Decisión nº 033-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 26 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VK01-P-2004-000073

ASUNTO : VP02-R-2010-000424

DECISIÓN: N° 033-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se recibió la causa en fecha 30-06-2010 y se dio cuenta en sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuesto por los Abogados 1.- B.I.T.C., en su carácter de Fiscal Principal Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y 2.- A.G.S., identificado en actas, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos G.S.M. y R.M.S., identificados en actas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual CONDENA al ciudadano W.M.M.G., identificado en actas, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.D.M.S..

Este Tribunal Colegiado declaró en fecha 19 de Julio de 2010, ADMISIBLES los recursos interpuestos, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, y por cuanto fueron interpuestos en tiempo hábil, por los legitimados activos y la decisión impugnada es recurrible, por no aparecer entre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta Sala atendiendo de manera especial a la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a la admisibilidad de la apelación interpuesta. Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 19 de Julio 2010, con la presencia de los Abogados O.A. y T.R., en su condición de Fiscales Trigésimo Quinto, y Sexta del Ministerio Público, respectivamente, igualmente se dejó constancia de la asistencia de la Defensora Pública Abogada M.M., y del imputado W.M.G., así como del ciudadano R.M., en su condición de víctima, así mismo se dejó constancia de la inasistencia de la víctima G.S. y del Abogado A.G..-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: W.M.M.G., Venezolano, natural de Barranquilla, República de Colombia, titular de la cédula de identidad N° V-14.876.120, de 56 años de edad, Oficio Comerciante, hijo de M.d.C.M. y de R.G., residenciado en el Barrio L.A., Avenida 112, Casa N° 79P-08, Sector El Marite, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA: ABOGADA M.M., Defensora Publica Décima Séptima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: J.D.M.S..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA B.T., en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

QUERELLANTE y VICTIMAS: G.S.M. y R.M.

ABOGADO DE LA PARTE QUERELLANTE: A.G.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para la época de los hechos hoy articulo 405 del actual Código Penal

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

La Abogada B.T.C., en su carácter de Fiscal Principal Sexta del Ministerio Público, apela de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha veintiséis (26) de marzo 2010, en la cual condenó al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, recurso que interpone, bajo los siguientes términos:

Comienza su escrito esbozado los hechos acontecidos en la presente causa y en el punto denominado como “FUNDAMENTO DEL RECURSO”: indica: “…De lo anteriormente trascrito se desprende que el juzgador incurrió en una errónea aplicación del articulo 37 del Código Penal, al tomar como pena aplicar el limite mínimo de la pena a imponer por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, cuyo limites son entre 12 y 18 años de presidio, siendo el término medio de 15 años, por lo que el juez a quen (sic) aplica la atenuante genérica establecida en el articulo 74 ordinal 4° del código penal, sin aplicar el artículo 66 del Código Penal, relacionada con la atenuante específica referida al EXCESO EN LA DEFENSA, siendo esta manera de calcular la pena incorrecta, ya que el juzgador debió darle estricto cumplimiento al artículo 37 del Código Penal, calculando la pena media que es de 15 años de presidio, posteriormente aplicarle la atenuante específica relacionada a la rebaja de 1 a 1/3 parte de la pena, siendo la pena a imponer de 10 años y a partir de allí aplicar la atenuante específica, porque de lo contrario esta dejando sin efecto la aplicación del articulo 37 del Código Penal interpretando erróneamente tal normativa legal…”; continúa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sala de Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 19.0209, sentencia N° 117.

Continúa señalando: “…En este mismo orden de ideas, se observa que el juzgador aplico una atenuante de manera errada sin tomar en cuenta la gravedad del delito cometido, ya que se le dio muerte a una “ padre de familia, comerciante que tan solo contaba con 29 años de edad. Siendo solo tomado (sic) en cuenta la conducta predelictual del ciudadano W.M., por no tener antecedentes penales inobservado el daño causado….”

Manifiesta luego: “…Motivo por el cual esta Representación Fiscal solícita muy respetuosamente sea MODIFICADA LA PENA la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, CONSTITUIDO de manera UNIPERSONAL de fecha 26 de Marzo de 2010, 7M-176-009, decisión No. 012-10, a través de la cual se CONDENA al ciudadano W.M.M.G., de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 Y 277 del Código Penal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del ciudadano JOSEPH DARlO M.S.. Ahora bien, siendo tiempo hábil de conformidad a lo dispuesto en el artículo 453 y en amparo al artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la (sic) VIOLENTA LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA N.J.…”

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita se admita el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo sea declarado con lugar la apelación interpuesta por la Representación Fiscal en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido unipersonal de fecha de fecha 26 de Marzo de 2010, 7M-146-09, decisión N° 012-010, en la cual se CONDENA al ciudadano WALTER MANUEL MARENCO GARC1A, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 Y 277 del Código Penal vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del ciudadano JOSEPH DARlO M.S.. Igualmente solicita de conformidad a lo dispuesto en el artículo 453 y en amparo al artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la (sic) VIOLENTA LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA N.J., y en consecuencia sea declarada la MODIFICACIÓN de dicho fallo.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN.

El Abogado A.G.S., actuando como apoderado judicial especial de los ciudadanos G.S.M. y R.M.S., apela de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26-03-2010, de la siguiente manera:

En el punto denominado “PRIMERO: señala: “…Que el Sentenciador INOBSERVO el Artículo (sic) 37 del Código Penal, que establece cuando se castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, se le reducirá hasta el limite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuante y agravantes, el Juez en este caso en ningún momento hizo mención e inobservo el contenido de dicho norma, ya que primero toma el termino mínimo por atenuante establecida en el Artículo 74 ordinal 4 del Código Penal, pero habiendo tomando el delito tipo establecido en el Artículo 66 de la norma sustantiva penal, tenia que tomar en cuenta el Artículo 37 antes mencionado, siendo la mitad de la pena 15 años de presidio, de ese termino desminuir de uno a dos tercios y posteriormente aplicar la atenuante g.d.A. 74 Ordinal 4 del Código Penal….”

En el punto denominado “SEGUNDO”, indica: “…El sentenciador APLICO ERRÓNEAMENTE UNA N.J., en la aplicación del Ordinal 4 del Artículo 74 del Código Penal, ya que debió hacerlo en atención a los términos de los dos extremos de pena, seria a partir de 15 años y no de doce años, si hubiese tomando en cuenta lo establecido en el Artículo 37 del Código Penal, igualmente es obligación del Juez indicar en la sentencia por que el no tener antecedentes penales se equipara a las causales contenidas en los Ordinales 1, 2 y 3 del Artículo 74 del Código Penal, siendo esto reiterado en decisiones provenientes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”.

En el punto denominado “TERCERO”, alega: “…El sentenciador VIOLÓ POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 66 DEL CÓDIGO PENAL, ya que no indica en el texto íntegro de la sentencia la aplicación de los extremos que acogió para llegar a la pena de CUATRO (04) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, ya que si toma en cuenta un tercio de pena, como lo establece de término mínimo de la pena, es decir 12 años, serian 4 años, la pena en concreto seria de ocho (08) años de presidio, si por el contrario tomo los dos tercios de pena, de 12 años, seria ocho (08) años, quedaría una pena de cuatro( 04) años, no explicándose de donde restan los Nueve (09) meses restantes….”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea declarada con lugar las denuncias antes mencionadas y proceda a tomar una decisión propia, reformando la pena impuesta en la sentencia recurrida, tomando en consideración los puntos denunciados en la misma y se establezca la pena justa en el caso que nos ocupa, tomando en cuenta las normas establecidas para la aplicación de las penas, igualmente tome en consideración lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, lo cual establece que si se trata de un error en la especie o cantidad de pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda y de ser procedente la misma y esta exceda de los cinco años, solicitamos se ordene la aprehensión del penado y su reclusión en un Centro Penitenciario.

