Sentencia nº 00799 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Julio de 2013

Fecha de Resolución:10 de Julio de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-1088
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2010-1088

Mediante Oficio Nro. 2010-379 de fecha 3 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta S. Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2008-000121 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 6 de julio de 2010 por la abogada M.Y.O.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat; representación que se evidencia del instrumento poder cursante a los folios 493 al 495 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva N.. 1703 dictada por el Tribunal remitente el 26 de abril de 2010, que declaró parcialmente con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por las abogadas B.A.R. y N.B.P., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 66.275 y 112.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad de comercio SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A. (antes denominada Schlumberger Surenco de Venezuela, S.A.); representación que se desprende del documento poder inserto a los folios 36 al 38 del expediente judicial, así como también la inscripción de la empresa el 2 de noviembre de 1990 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.

El caso que ahora se examina cuyos antecedentes cursan a los folios 1 al 462 del expediente N.. 2010-1088, se trata inicialmente de un “recurso contencioso tributario” incoado el 22 de febrero de 2008 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el “Oficio Nro. 000015 de fecha 16 de enero de 2008”, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que estableció a cargo de la recurrente la obligación de pagar la cantidad de Un Millón Ochocientos Quince Mil Novecientos Noventa y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 1.815.991,02), por diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y el monto de Doscientos Treinta y Cinco Mil Setecientos Trece Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 235.713,43) por los rendimientos generados, para un total de Dos Millones Cincuenta y Un Mil Setecientos Cuatro Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.051.704,45), durante los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 2005, 2006 y 2007.

Decidida la causa en primera instancia, por auto de fecha 11 de agosto de 2010 el Tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y remitió el expediente a esta Sala.

En fecha 25 de noviembre de 2010 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada E.M.O.. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo la abogada M.Y.O.B., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 11 de enero de 2011.

Sucesivamente fueron cumplidos los trámites y actos procesales, y los abogados L.E., N.D.E. y A.S., incritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 80.228, 64.069 y 142.012 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio, según se desprende de documento poder cursante a los folios 535 al 537 de las actas procesales, consignaron el escrito de contestación a la apelación el 20 de enero de 2011.

La causa entró en estado de sentencia el 25 de enero de 2011, según lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de abril de 2011 esta Sala dictó sentencia N.. 00516, publicada el 27 del mismo mes y año, en la que declaró: a) sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra la sentencia definitiva N.. 1703 de fecha 26 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A., contra el “Oficio Nro. 000015 de fecha 16 de enero de 2008”; b) firmes los aspectos del fallo dictado por el Tribunal de la causa no apelados por la contribuyente y que no desfavorecían al instituto autónomo, relativos a: i) la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de las controversias que se susciten con la mencionada institución financiera y ii) la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y c) la no condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

La nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia fue elegida el 8 de mayo de 2013, y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado E.G.R.; V., Magistrada E.M.O.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G.. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada E.M.O..

En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta S., previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., en sustitución temporal de la Magistrada T.O.Z..

I

PUNTO PREVIO

Esta Sala Político-Administrativa en atención al fallo N.. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que acordó extender los efectos de su decisión a todas aquellas sentencias que tratasen sobre igual materia y hubiesen contrariado el criterio por ella establecido respecto a la naturaleza jurídica de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; y, debido a que esta Alzada el 26 de abril de 2011 dictó la sentencia N.. 00516, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión N.. 1703 dictado el 26 de abril de 2010 por el Juzgado remitente; estima necesario expresar previamente las consideraciones siguientes:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos, mediante la aludida sentencia N.. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, declaró “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de la decisión N.. 1202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por esta Sala Político-Administrativa, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que se había analizado la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción, como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al prenombrado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales reguladas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

En el mencionado fallo, la Sala Constitucional, con una visión garante de los derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, fijó el criterio vinculante según el cual de acuerdo a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que establece los recursos destinados a su financiamiento y a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que crea y regula al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y de los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, conforme al cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, consideró que dichos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario.

Asimismo, la Sala Constitucional, como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, de acuerdo al artículo 335 del Texto Constitucional, ordenó extender los efectos de la sentencia a todas las decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio, en los siguientes términos:

3.- Se ACUERDA el carácter extensivo de la presente decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)

. (Destacado de esta Máxima Instancia).

