Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Junio de 2011
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Flor Leticia Camacho |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
Exp. 2887-10
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
201° y 152°
Parte Querellante: B.M.P.C., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº. V-6.831.729.
Representante Judicial: B.C. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 23.249.
Parte Querellada: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (destitución).
Realizada la distribución correspondiente del expediente en fecha 16 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede distribuidora), fue asignado a este Juzgado el conocimiento de la causa, en fecha 17de noviembre de 2010, siendo distinguida con el Nro. 2887-10.
Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2009, este juzgado ordenó reformular el escrito, en fecha 14 de diciembre de 2010, se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial el cual fue contestado por el organismo querellado en fecha 16 de marzo de 2011. Posteriormente en fecha 25 de Marzo de 2011, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio; se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, la cual se celebró el 16 de Mayo de 2011, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La parte querellante solicita a este despacho Judicial:
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- Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/10, Nº 003946, de fecha 06 de agosto de 2010, recibida en fecha 19 de agosto de 2010.
-
- Se le restituya en el cargo de Recepcionista.
-
- Se le cancelen los salarios caídos más los beneficios de cesta ticket, vacaciones y bonificaciones de fin de año y todos los beneficios contenidos en la convención colectiva.
Sostiene que se le destituyo del cargo de recepcionista con un procedimiento disciplinario informal e ilegalmente iniciado y terminado, con la opinión interesada de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 19 de julio de 2010, por presuntamente encontrase incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Contradice los hechos esgrimidos en la resolución DGRHYAP-DAL/10, Nº 003946, de fecha 06 de agosto de 2010, recibida el 19 de agosto de 2010.
Denuncia la vulneración al debido proceso que se inserta dentro del principio constitucional del derecho a la defensa, ya que a su juicio toda la causa se llevo escondida, y presuntamente no le dieron derecho a revisar el expediente.
Que se le vulneró el derecho a que se le juzgara con el procedimiento expedito por ser dirigente sindical y miembro de la comisión electoral.
Denuncia la transgresión al derecho al trabajo sin ningún tipo de fundamento jurídico pero argumenta que es su única fuente de trabajo y que además de ello las asambleas realizadas fueron legítimas y se levantaron las actas pertinentes.
Solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/10, Nº 003946, de fecha 06 de agosto de 2010, recibida en fecha 19 de agosto de 2010, ya que a su juicio el mismo lesiona sus derechos sujetivos e intereses legítimos, personales y directos de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Por otra parte, la Abogada Yolimar M.R.C., en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, en la oportunidad de dar contestación a la presente querella, lo hace en los siguientes términos:
Niega, rechaza y contradice que sean falsos los hechos e ilegal los puntos de derecho contenidos en la Resolución administrativa hoy impugnada, mediante la cual se destituye a la querellante del cargo de recepcionista adscrita al Ambulatorio “Parapal Los Guayos” en virtud de que dicha destitución se llevo a cabo previo procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual a su entender se cumplió cabalmente respetándole a la querellante en todo momento su derecho a la defensa así como todos los lapsos que involucra dicho procedimiento.
Que no se violo ninguna disposición legal a través del contenido de la resolución que hoy se impugna, en virtud que la misma se encuentra ajustada a derecho y obedece la constatación y comprobación en una averiguación disciplinaria de hechos cometidos por la querellante, a través de los cuales quedó incursa en la causal de destitución numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, hechos que no desvirtuó la hoy querellante.
Finalmente solicitó que se declare Sin Lugar la acción incoada en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la querellante y el mencionado Instituto, la cual culminó con la destitución de la funcionaria reclamante; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en la resolución Nº DGRHYAP-DAL/10, Nº 003946, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 06 de agosto de 2010, suscrita por el ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituye a la querellante del cargo de Recepcionista, que venia desempeñando en el mencionado Instituto por encontrarse incursa en la causal de destitución contenida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, notificación que se hizo efectiva en fecha 19 de agosto de 2010.