En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA”, la realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° relacionado con la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Comienza este punto refutando los motivos por los cuales el juez de juicio dictó la sentencia recurrida e indica lo siguiente: “…Ahora bien de todo lo antes transcrito y expuesto por el sentenciador, este sólo base (sic) su decisión en establecer que el acusado de autos, para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar ante el Juez de Control, presente un carnet que lo autorizaba a portar un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, pero es el caso que dicho Juzgador no adminicula dicho porte de arma con ninguna otra prueba, ni prueba técnica, ni testimonial, ya que la testigo N.R., en su declaración rendida durante el debate Oral y Público, a preguntas realizadas por el Ministerio Público, 1) ¿Cómo puede afirmar que Walter tenia un arma dentro de un bolso? CONTESTO: Había una relación de trabajo, en el mes de enero trabaje 15 días, en una auditoria, había una amistad, en febrero hablamos de ir a Colombia, con el conocimos a su familia, yo siempre le decía a el que eso era muy chiquita y eso no mata, tengo entendido que el arma fue una mas potente. A pregunta realizados por el Juez a esta testigo: 1) ¿Usted dice que el arma que cargaba era pequeña? CONTESTO: Yo le decía que con esa pistolita no matas a nadie. 2) vio el arma ese día, era la misma? CONTESTO: Yo no vi el arma, me entere luego que el arma era mas potente, no era el arma que usaba a diario…”

Indica: “…En relación al testigo presencial J.B., al momento de rendir su declaración y a preguntas realizadas por el ABG. A.G., parte querellante este expone: 1) ¿Logro ver si cayo un arma ahí? CONTESTO: Por supuesto, en el momento que monto a Darío quedo el arma de Darío en el piso. 2) Qué hizo Walter con el arma de el? CONTESTO: No se ya no la tenia. En declaración rendida por el acusado W.M., a preguntas realizadas por el Ministerio Público: 1) ¿Donde esta el arma? CONTESTO: En el momento que a mi me sucedió eso, a mi se me paro el tiempo, me quede estático, no sabia nada de mi, el revolver se me cayo, no se que paso. 2) ¿Dejo el arma en el lugar del suceso? CONTESTO: Si, no me acuerdo de nada…”.

Alega: “…En relación a las pruebas técnicas recepcionadas durante el Juicio Oral y Público, en el Acta de Inspección al sitio del suceso, de fecha 16 de mayo de 2001, suscrita por los funcionarios L.S. y J.C., adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, exponen entre muchas cosas que aprecian un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 milímetros, siendo colectada la misma.

En Acta policial de fecha 16 de mayo de 2001, suscrita por el funcionario L.G.S.S., adscrito al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, expone: Pudimos observar en la acera un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38, acero inoxidable, marca Rossi, serial W498658, propiedad del hoy occiso…”

Arguye que: “…el Juez sentenciador, solo basa como motivo para absolver al acusado del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ya que este presento ante el Juez de Control, en la audiencia preliminar celebrada el 06 de mayo de 2004, el permiso o autorización para portar el arma de fuego, revolver, calibre 38, pero quedo comprobado en el debate que el arma utilizada por este nunca apareció, solo fue recuperada el arma del occiso, al porte de arma presentado por el acusado de autos, nunca se le hizo experticia de autenticidad, para verificar su originalidad, entonces es ILÓGICO establecer o darle pleno valor a un Porte de Arma de Fuego, que no puede ser adminiculado o comparado con el arma homicida objeto del presente proceso, es ILÓGICO, darle plena valor a un Porte de Arma de Fuego, sin haberse establecido su autenticidad, siendo todos los argumentos sustentados por el sentenciador totalmente ILÓGICOS en la motivación de dicha sentencia, ya que no ajustados a las pruebas recepcionadas durante el debate del Juicio Oral y Público…”

Manifiesta que: “…establece que no se puede condenar por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, ya que el Artículo 281 del Código Penal autoriza que las personas a que se refieren los Artículos 279 y 280, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legitima defensa y el acusado hizo uso del arma de fuego legalmente permisaza que portaba, en este orden de ideas nuevamente el Juzgador cae en ILOGICIDAD manifiesta en la motivación de la sentencia, ya que no se pudo determinar durante el Debate, cual fue el arma utilizada por este en el acometimiento de dicho delito, ya que no puede ser soportada con ninguna prueba técnica, prueba testimonial...”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea declarada con lugar las denuncias antes mencionadas, tomando en consideración los puntos denunciados en la misma y de conformidad con el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, proceda anular la sentencia impugnada y ordena la celebración del Juicio Oral ante un Juez en el mismo circuito Judicial, distinto del que la pronuncio.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas M.M.G. y YUARI PALACIO OLIVARES, Defensoras Públicas Décima Séptima y Vigésima Segunda respectivamente de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comienzan su escrito a.l.a.d. los recurrentes y refutan lo fundamentado por la representante del Ministerio Público, señalando: “…Aclara esta defensa los límites que establece la ley partiendo de la pena impuesta por el Juez en relación al homicidio intencional es decir Doce Años (12) de presidio UN TERCIO DE LA MISMA EQUIVALE A 4 AÑOS, es decir que la pena quedaría en 8 años; pero si asumimos que el juez partió de DOS TERCIOS DE LA PENA esto es OCHO AÑOS, entonces la pena a imponer en ese caso seria de CUATRO (04) AÑOS, por lo que es evidente que el Juez se mantuvo dentro de estos limites al momento de aplicar la atenuante específica, tomando en consideración las circunstancias del caso en cuestión que a bien considere, por ser esto facultativo para el juzgador tomarlas o no tomarlas en cuenta…”; continúan los defensores transcribiendo el artículo 37 del Código Penal.

Indican que: “…Queda evidenciado que aún de aplicar la fórmula que arguye la Fiscal del Ministerio Público, quedaría ilusoria la aplicación del artículo 74 del Código Penal por cuanto de aplicar en primer término la atenuante específica establecida en el artículo 66 del Código Penal sea cual fuere la dosimetría de la pena, al aplicar posteriormente la atenuante g.d.a. 74 ejusdem, el mismo artículo sustantivo no permite bajar del límite inferior por lo que tendríamos que llevar la pena de nuevo a DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO nuevamente y sería dejar a un lado una institución completamente independiente en el derecho penal sustantivo, tal como lo es el Exceso en la Defensa contemplado dentro de las circunstancias que atenúan la responsabilidad de un hecho punible; siendo que pretende el Ministerio Público realizar unas erradas operaciones matemáticas que lo único que hacen es darle la espalda a la intención del legislador de dar un castigo al culpable, pero distinguido seriamente de aquél que obra a sangre fría frente al hombre que por un infortunado momento donde vio en peligro su integridad física, comenzando la ejecución de un acto defensivo, que sin tener la oportunidad de medir consecuencias consideró el Tribunal que se produjo un exceso en el mismo, y con esto ha desventurado su vida entera; por lo que en aras del cumplimiento fiel de la norma y de la intención del legislador se evidencia que el Juzgador ha impuesto la correcta y justa pena a mi defendido....”; continúan las defensoras citando un extracto de lo esbozado por la representante del Ministerio Público en su escrito recursivo.

