Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Noviembre de 2012

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado O.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 14 de agosto de 2012, emanada del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano L.B.U. contra INVERSIONES GRAN JADE, C.A. (RESTAURANT MANDARINA HOUSE).

Por auto de fecha 03 de octubre de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 11 de octubre de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 06 de noviembre de 2012, para las 11:00 AM, acto que fue reprogramado por auto del 31 de octubre de 2012 para las 02:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que en el fallo apelado no se reconoció la labor del actor los días domingos pese a que la demandada reconoció expresamente en juicio que su representado laboró los domingos, indicando el Juez en su sentencia que la demandada en la contestación niega que el actor laboró los feriados, domingos y de descanso durante la vigencia de la relación laboral y que del libelo se observa que no se indica fórmula de cálculo, salario base del cómputo ni la identificación de los domingos trabajados, pues no se indica la fecha correspondiente en que laboró, por lo que se declaró su improcedencia.

En este sentido, señaló que en cuanto a que no se indica los días domingos trabajados, consignaron los sobre de pago de los cuales se evidencia el período por el cual se pagó el salario, y como el actor cobraba semanal, se están especificado el pago desde la fecha tal a la fecha tal, por lo que es fácil con un calendario determinar que dentro de esa fecha estaban los domingos. En cuanto a la fórmula de cálculo manifestó que la misma se encuentra regulada por la Ley en el artículo 154 que establece el recargo del 50% a quienes trabajen días de descanso y feriados; en razón de lo cual solicita se reconozca los domingos como días trabajados por el actor y se condene a la demandada en costas.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa, que en el libelo existe imprecisión para la determinación del valor de los días domingos indicados como laborados, adicionalmente manifiesta que en el libelo se solicita el reclamo de horas extraordinarias no siendo determinadas en relación a las fechas y horarios en que fueron prestadas, por lo que el Juez se acogió al artículo 271 de la Ley Orgánica del Trabajo ordenando el pago del límite máximo de 100 horas extraordinarias por año de servicio; en razón de lo cual sostiene que la sentencia con respecto a lo apelado es coherente y lógica con los argumentos de las partes.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la representante de la demandada asintió que reconocía que el actor laboró los domingos, los recibos de pago son originales y no copia al carbón los cuales indican los períodos que se les pago y en esos días están los domingos que trabajó pues la jornada era de domingo a viernes y tenía como día de descanso el sábado y eso lo reconoció la demandada.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: Que el a quo en su sentencia declara improcedente la reclamación respecto al pago de los días domingos laborado, pese a que la demandada reconoció expresamente que su representado laboró los domingos, bajo el argumento que la demandada en la contestación niega que el actor laboró los feriados, domingos y de descanso durante la vigencia de la relación laboral, pero que del libelo se observa que no se indica fórmula de cálculo ni el salario base requerido para dicho cómputo, cuando en los sobres de pago consignados en autos tiene especificado el período que se está pagando, por lo que fácil es determinar con un calendario los domingos que trabajó y que se deben pagar de acuerdo con el artículo 154 que establece el recargo del 50% a quienes trabajen días de descanso pues la jornada era de domingo a viernes y tenía como día de descanso el día sábado, hecho este reconocido por la demandada.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada desde el día 12 de mayo de 2010 hasta el día 17 de mayo de 2011, desempeñando el cargo de mesonero, siendo su horario de trabajo de lunes a viernes desde las 11:30 AM hasta las 09:00 PM, tenía el sábado libre y el domingo trabajaba de 02:00 PM hasta las 10:00 PM.

Alega que semanalmente trabajaba 55 horas y media lo cual excede del mimo semanal de 44 horas, establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y superaba el límite impuesto en el artículo 206 eiusdem. De igual forma alega que en el lapso de ocho (8) semanas laboraba 444 horas es decir superaba las 352 horas previstas en dicho artículo. En tal sentido, alega que de lunes a viernes trabajaba 9,5 horas diarias y que los domingos laboraba 8 horas.

Que según el artículo 196 Ley Orgánica del Trabajo tenía derecho a dos días de descanso semanales, pero sólo le concedieron uno, el sábado, por lo que el día adicional que trabajó debe computarse como jornada extraordinaria y pagarse de acuerdo con el artículo 155 Ley Orgánica del Trabajo.