Ahora bien se hace imprescindible advertir, que el escrito libelar presentado por la parte querellante, adolece de una serie de errores materiales que -de manera inequívoca- inciden en su interpretación y entendimiento; aún así, este Juzgado deja entendido que, además de proceder a reformular el orden en el cual fueron invocados los vicios de nulidad, se atendrá al criterio establecido por la Alza.C.A. (Rectius: Cortes de lo Contencioso Administrativo):
…En este contexto cabe señalar que si bien es cierto, que en la práctica judicial observamos que en algunos casos, las acciones, recursos y demás solicitudes propuestas por los justiciables ante los Órganos Jurisdiccionales, se realizan en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas, y que en el caso del contencioso de anulación, por ejemplo, no se identifica de manera diáfana el acto administrativo objeto de la acción, no lo es menos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso…
. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, proferida en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) en el Caso: W.J.S.C.V.. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial).
Por tales razones, este Juzgado extenderá > sus facultades de interpretación, a tenor de lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y reordenará los alegatos sostenidos por la parte querellante. Y así se decide.
Observa esta Juzgadora que la representación de la parte querellante, denunció con escasa técnica jurídica la trasgresión al debido proceso que se encuentra inserto dentro del principio constitucional del derecho a la defensa, por cuanto y a su decir toda la causa se llevo escondida, y porque se le perturbo el derecho a acceder al expediente, que desconocía que se sustanciaba; la vulneración del “Derecho a que se le juzgara con el procedimiento expedito por ser dirigente sindical, y miembro de la comisión electoral”, finalmente la trasgresión del derecho al trabajo argumentando que se le prescindió de la única fuente de trabajo que tenía, y porque las asambleas realizadas fueron legítimas y se levantaron las actas pertinentes; no obstante a ello y en aras de salvaguardar el principio a la tutela judicial efectiva, este Juzgado resolverá los argumentos explanados por la parte querellante en su escrito libelar.
Se denuncia la vulneración del debido proceso configurado a su decir por la forma en que se llevó la causa (escondida), y por no concederse el derecho de acceder al expediente y a saber si el mismo se sustanciaba.
A los efectos de resolver lo planteado considera este Tribunal imprescindible, establecer algunas consideraciones, a fines de ilustrar sobre la naturaleza de la presente denuncia.
El debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha referido a este derecho de la siguiente manera:
"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
(…)
Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”.(Cursivas del Tribunal)
Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento y el proceso no son un fin en sí mismos, pero constituyen un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas del procedimiento, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Ahora bien, visto que se ha denunciado el derecho al debido proceso, considera ineludible esta sentenciadora revisar los medios probatorios cursantes en autos para determinar si se cumplieron las fases del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de verificar la procedencia de la denuncia.
La Ley especial en sus artículos 89 y siguientes, en el Capitulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el procedimiento aplicable al funcionario o la funcionaria que estuvieren presumiblemente incursos en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 del mismo corpus normativo, en consecuencia deberá seguirse el procedimiento pautado según las fases y el modo allí señalado.
Ahora bien, al analizar las actas del expediente administrativo se observa que al folio 01, cursa comunicado de fecha 08 de julio de 2009, suscrito por la Ciudadana C.P., en su condición de Directora del Ambulatorio Paraparal los Guayos, mediante el cual solicita la apertura de una averiguación Disciplinaria en contra de la funcionaria B.P.. Al folio 22, auto de apertura de procedimiento disciplinario de destitución suscrito por el ciudadano A.P. en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual solo menciona la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en que se encontraba presuntamente incursa la investigada, sin especificar los particulares concernientes a la averiguación administrativa; Al folio 40 notificación personal, de fecha 04 de marzo de 2010, dirigida a la ciudadana B.M.P., la cual presuntamente se negó a firmar, razón por la cual se procedió a levantar un acta dejando constancia de esa situación; por otra parte, se evidencia al folio 44 del referido expediente administrativo, publicación en prensa de notificación personal, de fecha 04 de marzo de 2010, dirigido a la ciudadana B.M.P., en virtud de haber sido presuntamente infructuosa la notificación personal, en el cual se le indica de forma genérica la causal de destitución por la cual estaba siendo investigada, así como también la oportunidad para la celebración del acto de formulación de cargos y para la consignación del escrito de descargo. Al folio 47 auto de fecha 22 de marzo de 2010, mediante el cual se deja constancia de la presunta preclusión del lapso de 5 días continuos relativo a la notificación de la investigada. Al folio 48, solicitud de fecha 23 de marzo de 2010, suscrita por la ciudadana B.P. mediante la cual solicita copia simple del expediente administrativo instruido en su contra. A los folios 50 al 53 del mismo expediente consta acta de formulación de