En relación a esa cita indican: “Tal como se desprende de las actas que conforman la presente causa, el Juzgador no sólo valoró la conducta predelictual de mi defendido, sino las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos, puesto que quedó evidenciado que el primer atacante y provocador fue el hoy occiso; que el medio empleado para defenderse fue el necesario, el equivalente y el proporcional para defenderse; independientemente de tratarse de una padre de familia de 29 años ya que fue ese mismo padre quien debió prever y evitar esta situación antes de atacar e intentar cobrar la humanidad de otro padre de familia cuya vida no es menos importante como lo es mi defendido…”

Finalmente solicitan las defensores en virtud, de los alegatos expuestos sean declaradas sin lugar en la definitiva el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública.

En cuanto al escrito recursivo presentado por el Abogado Querellante, procede la defensa a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

Comienza este punto citando un extracto del escrito recursivo y señalan: “…se evidencia de la motivación del escrito de apelación que el recurrente plantea los mismos alegatos del Ministerio Público, los cuales ya fueron suficientemente controvertidos por quien suscribe en el presente escrito, no obstante si ahondaré en el dicho del recurrente en relación a la potestad del juez de juicio de considerar la buena conducta predelictual como atenuante genérica de las contenidas en el artículo 74 del Código Penal…”

En el punto relacionado a la segunda denuncia formulada por el Abogado A.G., en el cual alega como motivo la violación del ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, señalan:

…A este respecto, se evidencia de lo denunciado por el querellante que no sólo no se configura una ilogicidad en la motivación de la sentencia, sino que pretende traer un escenario en perjuicio del acusado que no fue ni siquiera advertida por el Fiscal del Ministerio Público, ni por el querellante cuando en Audiencia Preliminar el Juez modificó la calificación jurídica de Porte Ilícito de Arma a Uso indebido de Arma de fuego por lo que mal pudiera alegar su propia torpeza en esta etapa procesal, pretendiendo darle la espalda al principio de In dubio pro reo para acomodar las circunstancias de modo que perjudiquen a mi defendido, puesto que si bien es cierto nunca apareció ni se peritó el arma de mi defendido en el caso de marras para poder determinar el porte o no, también es cierto que tampoco podía determinarse que no era de él; y nos preguntamos ¿A quién corresponde la carga de la prueba? Tan grave es la respuesta a esta pregunta como el planteamiento realizado por el querellante; y aún superando tal circunstancia que al parecer de quien suscribe es por demás irracional; el hecho que el Juzgador haya Absuelto (sic) por este delito por haber considero que hubo legítima defensa con exceso en ella; más aún se evidencia que son lógicas y coherentes las posturas del juzgador al establecer que fue racional y proporcionalmente utilizada el arma de fuego en el caso de marras, por cuanto era el único medio con el que contaba para defenderse, toda vez su acción se justificó en el instinto natural del acusado de defender su vida…

Finalmente solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesta por el Fiscal Sexto del Ministerio Público y el querellante y CONFIRME la Decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio constituido en forma Unipersonal, en fecha 26-03-10, en la cual se condena a sus defendido a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal, por haberse excedido en la defensa al realizar el segundo disparo, ocasionando la muerte de la víctima.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Para decidir esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observa en cuanto se refiere al análisis y decisión del recurso planteado, lo siguiente:

En cuanto a la A LA ÚNICA DENUNCIA DEL ESCRITO RECURSIVO DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, que la recurrente fundamenta de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal; por errónea interpretación o falta de aplicación de una norma en la sentencia, referida al cómputo de pena aplicada al acusado W.M., observa esta Alzada que resulta ser idéntica a la primera denuncia realizada en el recurso planteado por el representante judicial de la parte querellante, por lo que en tal sentido será resuelta de forma conjunta y única.

Con respecto al punto en cuestión, el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal, conceptualiza la inobservancia o errónea aplicación de una n.j. de la siguiente manera:

“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una n.j. constituye por su parte, un error in iudicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho". (p.703)

Por su parte, el autor “GAMAL RICHANI NASSER”, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, deja sentado lo siguiente:

…El motivo recursivo pautado en el ordinal 4°, relativo a la infracción de la ley, ya sea pro falta de aplicación o aplicación constituye un motivo de estricto derecho que puede a todo evento ser controlado por la Corte de Apelaciones como tribunal de alzada. Esta causal tiene su pábulo en el principio jurídico romano iura novit curia, y autoriza al tribunal ad quem para indagar la norma aplicable en caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurado jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza jurídica y sus efectos, o valorando un hecho como culposo, negligente o intencional, o constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En este caso siempre que o haga falta la celebración de un nuevo juicio oral y publico sobre los hechos, la Corte de Apelaciones deberá dictar una decisión propia…

Con respecto a este punto esta Alzada transcribe un extracto de la sentencia N° 381, de fecha 22-07-2008, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, quien dejó sentado lo siguiente:

En principio, conforme a los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez determinar el razonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial, de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto es discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…

En este sentido es oportuno citar un extracto de la sentencia recurrida cuando expresa:

…DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Constituido como Tribunal Unipersonal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: “CULPABLE” al ciudadano: W.M.M.G., quién dijo ser venezolano por naturalización, Natural de Barraquilla, República de Colombia, que nació el 22-01-1954, que es titular de la cédula de identidad No. 14.876.120, que es hijo de M.d.C.M. y de R.G., Residenciado en el Barrio L.Á.G., Av. 112, N° 79P-08, Sector El Marite de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por haber incurrido en exceso de la defensa, por lo cual debe ser castigado tal y como lo prevé expresamente el artículo 66 del Código Penal, “con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios”. El cómputo de la pena que se le impone al ciudadano W.M.M.G. se calculó de la siguiente manera: 1.- el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, el cual se encontraba previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal que estaba vigente para el momento de los hechos, actualmente previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente, prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS de PRESIDIO, siendo su término medio QUINCE (15) años de Presidio 2.- Ahora bien, en vista que la Defensa ha manifestado a favor del acusado, que hasta el momento de los hechos, él había mantenido una buena conducta predelictual y no presenta antecedentes penales, de conformidad con la circunstancia atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, disposición ésa que faculta al Juez para que, según su prudente y discrecional arbitrio, pueda aplicar la pena “en menos del término medio, pero sin bajar de/límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la Ley”, es por lo que éste Tribunal procede a rebajarle, la pena al límite inferior, es decir, a DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por dicha circunstancia atenuante. Ahora bien, determinada como ha sido que la pena correspondiente prevista en el artículo 405 del Código Penal, es de 12 años de presidio, es necesario hacer la disminución de la pena establecida en el artículo 66 eiusdem, “de uno a dos tercios”, norma que autoriza ampliamente al Juez a disminuir la pena y a fijarla dentro de esos dos límites, según su criterio, resolviendo este Tribunal que la pena que definitivamente se le impone al acusado W.M.M.G., es la de CUATRO (4) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del Código Penal, por haberse excedido en la Defensa al realizar el segundo disparo, ocasionando la muerte de la víctima. Considera el Tribunal que la acción del acusado de efectuar el segundo disparo, no se debió a un estado de incertidumbre, temor, o terror, que hubiera podido justificar que traspasara los límites de la defensa, por lo cual no puede equiparse a la legítima defensa, sino que constituye un exceso en la misma…”.

