Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 20 de Mayo de 2013

Caracas, 20 de mayo de 2013

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3530-13

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.G.S.T., contra la decisión dictada en fecha 2 de Abril de 2013, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos de la N.A.P., por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal vigente, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (tal como se desprende del acta de presentación de imputados siendo esa la pre-calificación Jurídica acogida por el A quo, folio 20 del presente cuaderno de incidencia).

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.G.S.T..

DEFENSA PÚBLICA: Abogada, L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: OSKARINA ALVAREZ.

DELITO: ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado D.D.S.G., Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de Incidencias, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente en fecha 7 de mayo de 2013, a la Dra. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 9 de mayo de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) con Competencia del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.G.S.T., por cuanto el referido recurso reunía los requisitos exigidos en la Ley para su admisión.

Por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 34 al 37 del presente cuaderno de incidencias, cursa el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.G.S.T.. El cual fundamenta de la manera siguiente:

…PUNTO PREVIO

En cuanto a la precalificación fiscal, esta defensa se opuso, alegando que en el presente caso nos encontrábamos frente a un delito inacabado o imperfecto, ya que se infiere de las actuaciones que la presunta victima, recupero el objeto material o lo que es lo mismo nunca hubo por parte de mi representado el apoderamiento total del bien, ya que por la intervención de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento no se consumo el delito; solicitando así al Tribunal de Primera Instancia que acogiese el ROBO GENÉRICO PERO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Por lo que esta defensa técnica le solicita a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso de apelaciones, se sirvan declarar con lugar lo solicitado por la defensa. Dándole así cabal al cumplimiento al numeral 2 del artículo 236 y numeral 1 del articulo 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, entre los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eminente al orden público constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 8, 9, 229 y 233, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

La libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales.

De acuerdo con los artículos 8, 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restrictiva; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúa el articulo 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

(Omissis)

El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad.

Tal peligro de fuga lo fundamenta el Juez de Control en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, esto es, en base a la pena que se podría imponer y la magnitud del daño causado, es a juicio de la defensa, y el artículo 238 ejusdem, supuestos que destruyen la presunción de inocencia y el derecho del imputado a un juicio previo como principio constitucional y legal del juicio en libertad.-

Obvió la recurrida un (1) elemento fundamental al momento de decidir la pretensión Fiscal, 1.- lo dispuesto en el primer aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

(Omissis)

El A-quo pudo tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la Privación de esta, dictar una medida menos gravosa a la privativa, a tenor de las previsiones del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

(Omissis)

PETITORIO

Por todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicito de ustedes Magistrados, declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que el ciudadano J.G.S., debe quedar sujeto a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosas en el articulo 242 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 9 y 233 del texto adjetivo penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cursa a los folios 43 al 55 del cuaderno de incidencias, el escrito interpuesto por el Abogado D.D.S.G., en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual da contestación al recurso de apelación planteado por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) de la misma Circunscripción Judicial, defensora del imputado de autos J.G.S.T., quien lo hizo en los siguientes términos:

…CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En relación a la contestación del Recurso de Apelación que nos ocupa en el presente caso, tenemos que para su contestación es necesario e imprescindible saber las razones y argumentaciones en las cuales se fundamento el ejercido y presentación del medio de impugnación aquí tratado, y siendo el hecho que el mismo se fundamenta EN LO QUE APRECIA LA REPRESENTACIÓN FISCAL Y ANALIZA DEL MISMO EN EL ESFUERZO DE TRATAR EL MEDIO DE IMPUGNACIÓN, que no es otra cosa que la defensa considera y trata de aplicar el principio de proporcionalidad a que se contrae Ley Adjetiva Penal y acotando e invocando la errada aplicación del GRADO DE FUSTRACION DEL HECHO DELICTIVO, que el ciudadano imputado no tuvo jamás la posesión y el disfrute pleno de objeto alguno, y a ello, este Despacho Fiscal pasa a dar contestación del mismo, en la forma siguientes.

En el Capitulo I, denominado DE LOS HECHOS Y LOS MOTIVOS POR LOS CUALES RECURRE la defensa señala entre otras cosas lo siguiente:

(Omissis)

Luego del detenido análisis y estudio de las actas procesales, tenemos que la defensa esta haciendo ver en su recurso, que su defendido, no tuvo jamás posesión y disfrute de objeto alguno perteneciente a la adolescente victima, aunado al hecho de señalar que el calificativo de ROBO GENÉRICO FUSTRADO, y toma en consideración básicamente estos planteamientos para considerar que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, extremos tomados en consideración por el tribunal aquo, para decidir sobre la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público en el presente caso, y a ello, tenemos que esta Representación Fiscal, observa con preocupación que la defensa trata de inducir en un error a los magistrados que han de conocer el presente recurso, puesto que omite ciertos detalles importantes, a los fines de determinar que efectivamente su defendido se encuentra presuntamente incurso en el delito de ROBO GENÉRICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, y apartarse de los hechos que verdaderamente plasman y representan las actuaciones policiales, lo que hace factible efectivamente que refleja que dicho ciudadano conmino mediante violencia y amenaza de causa, no solo que tenía posesión del objeto, sino que además, amedrento violentamente a la victima adolescente.