cargos, de fecha 26 de marzo de 2010, suscrita por el ciudadano A.P. en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual le formularon los cargos a la funcionaria investigada por encontrase presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a “Falta de probidad”. Se constató de igual manera que cursa al folio 54 el auto acordando cerrar lapso para consignar el escrito de descargos. Al folio 59, escrito presentado por la querellante de fecha 06 de abril de 2010, dirigido al Instituto querellado, mediante el cual solicitó copia certificada del expediente disciplinario instruido en su contra, y que fue recibido por el referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en esa misma fecha; copias que fueron proveídas y acordadas en fecha 13 de abril de 2010. Al folio 67 del mencionado expediente, auto acordando cerrar lapso probatorio. Consta a los folios 68 al 73 Opinión de Asesoria Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual consideró que se debía declarar procedente la destitución de la ciudadana B.M.P.C.; y finalmente se evidencia a los folios 79 al 81 del expediente administrativo disciplinario, Resolución Nº 003946, de fecha 06 de agosto de 2010, mediante la cual el Presidente del Instituto querellado, decide destituir a la ciudadana B.M.P.C., del cargo de Recepcionista adscrita al Ambulatorio Parapal los Guayos.
Del análisis de las actuaciones reseñadas se observa que la ciudadana investigada, hoy querellante, fue notificada mediante cartel en prensa, en virtud de haber sido presuntamente infructuosa su notificación personal, dicha notificación solo contiene los datos de identificación de la persona a quien iba dirigida (esto es la investigada hoy querellante), la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en la cual presuntamente se encontraba incursa la investigada, la dirección donde debía presentarse a los fines de ejercer su derecho a la defensa, la oportunidad para la celebración del acto de formulación de cargos y para la consignación del escrito de descargo; pero no así, los hechos por los cuales se apertura el procedimiento disciplinario, es decir los fundamentos facticos o motivos por los cuales estaba siendo investigada, contra los cuales, pudiera ejercer las defensas que considerase necesarias.
Siendo esto así, se evidencian defectos en la notificación que indudablemente afectan el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de la hoy querellante, garantizados por nuestra Constitución Nacional, razón por la cual resulta forzoso declarar la nulidad absoluta de la resolución administrativa Nº 003946 de fecha 06 de agosto de 2010, dictada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con el numeral 1 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por vulnerar el artículo 49 constitucional.
Ahora bien, vista la declaratoria anterior y en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el articulo 259 del Texto Constitucional que prevé la potestad de los Jueces de los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de disponer de lo necesario para reestablecer las situaciones jurídicas sujetivas lesionadas por la actividad de la administración, se repone la causa en sede administrativa, al estado en que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales notifique de manera idónea a la hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario, cumpliendo con todos los requisitos formales de la notificación antes aludidos y respetando los lapsos preestablecidos en la ley, a los fines que se garantice íntegramente los derechos de las partes en ese procedimiento, para lo cual necesariamente debe ordenarse la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, a los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Respecto al pago de, los beneficios de Cesta Ticket, vacaciones y bonificaciones de fin de año y todos los beneficios contenidos en la Convención Colectiva, este Tribunal considera que tal solicitud es genérica e indeterminada ya que conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Parcialmente con Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana B.M.P.C. titular de la cedula de identidad Nº 6.831.729, asistida por el Abogado B.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.249, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En consecuencia:
se declara la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa Nº 003946 de fecha 06 de agosto de 2010, dictada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Recepcionista, o a uno de similar jerarquía así como el pago de los sueldos dejados de percibir tal como se estableció en la motiva anterior.
Se ordena la reposición de la causa al estado que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales notifique de manera idónea a la hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario, cumpliendo con todos los requisitos formales de la notificación antes aludidos, a los fines que se garantice íntegramente los derechos de las partes en ese procedimiento.
Se desestima la solicitud de “los beneficios de Cesta Ticket, vacaciones y bonificaciones de fin de año y todos los beneficios contenidos en la Convención Colectiva…” tal como se estableció en la motiva anterior.
a los efectos de calcular los conceptos adeudados se ordena efectuar experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la Republica y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (02) días del mes de Junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA
F.L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO
TERRY GIL
En esta misma fecha 02-06-2011, siendo las dos (02:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
TERRY GIL
Exp. N° 2887-10/FLCA/TG/*
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
DE LA REGIÓN CAPITAL.