Analizada la recurrida se observa que el Juez A-quo, de manera acertada determino que se encontraba ante la comisión del delito de homicidio intencional simple previsto y sancionado en el articulo 407 del Código penal vigente para la fecha de su comisión, pero con la atenuante especifica de haberse cometido bajo los parámetros del exceso en la defensa establecido en el articulo 66 eiusdem, y cometido por una persona que carecía de antecedentes penales y/o poseía conducta predelictual buena, en virtud de lo cual le resultaba aplicable la atenuante g.d.a. 74 del citado Código Penal; sin embargo observa esta Alzada, que ciertamente también existe a criterio de quienes aquí deciden, un error en el calculo de la pena por errónea aplicación de la dosimetría respecto del articulo 66 que contiene dos limites, y del orden en que debió aplicar las atenuantes especificas y genéricas; y en tal sentido según el criterio de estos Jurisdicentes, el a quo, debió hacer la sumatoria y división prevista en el articulo 37 del Código Penal al articulo 407 que sanciona el delito tipo, luego en primer termino aplicar la atenuante especifica por exceso en la defensa contenida en el articulo 66, para posteriormente aplicar la atenuante genérica del ordinal 4° del articulo 74 sobre el resultado de haber rebajado la pena de conformidad con el articulo 66, y en criterio de esta Corte, a la media resultante de la sumatoria de los limites correspondientes sobre la media aplicable por el delito tipo; para así determinar exactamente la pena a aplicar en el caso concreto.

En virtud de lo anterior, resulta procedente la denuncia hecha por la representación Fiscal, y en atención a lo dispuesto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, debe proceder esta Alzada mediante decisión propia a reformar el calculo de la pena. Así se Decide.

Pasa de seguidas a resolver esta Alzada en cuanto a la SEGUNDA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el representante judicial de los querellantes, la cual se fundamento en lo referido por el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existe ilogicidad manifiesta en la motivación en la sentencia.

La motivación de la sentencia dictada con ocasión al juicio oral y público, debe poseer como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado, y éste a su vez con los hechos imputados por los que se acusó. Caso contrario, el sentenciador habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación, tal como lo afirma el autor E.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”.

En el caso de autos, la recurrida dejó establecido textualmente lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Luego de que este Tribunal Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido como Tribunal Unipersonal, ha indicado, analizado individualmente y comparado entre sí, todas y cada una de las pruebas recibidas o recepcionadas durante el Debate del Juicio Oral y Público, es decir, todo el acervo probatorio del proceso, ha quedado evidenciado y demostrado claramente, que cuando el acusado realizó el primer disparo, procedió en legítima defensa de su persona, pero cuando efectuó el segundo disparo, que fue el que causó la muerte del ciudadano JOSEPH DARlO M.S., el acusado hizo más de lo necesario, se excedió en su defensa e incurrió así en la conducta prevista en el artículo 66 del Código Penal Venezolano vigente, conducta esta que se haya en concordancia con la pena prevista para el delito de Homicidio Intencional Simple, quedando así establecido y comprobado el cuerpo del delito…

Del análisis realizado por este Tribunal Unipersonal, con relación a las pruebas practicadas durante el debate oral y Público, y actuando de conformidad a las reglas contenidas en los artículos 197,198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y teniendo por norte la búsqueda de la verdad de los hechos, de acuerdo al artículo 13 elusdem, y una vez concluido el debate Oral y Público, quedaron acreditados para este Tribunal, los hechos ocurridos el día 16 de Mayo de 2001, donde resultó víctima el ciudadano JOSEPH DARlO M.S. con la declaración de los testigos presenciales de esos hechos, la ciudadana N.J.R.O. y el ciudadano J.A.B.E., ambos testigos promovidos y ofrecidos por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, y cuyas testimoniales fueron recepcionadas durante el Debate del juicio Oral y Público. En base a ello, se determinará a continuación, acerca de la responsabilidad penal y la culpabilidad del ciudadano acusado de autos, W.M.M.G..

Según se desprende del escrito acusatorio y del auto de apertura a Juicio, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público presentó formal acusación en contra del acusado W.M.M.G., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, el cual se encontraba previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento en que sucedieron los hechos, el 16 de mayo de 2001, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JOSEPH DARlO M.S.. Dicho artículo 407 del Código Penal fue reformado parcialmente en fecha 13 de abril de 2005, y establecía lo siguiente:

Artículo 407.- El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

Actualmente, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE se haya tipificado en el artículo 405 eíusdem, el cual no sufrió modificación alguna en dicha reforma parcial, manteniéndose inalterado…

…En opinión de este Tribunal, es razonable concluir, por las circunstancias de hecho y de derecho apreciadas por este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, que quedó totalmente acreditado durante el Debate, sin lugar a duda alguna, que el acusado W.M.M.G., cuando realizó el primer disparo, procedió en legítima defensa de su persona, pero cuando efectuó el segundo disparo, que fue el que causó la muerte del ciudadano JOSEPH DARlO M.S., el acusado hizo más de lo necesario, se excedió en su defensa e incurrió así en la conducta punible prevista en el artículo 66 del Código Penal Venezolano vigente,

Para realizar el cálculo de la pena que se le debe imponer al acusado, por el c exceso en la legítima defensa, hay que relacionarla y concordarla con la sanción prevista para el tipo penal del HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado anteriormente en el artículo 407 del Código Penal, actual artículo 405, cometido en perjuicio del ciudadano JOSEPH DARlO M.S., que fue uno de los delitos por los cuales, el Ministerio Publico ratificó su acusación en contra del acusado de autos. Quedó demostrado durante el debate que la agresión ilegítima la inició el occiso J.D.M.S., que el medio empleado por el acusado para defenderse fue el necesario, el equivalente y el proporcional, hasta que lesionó a la víctima en el muslo, y que no hubo provocación por parte del procesado, pero también considera este Juzgador que el acusado, luego de haber lesionado con un disparo el muslo izquierdo de la víctima, no debió efectuar ningún otro disparo, por lo cual, con ese segundo disparo el acusado se excedió en su defensa haciendo más de lo necesario, y, en consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal, debe ser sancionado con la pena correspondiente al homicidio intencional simple, con una disminución de uno a dos tercios…

…De tal manera que, cuando se emplean medios no necesarios o desproporcionados, para impedir o repeler la agresión ilegitima, se excede en la legítima defensa, sea cual esa el motivo o la intención con la cual actúe el agente, y se incurre así en la sanción prevista en el artículo 66 del Código Penal, en relación con la pena asignada al tipo doloso, en este caso homicidio intencional simple…

…MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA CONDENATORIA EN CONTRA DEL ACUSADO W.M.M.G., POR HABERSE EXCEDIDO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA AL REALIZAR EL SEGUNDO DISPARO, OCASIONANDO ASÍ LA MUERTE DE LA VÍCTIMA, EL CIUDADANO JOSEPH DARlO M.S.. LA LEGÍTIMA DEFENSA y EL EXCESO EN LA DEFENSA EN LA PRESENTE CAUSA.

De acuerdo con las exposiciones del Ministerio Público y de la parte Querellante, en las Conclusiones, la agresión de J.D.M.S. dejo de ser actual, e incluso cesó, cuando JOSEPH DARlO, luego de recibir el primer disparo, se retira y se dirige hacía el vehículo Mazda gris, pero esto suscita varios problemas e interpretaciones que se contradicen, ya que, según ellos, eso ocurrió cuando J.D. recibe el primer disparo (en el muslo izquierdo), tal y como lo declaró la pareja de la víctima y testigo presencial, ciudadana NORELYS J.R.O., sin embargo, tanto el acusado como el otro testigo presencial, ciudadano J.A.B.E., afirman que el retiro de J.D. no sucedió cuando recibió el primer disparo, sino que ocurrió luego de recibir el segundo disparo (el que entró por el hombro izquierdo y se alojó en el cuello de la víctima), que fue la herida que minutos más tarde le ocasionó la muerte. De tal manera, que no quedó plenamente probado, que el disparo mortal lo haya efectuado W.M., cuando J.D. se encontraba de espalda, como asegura el Ministerio Público y la parte Querellante, y que, además, el acusado hubiera efectuado ese segundo disparo, con la expresa intención y el dolo específico de darle muerte a la víctima, es decir, con animus necand4 también denominado animus occidendi. Como se sabe, en todo delito que no sea culposo, existe un dolo general, conocido como animus nocendi o intención de dañar, pero cuando se habla de homicidio intencional, la intención no es sólo de dañar, sino de matar, de acabar con la vida de una persona.