En cuanto a este punto en particular se pregunta esta Representación Fiscal, si el ciudadano J.G.S., plenamente identificado en las actas procesales que conforman el Expediente N°9C-17576-13, ¿tenia o no tenia posesión del objeto?, ¿Por qué el ciudadano emprendía veloz huida y fue revisado y poseía un objeto de la victima? ¿Cómo es que los funcionarios policiales logran incautarle el celular propiedad de la victima?. Definitivamente, son preguntas que al reflexionar llevan ineludiblemente a esta Representación Fiscal, que dicho ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, tomando en consideración que el BIEN MUEBLE SUSTRAÍDO ESTABA EN LA ESFERA DE DOMONIO DEL SUJETO ACTIVO, y que por ende, lleva a este Despacho a solicitar la Medida Privativa de Libertad, la cual fue acordada por el tribunal, ya que se evidencia la participación directa del imputado en los hechos, decisión de la cual se encuentra apelando la Defensa de dicho ciudadano con el recurso de apelación de auto que aquí se contesta.

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Continuando con el tratamiento y contestación del presente medio de impugnación, y en el sano esfuerzo de a.l.e. recurrente hace mención a que de igual manera, estima la Defensa que se incumple supuestamente con la motivación del auto, pero lo que si se puede ver, es que EL RECURRENTE EN NINGÚN MOMENTO TRATA Y CITA EN SU MEDIO DE IMPUGNACIÓN LOS ASPECTOS DEL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, lo que quiere decir que desconoce el debido tratamiento de este punto con las citas del artículo 236 en relación a la Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, donde la decisión recurrida trata los parámetros necesarios para dicha decisión, como son que…a lo que esta Representación Fiscal observa en todo momento el Juez de Control cumple con dichos requisitos, y por ello, la presunta denuncia de la cual deriva el medio de impugnación aquí tratado, tenemos que se fundamenta el mismo en una supuesta denuncia, como bien lo estamos acotando en forma repetitiva de una forma MERAMENTE ENUNCIATIVA Y SIN NINGÚN ANÁLISIS NI SUSTENTACIÓN QUE LOGRE JUSTIFICAR QUE LA DECISIÓN RECURRIDA SEA INMOTIVADA y MNEOS CONTRARIA A LAS EXIGENCIAS DE UNA MEDIDA CAUTELAR QUE CONSISTA EN LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y a ello tenemos que tratando este punto por la defensa, en mismo es una especie de descargo que consiste en que…

Ahora bien, tenemos que ante tales alegaciones, es importante destacar que en el presente caso, que en la decisión del día 03 de Abril de 2013, acompañaron al procedimiento presentado ante el Juez de Control, una serie de tramite investigativos que por ser diligencias urgentes y necesarias, tales como EL ACTA DE APREHENSIÓN Y SUS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR, LA ENTREVISTA DE LA VICTIMA, ACTA CADENA DE C.D.O.R., entre otras, daban y presentan una presunción grave y razonable en cuanto a la EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE (ROBO GENÉRICO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 455 DEL CÓDIGO PENAL, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE ) pues bien, es necesario hacer ver que en el presente caso, esta Representación Fiscal estando en funciones de guardia recibió unas actuaciones que comportaban la aprehensión del imputado de autos, quienes están siendo señalados por una adolescente como las personas que mediante violencia y amenaza la despoja del BIEN MUEBLE COLECTADO EN PODER EL IMPUTADO AL MOMENTO DE SU APREHENSIÓN, hecho que COMPROMETE SERIA y FUNADAMENTE a dicho ciudadano con el hecho investigado, lo cual trajo la imperiosa necesidad de establecer la correspondiente sujeción de los investigados al presente proceso tomando en consideración la calificante sostenida y los elementos de convicción que apuntan a la perpetración de UN HECHO DE CARÁCTER PENAL QUE TIENE Y ESTABLECE UNA PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD y FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SEÑALAN Y COMPROMETEN LOS INVESTIGADOS, lo cual fue considerado por el tribunal a quo a fin de decidir el estado de libertad y sujeción al proceso de los imputados, y a ello, obedeció que esta Fiscalía hiciera su correspondiente presentación amparado en las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 31 numeral 5 y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose a su vez en la magnitud y gravedad del asunto, y que de acuerdo a los señalamiento existentes contra el imputado, dieron lugar a la sana motivación y argumentación en la audiencia de presentación del 03 de Abril de 2013, por esta Representación Fiscal, de acuerdo a los extremos establecidos en los Artículos 236, Ordinales I, 2 y 3, en concordancia con el Artículo 237, Ordinales 2 y 3, y Artículo 238 Ordinal 2o, todos del Código Penal Adjetivo, que al ser tratados y a.p.e.T. de Control dieron la ineludible decisión que decretar la medida de coerción personal que pesa en contra de los imputados, estructurado en el sano y buen criterio de interpretación restrictiva y de excepción a la regla e la libertad cuando se dan las causales de las normas adjetivas antes mencionadas.