201° y 152°
Querellante: A.P.G.C., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 3.022.257.
Apoderado Judicial del Querellante: O.A.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.491
Organismo Querellado: República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM)
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro)
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2010, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente el día 18 de febrero de 2010, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, la misma fue recibida en fecha 19 de febrero de 2010, y distinguida con el N° 2702-10. Mediante auto de fecha 23 de febrero de 2010, este Juzgado admitió la presente querella. Pero es el caso que la parte querellante impulsó la citación y las notificaciones correspondientes en fecha 14 de enero de 2011, siendo las mismas consignadas por el Alguacil de este Juzgado en fecha 19 de enero de 2011. En fecha 11 de marzo de 2011 la Representación Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), dio contestación a la presente querella, en fecha 23 de marzo de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia del organismo querellado, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante, se expusieron los términos en los cuales quedó trabada la litis, se declaró imposible la conciliación en virtud de la no comparecencia de la parte querellante, la parte asistente solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha Nueve (09) de M.d.D.M.O. (2011), se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley ejusdem.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La parte querellante solicita:
La Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0345 de fecha 7 de octubre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que resolvió la remoción y el retiro al cargo de Analista Profesional I, adscrito a la División de Mantenimiento de Equipos y Sistemas de la Dirección de Infraestructura de la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en consecuencia sea reincorporado al cargo que venía desempeñando en dicha Dirección, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento que ocurrió el irrito despido.
Para fundamentar tal pedimento expuso:
Que en fecha 07 de octubre de 2009 la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, resolvió removerlo y retirarlo del cargo Analista Profesional I, adscrito a la División de Mantenimiento de Equipos y Sistemas de la Dirección de Infraestructura de la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el acto que hoy se impugna el cual fue notificado en fecha 08 de octubre de 2009.
Precisa que en dicha notificación se le informó que contra ese acto administrativo podría ejercer el Recurso de Reconsideración dentro de los 15 días hábiles siguientes a su notificación, y que podía ejercer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de los 3 meses siguientes a la notificación del acto.
Indica que su representado ejerció Recurso de Reconsideración en fecha 26 de octubre de 2009, y que el mismo no fue respondido en lapso que establece la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, esto es, 15 días hábiles siguientes al recibo del Recurso, que vencieron el día 16 de noviembre de 2009.
En virtud de ello, esgrimió que los 3 meses para el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial comenzaron a computarse desde el 17 de noviembre de 2009, y siendo que el recurso fue interpuesto en fecha 17 de febrero de 2009, es por ello, que a su entender se encontraba habilitado y así solicita que sea declarado.
Denuncia el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que el Director Ejecutivo de la Magistratura realizó una interpretación errada de los numerales 9, 12, 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en base a la cual se atribuyo la facultad administrativa para remover y retirar a los empleados de carrera administrativa que prestan servicios para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el marco de un proceso de reestructuración. Siendo que esta norma solo le atribuye al Director el manejo administrativo y operativo de la Dirección y al acordar la remoción del querellante no ejercía dichas funciones.
Cuestiona el Órgano (Dirección Ejecutiva de la Magistratura) que aplico la reestructuración en ejecución de la Resolución, en virtud que considera que le corresponde a la Comisión Judicial o la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Alega que los funcionarios públicos al servicio del Poder Judicial, se rigen por el Régimen de estabilidad en la prestación del Servicio Personal del Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.926 publicado en fecha 22 de marzo de 1996.
Igualmente denuncia el vicio desviación de poder, ya que a su decir, la Administración desvió los fines normativos de la Resolución Nº 2009-0008, fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, debido a que se alejó de las normas que sirvieron de fundamento del acto que hoy se impugna, lo que a su decir conlleva a la vulneración de los artículos 139 y 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denuncia la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su entender, el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a la remoción y retiro del cargo que venía desempeñando, sin tomar en consideración que su representado ejercía un cargo de carrera administrativa, por tanto se debió iniciar un procedimiento disciplinario que le permitiera contradecir o desvirtuar cualquier causal disciplinaria que se le pretendiere imputar, vulnerando la presunción de inocencia.