Es evidente que cuando la agresión ilegítima ya no es actual ni inminente, cuando el ataque ha cesado totalmente, cuando se ha repelido exitosamente la agresión, ya no se justifica continuar el contra ataque, ya que no hay necesidad de repeler lo que ya ha cesado, y no se requiere ejercer defensa legítima alguna. De haber en esas circunstancias un contra ataque, podríamos incluso estar ante la presencia de una simple venganza, ya que cuando la agresión ilegítima ha quedado en el pasado, el contra ataque ya no es duna reacción inmediata y simultánea, una respuesta a la agresión y pasa a ser otra cosa. En el Debate del juicio Oral y Público, ni el Ministerio, ni la parte Querellante, pudieron demostrar que el acusado obró con intención dolosa de matar a la víctima, de cometer el homicidio intencional del ciudadano que en vida respondía al nombre de J.D.M.S., especialmente si tomamos en cuenta la forma tan violenta y rápida cómo sucedieron los hechos. Tampoco lo acontecido se corresponde con el duelo regular o con la riña, ya que no reúne las características que revisten esas dos figuras, aunque, por supuesto, al ser un enfrentamiento o contienda entre dos personas, ambas armadas con revólveres, siempre alguna característica en común tienen que tener entre sí. Sin embargo, tanto en el duelo como en la riña se excluye la legítima defensa, ya que en esos dos casos, ambas personas son agresores y agredidos al mismo tiempo.

Por otro lado, no ayudaron al total esclarecimiento de los hechos y a la búsqueda de la verdad, una serie de circunstancias que se observaron durante el proceso, como el que no se presentaran a rendir testimonio en el Debate de la Audiencia del Juicio Oral y Público, otros testigos presenciales, que los hubo, y sólo se presentaron dos (NORELYS J.R.O. y J.A.B.E.), ni algunos funcionarios actuantes, así como la existencia de diversas fallas ocurridas durante la investigación policial, ya que no se realizó un levantamiento planimétrico, no se practicaron algunas experticias que eran necesarias, se extraviaron o desaparecieron las evidencias materiales que fueron promovidas, y, como consecuencia de ello, no se pudieran recepcionar esas evidencias durante el juicio, todo lo cual es inexcusable que haya sucedido y debilitaron la acusación. Tampoco las partes solicitaron durante el juicio la reconstrucción de los hechos o la inspección del sitio donde ocurrieron los mismos. Todas esas lamentables circunstancias y fallas de la investigación y del proceso, no pueden atribuírseles a la defensa, y mucho menos al Tribunal, y no se justifica que hayan sucedido…

…Siendo W.M.M.G. víctima de una agresión ilegítima de parte de J.D.M.S., quien fue el que inició y continuó con la agresión, efectuando los primeros disparos, respondiendo W.M. a esa agresión realizando un primer disparó que lesionó a J.D.M. en el muslo izquierdo, disparo éste que estuvo plenamente justificado y por ello, dicha acción está exenta de responsabilidad penal o criminal, y no es punible, por aplicación del artículo 65 que hace procedente la legítima defensa de su persona. El problema se presenta en relación con el segundo disparo que efectúo W.M., con respecto al cual este Juzgador considera que al realizarlo, el acusado se excedió en la defensa de su persona y, por lo tanto, no debió haberlo efectuado, pudo y debió haber evitado hacer ese segundo disparo y, sin embargo, igual lo hizo.

Las circunstancias o requisitos concurrentes y simultáneos exigidos en el numeral 3 del artículo 65 del Código Penal, para la existencia de la legítima defensa, son las siguientes:

1. - Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho;

2. - Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla; y

3. - Falta ce provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

La supuesta conducta del acusado W.M.M.G., de no cancelar las presuntas deudas pendientes con la víctima y vender la camioneta marca Ford Lariat, no constituye un acto “de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia” y no justifican en modo alguno la agresión de que fue objeto, por parte del ciudadano que en vida respondía al nombre de J.D.M.S., quien fue el primero en desenfundar el arma de fuego que portaba en su cintura y el primero en efectuar varios disparos, fueran los referidos disparos a los pies o a cualquier otro lugar, el hecho es que fue igualmente una agresión, lo que, evidentemente, convirtió a dicha agresión en ilegítima, y lo que, a su vez, justificó que para impedir esa agresión ilegítima, el acusado hiciera uso del arma de fuego que portaba en el bolso, que, por cierto, resultó de similares características al arma utilizada por la víctima, otro revóvler calibre 38, siendo así necesario y proporcional el medio empleado por el acusado para impedir o repeler dicha agresión ilegítima.

De forma que, hasta que el acusado realizó el primer disparo en contra de la víctima, estuvieron llenos los extremos de la legítima defensa, alegada por sus abogadas defensoras, pues: 1) de parte del occiso J.D.M.S., hubo agresión ilegítima en contra de W.M.M.G.; 2) hubo necesidad y proporción del medio empleado por el acusado para impedir y repeler dicha agresión ilegítima; y 3) no hubo de parte del acusado, W.M.M.G., provocación hacía J.D.M.S.. Sin embargo, con el segundo disparo que hizo W.M., la situación cambió radicalmente, ya que allí sí hubo exceso en la defensa…

… Por otro lado, una cosa es presumir la voluntariedad de la acción y otra cosa muy distinta es presumir el dolo, éste sí debe quedar comprobado. La intención es un hecho psicológico, que pertenece al fuero interno de la persona, pero lo cierto es que la existencia o la ausencia de intención homicida en el agente, puede ser evidenciada de los hechos y del conjunto de circunstancias que rodean el acto, y, a este respecto, el testigo presencial J.A.B.E., afirmó en la testimonial que rindió por ante este Tribunal durante el Debate, que el acusado W.M.M.G., no quería disparar su revólver, y que le pedía a J.D.M.S. que no se fueran a matar por la deuda que estaba pendiente. Esa actitud del acusado, indica claramente que el acusado trato de evitar el enfrentamiento armado y que no tenía la intención de matar a la víctima, sólo de defenderse, incurriendo en un exceso de dicha legítima defensa al realizar el segundo disparo.

Dentro de la soberanía que le concede la Ley a este Juzgador para apreciar las pruebas recepcionadas durante el Debate, no aprecia este Tribunal que el acusado haya tenido realmente la intención de matar al ciudadano J.D.M.S., pero sí considera este Tribunal que W.M.M.G. pudo haber evitado el accionar nuevamente, por segunda vez, su revólver, luego de haber lesionado a la víctima en el muslo izquierdo, con su primer disparo, por ello es que este Tribunal estima que hubo exceso en la defensa de parte del acusado, ciudadano W.M.M.G., y como dicho exceso es punible, es por lo que debe ser sancionado, de conformidad con la dosimetría de la pena expresamente establecida en el artículo 66 del Código Penal, haciendo el cálculo del castigo en base al artículo 407 del Código Penal, que era el que se encontraba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, el cual es exactamente igual al actual artículo 405 del Código Penal luego de la reforma parcial de 2005, que es el que se encuentra en vigor en este momento, y que tipifica el homicidio intencional simple, no porque se considere que W.M.M.G. perpetró el homicidio de J.D.M.S.d. forma intencional y dolosa, sino porque la pena, en los casos de existir exceso en la defensa, se calcula de acuerdo “con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios”, y la pena correspondiente en este caso, es la prevista para el homicidio intencional simple, y no otra, ya que en el presente caso no se puede hablar ni se puede aplicar, alguna otra de las modalidades existentes en relación con los homicidios, tales como el culposo o el preterintencional, ya que la situación que “corresponde” al hecho perpetrado, es la que se encuentra relacionada con la prevista en el caso del artículo 407, actual 405 del Código Penal, que prevé y sanciona el homicidio simple.