Por tal razón, y tomando en cuenta que esta Sala Político-Administrativa mediante sentencia N.. 00516 del 26 de abril de 2011 (publicada el 27 del mismo mes y año), declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra el fallo N.. 1703 de fecha 26 de abril de 2010 dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: a) parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A., contra “Oficio Nro. 000015 de fecha 16 de enero de 2008”; b) firmes los aspectos de la decisión dictada por el Tribunal de la causa no apelados por la contribuyente y que no desfavorecían al instituto autónomo, relativos a: i) la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de las controversias que se susciten con la mencionada institución financiera; ii) la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y c) la no condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); esta Máxima Instancia, en atención al criterio vinculante de la mencionada Sala Constitucional, considera que la referida decisión proferida por esta Sala Político-Administrativa quedó sin efecto jurídico alguno, en virtud de tratar la misma materia analizada en la sentencia objeto de revisión por la Sala Constitucional, es decir, lo atinente a la naturaleza de los aportes al aludido Fondo, y, por tanto, ser contraria al criterio reseñado (Vid. fallo N.. 00488 del 23 de mayo de 2013, caso: Clinisanitas Venezuela, S.A.). Así se decide.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a la sentencia N.. 1771 del 28 de noviembre de 2011 de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal y con ocasión de emitir esta Sala político-Administrativa el nuevo pronunciamiento, se observa que en reciente sentencia N° 00739 del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), esta S., además de acoger la doctrina judicial de la Sala Constitucional respecto a la naturaleza no tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y su imprescriptibilidad, declaró que “la competencia para conocer los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general”, concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9 y 24, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Destacado de esta Sala).

En la indicada decisión, la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual esta Alzada declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), punto sobre el cual no requiere de esta S. un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante N.. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia con miras a ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-; en observancia a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones “inútiles”, y, además, en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión definitiva N.. 1703 del 26 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por el Juez del prenombrado Tribunal en la citada sentencia definitiva, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por no ser éstos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el referido fallo de revisión (Vid. sentencia N.. 1.771 del 28 de noviembre de 2011). Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta S. a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio de instancia -salvo la sentencia definitiva anulada-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo son incompatibles, por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación en sede jurisdiccional de actuaciones emanadas de la Administración. En el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (aplicable para el momento de la interposición del “recurso contencioso tributario”), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administriva Nros. 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A. y 00154 del 14 de febrero de 2013, caso: Sony de Venezuela, S.A.). Así se declara.

En orden a estas consideraciones, pasa la Sala a resolver el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, para lo cual observa:

La empresa recurrente ejerció el “recurso contencioso tributario” contra el Oficio Nro. 000015 del 16 de enero de 2008, pero esta Alzada conocerá de la impugnación contra el Oficio Nro. GF/O/2008-000195 del 6 de mayo de 2008 (folios 83 al 95) por ser el último acto administrativo dictado a la empresa mediante el cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado en fecha 18 de abril de 2008 por la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A., y ratificó el contenido del mencionado Oficio Nro. 000015.

Precisado lo anterior, esta Alzada aprecia que la controversia se circunscribe a verificar lo siguiente: i) la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y de las garantías esenciales para el administrado (principio de esencialidad); ii) la presunta existencia en el acto administrativo impugnado de los vicios de inmotivación y falso supuesto de derecho; y iii) la improcedencia de los rendimientos liquidados.

Para decidir, esta Máxima Instancia observa:

  1. - Prescindencia del procedimiento legalmente establecido y de las garantías esenciales para el administrado (principio de esencialidad):

    La representación de la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A. alega que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió el Oficio recurrido sin haber iniciado el procedimiento de fiscalización y determinación correspondiente, el cual se erige como la única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los particulares durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario, y le fue informado -por demás erradamente- que podía ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se le violó la garantía fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa.

    Advierten que la “contribuyente” consignó la documentación requerida por ese Instituto para la renovación de la solvencia de los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), pero que el aludido Banco le exigió, además, la consignación de una nueva documentación a los fines de tramitar la solicitud, sin iniciar procedimiento alguno ni informarle oficialmente sobre la existencia de objeciones fiscales en su contra (lo cual ocurrió con la notificación del acta de reparo correspondiente), ni haberle concedido la oportunidad de exponer las razones y pruebas sobre la improcedencia del reparo formulado a su representada.