Denuncia que el acto esta afectado del vicio de inmotivación debido a que no se expresa las razones de hecho, ni las razones jurídicas que constituye la vulneración de los artículos 9 y 18, ordinal 5 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente solicita que se declare CON LUGAR la presente querella.
Por otra parte, en la oportunidad procesal para dar contestación a la presente querella, el Abogado J.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.494, respectivamente, actuando en su carácter sustituto de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Indica que el querellante no cumple con los requisitos esenciales para ser catalogado como funcionario de carrera, por ello fue removido de su cargo.
Precisa que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el concurso público como requisito esencial para el ingreso a la carrera pública, y que así lo dispone la vigente en la materia -Ley del Estatuto de la Función Pública- y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Invoca el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2149, de fecha 14 de noviembre de 2007, ratificado por esa misma Sala en fecha 18 de mayo de 2010, mediante sentencia Nº 424.
Manifiesta que si bien es cierto que el querellante ingresó al extinto Consejo de la Judicatura en fecha 16 de abril de 1999, en el cargo de Técnico I, adscrito a la División de Planta Física de la Dirección de Mantenimiento y Servicios, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela en 1961, no es menos cierto que para ese entonces se había establecido que el ingreso a la carrera era mediante concurso público, por tanto no era beneficiario del derecho a la estabilidad.
Indica que la Resolución Nº 607 de fecha 8 de enero de 1996, contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicio al Personal, no previó ningún ingreso al Poder Judicial.
Expone que el 146 de la Constitución vigente dispone la realización previa del concurso público, para considerarse como funcionario de carrera, y al no constar en el expediente haberlo realizado, el hoy querellante, no puede ser considerado como funcionario público, en consecuencia de ello, tampoco goza de estabilidad, es por ello que el acto no se encuentra viciado de falso supuesto de derecho y así solicita que sea declarado.
En cuanto a los alegatos referidos a que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación y falso supuesto de derecho indico lo siguiente:
• En cuanto al falso supuesto de derecho denunciado, manifiesta que el querellante no ingresó a la administración mediante concurso público, por ello no puede ser considerado como funcionario de carrera con derecho a la estabilidad;
• En cuanto a la competencia del Director Ejecutivo de la Magistratura, para decidir la remoción del personal, esgrimió que el artículo 15 numerales 9, 12 y 15 de la entonces vigente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le otorgaba la facultad discrecional al Director Ejecutivo de la Magistratura para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de dicha Dirección y realizar las demás tareas que le fueren asignadas mediante resolución, siendo el caso la Resolución Nº 2009-0008, que se estableció la reestructuración del Poder Judicial, por ello el acto no se puede encuadrar, a su decir, en el vicio de falso supuesto de derecho, y así solicita que sea declarado.
En cuanto al vicio de inmotivación, manifiesta que el querellante las realiza de manera confusa y contradictoria, pues a pesar de invocar dicho vicio. El recurrente reconoce las normas que sirvieron de sustento al acto, por tanto debe ser desestimados y así solicita que sea declarado.
En relación al vicio de denunciado referido a la desviación de poder, indicó que tal vicio no se configura en virtud que el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene la facultad discrecional que le confiere los numerales 9 y 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para remover y retirar a los funcionarios del Poder Judicial, ya que es la máxima autoridad administrativa y gerencial del organismo, que además de ello el hoy querellante no ostentaba un cargo de carrera.
En cuanto a la violaciones constitucionales referidas al derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, indicó que en presente caso la Administración hizo uso de la potestad discrecional y no de su potestad sancionadora, caso en el cual si debía seguirse el procedimiento correspondiente.
Finalmente concluye expresando que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en acatamiento a la Resolución fue encargada de la ejecución de la misma y si Director como máxima autoridad gerencial y directiva, con fundamento en el artículo 15, numerales 9,12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba facultado para decidir sobre el ingreso y remoción del personal del organismo, así como el del Poder Judicial por tratarse de un proceso de reestructuración integral.
Por tales motivos solicita que la presente querella se declare SIN LUGAR.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), por la relación de empleo público que evidentemente existió entre la hoy querellante y la (DEM).