Se puede por lo tanto concluir que, del análisis de todos los medios de prueba debatidos en el juicio, para establecer la relación de causalidad entre el delito y el acusado, ciudadano W.M.M.G., y determinar su responsabilidad penal en tales hechos, ya que quedó acreditado en el presente juicio, que el acusado, cuando realizó el primer disparo, procedió en legítima defensa de su persona, pero cuando efectuó el segundo disparo, que fue el que causó la muerte del ciudadano JOSEPH DARlO M.S., el acusado hizo más de lo necesario, por lo cual se excedió en su defensa, e incurrió así en la conducta prevista en el artículo 66 del Código Penal Venezolano vigente, por lo cual no quedó demostrada la acusación formulada por parte del Ministerio Publico y la parte querellante, en el sentido de demostrar la comisión del delito por el cual fuera acusado, es decir, por el HOMICIDIO INTENCIONAL del ciudadano que en vida respondía al nombre de JOSEPH DARlO M.S., con la calificación jurídica del delito dada en la Acusación Fiscal y por la víctima en la Acusación Particular Propia, de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, el cual se encontraba previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento en que el acusado perpetró el delito, actualmente artículo 405 del Código Penal. Lo que sí se evidenció fue que el homicidio fue perpetrado por el acusado, pero como consecuencia de un exceso en la defensa, por lo cual, es necesario la aplicación de lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, al haber incurrido el acusado en exceso de la defensa, ya que, tal y como lo expresó el hermano de la víctima, ABOG. R.M., al finalizar el juicio, efectivamente era innecesario la realización del segundo disparo, el cual fue precisamente el que resultó ser mortal. Cuando el acusado realizó el primer disparo, procedió en legítima defensa de su persona, pero cuando efectuó el segundo disparo, que fue el mortal, el acusado hizo más de lo necesario, se excedió en su defensa e incurrió así en la conducta prevista en el artículo 66 del Código Penal Venezolano vigente.

En opinión de este Tribunal, quedó demostrado durante el debate que la agresión ilegítima la inició el occiso J.D.M.S., que no hubo provocación por parte del acusado, que el medio empleado por el acusado para defenderse fue el necesario, el equivalente y el proporcional, pero también considera este Juzgador que el acusado, luego de haber lesionado con un disparo el muslo izquierdo de la víctima, no debió efectuar ningún otro disparo más, ya que no había necesidad de ello, el acusado debió esperar a ver qué pasaba, a ver cómo reaccionaba el ciudadano J.D.M.S., por lo cual, con ese segundo disparo, a criterio de este Tribunal, el acusado se excedió en su legítima defensa, haciendo más dejo necesario. En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del

Código Penal, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Constituido en forma Unipersonal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara, “CULPABLE” al ciudadano: W.M.M.G., por haber incurrido en exceso de la defensa, exceso éste que ocasionó la muerte del ciudadano que en vida respondía al ‘nombre de J.D.M.S., por lo cual, el acusado debe ser castigado, tal y como lo prevé expresamente el artículo 66 del Código Penal, “con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios”, ya que ha quedado demostrada la responsabilidad y culpabilidad penal del acusado en el cometimiento de dicho exceso en la defensa. Estableciéndose así la verdad de lo acontecido, tanto la verdad procesal, como la verdad verdadera, material o real, coincidiendo ambas. Y ASÍ SE DECIDE.

MOTIVACIÓN PARA ABSOLVER AL ACUSADO W.M.M.G.D. LOS DELITOS DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

El Ministerio Público en el escrito de Acusación Fiscal presentado en fecha 6 de febrero de 2004, por ante el Tribunal de Control, y la Parte Querellante, en su Acusación Particular Propia, presentada en fecha 16 de febrero de 2004 por ante el mismo Juzgado, acusaron al ciudadano W.M.M.G., por los delitos de homicidio intencional y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Sin embargo, durante la Audiencia Preliminar realizada el día 6 de mayo de 2004, el acusado y su Abogado Defensor, consignaron una Credencial o Carnet de Porte de Arma, distinguida con el No. A-00194922, con fecha de vencimiento el 21 de febrero de 2002, expedida por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos del Ministerio de Relaciones Interiores, a nombre del acusado, ciudadano W.M.M.G., credencial ésta que se encuentra agregada a la presente Causa, en el folio 67 de la Pieza No. 1, a continuación del Acta de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, en relación con el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, es procedente resaltar, que en realidad el ciudadano W.A.M.G., NUNCA FUE ACUSADO, ni por el Ministerio Público ni por la Parte Querellante por ese delito, ya que ambas partes lo acusaron por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, aparece en el Acta de la Audiencia Preliminar y en el Auto de Apertura a Juicio, por decisión del Juez de Control y en sustitución del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, porque el Juez de Control, al recibir y aceptar la credencial o carnet de Porte Ilícito de Arma, que fue consignada por el acusado durante la Audiencia Preliminar, consideró que ya no se justificaba la acusación por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y resolvió que la calificación jurídica provisional del delito, que más se adecuaba a la conducta desplegada por el acusado era la de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. No obstante ello, tanto el Ministerio Público como la Parte Querellante durante el Juicio Oral y Público, manifestaron su desacuerdo con esa decisión del juez de Control, e insistieron y mantuvieron su posición que el delito perpetrado por el acusado, ciudadano W.M.M.G., fue PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y no USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

Por su parte, la Defensa se fundamentó durante el debate, en el contenido de los artículos 280 y 281 del Código Penal, para plantear que el acusado no había perpetrado ninguno de los dos delitos. Indicó que el delito de Porte ilícito de arma de fuego no lo podía cometer, porque el acusado estaba legalmente autorizado a portar dicha arma, y que el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego tampoco lo había perpetrado, ya que lo usó en un caso de legítima defensa de su vida, para lo cual estaba autorizado, ya que ese es precisamente el uso adecuado que debe dársele a un arma de defensa personal…

…Luego de analizados los argumentos y alegatos de las partes, este Tribunal Séptimo de Juicio considera, que habiendo presentado el acusado por ante el Juez de Control, en la Audiencia Preliminar celebrada el 6 de mayo de 2004, el permiso o autorización para portar el arma de fuego (revólver calibre 38 marca Smith & Wesson, cañón corto), que utilizó para excederse en la defensa de su vida, no puede condenársele por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tal y como lo solicitó el Ministerio Público en la Acusación Fiscal presentada el 6 de febrero de 2004 y la Parte Querellante en la Acusación Particular Propia de fecha 16 de febrero de 2004, ya que, como lo establece expresamente el artículo 280 del Código Penal arriba transcrito, no “incurrirán en las penas previstas en los artículos 277 y 278 los ciudadanos a quienes el Ejecutivo Nacional autorice expresamente a portarlas conforme a las leyes y reglamentos sobre la materia”, por lo cual, mal pudiera ser condenado por se ese delito el acusado, cuando para el momento que ocurrieron los hechos, él se encontraba autorizado legalmente a portar dicha arma y a usarla en la defensa de su persona.

Tampoco se puede condenar al acusado W.M.M.G., por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, que fue la calificación jurídica provisional que el Tribunal de Control le dio en la Audiencia Preliminar y en el Auto de Apertura a Juicio, cuando el acusado consignó el 6 de febrero de 2004, la credencial o carnet de Porte de Arma de Fuego, ya que el artículo 281 del Código Penal, autoriza que “Las personas a que se refieren los artículos 279 y 280, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público...”, y el acusado hizo uso del arma de fuego legalmente permisada que portaba, precisamente en legítima defensa con respecto al primer disparo que efectuó y dentro de dicha legítima defensa, aunque con exceso, con respecto al segundo disparo efectuado por él, por lo tanto, aunque el acusado incurrió en dicho exceso en la defensa de su persona, todavía no puede considerarse que haya hecho uso indebido del arma, ya que el acusado continuó actuando en legítima defensa, aunque excediéndose en ella, por eso, único delito perpetrado por el acusado es el haberse excedido en la defensa de su persona, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 66 del Código Penal, en concordancia con el artículo 407 (actual 405) eiusdem.

Este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, DECLARA ABSUELTO al acusado W.M.M.G., por considerar que en este caso se aplica lo dispuesto en el artículo 281 del Código Penal, en concordancia con el artículo 280 ejusdem, en vista de que el acusado estaba autorizado a portar arma, e hizo uso de la misma en un caso de legítima defensa, al efectuar el primer disparo, incurriendo en un exceso en la legítima defensa en relación con el segundo disparo.

Es procedente igualmente insistir, que ni el Ministerio Público ni la Parte Querellante, acusaron al ciudadano W.M.M.G., por el delito de uso indebido de arma de fuego, sino que ambos lo acusaron por el delito de porte ilícito de arma de fuego…”

Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta oportuno acotar, que la ilogicidad en la motivación de la sentencia, como vicio que arrastra directamente la nulidad de la sentencia, tiene lugar cuando la decisión recurrida, adolece totalmente de razonamientos y argumentos lógicos, en la realización de análisis de los hechos discutidos, acreditados y probados, o al momento de valorar las pruebas aportadas, y hacer la subsunción del derecho, que permitan conocer a las partes cobijadas por ésta, cual ha sido el criterio jurídico seguido por el Juez para fijar el hecho y establecer el derecho.

Al respecto, cabe citar al autor A.L.M., en su obra “TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, quien establece lo siguiente:

…En la denuncia que se haga dentro del recurso, sobre la infracción de cualquiera de las normas previstas en el numeral 2, se debe observar:

Cuando se refiere a falta refiere a la inmotivación de la sentencia.

Cuando es por contradicción: cuando esos hechos que se han establecido no constituyen prueba alguna relevante para lo que se investiga, quiere decir esto, cuando el hecho dado por probado no da por demostrado la comisión del delito ni las circunstancias que lo rodean.

Cuando se basa en manifiesta ilogicidad de la motivación: es porque no existe una relación lógica entre los hechos dados por establecidos por el juez en la sentencia y las pruebas cursantes en el expediente, ya sea porque éstas no existen o porque no son legales para el esclarecimiento de la comisión del delito…

(p.1639) (Tomo II)

Por su parte, el autor L.B.A., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, en relación, al referido vicio, precisó:

…Ilogicidad manifiesta en la motivación.

Sin palabras, la contradicción puede ser tal que llega a la ilogicidad en el pensamiento que se pretendió plasmar como fundamento de la decisión. La contradicción puede ser extrema, llegando en sus límites a la ilogicidad.

Aún más, lo ilógico es lo contrario al desarrollo natural de las situaciones o desenvolvimiento común de las mimas (no obstante, distíngase la lógica jurídica y lógica común, ello por sus ámbitos de aplicación)…

. (p.513)

El autor C.M.B., en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”. Manual teórico-práctico, realiza el siguiente comentario en relación a este mismo punto:

“(…) Asimismo, con relación a la falta de logicidad en la motivación de la sentencia, esto es, en cuanto al razonamiento o modo de raciocinar (sic) el sentenciador, expresa el TSJ, en Sala de Casación Penal, en sentencia N° 65, de fecha 3 de Febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhen, lo siguiente:

(…) la formalizante se limitó a realizar una serie de comentarios por lo que según ella la sentencia recurrida adolece de falta de logicidad, pero de manera alguna señala en qué consiste la falta de logicidad del fallo recurrido, el porque la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, tampoco indicó el contenido de las pruebas que a su juicio el juzgador apreció de manera ilógica, así como cuál era la manera que debían ser apreciadas lógicamente las mismas, ni la importancia de las pruebas que según ella fueron valoradas ilógicamente en el resultado del proceso (…)

18

De cuyo texto se evidencia, pues, que la falta de logicidad en la motivación de la sentencia ocurre cuando ésta es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciado de manera ilógica. En pocas palabras, cuando el razonamiento del juzgador en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica al realizar el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas, y, en consecuencia, el derecho aplicable. O cuando la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo.

Igualmente, de conformidad con el ord. 2 del art. 452 in comento, procede la nulidad de la sentencia, cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. En efecto, establece el art. 197, que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código, vale decir, con tal observancia de los principios del juicio oral, relativos a la oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad del juicio. (…)” (p. 573 y 574).

En el caso subjudice, del simple análisis de las actas, específicamente de los folios mil trescientos ochenta y cuatro (1384) al mil cuatrocientos sesenta y siete (1567) de la causa, contentivas de la sentencia que se recurre; se evidencia que el A-quo, cumplió con los requisitos de motivación de los hechos que consideró acreditados y probados en el juicio oral y público, en razón que de manera sucinta narró los hechos que dieron origen al proceso, los hechos debatidos durante el juicio, y pasa a determinar con precisión las circunstancias y los hechos que el Tribunal consideró como probados, analizando las pruebas, concatenándolas o comparándolas, para valorarlas o no, según su criterio jurisdiccional en ejercicio de la autonomía e independencia que como Juez le otorga la Constitución y las Leyes, para el cumplimiento de su deber; y así le da fundamentación lógica y jurídica a lo que fue su decisión.

Analizada la sentencia recurrida, así como la doctrina y jurisprudencias anotadas, considera esta Sala, que no se encuentra evidenciado que exista ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia recurrida, por cuanto se observa de la decisión recurrida ut supra transcrita parcialmente que el Juez de Instancia dejó meridianamente plasmando que no se puede condenar al acusado W.M.M.G., por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, que fue la calificación jurídica provisional dada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control en el acto de la Audiencia Preliminar y plasmado en el respectivo Auto de Apertura a Juicio, por cuanto el acusado de autos consignó en fecha 6 de febrero de 2004, la credencial o carnet de Porte de Arma de Fuego; en tal sentido, observan quienes aquí deciden, que el sentenciador esbozó los motivos por los cuales absolvió al acusado de autos por el delito de uso indebido de arma de fuego, ya que presentó documento fehaciente que lo autorizaba a portar dicha arma de fuego y la utilizó de manera debida y permitida para defender su vida e integridad física de la agresión injustificada e inicial del hoy occiso J.D.M.S., realizando dicho razonamiento de conformidad con el artículo 281 en concordancia con el artículo 280 del Código Penal, por tanto no resulta para estos jurisdicientes ilógica la sentencia recurrida, respecto de la absolutoria por el delito de uso indebido de Arma de fuego, por el simple hecho de no haberse encontrado el arma, ni realizarle la debida experticia, pues ello era carga de prueba correspondiente al Ministerio Público, refiere esta Alzada que si bien cierto, no se encontró el arma tal como se evidencia de los hechos acontecidos en la presente causa, como para hacerle la experticia respectiva, no es menos cierto, que la misma en el caso de haberla encontrado, sería una prueba para el acervo probatorio presentado por el Ministerio Público, y también consta que quedó probado en autos que el acusado de autos siempre portaba un arma de fuego y tenía permiso para ello, razón por la cual no existiendo prueba de haberse usado un arma distinta a la del porte presentado y adminiculado como prueba por el A-quo, ello debe valorarse a favor del reo, conforme al principio del in dubio pro reo contenido en el artículo 24 constitucional; aunado al hecho cierto que para el caso de autos, lo que se observó fue un exceso en la defensa al realizar otro disparo demás por parte del acusado cuando ya había herido y puesto en minusvalía a su oponente.

Finalmente acota esta Alzada, que el Juez de Juicio es el director del proceso, y quien tiene la facultad de valorar y desechar las pruebas ofertadas por la vindicta pública o por la defensa, ya que es la persona que está presenciando, escuchando, apreciando todas las pruebas, y de acuerdo a su libre convicción, llegar a una sentencia absolutoria o condenatoria.

En relación a este punto la Sala cita al autor E.L.P.S., Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

…El sistema de la sana crítica es considerado el más consecuente con las necesidades del carácter democrático del proceso penal moderno porque permite, por vía de los recursos y de la crítica pública, el control de la fuente de la convicción de los juzgadores. Por tanto, en este sistema de valoración de la prueba, el juez tiene sólo una libertad formal de apreciación, en el sentido que no está atado a tarifas legales, pero está limitado materialmente por la naturaleza de las cosas, la lógica y la razón...

De tal manera, los jueces están obligados a motivar sus decisiones respecto a la prueba, de conformidad con las reglas del criterio racional, que se basa en la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, a los efectos de que las partes y el público en general conozcan las razones del juzgador para decidir de tal o cual manera. Así, el Juez resulta a su vez juzgado por la sociedad, que por esa vía ejerce también, como lo hace a través de la publicidad, el control de la jurisdicción que, como toda forma de poder público en una sociedad democrática, dimana del pueblo. Por esta razón la motivación de los fallos judiciales, y sobre todo en materia penal, es materia constitucional, y así debe interpretarse del artículo 257 de la Constitución de 1999, pues si el proceso es un instrumento para el esclarecimiento de los hechos de la verdad, más allá de formalismos inútiles, el resultado del proceso, que es la sentencia, debe expresar cómo ha sido establecida la verdad…

Del análisis de las actas, se infiere que el A-quo, aplicó correctamente el método de la sana critica observando las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y el conocimiento científico, en el sistema de la libre convicción razonada que caracteriza el proceso penal inscrito en el sistema acusatorio oral y público, y por tanto no asiste la razón al apelante en cuanto a que exista ilogicidad en la motivación de la Sentencia, entre los hechos probados y acreditados, y la fundamentación de hecho y de derecho, así como tampoco hubo violación de normas constitucionales en la recurrida, en virtud de lo cual se debe declarar Sin Lugar la denuncia referida a ese supuesto e inexistente vicio de ilogicidad. Así se decide.

DE LA DECISIÓN PROPIA DE LA ALZADA

En atención a la decisión recaída sobre la denuncia resuelta de manera conjunta por esta alzada, referida a la errónea aplicación de norma, específicamente el articulo 37 del código Penal respecto a la dosimetría prevista en él sobre los limites del articulo 66, y del orden de aplicación de las atenuantes especificas y genéricas respectivamente, y consideró esta Alzada que efectivamente se incurrió en error al determinar el Quantum de la pena aplicable y procede de inmediato a realizar la operación aritmética correspondiente según su criterio en la aplicación de la pena establecida en el articulo 407 del Código penal vigente para el momento de la perpetración del delito juzgado, con aplicación en primer termino de la atenuante especifica por exceso en la Defensa contenida en el artículo 66 y luego la atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del articulo 74, respectivamente, ambos del mismo Código Penal.

Así entonces habiendo sido encontrado el ciudadano W.M.M.G., identificado en actas, CULPABLE de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, con aplicación de la atenuante especifica por Exceso en la Defensa contenida en el articulo 66 y la atenuante genérica del ordinal 4° del articulo 74, ambos del mismo Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.D.M.S.; en primer termino debe establecerse la pena del delito tipo es decir la que arroja la aplicación de la dosimetría contenida en el articulo 37 al contenido del articulo 407 para el delito de Homicidio intencional simple comprendida entre doce (12) y dieciocho (18) años de presidio, obteniendo como termino medio de su sumatoria por aplicación de la dosimetría, la pena de quince (15) años de presidio, a la cual, se le debe aplicar en primer termino la atenuante genérica contenida en el articulo 66 , el cual estable la rebaja entre dos limites, a saber entre un tercio (1/3) y dos tercios (2/3) de la pena sustituyendo la prisión al presidio, por tanto al obtener un tercio (1/3) de quince (15) años resultan cinco (05) años, por lo que dos tercios (2/3) de quince (15) años resultan diez (10) años, y su sumatoria resulta nuevamente quince (15) años y su termino medio resulta ser Siete (07) años y seis (06) meses de pena a la cual se le debe sustituir la modalidad de presidio a prisión, y luego, aplicar la atenuante genérica del ordinal 4° del articulo 74, atenuante que debería en todo caso ser aplicada en el mismo termino que estableció el A quo, de manera discrecional, dentro del marco de soberanía, autónoma e independencia de sus funciones y atribuciones legales, ya que fue él quien presencio y tuvo la inmediación del juicio oral y público y quien de manera lógica y razonada pondero su aplicación en tres (03) años, quedando así la pena en doce (12) años de presidio que resultaba ser el limite inferior del articulo 407; ahora bien, una vez establecida por esta sala, que debió primero aplicarse la atenuante especifica del articulo 66, como en efecto esta Alzada realiza el computo aritmético, debe procederse a aplicar la atenuante genérica sobre el monto resultante de Siete (07) años y seis (06) meses de prisión, sin exceder el limite inferior establecido en el articulo 66, conforme lo establece el articulo 74 en su ordinal 4°, por tanto habiendo establecido el A-quo en su soberana discrecional y autónoma decisión que debía ser rebajada por esa atenuante hasta el limite inferior, considera esta Alzada que debe rebajarse la pena a Cinco (05) años de prisión, que resulta ser el limite inferior del articulo 66 para el caso concreto bajo estudio, esto a fin de causar mayor agravio al acusado de autos, y dando estricto cumplimiento a la Ley; resultando como pena definitiva a aplicar al acusado de autos la de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley contenidas en el articulo 16 del código Penal vigente. Así se decide.

Vistas los argumentos de hecho y de derecho ya analizadas, concluyen los miembros de esta Alzada, que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada B.I.T.C., en su carácter de Fiscal Principal Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso planteado por el Abogado A.G.S., identificado en actas, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos G.S.M. y R.M.S., identificados en actas, y, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la Sentencia Condenatoria, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual CONDENA al ciudadano W.M.M.G., identificado en actas, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.D.M.S., con aplicación de la atenuante especifica por exceso en la Defensa contenida en el artículo 66 y la atenuante genérica del ordinal 4° del artículo 74, ambos del mismo Código Penal; con la modificación del Quantum de la pena hecha mediante decisión propia de esta Alzada. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado B.I.T.C., en su carácter de Fiscal Principal Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio A.G.S., identificado en actas, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos G.S.M. y R.M.S., identificados en actas; ambos intentados en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2010 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; TERCERO: SE CONFIRMA la Sentencia Condenatoria, dictada de fecha 26 de marzo de 2010, mediante la cual CONDENA al ciudadano W.M.M.G., identificado en actas, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.D.M.S., con aplicación de la atenuante especifica por exceso en la Defensa contenida en el artículo 66 y la atenuante genérica del ordinal 4° del artículo 74, ambos del mismo Código Penal; con la modificación del Quantum de la pena hecha mediante decisión propia de esta Alzada, la cual ha quedado establecida en definitiva en CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal vigente.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. NAEMI POMPA RENDÓN.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 033-10 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. NAEMI POMPA RENDÓN.

JJBL/jadg