Que en la primera semana de labores el salario era de Bs. 214,30, más un promedio de Bs. 500,00 semanales en propinas. Las siguientes semanas el ingreso aumentó a Bs. 300.00 como salario semanal básico, más un promedio de Bs. 700.00 en propinas semanales para Bs. 4.000,00 mensuales.

Que la empresa cobra el 10% del consumo por concepto de servicios a los comensales y de ese porcentaje le correspondía el 4%, es decir, 4 puntos lo cual se distribuía semanalmente y era pagado en efectivo sin recibo alguno, lo que totalizaba en un promedio semanal de Bs. 700.00.

Así pues, reclama el pago de prestación de antigüedad a razón de 45 días, conforme al parágrafo primero del 108 Ley Orgánica del Trabajo mas los intereses, vacaciones 15 días, bono vacacional 8 días, utilidades 15 días, preaviso previsto en el artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo 30 días , indemnización por despido injustificado 30 días, indemnización sustitutiva del preaviso 45 días; 52 domingos trabajados y no pagados, 3 días feriados, 162 horas nocturnas en domingos y feriados, 482 horas nocturnas de lunes a viernes según artículo 156 Ley Orgánica del Trabajo de 7:00 PM a 09:00 PM. y 483 horas extras laboradas y no pagadas según artículo 155 ejusdem.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación reconoce la fecha de inicio y terminación de la relación laboral invocada por el actor, el cargo de mesonero, así como la antigüedad de 1 año y 5 días.

No obstante a ello, niega el horario de trabajo alegado en la demanda de lunes a viernes desde las 11:30 AM hasta las 09:00 PM, y el domingo de 02:00 PM hasta las 10:00 PM., aduciendo que laborara 55 horas semanales, ya que el actor siempre tuvo una jornada de trabajo de lunes a domingo, librando los días sábados (día de descanso legal) con una jornada de trabajo de lunes, miércoles, jueves y viernes de 12:00 del medio día hasta las 09:00 PM con media hora de almuerzo y media hora de cena, los martes prestaba servicios de 12:00 del medio día hasta las 04:00 PM con media hora de almuerzo y los domingos laboraba desde las 12:00 del mediodía hasta las 08:00pm., ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, literal g), donde se considera trabajo no susceptible de interrupción por razones de interés público según, en concordancia con el artículo 213 eiusdem.

En cuanto a los salarios alega que desde el día 12-05-2010 hasta el 01-05-2011 el salario fue de Bs. 1.284,00 más Bs. 500.00 de comisiones mensuales y desde el día 01-05-2011 hasta la fecha de terminación de la relación laboral el salario fue de Bs. 1.407,00, más Bs. 850.00 por comisiones fijas por acuerdo entre las partes de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a las propinas niega que el actor tuviera derecho al 4% del porcentaje sobre el consumo y niega que le correspondieran 2 días de descanso semanal.

Niega que forme parte del salario normal las horas extras diurnas y nocturnas, por lo haberlas laborado por encima del máximo legal permitido ni que haya prestado servicio durante los días de descanso y feriados legales. Alega que los días feriados fueron cancelados en su oportunidad y no fueron laborados por el actor.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor la prestación de antigüedad en 45 días e intereses; 8,75 días correspondientes a las utilidades fraccionadas del año 2010; 6,25 días correspondientes a las utilidades fraccionadas del año 2011; vacaciones 15 días, bono vacacional 8 días, indemnización por despido injustificado 30 días, indemnización sustitutiva del preaviso 45 días, 100 horas extraordinarias anuales, bono nocturno y, la inclusión en el salario de los conceptos de porcentaje por el consumo, el derecho a percibir propinas, bono nocturno y la incidencia de horas extraordinarias, lo cual no fue apelado por la parte demandada por lo que se confirma la condena de estos conceptos. Asimismo, declaró improcedente el reclamo del pago del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual no fue apelado por la parte actora por lo que se confirma su negativa y, se negó el reclamo de 3 días feriados y 52 domingos reclamados, lo cual es el objeto de apelación por el actor.

En el caso que nos ocupa, observa esta Alzada que el a quo negó el reclamo de 3 días feriados y 52 domingos reclamados, en los siguientes términos:

En cuanto al reclamo de días feriados, domingos y días de descanso:

La demandada en la contestación a la demanda niega que el actor laborara días feriados, domingos y de descanso, durante la vigencia de la relación laboral (véase folio 94 del expediente). De la revisión del libelo de demanda se observa que no se indica formula de cálculo alguno, no se especifica salario base de computo, en cuanto a los domingos y días de descanso no se indica las fechas correspondientes, motivo por el cual se declara su IMPROCEDENCIA. ASI SE DECLARA

.