Ahora bien, siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento, en cuanto a la competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de las querellas funcionariales, incoadas por los funcionarios pertenecientes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) -los cuales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo dispone el artículo 1, numeral 3º, ejusdem- este Juzgado asume y ratifica la competencia para conocer de la presente controversia en atención al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00548, de fecha 03/04/2003, ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero. Caso: M.J.S.P.V.. Procuraduría General de la República. Y así se decide.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Al analizar el fondo de la presente litis se evidencia que la presente querella gira sobre la solicitud la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0345 de fecha 7 de octubre de 2009, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que resolvió la remoción y el retiro del ciudadano A.P.G., del cargo de Analista Profesional I, adscrito a la División de Mantenimiento de Equipos y Sistemas de la Dirección de Infraestructura de la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en virtud de la reestructuración de todo el Poder Judicial
Para sustentar tal pedimento indicó que el acto administrativo que hoy se impugna adolece del vicio falso supuesto de derecho, el vicio de inmotivación, el vicio de desviación de poder, la vulneración del debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, establecidas las denuncias presentadas por la parte querellante, este Tribunal entra a resolver el mérito de las mismas para dictar la decisión a la que haya lugar.
En primer lugar la parte recurrente denunció el vicio de falso supuesto de derecho, en virtud quel Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a remover y a retirar a su representado bajo una interpretación errada de los numerales 9, 12, 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en base a la cual se atribuyó la facultad administrativa para remover y retirar a los empleados de carrera administrativa que prestan servicios para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el marco de un proceso de reestructuración. Siendo que esta norma solo le atribuye al Director el manejo administrativo y operativo de la Dirección y al acordar la remoción del querellante no ejercía dichas funciones.
De los argumentos explanados se puede inferir que el querellante denunció el vicio de incompetencia manifiesta, dado que a su criterio, el Director Ejecutivo de la Magistratura, carecía de la facultad administrativa para remover y retirar al querellante, ya que la Ley Orgánica del Poder Judicial, específicamente en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15; sólo le atribuye al Director la competencia para el manejo administrativo y operativo de la Dirección, y al acordar la remoción no ejerció tales funciones, debido a que tal remoción fue realizada en ejecución de la Resolución 2009-0008 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia,, que decreto la reestructuración del Poder Judicial, en virtud de ello consideró que el Órgano competente era la Comisión Judicial o la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, a los fines de resolver lo denunciado, esta Juzgadora considera pertinente, parte del acto administrativo que hoy se impugna
La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por (…), en ejercicio de sus atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, en concordancia con lo previsto en la Resolución número 2009-2008 de fecha 18 marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.
RESUELVE
PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de ANALISTA PROFESIONAL I, adscrito a la División de Mantenimiento de Equipos y Sistemas de la Dirección de Infraestructura de la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (…)
(Subrayado de este Tribunal)
Del acto parcialmente trascrito se evidencia que efectivamente el Director Ejecutivo de la Magistratura fundamento su competencia en los numerales 9, 12 y 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, para remover y retirar al ciudadano hoy querellante, en virtud de ello, se hace necesario para esta Juzgadora analizar las normas que atribuyen la competencia al Director Ejecutivo de la Magistratura, a los fines de dilucidar lo denunciado por la parte recurrente, en tal sentido se tiene que:
Articulo 15: El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena creará y organizará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales, como órgano dependiente de éste desde el punto de vista jerárquico y funcional, y, por ende, ejecutará las atribuciones que se le asignen.
La Sala Plena podrá, en cualquier momento, modificar la organización y funcionamiento de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante acuerdo aprobado con el voto favorable de la mayoría simple de sus miembros.
La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por mayoría simple de sus integrantes, designará al Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura, el cual o la cual será la máxima autoridad gerencial y directiva de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Este funcionario o funcionaria será de libre nombramiento y remoción de la Sala Plena, y ejercerá la representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tanto en las actividades internas como externas y ante los demás órganos del Poder Público.