Alega la defensa igualmente alega que supuesta observa que el Juzgador no interpreto debidamente el peligro de obstaculización al proceso y de fuga, y a ello debemos sostener que tenemos una serie de elementos de convicción, como son el ACTA DE APREHENSIÓN Y LA ENTREVISTA DE LA VICTIMA, del correspondiente análisis, tenemos que surgen CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR QUE APUNTAN A LA PERPETRACIÓN DE UNA HECHO PUNIBLE CONTRA LA PROPIEDAD, NO PRESCRITO Y DETERMINADO EN CUANTO A LA VICTIMA OFENDIDA POR EL HECHO, apreciación esta que afirma el criterio de satisfacer LA PRESUNCIÓN GRAVE Y RAZONABLE DE EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, y ante ello, es por lo que sabiamente existe la posibilidad de ventilar el tramite de investigación a través de la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establece el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, VIGENTE Y APLICADO PARA EL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN ANTE EL TRIBUNAL, lo cual fue decretado en la audiencia de presentación, y de esta forma es como se permitió la continuación y tramitación de la presente fase preparatoria (la cual culminó bajo normal y sano desenvolvimiento, sosteniendo firmemente esta Representación Fiscal, que los hechos tal como fueron explanados ante el Juez de Control, son claros y contundentes, a fin de demostrar que efectivamente el imputado está comprometido con los hechos que se le atribuyeron en la audiencia de presentación, presupuesto esto que dio lugar a que el tribunal haya dictado la medida de privación judicial preventiva de libertad, medida ésta que se ajusta a derecho en el presente caso.

Es este caso pues, que continuando con el debido tratamiento de la alegación y consideración que antecede, tenemos pues, que la misma una vez mas resulta infundada, y no deja de ser una argumentación pírrica en cuando al verdadero fondo de lo que de debe estar tratando en el presente punto y el proceso que se le sigue al imputado, propio de una ( fase ulterior como lo seria el juicio oral y pública, y a esto, vale la pena citar aspectos relacionados a decisiones adoptadas por nuestro mas Alto Tribunal de la República, citando a criterio sobre la falta de motivación del fallo a la cual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 402, de fecha 11-11-03, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ha dispuesto...y a ello debemos sostener que la decisión recurrida cumple con tales exigencia, y no como lo pretende hacer ver la defensa, en cuanto a que supuestamente adolece del debido razonamiento y exigencia de pluralidad de señalamiento, por una parte, y a su vez, cumple con los parámetros de la debida motivación, es decir, es determinante y delimita el hecho como punible, y el acaecimiento del mismo, y por ello que hacer pretender que debemos considerar la motivación y su necesidad, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D., de fecha 22 de febrero de 2005, se ha sostenido lo siguiente…y en este aspecto tenemos que la medida acordada en contra de los imputados, cumple con las exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a sus extremos, los cuales son motivados y establecidos en el auto de fecha 03 de Abril de 2012,

A todo evento debemos señalar entre otros aspectos para decidir acerca de lo que aquí se trata que el Ius Puniendi o Derecho a Castigar que tiene el Estado, marcha recíprocamente con el deber de regular su proceder, esto con el fin de obtener la verdad y de declarar la respectiva consecuencia. Así, que el proceso se presenta en efecto como una garantía para todos los sujetos procesales, y no tan solo para la imputada, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir la imputado, la víctima y la sociedad y el mismo Estado, representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Es pues, precisamente en resguardo al Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que el Tribunal de marras completamente apegado a derecho, en su decisión acuerda el delito imputado por el Ministerio Público y decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad, no se trata de una conducta ni subjetiva ni parcializada, por el contrario se actuó con estricto apego a la Constitución y las Leyes de la República.

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Continuando con la contestación del presente medio de impugnación, y en este mismo orden de ideas, ante lógica adopción de la Medida Privativa Preventiva Judicial de libertad decretada sobre el imputado, tenemos que la misma de acuerdo al cúmulo de elementos de convicción y actuaciones policiales que acompañaron al momento de ser presentadas ante el tribunal que decreto la medida, tenemos que la misma resultó idónea para garantizar las resultas del proceso, cuyo fin último es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses (Art. 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela), y a ello debemos acotar que la tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni inris), que en el caso concreto, está referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría, o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión.

Es importante resaltar en base al análisis que antecede, que resulta menester para quien aquí suscribe, identificar los requisitos de procedencia de la medida en examen, que han sido establecidos por la más autorizada doctrina:

(Omissis)

Es importante resaltar a lodo evento, en consideración de esta Representación Fiscal, debemos sostener que la detención preventiva en el proceso penal sólo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en caso concreto, en el sentido que impone la privación preventiva de libertad en la situación que de no mantenerse el imputado frustraría la actuación de la ley, por la fuga del mismo, o por el entorpecimiento de la investigación, y en relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o el riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, con respecto al caso in comento se debe hacer referencia a los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, que surge como elementos de convicción, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que propiamente se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo que se vea frustrada la justicia, y a su vez, debe observarse que la fundamentación exigida, por el legislador adjetivo penal está referida a la apreciación de la circunstancias del perículum ín inora, sustentado en los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga y obstaculización del hecho, sustentando así el órgano jurisdiccional que en razón a la pena que le podría llegar a imponer al imputado J.G.S., señala en su escrito de apelación, (sic).