De acuerdo con lo indicado por el a quo copiado supra, ciertamente queda evidenciado que la recurrida niega la procedencia de los días domingos y feriados, bajo el argumento que la demandada negó que el actor haya laborado los domingos y feriados, sin embargo, en cuanto a la jornada de trabajo el a quo estableció lo siguiente:

Ahora bien, en lo que respecta al horario que cumplía el accionante, es preciso señalar que ambas partes fueron contestes tanto en el escrito libelar, como en la contestación de la demanda, así como en la declaración de parte, que la jornada de trabajo del accionante, era de lunes a domingo con un día libre a la semana, el cual era el día sábado; sin embargo, en donde si existe controversia es en cuanto al horario cumplido

.

De igual forma, se desprende de la sentencia parcialmente transcrita supra, que el a quo dejó establecido que las partes fueron contestes en que la jornada de trabajo del actor era de lunes a domingo con un día libre en la semana, que era el día sábado, considerando el Juez que lo controvertido en juicio era el horario de trabajo.

Al respecto, se extrae del libelo de la demanda que el actor indica que prestó sus servicios a favor de la demandada desde el día 12 de mayo de 2010 hasta el día 17 de mayo de 2011, como mesonero, en un horario de trabajo de lunes a viernes desde las 11:30 AM hasta las 09:00 PM, tenía el sábado libre y el domingo trabajaba de 02:00 PM hasta las 10:00 PM. y, por su parte la demandada en su escrito de contestación, negó el horario de trabajo alegado en el libelo, pero aceptando la jornada de trabajo de lunes a domingo, librando los días sábados, indicando como horario de trabajo de lunes, miércoles, jueves y viernes de 12:00 del medio día hasta las 09:00 PM con media hora de almuerzo y media hora de cena, los martes prestaba servicios de 12:00 del medio día hasta las 04:00 PM con media hora de almuerzo y los domingos laboraba desde las 12:00 del mediodía hasta las 08:00pm.

En este mismo orden, se evidencia del análisis del escrito libelar, que la parte actora alega que prestó servicios el día domingo por lo que solicita su recargo con 50% de acuerdo con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues su jornada de trabajo era de lunes a domingo con el día sábado como día libre en la semana, jornada ésta que fue aceptada por la demandada en su contestación bajo el fundamento que al tratarse de un Restaurante, la labor del actor se considera trabajo no susceptible de interrupción por razones de interés público, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y literal g) del artículo 92 de su Reglamento.

Ahora bien a los fines de resolver este punto de apelación, se estima pertinente destacar el contenido de los artículos 154, 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o mas de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Artículo 218. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Asimismo, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril del año 2006 prevé:

ARTICULO 88: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La normativa antes mencionada contiene un derecho humano del trabajador, al señalar que éste tiene derecho dentro de su jornada de trabajo de siete (7) días, de disfrutar de un (1) día de descanso dentro de esa semana, el cual debe coincidir, en principio, con el día domingo; no obstante, en el caso de trabajos no susceptibles de interrupción, como el caso de autos puede convenirse para el disfrute del descanso semanal obligatorio otro día distinto del domingo, pero independientemente de que el día domingo sea o no un día laborable para el trabajador, en caso de ser efectivamente trabajado debe pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debe pagarse el salario correspondiente a ese día con un recargo del 50% sobre el salario ordinario convenido.

Por otra parte, considera esta alzada necesario verificar lo establecido en sentencia N° 449 de la Sala de Casación Social de fecha 31 de marzo del año 2009, en el Recurso de Interpretación interpuesto por METROGAS:

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra, el cual acoge este Tribunal Superior, se puede extraer con meridiana claridad que en el caso de que el trabajador preste sus servicios en el día domingo, forme éste día parte de su jornada normal de labores o sea su día de descanso semanal, deberá pagarse el mismo conforme a lo previsto en los artículos 218, 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 de su actual Reglamento, es decir, debe pagarse el salario correspondiente a ese día con un recargo del 50% sobre el salario ordinario convenido.