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
1. Ejecutar y velar por el cumplimiento de los lineamientos sobre la política, planes, programas y proyectos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que debe seguir la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
2. Decidir, dirigir y evaluar los planes de acción, programas y proyectos institucionales según los planes estratégicos y operativos, y el presupuesto asignado, de conformidad con la política, lineamientos y actos emanados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
3. Presentar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia los planes estratégicos, institucionales y operativos anuales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
4. Dictar la normativa interna de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con el correspondiente Reglamento Interno de organización y funcionamiento que dicte la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
5. Mantener informada a la Sala Plena del Tribunal sobre las actuaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
6. Evaluar trimestralmente los informes de gestión que le presente la Coordinación General de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
7. Proponer a la Sala Plena la normativa sobre la organización y funcionamiento de los órganos que la integren la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
8. Velar por la correcta aplicación de las políticas y normas internas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como por la integridad y calidad de los procesos internos que se desarrollen en dicha Dirección y en sus oficinas regionales.
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
10. Nombrar y remover a los miembros de la Coordinación General de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
11. Promover la realización de estudios de importancia estratégica para incrementar la eficiencia institucional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial.
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
13. Presentar a la consideración de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia los resultados de la gestión de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales.
14. Promover el desarrollo técnico y gerencial en los diferentes niveles de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
15. Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
El artículo transcrito se enuncia las atribuciones del Director Ejecutivo de la Magistratura, entre otras se encuentra decidir los asuntos de índole administrativo y operativo de tal Dirección; decidir lo referente al ingreso y la remoción del personal que labora de conformidad a lo establecido por la Sala Plena y las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de ello debe indicarse que la norma citada faculta ampliamente al Director, para remover y retirar al personal que labora en dicha Dirección, siendo esto así, debe desestimarse este argumento. Así se decide.
En segundo lugar, el recurrente denunció el vicio de inmotivación, en virtud que el acto administrativo no expresa las razones de hecho, ni los fundamentos jurídicos, circunstancia que configura la vulneración de los artículos 9 y 18, ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:
…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.
Al revisar el acto impugnado, se observa que el fundamento en el cual soporta la Administración la remoción y el retiro del querellante fue en virtud de la Reestructuración del Poder Judicial decretada en fecha de fecha 18 marzo de 2009, en la Resolución número 2009-2008, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo estipulado en los numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
De lo anterior se evidencia, que la Administración sustentó de manera clara y precisa los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar el acto que hoy se impugna, razón por la cual y en base al criterio esbozado anteriormente, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desecha el vicio de inmotivación alegado al encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide.
Se denunció el vicio de desviación de poder en virtud que la Administración tergiverso los fines normativos de la Resolución Nº 2009-0008, fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, circunstancia que, vulnera los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a este vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00407, de fecha 26/03/2009, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: J.B.V.. Contraloría General de la República) ha expresado lo siguiente:
(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.
(Vid. sentencias Nº 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007).
No obstante, al revisar las actas que conforman el presente expediente, observa este Tribunal, que la parte querellante no aportó elementos probatorios que demuestre sus afirmaciones, por tal motivo, este Tribunal desecha los presentes argumentos por encontrarlos manifiestamente infundados. Y así se decide.
Igualmente el querellante denuncia la violación de normas constitucionales referidas al debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto a criterio del querellante, debió respetarse su derecho a la estabilidad laboral, en virtud de que ostenta la condición de funcionario de carrera, y por ello se debió iniciar un procedimiento disciplinario que le permitiera contradecir o desvirtuar cualquier causal disciplinaria que se le pretendiere imputar.
Por su parte, representación judicial del Organismo, contradijo la condición acreditada por el querellante ya que no ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura mediante concurso público y por ello no ostentaba tal condición, en virtud de ello, no gozaba de estabilidad en el ejercicio de funciones y por tanto la Administración no estaba obligada a realizar ningún procedimiento administrativo.
Visto que se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, se hace necesario analizar los elementos probatorios cursantes en autos.
• De los elementos probatorios que cursan en el presente expediente, se observa que el hoy querellante ingresó en fecha 16 de abril de 1999, en el cargo de Técnico I, adscrito a la División de Planta Física de la Dirección de Mantenimiento y Servicios, es decir bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela en 1961.
Recuerda esta sentenciadora que la derogada Constitución, estipulaba específicamente en el artículo 122, que la Ley establecerá “la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…” en virtud de ello, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, en relación a ello el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera:
“La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días.(Subrayado y negritas del Tribunal)
De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía de manera inequívoca el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa, pues no era otro que el concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente :
Art. 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)
Se evidencia que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representada por los cargos de elección popular; los de libre nombramiento y remoción; los contratados; los obreros y aquellos que determine la Ley.