En el presente caso de marras, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonus iuris y al fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado o atribuible al imputado, se trata entonces de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en unas disposiciones penales. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti, que no es más que la posibilidad que el imputado sea responsable penalmente con la existencia de elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión, los cuales han sido esgrimidos por esta representación fiscal al inicio de la presente exposición, siendo ineludible el planteamiento argüido por la recurrente al respeto, pues, la misma cuestiona la calificación jurídica dada a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos aduciendo que la medida de coerción fue adoptada tan sólo en consideración a la entidad de la misma, a saber ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPITULO VI-

PETITORIO FISCAL

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente por estas Representaciones Fiscales conjuntas, y sobre la base de las atribuciones Constitucionales y Legales, solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, acuerde las siguientes peticiones:

PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima (60) Penal del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano imputado J.G.S., plenamente identificado en las actas procesales que conforman el Expediente N° 9C-17576-13, nomenclatura interna del Juzgado Noveno en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto no se han violentado derechos Constitucionales de ninguna de las partes, y en virtud de que se desprende de lo antes señalado que existe el Peligro de Fuga en el presente caso, Peligro de Obstaculización y tomando en consideración la magnitud del daño causado. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE. SEGUNDO: CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de Abril de 2013, mediante la cual decreta la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el antes mencionado imputado por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por darse los extremos establecidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 27 al 33 del cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 2 de Abril de 2013, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.G.S.T., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (según la pre-calificación acogida por la Juez A quo en el acto de audiencia de presentación de imputado cursante al folio 20 del cuaderno de incidencia); de la cual se extrae su fundamento:

…III

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.

Revisadas como han sido las actas procesales que integran la causa y escuchadas las partes en la Audiencia, quien aquí decide estima que los elementos de convicción procesal que señalan a…como presuntos (sic) autores (sic) de los hechos son los siguientes:

Con el acta Policial de fecha 01-04-2013, acta policial de la misma fecha, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia, entre otros particulares, de lo siguiente…

Con el acta de Entrevista de fecha 01-04-2013, rendida por la adolescente víctima, de quien se omite el nombre conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en la cual manifestó, entre otros particulares, lo siguiente…

Con el Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 01-04-2013, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en el cual se detalla la incautación del teléfono celular marca Blackberry, del cual fue despojado la víctima adolescente.

Los elementos anteriormente señalados, generan indicios, elementos de convicción serios para estimar que el ciudadano SÁNCHEZ TORO J.G.…se encuentra involucrado en el hecho por el cual la representación del Ministerio Público los imputó, adecuándolo en los tipos penales de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, precalificación esta que fue admitida por esta Juzgadora.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Ministerio Público en el desarrollo de la Audiencia Oral le imputó al, ciudadano SÁNCHEZ TORO J.G.…el tipo penal de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, precalificación esta que fue admitida por esta juzgadora; ahora bien, a lo fines de fundamentar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, se estima lo siguiente:

Establece el artículo 236 de la n.a.p. venezolana lo siguiente:

(Omissis)

Los componentes fácticos precedentemente expuestos son traídos como elementos de convicción procesal, en la presente causa y generan una certeza en esta Decisora que el ciudadano S.T.J.G., se encuentran involucrados en los hechos por los cuales fueron presentados ante la autoridad judicial, los cuales se adecuaron a los tipos penales de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

En el caso que nos ocupa, los hechos tienen su origen en fecha 01-04-2013, por tanto no es factible hablar de prescripción de la acción penal para este delito, pues no ha obrado el transcurso del tiempo, por el contrario apenas estamos en el inicio y está activo en la etapa de investigación a los fines que el Ministerio Público recabe todos los elementos que estime necesarios para el esclarecimiento del hecho y acreditar o descartar la responsabilidad de los imputados

Es conveniente ponderar las circunstancias del caso en concreto y consecuentemente realizar el examen del principio de proporcionalidad, por tanto debe valorarse lo siguiente:

1.- La Gravedad del Delito.

2.- Las Circunstancias en que se cometió el delito.

3.- La Pena probable.

En cuanto a la gravedad del hecho cometido se refiere a ponderar el desvalor objetivo de la conducta y el desvalor subjetivo del resultado, en el presente caso se estableció la calificación jurídica en contra del ciudadano S.T.J.G., por el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; en el caso concreto en lo que se refiere al delito de ROBO GENÉRICO, el bien jurídico tutelado es el derecho a la, propiedad y a la integridad física, toda vez que en el mismo se despoja a la víctima de un dinero de su propiedad, utilizando para ello el uso de violencia, en este caso mediante la fuerza física, ya que se constata que la adolescente víctima, al momento de rendir su declaración indica que el imputado la agarró de manera brusca e incluso forcejeó con esta, ello con la finalidad de despojarla de un teléfono celular de su propieda; evidenciándose que la víctima del ilícito es una adolescente, lo cual conlleva la aplicación de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

En relación a las circunstancias de comisión del hecho, se observa que el ilícito fue presuntamente cometido por el hoy imputado, en la zona de los andenes de la estación del Metro de Zona Rental, ubicada en Plaza Venezuela, cuando procedió a abordar de manera brusca a la adolescente victima, agarrándola por detrás, forcejeando con esta a los fines de despojarla de un teléfono celular de su propiedad marca Blackberry, evidenciándose que obviamente existe una desproporcionalidad en relación al sexo y la fuerza física, entre el imputado y la víctima.

En cuanto a la pena probable, tenemos que en lo que se refiere al delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en relación con el artículo 456, ejusdem, tiene establecida una pena de Seis (06) a Doce (12) años de Prisión, evidenciándose que dicho ilícito tiene una pena de magnitud considerable, toda vez que su término medio sería el de Nueve (09) Años; por otra parte, nos encontramos en presencia de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Ahora, bien a los fines de evaluar el numeral 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Juzgadora que se presume peligro de fuga, sobre la base de los siguientes elementos:

Peligro De Fuga, en el desarrollo de la audiencia se estimó que se dan los supuestos previstos en el artículo 237, en su numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera necesario quien aquí decide, traer a colación una cita parcial del artículo indicado:

(Omissis)

En el caso concreto, se ha establecido como una de las precalificaciones, del hecho el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 456, ambos del Código Penal, siendo que dicho delito tiene establecida una pena de Seis (06) a Doce (12) años de Prisión, pena esta que es de magnitud considerable, toda vez que su término medio sería el de Nueve (09) Años, sin tomar en cuenta circunstancias atenuantes o agravantes.

Por otra parte, se constata la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso, nos encontramos en presencia del delito de ROBO GENÉRICO, empleándose la violencia, para despojar a la víctima del teléfono celular que portaba para el momento, aunado al hecho que la misma es una adolescente, y por ende se abusa de la superioridad del sexo y la fuerza.-

De igual manera queda ratificado el peligro de fuga, ello en virtud que el delito de ROBO GENÉRICO, tiene una pena que en su límite superior es mayor a Diez (10) años, circunstancia esta que fue tomada en cuenta por nuestro legislador, para presumir dicho peligro de fuga, encontrándonos igualmente en la presencia de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Analizados como han sido los supuestos fácticos y jurídicos, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar como en efecto se hizo la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano…por considerar llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales I, 2 y 3 y 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

IV

DISPOSITIVA

Por todas las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos (sic)…por considerar llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales I, 2 y 3 y 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de iniciar a resolver los argumentos expuestos por la recurrente en su acción recursiva, es necesario hacer el siguiente señalamiento en cuanto a la calificación Jurídica atribuida al imputado de autos y la acogida por la Juez A quo, por lo que se observa que al momento de ser presentado el ciudadano J.G.S.T., en el acto de audiencia oral de presentación del imputado, el Abogado D.D.S.G., Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el día 2 de abril de 2013, le imputo unos hechos, a los cuales indicó que los mismos encuadran en la conducta atípica del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (siendo acogida esta pre-calificación fiscal por la Juez de la recurrida, cuando en sus pronunciamientos señala textualmente:

…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos del Ministerio Público, el Tribunal verifica conforme a lo que se desprende de las actuaciones específicamente el dicho de la adolescente que funge como victima se encuentra ajustada la precalificación dada por parte del Ministerio Público como lo es el delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455del Código Penal, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas Niños y adolescentes, ellos en virtud que fue cometido en contra de una adolescente … “.

Entonces tenemos que el delito imputado por el representante fiscal, y acogido por la Juez en el acto de audiencia de presentación de imputado, fue el delito de “ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente”, es decir ROBO PROPIO. Evidenciándose así mismo al folio 29 del presente cuaderno de apelación, en el auto fundado de la referida decisión, donde la recurrida nuevamente hace señalamiento que los elementos de convicción establecidos en su decisión se corresponden con los tipos penales de: “… de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…” ratificando que esa fue la pre-calificación jurídica acogida por esa Juzgadora, ocurre lo mismo al texto en los folios 30 y 31 del mismo cuaderno de incidencia, partes integrantes del texto del auto fundado.

Ahora bien, al folio 32 del supra mencionado auto fundado la A quo señala resaltado en negrillas de manera textual: “…el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 456 ambos del Código Penal…” , evidenciándose que se trata de un error material, toda vez que de las actas, así como de la solicitud fiscal y de la decisión dada por la A quo, siempre han señalado que el delito acogido por esa Juzgadora se trata del delito de ROBO PROPIO, establecido es decir el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo esta la pre- calificación asumida por la Juez Aquo en su fallo, y así lo aprecia esta Sala.

En relación al presente recurso de apelación, podemos señalar que en la presente causa fue celebrado el acto de audiencia oral de presentación del imputado, mediante el cual el Abogado D.D.S.G., Fiscal Centésimo Noveno (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó al ciudadano J.G.S.T., ante el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, atribuyendo en su contra la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual una vez escuchadas las partes fue el delito que acogió la Juzgadora y en consecuencia decretó al aludido imputado de autos una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos de la N.A.P..

Contra dicho fallo, la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.G.S.T., interpuso recurso de apelación alegando su desacuerdo con la precalificación jurídica dada a los hechos, aduciendo las siguientes denuncias:

Que “en el presente caso nos encontrábamos frente a un delito inacabado o imperfecto, ya que se infiere de las actuaciones que la presunta victima, recupero el objeto material o lo que es lo mismo nunca hubo por parte de mi representado el apoderamiento total del bien, ya que por la intervención de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento no se consumó el delito; solicitando así al Tribunal de Primera Instancia que acogiese el ROBO GENÉRICO PERO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Por lo que esta defensa técnica…solicita…se sirvan declarar con lugar lo solicitado por la defensa. Dándole así cabal al cumplimiento al numeral 2 del artículo 236 y numeral 1 del artículo 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “Tal peligro de fuga lo fundamenta el Juez de Control en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, esto es, en base a la pena que se podría imponer y la magnitud del daño causado, es a juicio de la defensa, y el artículo 238 ejusdem, supuestos que destruyen la presunción de inocencia y el derecho del imputado a un juicio previo como principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

Obvió la recurrida un (1) elemento fundamental al momento de decidir la pretensión Fiscal, 1.- lo dispuesto en el primer aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

El A-quo pudo tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la Privación de esta, dictar una medida menos gravosa a la privativa, a tenor de las previsiones del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

.

Por último, solicita la recurrente que: “declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que el ciudadano J.G.S., debe quedar sujeto a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosas en el articulo 242 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 9 y 233 del texto adjetivo penal…”

Así las cosas, como quiera que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa de libertad, ello sugiere inexorablemente el deber de esta Alzada a revisar los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual para decidir, previamente se realizan las siguientes consideraciones jurídicas:

El artículo 236 de la N.A.P., dispone que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se hace procedente al estar dados los requisitos a que se contrae sus tres extremos. A saber cuando se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 eiusdem.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, los cuales deben estar satisfechos para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida de coerción; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

En el presente caso se observa que la Jueza A quo estimó que se encontraba ante la presencia de un hecho punible, que el mismo encuadra dentro del tipo penal del presunto delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, entendiendo que esta es la pre-calificación jurídica acogida por la A quo, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de los sucesos ocurridos el día 1 de abril de 2013, según lo plasmado en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Metro de Caracas de la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 4 y vto. del cuaderno de apelaciones, en la cual dejaron constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las (02:55) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome de servicio...en la estación de zona rental...en el área de mezzanina...nos realizaron un llamado por la gaceta (sic) de la estación para que nos acercáramos a los andenes en dirección hacia las adjuntas fue cuando realizamos un recorrido por el tren y avistamos a una ciudadana...la misma se encontraba en compañía de un operador...informándonos la adolescente, que había sido víctima de un robo por parte de un ciudadano que la abrazó a la fuerza, para sustraerle el celular, dentro del tren...procedimos con la ciudadana y el operador...a buscar al ciudadano agresor, procedimos a darle la voz de alto...identificándonos, en el andén con dirección hacia las adjuntas, logrando avistarlo en el segundo vagón del tren y ser señalado por la víctima como el agresor, procedimos a darle la voz de alto...notificándole el motivo de nuestra presencia. Le solicitamos...que nos acompañara a la parte del desahogo...quedando identificado con el nombre de J.G., encontrándole en la parte delantera de los bolsillo (sic) izquierdo, un celular de marca Blackberry, modelo 9800, color negro...reconociéndolo la víctima como de su propiedad, de igual manera se le pudo encontrar otro teléfono...Blackberry, color rosado...no demostrando la procedencia del mismo y no siendo reconocido por la víctima, quedando identificado el Ciudadano como: J.G.S.T., de 27 años de edad..."

En segundo lugar, la Juez A quo aunado al acta policial de fecha 1 de abril de 2013, acreditó la concurrencia de los demás elementos de convicción como los son:

El acta de Entrevista de fecha 1 de abril de 2013, rendida por la adolescente víctima, ante los funcionarios adscritos al Servicio Metro de Caracas, de la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 6 del cuaderno de apelaciones, quien expuso lo siguiente: "…Yo venía de la línea tres del metro...llegué a la estación de plaza Venezuela, cuando llegué al metro que estoy entrando me llegó un mensaje de mi compañero y me dice que nos encontramos a la tres de la tarde...yo me devuelvo, cuando voy saliendo del vagón del tren se me lanzó encima de manera violenta un ciudadano y me agarró por detrás de manera brusca en ese momento comienza a forcejear conmigo y yo me quedé tranquila porque estaba nerviosa en ese momento observo que el ciudadano que me estaba agrediendo se dirigía hacia la línea dos que es el trayecto de capuchinos inmediatamente subí rápido ...con uno de los operadores de la estación del metro para que me ayudara en la estación plaza Venezuela...el operador me acompañó para verificar si el sujeto se encontraba en las adyacencias y recorrimos todo el andén y no lo observamos...cuando subimos al área de mezzanina..,veo que pasa por al lado mío, le indico al operador del metro y lo buscamos nuevamente pero se nos volvió a perder, cuando vamos subiendo nuevamente por las escaleras...lo volvimos a ver el operador...le pidió la cédula de identidad al ciudadano y el ciudadano no opuso resistencia y se la entregó...le indica...que lo acompañe hacia la casilla...y el ciudadano opuso resistencia, mi persona subió a buscar a los funcionarios policiales inmediatamente los funcionarios...se trasladaron hacia el área de los andenes y el ciudadano se encontraba sentado esperando que el tren se fuera al ver al sujeto los funcionarios de la policía...le dicen...que se saque todas las pertenencias que tenía en el bolsillo...saco (sic) unos lentes de sol y un teléfono celular de mi propiedad marca blackberry 9800 de color negro con gris...al observar que el ciudadano tenía mi teléfono los funcionarios de la policía procedieron a esposarlo..."

Igualmente fue tomado en consideración para fundamentar la presente decisión recurrida, el Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 1 de abril de 2013, suscrita por los funcionarios actuantes, mediante la cual dejan constancia detallada de la incautación del teléfono celular marca Blackberry, el cual presuntamente fue despojado a la víctima adolescente.

Todos los elementos señalados anteriormente, fueron estimados por la Juzgadora para determinar que en la presente causa el imputado de autos, le es procedente una medida de coerción personal, como en efecto le fue decretada, lo cual comparte este Tribunal Colegiado, sin dejar de advertir que la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo que la precalificación jurídica dada a los hechos como lo es el presunto delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo esta la pre-calificación jurídica imputada y acogida por la Juez A quo, en la audiencia de presentación de imputados, estimando que la misma podría variar en el transcurso de la investigación, y la defensa tendrá la oportunidad establecida en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, para proponer las diligencias que considere pertinentes a los fines de desvirtuar los señalamientos imputados por el representante del Ministerio Público.

Se considera entonces que el imputado de autos al ser aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que refleja el acta policial cursante al folio 4 y vto. del presente cuaderno de incidencias, siendo estimado por la ciudadana Juez A quo, que la conducta atípica se subsume como bien lo señaló, en la presunta comisión del delito precalificado en el acto de la audiencia oral de presentación de aprehendido, celebrada en ese sentido, como es el presunto delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo que al momento de su detención presuntamente le fue incautado en su poder el objeto despojado a la víctima, tal como señala los funcionarios actuantes, ratificado por la victima ciudadana: OSKARINA ALVAREZ, y a.p.l.r. cuando señala: “… utilizando para ello el uso de violencia, en este caso mediante la fuerza física, ya que se constata que la adolescente víctima, al momento de rendir su declaración indica que el imputado la agarró de manera brusca e incluso forcejeó con esta, ello con la finalidad de despojarla de un teléfono celular de su propieda; evidenciándose que la víctima del ilícito es una adolescente, lo cual conlleva la aplicación de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente…”.

Circunstancias que aunado a lo expuesto por los funcionarios actuantes en su acta policial de fecha 01-04-2013, en la cual dejan constancia, entre otros particulares, de lo siguiente: "…siendo aproximadamente las (02:55) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome de servicio...en la estación de zona rental...en el área de mezzanina...nos realizaron un llamado por la gaceta (sic) de la estación para que nos acercáramos a los andenes en dirección hacia las adjuntas fue cuando realizamos un recorrido por el tren y avisatmos a una ciudadana...la misma se encontraba en compañía de un operador...informándonos la adolescente, que había sido víctima de un robo por parte de un ciudadano que la abrazó a la fuerza, para sustraerle el celular, dentro del tren...procedimos con la ciudadana y el operador...a buscar al ciudadano agresor, procedimos a darle la voz de alto...identificándonos, en el andén con dirección hacia las adjuntas, logrando avistarlo en el segundo vagón del tren y ser señalado por la víctima como el agresor, procedimos a darle la voz de alto...notificándole el motivo de nuestra presencia. Le solicitamos...que nos acompañara a la parte del desahogo...quedando identificado con el nombre de J.G., encontrándole en la parte delantera de los bolsillo (sic) izquierdo, un celular de marca Blackberry, modelo 9800, color negro...reconociéndolo la víctima como de su propiedad, de igual manera se le pudo encontrar otro teléfono...Blackberry, color rosado...no demostrando la procedencia del mismo y no siendo reconocido por la víctima, quedando identificado el Ciudadano como: J.G.S.T., de 27 años de edad...".(subrayado y negrilla nuestro). Conllevan a determinar que el presente ilícito fue consumado, toda vez que se evidencia que el objeto propiedad de la victima fue incautado presuntamente en poder del imputado, una vez que fue despojado y sacado de la esfera de propiedad de su dueño, ya que no logró evadir la comisión policial por su efectiva labor, y no como lo quiere hacer ver la recurrente cuando aduce que su defendido fue aprehendido sin haber logrado consumar su acción.

Entonces, es claro el origen de una precalificación preliminar ajustada a derecho en esta etapa procesal, con suficientes y fundados elementos de convicción que exige el Legislador. Al respecto, es preciso aclarar que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Esta Sala Colegiada, luego del análisis exhaustivo de la decisión recurrida, pudo evidenciar en base a este argumento, la Juez de Primera Instancia en Función de Control, además de lo que a su juicio se configuran como suficientes y fundados elementos de convicción, estimó los elementos que representaban el peligro de fuga, al igual que estimo y consideró la pena que podría llegarse a imponer y la gravedad del daño causado, acreditando cuales fueron las circunstancias que consideró para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, al presumirse que el ciudadano J.G.S.T., podría sustraerse a la persecución penal, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que se trata de un delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (precalificación jurídica acogida por la A quo), entonces dicho delito establece que su pena excede en su limite máximo a los (10) diez años. En consecuencia el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

La recurrida estimo en su fallo el peligro de fuga relativo al numeral 3 del artículo 236 de la Ley adjetiva Penal vigente, cuando señala:

…Ahora, bien a los fines de evaluar el numeral 3 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Juzgadora que se presume peligro de fuga, sobre la base de los siguientes elementos:

Peligro De Fuga, en el desarrollo de la audiencia se estimó que se dan los supuestos previstos en el artículo 237, en su numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera necesario quien aquí decide, traer a colación una cita parcial del artículo indicado:

"Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta especialmente las siguientes circunstancias: (...omissis...)

2.- La pena que pudiera llegarse a imponer, 3.- La magnitud del daño causado. ...(omissis)...

PARÁGRAFO PRIMERO.—Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

En el caso concreto, se ha establecido como una de las precalificaciones, del hecho el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 456, ambos del Código Penal, siendo que dicho delito tiene establecida una pena de Seis (06) a Doce (12) años de Prisión, pena esta que es de magnitud considerable, toda vez que su término medio sería el de Nueve (09) Años, sin tomar en cuenta circunstancias atenuantes o agravantes.