En el presente caso, tan y como se refirió precedentemente, las partes quedaron contestes en que el actor prestaba servicios como mesonero y su jornada de trabajo era de lunes a domingo, por lo que se pactó el día sábado como día de descanso en la semana y, como lo indicó la demandada, se trataba de una labor no susceptible de interrupción por razones de interés público, por lo que, el actor debía laborar los domingos, hecho este que además se encuentra demostrado con los recibos de pago promovidos por la parte actora a los folios del 36 al 60 emanados de la demandada, los cuales fueron a su vez consignados por la parte demandada a los folios 69 al 82, por lo que conforme a la norma prevista en los artículos 10 y 78 se les otorga valor probatorio. Sin embargo, como lo indicó el a quo en su fallo, no se evidencia el monto del 10% del consumo, ni el derecho correspondiente al concepto de propinas beneficios que comprenden el salario mixto devengado por el actor durante la vigencia de la relación laboral, no obstante lo anterior, si se evidencian de los recibos el pago del sueldo básico devengado por el actor durante la vigencia de la relación laboral, el cual era cancelado en forma semanal, desprendiéndose el pago por los siguientes períodos con la inclusión de los siguientes domingos:

Desde el 12 de mayo al 16 de mayo de 2010 con el salario semanal de Bs. 214,30 e incluye el día 16 de mayo de 2010 como domingo laborado; desde el 17 de mayo al 23 de mayo de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 23 de mayo de 2010 como domingo laborado; desde el 24 de mayo al 30 de mayo de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 30 de mayo de 2010 como domingo laborado; desde el 31 de mayo al 06 de junio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 06 de junio de 2010 como domingo laborado; desde el 07 de junio al 13 de junio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 13 de junio de 2010 como domingo laborado; desde el 14 de junio al 20 de junio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 20 de junio de 2010 como domingo laborado; desde el 21 de junio al 27 de junio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 27 de junio de 2010 como domingo laborado; desde el 28 de junio al 04 de julio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 04 de julio de 2010 como domingo laborado; desde el 05 de julio al 11 de julio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 11 de julio de 2010 como domingo laborado; desde el 12 de julio al 18 de julio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 18 de julio de 2010 como domingo laborado; desde el 19 de julio al 25 de julio de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 25 de julio de 2010 como domingo laborado; desde el 26 de julio al 01 de agosto de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 01 de agosto de 2010 como domingo laborado; desde el 02 de agosto al 08 de agosto de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 08 de agosto de 2010 como domingo laborado; desde el 09 de agosto al 15 de agosto de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 15 de agosto de 2010 como domingo laborado; desde el 16 de agosto al 22 de agosto de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 22 de agosto de 2010 como domingo laborado; desde el 23 de agosto al 29 de agosto de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 29 de agosto de 2010 como domingo laborado; desde el 30 de agosto al 05 de septiembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 05 de septiembre de 2010 como domingo laborado; desde el 06 de septiembre al 12 de septiembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 12 de septiembre de 2010 como domingo laborado; desde el 13 de septiembre al 19 de septiembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 19 de septiembre de 2010 como domingo laborado; desde el 20 de septiembre al 26 de septiembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 26 de septiembre de 2010 como domingo laborado; desde el 27 de septiembre al 02 de octubre de 2010, folio 44, con el salario semanal de Bs. 300,00 sin incluirse día domingo laborado en esta semana; desde el 04 de octubre al 10 de octubre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 10 de octubre de 2010 como domingo laborado; desde el 11 de octubre al 17 de octubre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 17 de octubre de 2010 como domingo laborado; desde el 18 de octubre al 24 de octubre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 24 de octubre de 2010 como domingo laborado; desde el 25 de octubre al 31 de octubre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 31 de octubre de 2010 como domingo laborado; desde el 01 de noviembre al 07 de noviembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 07 de noviembre de 2010 como domingo laborado; desde el 08 de noviembre al 14 de noviembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 14 de noviembre de 2010 como domingo laborado; desde el 15 de noviembre al 21 de noviembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 21 de noviembre de 2010 como domingo laborado; desde el 23 de noviembre al 28 de noviembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 257,10 e incluye el día 28 de noviembre de 2010 como domingo laborado; desde el 29 de noviembre al 05 de diciembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 05 de diciembre de 2010 como domingo laborado; desde el 06 de diciembre al 12 de diciembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 12 de diciembre de 2010 como domingo laborado; desde el 13 de diciembre al 19 de diciembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 19 de diciembre de 2010 como domingo laborado; desde el 20 de diciembre al 26 de diciembre de 2010 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 26 de diciembre de 2010 como domingo laborado; desde el 27 de diciembre de 2010 al 03 de enero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 02 de enero de 2011 como domingo laborado; desde el 03 de enero al 09 de enero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 09 de enero de 2011 como domingo laborado; desde el 10 de enero al 16 de enero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 16 de enero de 2011 como domingo laborado; desde el 17 de enero al 23 de enero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 23 de enero de 2011 como domingo laborado; desde el 24 de enero al 30 de enero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 30 de enero de 2011 como domingo laborado; desde el 31 de enero al 06 de febrero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 06 de febrero de 2011 como domingo laborado; desde el 07 de febrero al 13 de febrero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 13 de febrero de 2011 como domingo laborado; desde el 14 de febrero al 20 de febrero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 20 de febrero de 2011 como domingo laborado; desde el 21 de febrero al 27 de febrero de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 27 de febrero de 2011 como domingo laborado; desde el 28 de febrero al 06 de marzo de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 06 de marzo de 2011 como domingo laborado; desde el 07 de marzo al 13 de marzo de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 13 de marzo de 2011 como domingo laborado; desde el 14 de marzo al 20 de marzo de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 20 de marzo de 2011 como domingo laborado; desde el 21 de marzo al 27 de marzo de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 27 de marzo de 2011 como domingo laborado; desde el 28 de marzo al 03 de abril de 2011, folio 57, con el salario semanal de Bs. 257,00 e incluye el día 03 de abril de 2011 como domingo laborado; desde el 04 de abril al 10 de abril de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 10 de abril de 2011 como domingo laborado; desde el 11 de abril al 16 de abril de 2011 con el salario semanal de Bs. 257,00 sin que se incluya día domingo laborado; desde el 18 de abril al 20 de abril de 2011 con el salario semanal de Bs. 85,70 sin que se incluya día domingo laborado; desde el 25 de abril al 01 de mayo de 2011 con el salario semanal de Bs. 300,00 e incluye el día 01 de mayo de 2011 como domingo laborado; desde el 02 de mayo al 08 de mayo de 2011 con el salario semanal de Bs. 330,00 e incluye el día 08 de mayo de 2011 como domingo laborado; desde el 09 de mayo al 15 de mayo de 2011 con el salario semanal de Bs. 330,00 e incluye el día 15 de mayo de 2011 como domingo laborado y el día 17 de mayo de 2011 con el salario diario de Bs. 46,90.

