la legislación laboral reconoce naturaleza salarial forman parte del denominado salario integral”.

    Ahora bien, como antes se indicó, esta Sala, en atención al criterio vinculante fijado por la Sala Constitucional de este M.T. en la ya referida sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, mediante la cual analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), considera que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario y no resultan aplicables las disposiciones del derecho tributario.

    De allí que en el caso concreto la simple interposición del recurso jerárquico no suspende de pleno derecho los efectos del acto administrativo impugnado por no ser aplicable el artículo 247 del Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual se desestima el alegato formulado por la empresa aportante referido a la suspensión automática de los efectos del acto. Así se declara.

    Por otra parte, en cuanto a la denuncia de falso supuesto de derecho referida a la base imponible, aplicada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para efectuar el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la Sala observa lo siguiente:

    La investigación practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la recurrente, abarcó los ejercicios comprendidos desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007 y los meses de enero y febrero del año 2008, según se desprende de los cuadros anexos al Acta de Fiscalización (folios 48 al 55 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial), resultando una deuda a pagar por la cantidad actual de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 409.283,96), por concepto de diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual, así como el monto actual de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59) por los rendimientos generados correspondientes, lo que justifica la necesidad de precisar cuál es la normativa aplicable durante los mencionados años, sobre cuyo fundamento se determine posteriormente si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el “ingreso total mensual o el salario normal”.

    Sobre el particular, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable a los aportes debidos desde enero de 2001 hasta el 7 de junio de 2005, en su artículo 36 dispuso lo siguiente:

    Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

    (…omissis…)

    La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

    . (Destacado de la Sala).

    De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador cuyo alcance debe ser precisado por la legislación laboral.

    Así, el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente:

    Artículo 133

    Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    …omissis…

    PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

    PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

    1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

    2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

    3) Las provisiones de ropa de trabajo.

    4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

    5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

    6) El pago de gastos funerarios.

    Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

    (…)

    (Destacado de esta Sala).

    El dispositivo normativo antes transcrito, pone de manifiesto que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.

    Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de este M.T. en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal, la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: L.R.S.R.V.. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: F.B.d.H.V.. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: A.T.D.V.. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Z.G.d.M.V.. Contraloría del Estado Anzoátegui).

    Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, aplicable a los aportes debidos desde esa fecha hasta el 25 de diciembre de 2006 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicable a los aportes debidos desde esa fecha hasta el mes de febrero de 2008, en su artículo 172, preceptúa lo siguiente:

    “Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

  2. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

  3. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. (…)”. (Destacado de la Sala).

    Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores, la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.

    En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:

    Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.

    3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.

    4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.

    5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

    El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.

    El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia

    . (Resaltado de esta M.I.).

    El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada, comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.

    Respecto al mismo punto, la Sala de Casación Social del M.T. ha señalado que tanto “en la Ley de 1990 como en su reforma de 1997 (…), el artículo 133 contempló el denominado salario integral, conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidos allí por consiguiente, las percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias; concepto ese diferente por más amplio al de salario normal, tal como estableció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 junio 1998.” [Vid. sentencia Nro. 438 del 02 de noviembre de 2000, caso: A.R.C.S.V.. Petroquímica de Venezuela, S.A. (Pequiven)].

    Bajo la óptica de las normas antes transcritas y con base en el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social de este M.T., donde se establece lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral; esta Sala Político- Administrativa estima necesario examinar los postulados constitucionales que orientan el régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de concluir si la base de cálculo de los aportes que deben realizar, tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal o el salario integral.

    De esta manera debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos, destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales y considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias. De allí que cualquier interpretación que se haga del derecho a la vivienda, deberá ser acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.

    Por otra parte, la Sala observa que el Constituyentista con el objeto de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, en el artículo 86 de la Carta Magna previó la obligación del Estado de crear un sistema de seguridad social regido bajo los principios siguientes: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).

    En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia. Por esta razón, es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos sustanciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye la adquisición de una vivienda digna, entre otros elementos.

    Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna. Por eso, se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado de proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, de mejores condiciones para el desarrollo humano.

    Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente indicar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal, inicialmente concebido, al salario integral, lo que ha sido cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; además, el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor -como antes se indicó- que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.

    Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir de la perspectiva que ofrece el derecho y la justicia social, desde los cuales las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos, sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante en la que la justicia implica, más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.

    En virtud de lo expresado, esta Sala observa en la causa examinada que la norma tomada como base de cálculo de los aportes, tanto al Fondo Mutual como al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), ha experimentado algunos cambios desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable -al caso concreto- para los períodos comprendidos desde enero de 2001, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 -aplicable desde el 8 de junio de 2005 hasta el 25 de diciembre de 2006- y la de 2006 -aplicable desde el 26 de diciembre de 2006 hasta el mes de septiembre de 2007-, que en el artículo 172 alude al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral como base de cálculo.

    Ahora bien, no pasa inadvertido para esta M.I. la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores”, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada la que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse la que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

    La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

    Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

    (…)

    3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad

    .

    Por su parte, la Sala de Casación Social de este M.T. ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. [Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: W.E.L. y Otros contra Informática, Negocios y Tecnología, S.A. (INTESA) y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)].

    En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo, principio este último cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el Derecho Laboral.

    Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino “tempus regit actum”, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento cuando ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente a hechos pasados por ser más favorable al trabajador.

    Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la “protección o de tutela de los trabajadores” en su expresión del “principio de favor” o “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos para todo el universo de personas que cotizan en el aludido Sistema (Vid. sentencia Nro. 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.). Así se declara.

    Aunado a lo anterior, se constata que tanto la intención del Constituyente como la del Legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas, mediante el crédito hipotecario, el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Con fundamento en lo expresado y examinadas las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que la funcionaria actuante adscrita al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) estableció a cargo de la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A., el pago de las diferencias no depositadas por conceptos de sueldo, bono/utilidades, bono vacacional, entre otros (folio 261 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial), correspondientes a los períodos comprendidos desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de febrero de 2008, por la suma total actual de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55), conformados por diferencias a depositar en aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 409.283,97) y rendimientos a depositar calculados hasta febrero de 2008 por Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs.78.883,59).

    Asimismo, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), notificó a la empresa el Oficio Nro. 000098 del 17 de marzo de 2008, en el que desestimó los alegatos expuestos en el escrito de descargos presentado por la empresa aportante y ratificó las objeciones formuladas en el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 8 de Mayo de 2008.

    De igual forma, la Gerencia de Fiscalización del aludido Banco dictó el Oficio Nro. GF/O/2008- 000195 del 06 de mayo de 2008, en el que declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la empresa en fecha 18 de abril de 2008 y ratificó el contenido del Oficio Nro. 000098 del 17 de marzo de 2008.

    También se aprecia que la referida Gerencia mediante Oficio Nro. GF/O/2008-000231 del 27 de mayo de 2008, negó a la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A. la solicitud de renovación del Certificado de Solvencia Laboral, en virtud de las objeciones formuladas en la antes mencionada Acta de Fiscalización, con ocasión de las diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

    En efecto, de los actos administrativos señalados se desprende que el concepto utilizado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio del salario integral; en razón de lo cual esta Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia de la representación judicial de la recurrente sobre este particular. Así se declara.

    Igualmente, en cuanto a los rendimientos generados por las diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que fueron liquidados en la cantidad de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), la Sala observa que al ser éstos accesorios a la obligación principal deben ser declarados procedentes. Así se establece.

    Por las razones que anteceden, se desestima el alegato de los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A., acerca de los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho que -a su criterio- afectan el Oficio Nro. GF/O/2008-000231 del 27 de mayo de 2008. Así se decide.

    En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por los representantes judiciales de la mencionada empresa, contra el acto administrativo impugnado, el cual queda firme. Así se decide.

    III

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  4. - En atención al criterio vinculante de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, contenido en el fallo Nro. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, la decisión Nro. 00591 publicada por esta Sala el 11 de mayo de 2011, quedó SIN EFECTOS JURÍDICOS.

  5. -NULA la sentencia definitiva Nro. 1442 de fecha 10 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que que resulta improcedente conocer sobre el recurso de apelación ejercido.

  6. - VÁLIDAS las demás actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  7. - SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio PROYECTA CORP, S.A., contra el Oficio Nro. GF/O/2008-000231 del 27 de mayo de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en consecuencia, el acto administrativo queda FIRME.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Envíese copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Archívese el Expediente. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente E.G.R.
    La Vicepresidenta - Ponente E.M.O.
    La Magistrada M.M. TORTORELLA
    El Magistrado E.R.G.
    La Magistrada M.C.A.V.
    La Secretaria, S.Y.G.
    En diez (10) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00798.
    La Secretaria, S.Y.G.