De la norma se infiere que para un ciudadano adquiera la condición de funcionario de carrera debe aprobar previamente el concurso público.
La Sala Constitucional del M.T. en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, estableció sobre vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:
…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…
(Subrayado y negritas del Tribunal)
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, expuso lo siguiente:
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios
(Negrillas y subrayado del Tribunal).
De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa,; asimismo estableció que aquel personal que haya ingresado a la Administración Pública con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999, y no poseía la cualidad de funcionario de carrera, (en virtud de la no realización de concurso público) el Órgano Administrativo podía el proceder a la remoción del personal.
Pero es el caso, que a criterio de este Tribunal existe una situación de hecho como lo es el ingreso antes de la vigencia de la Constitución que podría encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alza.C.A., que prevé la llamada tesis del ingreso simulado; sobre ello, la jurisprudencia de la Alza.C.A., específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) preciso que:
“..en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que
En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]
. (Negritas de esta Corte)
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado.
Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.
(…Omissis…)
[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Negritas añadidas por este Tribunal).
(…Omissis…)
…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…Omissis..)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). (Negritas de este Tribunal).
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se observa que en el presente caso el hoy querellante ingresó al Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en fecha 16 de abril de 1999, en el cargo de Técnico I, (contratado), según movimiento de personal que riela al folio 123, del expediente administrativo.
Asimismo, al folio 117, del expediente administrativo riela, Notificación Nº 192, de fecha 08 de febrero de 2001, mediante el cual, la Dirección General de la Magistratura, aprueba el ascenso al cargo Técnico II.
En virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que el hoy querellante ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, y que el cargo que ejercía y las funciones desempeñadas obedecían a un cargo de carrera, pues se observa que el hoy querellante disfrutó el derecho al ascenso (derecho funcionarial) siendo ello así y en consonancia con la jurisprudencia anteriormente transcrita, el hoy querellante adquirió la condición de funcionario, en virtud de la tesis del ingreso simulado. Así se decide
Ahora bien, las formas de retiro de los funcionarios del Consejo de la Judicatura (Hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), están consagradas en el Estatuto del Personal Judicial y el Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicio del Poder Judicial, el cual regula principalmente la forma de ingreso, la estabilidad y el egreso –retiro- de los funcionarios de la carrera judicial (Dirección Ejecutiva de la Magistratura). En tal sentido el artículo 2 del Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicio del Poder Judicial, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.926 de fecha 22 de marzo de 1996, señala lo siguiente:
Artículo 2: el retiro de los funcionarios del Consejo de la Judicatura procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia del funcionario debidamente aceptada
2. Por reducción de personal, aprobada en decisión de Plenaria, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa.
3. Por declaración de invalidez
4. Por jubilación del funcionario
5. Por destitución…
.
De la norma parcialmente transcrita, se tiene que el retiro de los funcionarios del Consejo de la Judicatura (Hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), procede cuando, el funcionario renuncia al cargo que venía desempeñando –siempre que la renuncia sea aceptada-; por reducción de personal, -aprobada previamente por decisión plenaria- por declaración de invalidez, por jubilación y por destitución.
En el caso concreto, se observa que el Director Ejecutivo de la Magistratura, aplicó una causal de retiro contemplada en el numeral 2 del Régimen de Estabilidad en la Prestación de Servicio del Poder Judicial, razón por la cual este Juzgado debe desestimar el alegato de la parte querellante por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentes, el presente recurso administrativo funcionarial, debe ser declarado SIN LUGAR. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por el Abogado O.A.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.491, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.P.G.C., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 3.022.257, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General de la República, y al Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM).
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, al Primer (01º) día del mes de Junio del año Dos Mil Once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ
FLOR CAMACHO A. EL SECRETARIO
TERRY GIL LEÓN.
En esta misma fecha Primer (01º) del mes de Junio del año Dos Mil Once (2011) siendo las Dos meridiem (2:00 p.m)
EL SECRETARIO
TERRY GIL LEÓN.
Exp. N° 2702-10 /FC/TG/Papr