De esta forma, al quedar establecido que el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, por lo que al haberse verificado que el actor realizaba labores que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, debiendo trabajar los días domingos, dichos días domingos laborados que surgen de los recibos de pago discriminados supra, deben ser cancelados con el recargo del cincuenta por ciento (50%) y al no verificarse que la demandada hubiere cumplido con dicha cancelación, procede el pago por concepto de recargo de los días domingos trabajados y su inclusión en el salario normal, que se desprenden como laborados de los recibos de pago de autos en un total de 50 días domingos laborados, y no 52 días reclamados por el accionante, lo que impone declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora, al no proceder la cantidad de días domingos reclamados sino 50 días domingos como se evidencia de los recibos de pago, modificando así la sentencia recurrida en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los días feriados reclamado con el recargo del cincuenta por ciento (50%) por haber laborado esos días, correspondía a la parte actora demostrar el trabajo en esos días lo cual no de evidencia de autos, resultando su improcedencia como lo indicó el a quo, siendo forzosa la declaratoria SIN LUGAR de la apelación de la parte actora en cuanto a esta delación, confirmándose la sentencia apelada en este punto. ASI SE DECIDE.

Determinado lo anterior, y resueltos los puntos de apelación argumentado por la parte actora, pasa esta Alzada a señalar los conceptos que corresponden al accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aun cuando se tenga por admitidos hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, con las modificaciones acordadas por esta alzada, por lo que corresponde cancelar a la demandada los siguientes conceptos:

En cuanto al salario que corresponde cancelar al actor, se observa que en el libelo de la demanda este alega que durante la primera semana de labores el salario devengado ascendía a Bs. 214,30, semanal, más un promedio de Bs. 500,00 semanales en propinas, para un salario total en esa semana de Bs. 714,30; y las siguientes semanas el ingreso aumentó a Bs. 300,00 como salario semanal básico, más un promedio de Bs. 700,00 en propinas semanales, para un salario en esa semana de Bs. 1.000,00, y un salario mensual de Bs. 4.000,00.