Por otra parte, se constata la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso, nos encontramos en presencia del delito de ROBO GENÉRICO, empleándose la violencia, para despojar a la víctima del teléfono celular que portaba para el momento, aunado al hecho que la misma es una adolescente, y por ende se abusa de la superioridad del sexo y la fuerza.-

De igual manera queda ratificado el peligro de fuga, ello en virtud que el delito de ROBO GENÉRICO, tiene una pena que en su límite superior es mayor a Diez (10) años, circunstancia esta que fue tomada en cuenta por nuestro legislador, para presumir dicho peligro de fuga, encontrándonos igualmente en la presencia de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente….

Es de acotar que el imputado de autos ciudadano J.G.S.T., debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, a fin de determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se le atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, más cuando del dicho policial y victima se desprenden serias sospechas que comprometen su responsabilidad penal, así como ya fue advertido, la precalificación jurídica dada en el presente caso puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra y logre traer al proceso elementos que desvirtúen los hechos imputados.

Ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno, por cuanto fue dictada ajustada a derecho.

Tal mandato constitucional, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada, solo nos referiremos a lo denunciado por la recurrente, a saber:

Los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad, es decir que toda medida de coerción impuesta debe ser acorde con la magnitud del daño causado y la necesidad que el sujeto objeto de esa medida sea sometido a un proceso.

Entonces la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima, para evitar la impunidad.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice, lo que deben establecerse en atención al principio de proporcinalidad.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparable.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de los elementos señalados por la Juez A quo en la audiencia oral celebrada por ante ese Juzgado, se observa que emergen elementos que permiten afirmar la existencia de estos requisitos legales.

El Principio de Necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, es decir que sea sometido al presente proceso y evitar que quede impune la presunta acción delictiva.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que le fue imputado al ciudadano J.G.S.T., por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, éstas son las circunstancias narradas en párrafos anteriores que nos refieren ante la Ley que estamos ante una de excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia como lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.G.S.T., contra la decisión dictada en fecha 2 de Abril de 2013, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la N.A.P., por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamientos: UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.B.O., Defensora Pública Sexagésima Penal (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.G.S.T., contra la decisión dictada en fecha 2 de Abril de 2013, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, ambos de la N.A.P., por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

VOTO SALVADO

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

EXP Nº 10Aa-3530-12

SA/GP/JB/CM /sa.-

Caracas, 20 de mayo de 2013

203° y 154°

VOTO SALVADO

EXP. N° 10Aa-3530-2013

Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en cuanto al delito pre-calificado y acogido por la recurrida, y de igual forma confirmado por esta Instancia Superior.

-En primer lugar, aprecio una incongruencia del fallo recurrido, con ocasión a la culminación de la audiencia de presentación de detenido, respecto al auto motivado, concretamente al folio 32 del cuaderno de incidencia, donde la Juzgadora entre otros aspectos señala:

(omisis) En el caso concreto, se ha establecido como una de las precalificaciones del hecho el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 456, ambos del Código Penal, siendo que dicho delito tiene establecida una pena de Seis (6) a Doce (12) años de prisión, pena esta que es de magnitud considerable, toda vez que su término medio sería el de Nueve (09) años, sin tomar en cuenta circunstancias atenuantes o agravantes.

Por otra parte, se constata la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso, nos encontramos en presencia del delito de ROBO GENÉRICO, empleándose la violencia, para despojar a la víctima del teléfono celular que portaba para el momento, aunado al hecho que la misma se una adolescente, y por ende se abusa de la superioridad del sexo y la fuerza.

De igual manera queda ratificado el peligro de fuga, ello en virtud que el delito de ROBO GENÉRICO, tiene una pena que en su límite superior es mayor a Diez (10) años, circunstancia esta que fue tomada en cuenta por nuestro legislador, para presumir dicho peligro de fuga, encontrándonos igualmente en la presencia de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niña y Adolescente…

.

De lo anterior, se aprecia una incongruencia en el tipo penal, que si bien no afecta la sanción a imponer (pena), el mismo se encuentra enmarcado en la norma sustantiva penal, que debe ser considerado a los efectos de la subsunción de los hechos en el tipo penal; máxime cuando la recurrente denuncia la infracción relativa a la pre-calificación jurídica, en cuanto al grado de consumación.

-Quien disiente considera, que la mayoría sentenciadora debió hacer una análisis doctrinal, y sustantivo a los efectos de determinar, si efectivamente estamos ante un delito inacabado o imperfecto y no de manera genérica como fue plasmado en el fallo.

Por otro lado, la diferencia entre el Robo Propio e Impropio, varia de acuerdo a la ejecución del hecho, es decir, en el Robo Impropio “el individuo en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, ha hecho uso de la violencia o amenazas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito”, artículo 456 del Código Penal.

Mientras que el Robo Propio, consiste en “quien por medio de amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste…,” artículo 455 del Código Penal.

De lo anterior, debió la mayoría sentenciadora, sobre la base de los hechos acreditados por el Ministerio Público, efectuar la operación básica de subsunción de los mismos en el tipo penal. Verificar el verbo rector, los bienes jurídicos tutelados y las teorías desarrolladas para determinar, si estamos ante un delito tentado o frustrado.

En virtud de lo precedentemente expuesto y dado que mis colegas sentenciadores omitieron dicho análisis, aspecto medular denunciado en el escrito recursivo, es por lo que disiento y salvo el voto en los términos señalados.

Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

LA JUEZ DISIDENTE.

DRA G.P.

GP/da

Exp 10Aa-3530-2013