    Respecto a la garantía de orden constitucional referida al derecho de defensa, la Sala ha precisado que ésta debe considerarse “(…) no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas, (…)”. (Vid. sentencias N.. 00293 del 14 de abril de 2010, caso: M.Á.M.T., 01266 del 9 de diciembre de 2010, caso: D.J.R.J., 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., 00154 del 14 de febrero de 2013, caso: Sony de Venezuela, S.A. y 00488 del 23 de mayo de 2013, caso: Clinisanitas Venezuela, S.A.).

    Igualmente, respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que: “(…) constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (...)”. (Vid. decisión N.. 5 del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L., ratificada en sentencia N.. 1397 publicada el 23 de octubre de 2012, caso: Unión Conductores San Antonio).

    Con relación a la violación al principio de esencialidad del acto administrativo dentro del contexto del vicio de desviación del procedimiento; esta S. ha señalado que se verifica “(…) cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (…)”. (Vid fallos de esta Alzada Nros. 04628 del 07/07/2005, caso: G.S., C.A., 01263 del 09/12/2010, caso: Lirka Ingeniería, C.A. y 00132 del 07/02/2013, caso: H.G.L..

    Al circunscribir el análisis precedente al caso concreto, en atención al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia N.. 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se aclaró la no compatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del Derecho Tributario; esta Sala Político-Administrativa debe concluir que resulta inaplicable al caso bajo examen el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a efectos del establecimiento del monto de los aportes que deben pagarse al citado Fondo. Así se declara.

    En armonía con lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, específicamente, del acto administrativo recurrido, la Sala observa lo siguiente:

    La sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A. el 22 de noviembre de 2007 presentó solicitud de renovación de la Solvencia al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para la realización de trámites ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y del entonces Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la Seguridad Social (folio 150 del expediente judicial).

    En fecha 14 de enero de 2008 la empresa aportante requirió información sobre la solicitud de la Solvencia al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (folio 42 al 43 del expediente judicial).

    Igualmente, se desprende del acto impugnado que la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en respuesta al escrito presentado por sociedad de comercio el 14 de enero de 2008, le informó que de la revisión efectuada a la documentación presentada (los resúmenes de nómina, los estados de cuenta recibidos del operador financiero, el balance de comprobación acumulativo con desglose de la partida de personal para los ejercicios de los años 2005, 2006 y 2007) así como del detalle de las partidas de asignación recibidas por el personal, le fue determinada una diferencia de aportes al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la cantidad actual de Un Mil Ochocientos Quince Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 1.815,99) y por concepto de rendimientos el monto de Doscientos Treinta y Cinco Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 235,71), conforme al artículo 172 la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006. Asimismo, se le indicó que podía ejercer los recursos previstos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (folios 39 y 40 del expediente judicial).

    En sintonía con lo expuesto, esta Alzada estima que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), llevó a cabo el procedimiento de fiscalización respecto al cumplimiento de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005 y el artículo 55, numeral 29 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006 (actualmente el artículo 12, numerales 8, 15 y 16 del Decreto Nro. 6.072 con R. y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008), los cuales confieren al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

    Asimismo, la Sala aprecia que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), procedió a la verificación de la documentación suministrada por la mencionada sociedad de comercio para determinar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 36 de la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006 y 30 del Decreto Nro. 6.072 con R. y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008; con fundamento en los cuales emitió el Oficio Nro. GF/O/2008- 000195 del 06 de mayo de 2008 (folios 83 al 95), donde declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la empresa en fecha 18 de abril de 2008, ratificó el contenido del Oficio Nro. 000015 del 16 de enero de 2008 emitido por esa misma Gerencia y asimismo, le indicó a la empresa los tipos de recursos que podía ejercer contra la decisión -el recurso de reconsideración y el jerárquico- previstos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Por otra parte, se observa que en fecha 22 de febrero de 2008 los apoderados judiciales de la empresa recurrente, interpusieron el “recurso contencioso tributario” contra el “Oficio Nro. 000015 de fecha 16 de enero de 2008”.

    De manera que a juicio de esta Sala la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), actuó conforme a la normativa que regula su actuación en la oportunidad de constatar el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, pues al emitir el referido Oficio, lo hizo por delegación del P. del prenombrado Instituto, sin que se observe vicio alguno en el procedimiento. Además, se evidencia que la empresa aportante interpuso el recurso contencioso de nulidad en ejercicio de su derecho a la defensa.

    En consecuencia, se desestima el alegato relativo a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido y de las garantías esenciales para el administrado (principio de esencialidad), y, por tanto, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

  2. - De la presunta existencia en el acto administrativo impugnado, de los vicios de inmotivación y falso supuesto de derecho.

    La representación de la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A., denunció que el acto impugnado se encuentra inmotivado por no indicar los elementos que fueron analizados por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), para considerar la existencia de diferencias pendientes a pagar por su representada al mencionado Fondo.

    Por otra parte, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio manifestaron que la actuación administrativa adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por haber determinado erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sobre el ingreso total mensual del trabajador y no el salario normal.

    Con relación a la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, esta S. ha indicado en anteriores oportunidades que esa técnica, en principio, resulta contradictoria, pues carece de sentido aducir la ausencia de motivos y al mismo tiempo la existencia de un error en los fundamentos fácticos o jurídicos que se expresan en el proveimiento recurrido; en este sentido, se considera que la denuncia de falso supuesto supone el conocimiento de las razones por las cuales se dictó el acto, lo que resulta incompatible con el vicio de inmotivación.

    En efecto, en sentencia N.. 01413 del 28 de noviembre de 2012, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. (CONFERRY), esta M.I. ha señalado que “(…) la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’ (…)”.

    De esta manera, se ha puntualizado que “(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella” (Vid., entre otras, decisiones de Sala Político-Administrativa Nros. 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar, 00043 del 21 de enero de 2009, caso: E.T.R. de A. y 00545 de fecha 23 de mayo de 2012, caso: M.M.P.A..

    Conforme al aludido criterio, el vicio de inmotivación resulta improcedente cuando se alega conjuntamente con el falso supuesto siempre que se refiera a la omisión de las razones que fundamentan el acto, y no así cuando se trate de motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, en cuyo caso se admite la posibilidad de la existencia simultánea de ambos vicios.

    En el caso de autos, para sostener la denuncia de inmotivación, la representación judicial de la recurrente señaló que el acto administrativo recurrido se encuentra inmotivado, al no indicar “(…) cuales (sic) fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas (…) se limita a señalar (…) que nuestra representada utilizó como base de cálculo el salario normal y no el ‘ingreso total mensual de cada trabajador’ (…). Esta evidente inmotivación de la Resolución, ha llevado a que SCHLUMBERGER se haya visto impedida a la fecha de revisar las determinaciones numéricas realizadas por la Gerencia de Fiscalización, a los fines de precisar si dichos montos podrían adecuarse al total de las remuneraciones pagadas a sus trabajadores para los ejercicios investigados (…)”. (Agregado de esta Sala).

    Aprecia esta M. Instancia que la denuncia de inmotivación planteada por la recurrente no es subsumible en el supuesto de motivación contradictoria o ininteligible, sino que está referida a la ausencia de motivación fáctica; por lo que, el vicio de inmotivación sería improcedente, al ser presentado simultáneamente con el vicio de falso supuesto; en consecuencia, se desestima el alegato en referencia. Así se decide.

    Respecto al vicio de falso supuesto de derecho, la Sala observa:

    Adujo la recurrente que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por haber determinado erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tomando como base de cálculo el ingreso total mensual del trabajador y no el salario normal.

    Esta Máxima Instancia advierte que la investigación practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la recurrente, abarcó los ejercicios comprendidos desde el mes de enero del año 2005 hasta el mes de diciembre del año 2007, según se desprende de los cuadros anexos al Oficio (folios 151 al 153), resultando una deuda a pagar por la cantidad actual de Un Millón Ochocientos Quince Mil Novecientos Noventa y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 1.815.991,02), por concepto de diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual, así como el monto actual de Doscientos Treinta y Cinco Mil Setecientos Trece Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 235.713,43), por los rendimientos generados correspondientes, lo que justifica la necesidad de precisar cuál es la normativa aplicable durante los mencionados años, sobre cuyo fundamento se determine posteriormente si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el “ingreso total mensual o el salario normal”.

    Sobre el particular, la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable a los aportes debidos desde enero de 2005 hasta el 7 de junio de 2005, en su artículo 36, dispone lo siguiente:

    Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

    (…omissis…)

    La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

    . (Destacado de la Sala).

    De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador cuyo alcance debe ser precisado por la legislación laboral.

    Así, el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente:

    Artículo 133:

    Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    …omissis…

    PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

    PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

    1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

    2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

    3) Las provisiones de ropa de trabajo.

    4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

    5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

    6) El pago de gastos funerarios.

    Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

    (…)

    (Destacado de esta Sala).

    El dispositivo normativo antes transcrito, pone de manifiesto que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.

    Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias N.. 106 del 10-05-2000, caso: L.R.S.R.V.G.O., S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: F.B. de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: A.T.D. Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Z.G. de M. Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).

    Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, aplicable a los aportes debidos desde esa fecha hasta el 25 de diciembre de 2006 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicable a los aportes debidos desde esa fecha hasta el mes de enero de 2007, en su artículo 172, preceptúa lo siguiente:

    Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. (…)

    . (Destacado de la Sala).

    Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores, la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.

    En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:

    Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.

    3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.

    4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.

    5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

    El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.

    El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia

    . (Resaltado de esta Máxima Instancia).

    El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.

    Respecto al mismo punto, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal ha señalado que tanto “en la Ley de 1990 como en su reforma de 1997 (…), el artículo 133 contempló el denominado salario integral, conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidos allí por consiguiente, las percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias; concepto ese diferente por más amplio al de salario normal, tal como estableció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 junio 1998.” [Vid. sentencia N.. 438 del 02 de noviembre de 2000, caso: A.R. Correa Santamaría Vs. Petroquímica de Venezuela, S.A. (Pequiven)].

    Bajo la óptica de las normas antes transcritas y con base en el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, donde se establece lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral; esta Sala Político- Administrativa estima necesario examinar los postulados constitucionales que orientan el régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de concluir si la base de cálculo de los aportes que deben realizar, tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal o el salario integral.

    De esta manera debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos, destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales y considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias. De allí que cualquier interpretación que se haga del derecho a la vivienda deberá ser acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.

    Por otra parte, la Sala observa que el Constituyentista con el objeto de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, en el artículo 86 de la Carta Magna previó la obligación del Estado de crear un sistema de seguridad social regido bajo los principios siguientes: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).

    En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia. Por esta razón es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos sustanciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye la adquisición de una vivienda digna, entre otros elementos.

    Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna. Por eso, se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado de proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, de mejores condiciones para el desarrollo humano.

    Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente indicar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal, inicialmente concebido, al salario integral, lo que ha sido cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; además, el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor -como antes se indicó- que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.

    Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir de la perspectiva que ofrece el derecho y la justicia social, desde los cuales las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante en la que la justicia implica, más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.

    En virtud de lo expresado, esta S. observa en la causa examinada que la norma tomada como base de cálculo de los aportes, tanto al Fondo Mutual como al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), ha experimentado algunos cambios desde la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable -al caso concreto- para los períodos comprendidos desde enero de 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 -aplicable desde el 8 de junio de 2005 hasta el 25 de diciembre de 2006- y la de 2006 -aplicable desde el 26 de diciembre de 2006 hasta el mes de diciembre de 2007-, que en el artículo 172 alude al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral como base de cálculo.

    Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores”, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada la que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse la que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

    La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

    Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

    (…)

    3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad

    .

    Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. [Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: W.E.L. y Otros contra Informática, Negocios y Tecnología, S.A. (INTESA) y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)].

    En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo, principio este último cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el Derecho Laboral.

    Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino “tempus regit actum”, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento cuando ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente a hechos pasados por ser más favorable al trabajador.

    Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la “protección o de tutela de los trabajadores” en su expresión del “principio de favor” o “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos para todo el universo de personas que cotizan en el aludido Sistema (Vid. sentencia N.. 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.). Así se declara.

    Aunado a lo anterior, se constata que tanto la intención del Constituyente como la del Legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas, mediante el crédito hipotecario, el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Con fundamento en lo expresado y examinadas las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 000015 del 16 de enero de 2008 estableció a cargo de la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A., el pago de las diferencias no depositadas, correspondientes a los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2005 hasta el mes de diciembre de 2007, por la suma actual de Un Millón Ochocientos Quince Mil Novecientos Noventa y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 1.815.991,02), por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual.

    Igualmente, en el mencionado Oficio Nro. 000015 se notificó a la recurrente que debía pagar el monto actual de Doscientos Treinta y Cinco Mil Setecientos Trece Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 235.713,43) por concepto de rendimientos liquidados, según el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

    En efecto, tanto del Oficio Nro. GF/O/2008- 000195 del 6 de mayo de 2008 (folios 83 al 95) como del Oficio Nro. 000015 de fecha 16 de enero de 2008, se desprende que el concepto utilizado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio del salario integral; en razón de lo cual esta Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado.

    Por las razones que anteceden, se desestima la denuncia de la representación judicial de la empresa Schlumberger Venezuela, S.A. acerca del vicio de falso supuesto de derecho que -a su criterio- afecta el acto administrativo impugnado. Así se decide.

  3. - La Improcedencia de los rendimientos generados por las diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que fueron liquidados en el monto actual de Doscientos Treinta y Cinco Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 235,71).

    Respecto a esta denuncia, observa la Sala que al ser estos rendimientos accesorios a la obligación principal deben ser declarados procedentes. Así se establece.

    Por otra parte, respecto a la Comunicación del 24 de enero de 2008 (folios 59 al 61) dirigida por la sociedad de comercio Schlumberger Venezuela, S.A. a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual manifestó que el 22 del mismo mes y año realizó el pago bajo protesto del monto determinado por el mencionado Banco con la finalidad de obtener la Solvencia respectiva, la Sala observa lo siguiente:

    De la revisión de las actas procesales, esta Alzada advierte que la empresa aportante efectuó el referido pago, mediante “Planilla de Depósito Ahorro Habitacional Nro. 187324” de la entidad bancaria Banesco Banco Universal (folio 68), por el monto de Dos Millones Cincuenta y Un Mil Setecientos Cuatro Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.051.704,45).

    Ahora bien, en atención al pronunciamiento emitido por la Sala sobre la validez de la determinación a la recurrente de los aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y los rendimientos a depositar hasta el mes de diciembre 2007; esta Máxima Instancia considera procedente el pago realizado por la empresa, en razón de lo cual resulta improcedente el reconocimiento de crédito alguno a favor de la sociedad de comercio y el reintegro solicitado del monto pagado. Así se decide.

    En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por los representantes judiciales de la mencionada empresa, contra el acto administrativo impugnado, el cual queda firme. Así se decide.

    III

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  4. - En atención al criterio vinculante de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, contenido en el fallo N.. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, la decisión N.. 00516 publicada por esta Sala el 27 de abril de 2011, quedó SIN EFECTOS JURÍDICOS.

  5. - NULA la decisión definitiva N.. 1703 de fecha 26 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta improcedente conocer sobre el recurso de apelación ejercido.

  6. - VÁLIDAS las demás actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  7. - SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., contra el Oficio Nro. GF/O/2008- 000195 del 6 de mayo de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado en fecha 18 de abril de 2008 por la referida empresa y ratificó el contenido del Oficio Nro. 000015 del 16 de enero de 2008, que determinó a cargo de la recurrente la obligación de pagar la cantidad actual de Un Millón Ochocientos Quince Mil Novecientos Noventa y Un Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 1.815.991,02), por diferencia de aportes dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y el monto actual de Doscientos Treinta y Cinco Mil Setecientos Trece Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 235.713,43) por rendimientos, para un total de Dos Millones Cincuenta y Un Mil Setecientos Cuatro Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 2.051.704,45), durante los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 2005, 2006 y 2007; en consecuencia, el acto administrativo queda FIRME.

    P., regístrese y notifíquese. E. copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Archívese el Expediente. C. lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

                                

    El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
    La Vicepresidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTÍZ
    La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
    El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
    La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
    La Secretaria, S.Y.G.
    En diez (10) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00799.
    La Secretaria, S.Y.G.