Sin embargo, la parte demandada rechazó los salarios indicados por el actor en el libelo de demanda, alegando en su contestación como fundamento de su rechazo, otro salario distinto, esto es, desde el día 12 de mayo 2010 hasta el 01 de mayo de 2011, la cantidad de Bs. 1.284,00 como parte fija mensual, siendo Bs. 321,00 semanales, más Bs. 500.00 de lo que denominó “comisiones mensuales” y, desde el día 01 de mayo de 2011 hasta la fecha de terminación de la relación laboral el 17 de mayo de 2011 el salario de Bs. 1.407,00, siendo Bs. 351,75 semanal, más Bs. 850.00, por concepto de comisiones fijas por acuerdo entre las partes de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual infiere esta Alzada que la accionada al referirse al concepto de comisión realmente se refiere a la propina.

En relación a la parte fija del salario, si bien el a quo otorga valor a los recibos de pago consignado por las partes e indica que se encuentran determinados los salarios básicos del actor, al establecer los conceptos ordenados a pagar no da al experto la información de cuál es el monto de la parte fija del salario a considerar para los cálculos, por lo que tratándose que ello es necesario a los fines de cuantificar los conceptos, pasa esta Alzada a establecer el mismo.

Así pues, la parte actora alega como parte fija de su salario de Bs. 214,30, en la primera semana de trabajo y en las siguientes semanas indica que el ingreso aumentó a Bs. 300,00 como salario semanal básico, por su parte la demandada alega nuevos salarios desde el día 12 de mayo 2010 hasta el 01 de mayo de 2011 de Bs. 1.284,00 como parte fija mensual, siendo Bs. 321,00 semanales y, desde el día 01 de mayo de 2011 hasta la fecha de terminación de la relación laboral el 17 de mayo de 2011 el salario de Bs. 1.407,00, siendo Bs. 351,75 semanal, de esta forma se evidencia que los salarios básicos señalados por la parte demandada como devengados por el accionante constituyen cantidades mayores, en forma semanal y mensual, a los indicados por el a quo y de los que se evidencian de los recibos de pago, por lo cual al haber la parte demandada aceptado estos salarios, los cuales resultan más beneficiosos para el accionante se establecen los mismos como parte fija del salario, a saber, desde el día 12 de mayo 2010 hasta el 01 de mayo de 2011 de Bs. 1.284,00 como parte fija mensual, siendo Bs. 321,00 semanales y, desde el día 01 de mayo de 2011 hasta la fecha de terminación de la relación laboral el 17 de mayo de 2011 el salario de Bs. 1.407,00, siendo Bs. 351,75 semanal. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al porcentaje del 10% sobre el consumo, así como el derecho a percibir propina, quedó establecido por el a quo que la parte demandada a través de su apoderado judicial durante la audiencia de juicio, en lo que respecta al salario devengado por el accionante, indicó que el mismo estaba formado por una parte fija y una parte variable representada por el 10% sobre el consumo, así como por el derecho que tiene el trabajador a percibir propinas conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al derecho a percibir propina, el a quo estableció que el actor tenía el derecho a percibirlas ordenando su inclusión en la salario normal para el cálculo de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado y, se evidencia de autos, como indicó el a quo, que no consta que el monto de derecho a percibir propina fuera estimado por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, se lee del fallo apelado:

Ahora bien, a los efectos de establecer si la parte actora acredito en autos el salario alegado en la demanda de B s. 4.000,00 mensuales se hacen las siguientes observaciones: El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. De la misma manera establece la referida disposición legal, que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador , la categoría del local y demás elementos de la costumbre o el uso. Este Juzgado destaca que en el caso especifico de los mesoneros lo que forma parte del salario es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos el actor en su desempeño como mesonero, tenia derecho a cobrar propinas, lo cual se evidencia de la documental que riela al folio 34 del expediente.

Ahora, no se evidencia de autos, y así fue admitido por ambas partes en la declaración de partes conforme al artículo 103 LOPT, que las partes hayan pactado un monto por concepto de propina, y por cuanto en la demanda se indica el salario de manera genérica, es decir no se indican los montos devengados semanalmente por tal concepto, ni las fechas respectivas, en aplicación a lo dispuesto en el articulo 134 de la LOT, resulta forzoso ordenar el cálculo del salario promedio del actor desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011, a través de una experticia complementaria del objeto, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Se deja establecido que el experto deberá servirse de los recibos de pago que constan en autos desde el folio 36 al 60, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, así como a los folios 69 al 81, los cuales no fueron desconocidos por la parte actora. Asimismo, se exhorta a la parte demandada para que presente al experto en la oportunidad que este lo requiera, la relación del porcentaje correspondiente al derecho de cobrar propinas y las relaciones de pago de las comisiones devengadas por el actor por sus servicios de mesonero a favor de la accionada; en caso contrario, es decir, en el supuesto que la demandada no facilite dicha información al experto, el salario promedio del actor quedará determinado en el presente juicio, en el monto indicado por el actor en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.

De acuerdo con lo indicado por el a quo en su sentencia, si bien la parte actora alegó montos por concepto de la parte variable del salario esas cantidades fueron establecidas de una manera genérica, por lo que el a quo procedió a ordenar el cálculo de cada uno de estos conceptos por una experticia complementaria del fallo, en el entendido que, si la demandada no facilita la respectiva información al experto, el salario promedio del actor quedará determinado en el presente juicio, en el monto indicado por el actor en su escrito libelar, lo cual no fue apelado por las partes, en razón de lo cual debe ser confirmado este punto.

Ahora bien, para calcular el derecho a percibir propina, se observa que el presente caso, la parte demandada aceptó que el servicio al consumo estaba representado por el 10% de lo consumido y, de acuerdo con lo que indica el actor en su libelo recibía por propina 4 puntos de ese 10% de consumo, de lo cual se entiende que los comensales acostumbraban a dejar una propina al trabajador, la cual normalmente es equivalente a un porcentaje del consumo que la parte actora ha indicado que es de 4% del consumo, por lo cual, el experto deberá calcular el porcentaje del diez por ciento que se hace a los clientes desde el día 12 de mayo de 2010 hasta el día 17 de mayo de 2011, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo y que conformará el salario mensual el actor, debiendo exhortándose a la parte demandada, como lo indicó el a quo, para que presente al experto en la oportunidad que este lo requiera, “la relación del porcentaje correspondiente al derecho de cobrar propinas y las relaciones de pago de las comisiones devengadas por el actor por sus servicios de mesonero a favor de la accionada”, lo cual fue establecido por el a quo y por no constituir objeto de la apelación por las partes, debe ser confirmado. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al porcentaje al consumo, se ordena realizar una experticia complementaria a los fines de determinar la parte real en bolívares por este concepto que el actor ha indicado que es de 4% del 10% del consumo, por lo que, como lo indicó el a quo, se exhorta a la parte demandada para que presente al experto en la oportunidad que este lo requiera, “la relación del porcentaje correspondiente al derecho de cobrar propinas y las relaciones de pago de las comisiones devengadas por el actor por sus servicios de mesonero a favor de la accionada”, lo cual fue establecido por el a quo y no apelado por las partes, para determinar el monto a utilizar por este concepto y conformará el salario mensual el actor, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Respecto a los conceptos anteriormente indicados de derecho a percibir propina y porcentaje al consumo, queda entendido que, de no suministrar la parte demandada al experto la información requerida o hacerlo de manera falsa o incompleta, como lo indicó el a quo, el experto hará los cálculos con la cantidad establecida por el actor en el libelo de Bs. 500,00 semanales en propinas, en la primera semana de labores y, en las siguientes semanas el promedio de Bs. 700,00 en propinas semanales, cantidades estas que englobarán ambos conceptos y conformará el salario mensual el actor. ASI SE DECIDE.

Corresponde igualmente al actor el pago de 50 días domingos laborados que surgen de los recibos de pago de autos, cancelados con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la parte fija del salario base ya indicada, así como su incidencia en el salario para el cálculo de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al reclamo de horas extraordinarias, se ordena su pago al quedar establecido por el a quo, y no apelado por las partes que, del horario que cumplía el accionante se evidencia el trabajo de horas extraordinarias, pero que las mismas no se especificaron en el libelo, por lo que corresponde el pago del límite legal máximo previsto en el artículo de la 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 155 ejusdem; es decir, se debe ordenar el pago de 100 horas anuales, calculado con un recargo del 50% sobre el salario convenido en la jornada diurna, que comprende la parte fija del salario base ya indicada, así como su incidencia en el salario para el cálculo de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo a ser realizada por un experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Con relación al bono nocturno corresponde su pago al establecer el a quo, lo cual no fue apelado por las partes, que el accionante laboró efectivamente más allá de la jornada ordinaria, asimismo, laboró horario nocturno, por lo que procede su pago, por haber cumplido una jornada mixta, calculado con un recargo del 30% sobre el salario convenido en la jornada diurna, que comprende la parte fija del salario base ya indicada, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como su incidencia en el salario para el cálculo de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo a ser realizada por un experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde su pago al reconocer la demandada adeudar tal concepto, desde el 12 de mayo de 2010 hasta el día 17 de mayo de 2011, para una antigüedad de 1 año, 5 días, en 45 días por prestación de antigüedad, calculada por medio de experticia complementaria de fallo realizada por un único experto, sobre la base del salario mensual integral correspondiente a cada mes, de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo, desde el cuarto mes inclusive, con base a los siguientes elementos: la parte fija del salario a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al porcentaje del consumo por el servicio prestado, el derecho a percibir las propinas, el bono nocturno, incidencia de horas extras, recargo por día domingo laborado y las alícuotas correspondientes a utilidades (15 días por año) y bono vacacional (7 días), cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE DECIDE.

En lo relativo a los conceptos de vacaciones se declara su procedencia al reconocer la demandada adeudar tal concepto, por la base legal contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 15 días de vacaciones, calculado sobre la base del último salario normal promedio devengado, compuesto por la parte fija del salario de Bs. 1.407,00, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al porcentaje del consumo por el servicio prestado, el derecho a percibir las propinas, el bono nocturno, incidencia de horas extras, recargo por día domingo laborado, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al concepto de bono vacacional se declara su procedencia al reconocer la demandada adeudar tal concepto, por la base legal contenida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 07 días de vacaciones, calculado sobre la base del último salario normal promedio devengado, compuesto por la parte fija del salario de Bs. 1.407,00, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al porcentaje por el servicio prestado, el derecho a percibir las propinas, el bono nocturno, incidencia de horas extras, recargo por día domingo laborado, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de utilidades se declara su procedencia al reconocer la demandada adeudar tal concepto, por la base legal contenida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 8,75 días correspondientes a las utilidades fraccionadas del año 2010, resultado de multiplicar los 07 meses laborados en dicho año por los 15 días de utilidades previstos en el articulo 174 eisudem y dividir el resultado entre los 12 meses del año y, la cancelación de 6.25 días correspondientes a las utilidades fraccionadas del año 2011, resultado de multiplicar los 05 meses laborados en dicho año por los 15 días de utilidades y dividir el resultado entre los 12 meses del año, todo lo cual será calculado sobre la base del salario normal promedio devengado en el respectivo ejercicio anual, compuesto por la parte fija del salario a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al porcentaje del consumo por el servicio prestado, el derecho a percibir las propinas, el bono nocturno, incidencia de horas extras, recargo por día domingo laborado, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde el pago de la indemnización por despido injustificado en 30 días e indemnización sustitutiva de preaviso en 45 días, al reconocer la demandada adeudar tal concepto, por la base legal contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado sobre la base del último salario normal promedio devengado compuesto por la parte fija de Bs. 1.407,00, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al porcentaje del consumo por el servicio prestado, el derecho a percibir las propinas, el bono nocturno, incidencia de horas extras, recargo por día domingo laborado, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Se ordena al experto descontar la cantidad de Bs. 1.355,58 recibidos por el actor como adelanto de prestaciones sociales como se desprende de liquidación del folio 83, a la cual el a quo le otorgó pleno valor probatorio y de lo que resulte se calcularán los intereses de mora.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el día 12 de mayo de 2010 hasta el día 17 de mayo de 2011, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 17 de mayo de 2011 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 24 de noviembre de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 17 de mayo de 2011, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda contra la empresa INVERSIONES GRAN JADE, C.A. (RESTAURANT MANDARINA HOUSE) y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: