Decisión nº HG212014000124 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 20 de Mayo de 2014

Los hechos por los cuales se inicia la investigación, se remontan a la fecha 12 de diciembre 2013, día en el cual, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, en la Urbanización Monseñor Padilla, una comisión de Funcionarios adscritos al Destacamento N° 23, de la Guardia Nacional, Comando Regional Nro. 02, observan una gandola color blanco con un remolque cargado de 720 pacas de cemento de los destinados para la Gran Misión Vivienda, en cuyos empaques se lee la inscripción "PROHIBIDA SU VENTA", encontrándose en el lugar la cantidad de seis (06) personas que se disponían a descargar dicho cemento en las instalaciones de un taller mecánico, propiedad del conductor de la gandola, y luego al verificar la documentación constatan los funcionarios que los mismos no poseían guías acordes con el producto que transportaban y los documentos que presentaron no se correspondían al vehiculo que transportaba dicho cemento, de igual forma los mismos manifestaron que dicho cemento iba para una bloquera que al ser allanada se encontró que la misma se trata de un lugar en construcción donde se observo la construcción de una piscina, un caney, y una estructura tipo vivienda así como de igual forma se incautaron Tres Bateas, una Volqueta, y un camión b.K., tipo Volteo, el cual posee una autorización en el vidrio que dice Uso Oficial y una calcomanía por uno de sus costados. De igual forma los imputados presentaron una autorización por escrito firmada por el Coronel J.G.A.G., C.I 10.995.178, siendo el referido imputado la misma persona que firmó la autorización que tiene el vehiculo color B.T.K. hallado en el lugar del allanamiento y el cual presuntamente también autorizo todos los demás vehículos que se encuentran en dicha parcela. De igual forma se encontró en uno de los allanamientos una placa de uso militar, con la que presuntamente pasaban dichos vehículos, por las alcabalas, para no requerir documentación. De igual forma se incautaron teléfonos celulares donde existen contactos mediante llamadas y mensajes de texto con militares de alto rango, de donde se desprendía la existencia de un enlace entre los hoy imputados y el Coronel del Ejército Bolivariano, J.G.A.G..

En fecha 30-01-2014, es interpuesto escrito acusatorio por ante el Tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en contra de los imputados L.G.L., E.J.C.P., J.D.C.L. y J.M.F.M., por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, y al ciudadano Coronel del Ejército J.G.A.G., por la comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS. ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, así como también el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACION

El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Público a impugnar el mencionado auto, de fecha 18-03-2014, es el establecido en el ordinal 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por haber dictado el tribunal de la causa una decisión de SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, que ineludible mente pone fin al p.p. hasta ahora ventilado, y que no ahonda en una motivación suficiente que le permita al Juez de la causa descartar todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, debido a su parecer que no existía un ofrecimiento de pruebas que sustentara la acusación presentada donde se reflejara la participación de los ciudadanos y que estos despachos al ofrecer los medios probatorios, debimos indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecuaba a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. Haciendo el Tribunal de la causa una repetición constante de estos argumentos, a los fines de desarticular la acción penal que en representación del Estado Venezolano ejercemos, coartándose indebidamente el derecho que ostenta el Ministerio Público, de probar los hechos contenidos en la acusación fiscal, y, en consecuencia, la responsabilidad penal de los hoy imputados, haciendo ilusorio, sin una causa legal, el descubrimiento de la verdad y, por ende, la búsqueda de la justicia en la aplicación del derecho, como fin último del proceso y de la pretensión punitiva del estado, lo que se vio truncado, debido al decreto del Tribunal de la decisión de sobreseer la causa conforme al artículo 313 Numeral 3ero en concordancia con el artículo 300 numeral 1ero del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR y PECULADO DOLOSO PROPIO, alegando que el hecho objeto del proceso nunca se realizó.

Cabe destacar el contenido de la sentencia N° 022 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C 10-100 de fecha 24/02/2012, la cual indica cuál es el tratamiento re cursivo que se le debe dar a las decisiones que decretan un Sobreseimiento, a saber:

En suma de lo anterior, conviene destacar, que en el presente caso la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del área Metropolitana de Caracas, igualmente omitió convocar a una audiencia oral en la incidencia recursiva, surgida con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de sobreseimiento dictada por el Juzgado de Instancia, la cual por tratarse de una apelación en contra de una sentencia de sobreseimiento debió tramitarse por las normas que rigen la apelación de sentencia y no de autos como fue indebidamente tramitada por la Alzada, pues aún cuando los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, -tal como ocurrió en el presente caso- por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada; debe equipararse a una sentencia definitiva, por lo que su apelación debe tramitarse por las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.”

Acorde con la anterior afirmación, ha sido el criterio que en tal sentido ha expuesto la Sala de Casación Penal N° 535, en la cual se estableció que las sentencias de sobreseimiento, por su naturaleza, ponen fin al proceso e impiden su continuación con autoridad de cosa juzgada, razón por la cual se equipara a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales, debiendo pues, las C.d.A., regirse para la tramitación de los recursos de apelación interpuestos, por el procedimiento que regula la apelación de sentencias definitivas.

Dicho criterio, fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01, de fecha 11 de enero de 2006, la cual resolvió la solicitud de revisión constitucional de la citada sentencia N° 535, de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por esta Sala de Casación Penal y, en la cual se determinó lo siguiente:

...se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efecto procesales...

En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable...

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CAPÍTULO IV

DE LOS FUNDAMENTOS QUE ORIGINAN EL RECURSO

Antes de iniciar con profundidad a explanar los fundamentos que originan el presente recurso, es de destacar que de la lectura integra del texto de la recurrida, se desprende que, los negados, aspectos por los cuales la juez de control consideró que era procedente decretar el sobreseimiento del asunto, se refieren a los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, en este sentido el contenido de la Sentencia 434 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05/04/2011, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, respecto al proceder de un juez de control cuando advierta en el escrito acusatorio falencias como las que asegura haber encontrado la juez aquo, es decir, FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACUSACION, que no es el otro sino decretar el llamado “sobreseimiento provisional”, que precisamente no causa Efecto de Cosa Juzgada, y que permite que sea posible una nueva persecución penal, subsanando esas omisiones que estima la Juez coexisten en nuestro escrito acusatorio.

De manera pues, que en el presente caso el Sobreseimiento decretado por la Juez A quo de viene de la resolución de la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal 'e' del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al 'incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción', excepción esta de forma, y no de fondo, que sólo incide en un requisito de conformación de los presupuestos del proceso (procedibilidad), que, por demás, es absolutamente subsanable, luego de lo cual puede continuar el p.p., siendo que si bien tiene el efecto contenido en el ordinal 4° del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal que es el Sobreseimiento de la causa, se encuadra éste en la excepción prevista en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que el 'sobreseimiento... Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada y acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código...', último éste que permite la persecución penal del individuo más de una vez por el mismo hecho cuando la primera fuera desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio...

En relación a este tipo de sobreseimientos declarados por la resolución de una excepción se hace necesario señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. en decisión de fecha 18 de Julio del año 2002 Expediente 02-0182 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

[...]

Reafirmado en decisión de fecha 11 de Noviembre del año 2003 Expediente 2003-0005 Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el cual se señaló que:

'...Es de advertir que el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación...' (Subrayado de esta Alzada).

Continúa la citada decisión:

Por su parte, la Sala de Casación Penal expuso que "no todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en especifico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso, ni impide su continuación” [Cfr. sentencia SCP N° 127 del 8 de abril de 2003, caso: Huddon Ederis Ojeda].

Asimismo, dicha Sala ha afirmado que "el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación” [Cfr. sentencia SCP N° 401 del 11 de noviembre de 2003, caso: J.A.C.M.].

Como vemos entonces, ha sido recíproca la jurisprudencia de esta Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal, en afirmar que el sobreseimiento decretado por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser subsanados y consecuentemente, presentada nuevamente la acusación, lo que indefectiblemente no comporta la terminación del proceso, sino que de manera provisional, transitoria, se suspende...”.

Cabe destacar entonces, ciudadanos Magistrados, que aún cuando la Juez aquo no lo menciona como motivo de su decisión, es decir, al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, del extenso de su decisión se desprende el mismo, por cuanto ha señalado en innumerables ocasiones que no se desprendía de nuestro escrito acusatorio que hubiera adminiculación entre los medios de pruebas y los hechos punibles por los que acusábamos. Para que no quede dudas, volvemos a citar el principal argumento que esbozó la juez aquo en todo su escrito, como la excusa ideal para Sobreseer definitivamente el asunto, a saber:

“...En los medios de prueba antes indicados Declaración de los EXPERTOS y FUNCIONARIOS ACTUANTES; no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose la representación fiscal de vinculados de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS Y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, y PECULADO DOLOSO(respectivamente)a quien inculpaba este medio de prueba, como participo cada imputado en el mismo y sin establecer su relación vincular con los acusados, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad y su participación especifica. Además, prudente es recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. Razón por la que, considera esta juzgadora en ejercicio del control material del escrito acusatorio, que con estos medios de prueba no se vislumbra un pronóstico en el presente asunto.

En este sentido, observamos que dentro de su motivación, señala el Tribunal de la recurrida, entre otras cosas, lo siguiente:

...De acuerdo a los hechos explanados en el escrito acusatorio, presentados por la representación fiscal posterior a la etapa de investigación, no existe un ofrecimiento de pruebas que sustente la acusación presentada donde en efecto refleje la participación de los ciudadanos...por lo que a criterio de este tribunal los hechos Ilícitos no se realizaron...

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...Esta Juzgadora observa del escrito de acusación fiscal, ratificado en audiencia preliminar que se narran unos hechos... señala los medios de prueba que ofrece para demostrar la culpabilidad de los ciudadanos... sin embargo tal ofrecimiento probatorio no evidencian culpabilidad alguna para los imputado de autos, toda vez que de los medios de prueba que ofrece el Ministerio Público para un juicio oral no se evidencian elementos que puedan generar en una siguiente fase de juicio oral un pronóstico de condena en contra de los imputado antes identificados. A criterio de esta Juzgadora los medios de pruebas carecen de la suficiente solidez para que el Ministerio Público pueda demostrar en un juicio oral la participación de los ciudadanos antes identificados; en los delitos de: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, ASOCIACION IUCITA PARA DELINQUIR, PECULADO DOLOSO (respectivamente)...

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Consideran estas representaciones fiscales que la Juez de la causa incurre en una extralimitación de su competencia, al señalar que del escrito acusatorio se narran unos hechos, se señalan unos medios de prueba para demostrar la culpabilidad de los imputados, pero que no se vislumbra de los mismos una expectativa de condena, que carecen de suficiente solidez. Entonces ciudadanos Magistrados, nos preguntamos ¿esta apreciación es parte del control de la acusación que debe ejercer el juez en fase intermedia? ¿Cómo puede un Juez, sin valorar una prueba, como en efecto no es el deber ser en el actuar de un juez de control, pronosticar un éxito o no en fase de Juicio de la pretensión fiscal? El ofrecimiento de pruebas del Ministerio Público es concordado, coherente, en estricto cumplimiento del articulado del Código Orgánico Procesal Penal referente a la interposición del escrito acusatorio, no obstante la Juez de Control estimó que el hecho objeto del proceso no se había realizado, aún y cuando se cuenta con fundados elementos de convicción, y medios de prueba que efectivamente involucraban a cada uno de los imputados en los hechos punibles reprochados.

Continúa la recurrida:

“...En los medios de prueba antes indicados Declaración de los EXPERTOS y FUNCIONARIOS ACTUANTES; no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose la representación fiscal de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, Y PECULADO DOLOSO(respectivamente)a quien inculpaba este medio de prueba, como participo cada imputado en el mismo y sin establecer su relación vincular con los acusados, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad y su participación especifica. Además, prudente es recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. Razón por la que, considera esta juzgadora en ejercicio del control material del escrito acusatorio, que con estos medios de prueba no se vislumbra un pronóstico en el presente asunto.

Corriendo igual suerte los medios de pruebas ofertados, referidos a la declaración de los funcionarios aprehensores y demás testigos presénciales de la detención. Establece la juzgadora un supuesto inexistente en el escrito acusatorio, debido a que efectivamente si se discrimina el ofrecimiento de cada uno de los funcionarios actuantes, y de los testigos presénciales de la detención, quienes habrían podido rendir declaración en el tribunal de juicio, acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ellos apreciaron al momento de la detención de los imputados, qué se incautó, en qué lugar precisamente es el que aparece ese cargamento de cemento, con que guía de despacho pretendieron los imputados justificar una movilización ilegal a todas luces. Ciudadanos Magistrados, todos estos puntos fueron abruptamente abortados por la decisión del tribunal de la causa de Sobreseer definitivamente el asunto, impidiéndole al Ministerio Público, sin razón legal para hacerlo, demostrar la culpabilidad de los imputados en un eventual Juicio Oral y Público.

Continúa la recurrida en su fallo:

Con la acusación se ejercita la acción penal como deber del Ministerio Público o de la parte agraviada según el caso, de manera que se da apertura al juicio destinado al establecimiento de los dos extremos procesales fundamentales: la culpabilidad y el hecho punible. Debe hacer esta juzgadora referencia, en este punto, a que en los casos en que el ejercicio de la acción penal le correspondiera al fiscal del Ministerio Público se consideraría irresponsable de su parte asumir el riesgo de un juicio oral si no tiene serias expectativas de obtener la condena del imputado...

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Observa el Ministerio Publico que las consideraciones del Tribunal que dicto el fallo recurrido para tomar su decisión son, en este aspecto, aparatosamente erradas, al hacer un análisis superficial de los elementos existenciales del delito respecto a los supuestos fácticos y jurídicos manifestados en la pretensión punitiva y pretender hacerlas valer como argumento para decretar un Sobreseimiento Definitivo de la causa, alegando que el Ministerio Público debe señalar expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. Consideramos que el establecimiento de esos dos extremos procesales precisamente se demostrará en juicio oral, tales como la culpabilidad de los imputados, los cuales se presumen inocentes hasta que se demuestre lo contrario, y que efectivamente se ha materializado por su parte la comisión de un hecho punible. Ciudadanos Magistrados, cabe preguntarse: Qué circunstancias han variado para la Juez aquo que la llevan a tomar esta drástica decisión? O es que acaso la culpabilidad se tiene que probar per sé en la fase intermedia? Para qué serviría entonces la fase de Juicio Oral? La juez indudablemente se extralimita en su poder de control de la acusación, por cuanto en lo único que debe velar es que los requisitos contemplados en el artículo 308 de la norma adjetiva penal se cumplan. Que fácil resultaría entonces ciudadanos Magistrados, para un Juez de Control sobreseer bajo esos vagos argumentos, al afirmar, erróneamente, que la norma indica que debe señalarse de manera expresa que medio de prueba se emplea para tal delito o tal imputado, al dejar constancia que según su apreciación, no hay expectativa de condena, o los medios de prueba no son sólidos, para así sobreseer definitivamente una causa. Donde se encuentra esta previsión legal? Entonces, no es obligación de ellos velar por la licitud y pertinencia de ese medio de prueba, y controlar una acusación como está previsto en la Ley?

De lo plasmado ut supra, podemos observar que el propósito, y e.d.L. al delegar un control sobre la acusación, lo que persigue es precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio, lo cual omitió la Juez de Control, al entrar a conocer cuestiones propias del Juicio Oral y Público, 10 aquí plasmado queda plenamente demostrado con la afirmación efectuado por la referida juez.

Todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos son pertinentes, necesarios y obtenidos lícitamente Ciudadanos Magistrados, no podemos entender el basamento empleado por la Juez de Control, que señala argumentos ligeros, tales como que no se adminiculó la declaración de los funcionarios aprehensores y de los testigos presénciales con cada uno de los delitos por los que se acusó. Estos sujetos deben declarar, deben poder comparecer ante un tribunal de Juicio y en el contradictorio manifestar qué vieron, qué se encontró, permitir para ambas partes el principio del control y contradicción de la prueba, en fin, que se materialice el verdadero p.p., que no se da en otra fase sino en la del Juicio Oral.

Continuamos esbozando la decisión recurrida:

...En el caso de los indicios debe presentarse el hecho que se supone probado, junto con el medio y qué indica. No es suficiente hacer un listado de presumibles indicios, cuando éstos no tienen respaldo probatorio sino simplemente conjetural; así, si se inicio la investigación por un presunto (sic) un desvió de material estratégico, deberá ser presentado cual era el destino a través de un ofrecimiento de medios de prueba, a qué lugar y que se iba a ejecutar con el cemento retenido, situaciones estas que no se encuentra sustentado con medios probatorios, habiendo precluido la etapa de investigación. En el caso del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO debieron existir pruebas por parte de la representación fiscal sobre cuál fue el uso propio o en beneficio de un particular que existió con relación a los vehículos militares incautados. Con relación al delito de ASOCIASION (sic) PARA DELINQUIR debió existir un ofrecimiento probatorio para ser debatido en un eventual pase a juicio oral y público; indicando a cual organización de delincuencia organizada o grupo criminal formaban parte los imputados en auto...

Llama poderosamente la atención que la Juez se refiera a conjeturas, incluso trayendo a colación interrogantes que únicamente podrían ser requeridas por el Juez en función de Juicio, tales como cuál iba a ser el destino de ese cemento retenido, y peor aún ciudadanos Magistrados, qué se iba a ejecutar con el cemento retenido, cuestiones que en primer lugar no hay que olvidar que se trata de un material necesario para los procesos productivos de nuestro país, de allí su carácter estratégico, cuya producción y comercialización es única y exclusiva del Estado Venezolano, por lo que se evidencio y quedo demostrado de la investigación realizada y concluida con respecto a los imputados en la presente causa, es que dicho material "estratégico" fue obtenido a través de la organización delictiva ilícitamente, para satisfacer o obtener beneficios propios de la misma, y en segundo lugar estas situaciones y argumentos a todas luces deben ser dilucidadas, dirimidas en el Juicio Oral, con la evacuación de los medios de pruebas, incurriendo el tribunal aquo en Violación de la Ley por Inobservancia del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte "En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público". Entonces nos preguntamos, A qué se refiere la juez de la causa al hablar de indicios? En nuestro escrito acusatorio estamos en presencia de verdaderos medios de prueba, que cumplen cabalmente con los requisitos de licitud, pertinencia y necesidad. Y en segundo lugar,

Continúa la recurrida:

“...TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO: entendido como tráfico o comercialización ilícita. luego de desarrollada la investigación no ofrece el Ministerio Publico medios de pruebas que sustenten tal calificación, ofreciendo solo medios de prueba sobre la retención de una gandola con 720 sacos de cemento y expone un posible desvío sin medios de prueba que determinen cual era el desvío y hacia donde era desviado con medios de prueba a ser debatido en un eventual pase a juicio en los que se demuestre que el destino no era el indicado por los acusados en autos sino uno distinto especificando cual. En contraposición de esto se encuentran agregados en la causa y fueron presentados ante sede fiscal oficios emanados del sexto cuerpo de ingenieros y oficios que indican el destino y propósito del cemento retenido el cual de acuerdo a los medios de prueba ofrecidos está enmarcado dentro de un plan de vivienda del Estado venezolano a cargo de este componente de la Fuerza Armada Nacional llamado GRAN MISION VIVIEDA la cual era encomendada al CRONEL J.G.A.G., indicando los oficios tal como lo ha escuchado este Tribunal por la defensa quien ha indicado su licitud, pertinencia y necesidad sobre el proyecto de fabrica de los bloques y el proyecto al cual era dirigido. No existen medios de prueba luego de una investigación, donde exista pronunciamiento por parte del sexto cuerpo de ingenieros y sus dirigentes que exista un desvió del cemento a su cargo, dirigido a la GRAN MISION VIVIENDA en el presente asunto al estado Portuguesa.

La Juzgadora plantea ciertas interrogantes en base a uno de los delitos imputados, el de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos. Se pregunta el por qué el Ministerio Público trata sobre un supuesto desvío, sin medios de prueba que lo sustenten y sin especificar hacia donde iba el material desviado. Primero que nada hay que dejar claro que ya el "presunto desvío" se había materializado. Aún sabiendo que estos puntos son del fondo de la cuestión, debemos manifestar ante esta Corte de Apelaciones que al momento de su detención, los imputados no contaban con ninguna guía de despacho que justificara el traslado de un material como ese, cemento, recalcando su carácter de estratégico. Aún cuando luego de la detención es que obtiene el Ministerio Público la Guía primaria del despacho del material, la misma refleja indubitablemente que ese cargamento debía ir hacia el estado Aragua, no hacia el estado Cojedes. Ciudadanos Magistrados, a una distancia de más de doscientos kilómetros entre un lugar y otro, cómo es posible no hablar de un desvío? Y ante una poco probable duda que pudiera quedarnos, qué mejor manera de dilucidarlo sino es ante un Juicio Oral? El desvío sin lugar a dudas sí ocurrió.

Plantea la recurrida,

...Con respecto al delito de PECULADO DOLOSO, no existen al igual medios de prueba que demuestren el uso y aprovechamiento para sí mismo de los vehículos militares, no existe reporte de algún cúmulo económico que determine el uso y beneficio propio obtenido por el CORONEL J.A.G. con indicación de licitud, pertinencia y necesidad. No existen pruebas que fundamenten los supuestos del delito, su ocurrencia. Al contrario la defensa a expuesto la licitud, pertinencia y necesidad de oficios emanados de las autoridades del sexto Cuerpo de Ingenieros sobre la disposición que se hizo al CORONEL J.A.G., para el uso de vehículos militares para fines del estado...

Volvemos a observar una inquietud recurrente en la juzgadora, respecto a puntos que indefectiblemente deben ser dilucidados en Juicio Oral, ya que valora un oficio obtenido por la defensa, que no fue en ningún momento controlado ni corroborado por el Ministerio Publico, que no hace nacer en la mente de estos representantes la mínima convicción de la no comisión de los hechos investigados, lo cual debe ser objeto del debate de Juicio Oral. Lo que sí es evidente, y quedo demostrado, es que se estaba introduciendo un cargamento de cemento que iba destinado, según guía de despacho hacia el estado Aragua, específicamente a una escuela, cuya directora manifestó en declaración que no esperaban material de construcción alguno, amparándose de unos vehículos asignados a uno de los imputados, por sus funciones militares. Continúa la recurrida:

...Con respecto al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, no demostró el Ministerio Publico algún tipo de relación con organización criminal, con permanencia en el tiempo y recursos económicos obtenidos por organización crimina o grupo de delincuencia organizada a la que pudieran pertenecer los acusados en autos. No se indica medio de prueba por parte de la representación fiscal con indicación de licitud, pertinencia y necesidad a ser debatido para la comprobación de alguna organización criminal o grupo de delincuencia organizada. No se indica en los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio como existió una organización criminal entre los acusados en auto...

Con respecto a este último tipo penal, pareciera que la Juez nos indica la posible comisión de otro delito, enmarcado dentro de la delincuencia organizada, tal como la legitimación de capitales, lo cual, aún cuando pudiera ser consecuencia de la asociación para delinquir, seguiría siendo un delito autónomo. En fin ciudadanos Magistrados, lo que se busca al rebatir todos estos argumentos ligeros que dio la Juez, es dejar claro que todos estos señalamientos constituyen tema de juicio oral, que deben ser dilucidados en esa etapa. No puede el tribunal aquo coartamos el derecho de comprobar todos y cada uno de los puntos plasmados en el escrito acusatorio, de la manera ligera y desacertada como en efecto lo hizo.

Observamos con gran preocupación, que la Juez de la causa señale rotundamente que dado el escrito acusatorio interpuesto, a su parecer insuficiente, NO SE REQUIERE DEBATE PROBATORIO, POR NO EXISTIR PRONÓSTICO DE CONDENA. Queriendo evitar que esta causa se constituya en una PENA DE BANQUILLO.

En este sentido es preciso señalar que la complejidad de los hechos debatidos en la presente causa, no pueden ser realizados por personas de una manera aislada, siendo necesaria la participación de otros individuos de forma concordada, organizada y jerarquizada, por la logística y equipamiento necesario, por la magnitud de la operación, humanamente imposible de lograr con los aportes individuales o aislados de los imputados de autos, tratándose efectivamente de un Grupo Estructurado, Jerarquizado y Organizado para la perpetración de acciones delictivas. Así tenemos que la organización delictiva en este caso Actúa bajo planificación previa, minuciosa y detallada pues sus diferentes misiones u objetivos, van desde la Obtención del material estratégico (cemento y otros materiales para la construcción), la ubicación de las gandolas para su traslado, hasta la tramitación de permisos otorgados por entes u organismos del estado, así como la ubicación de lugares en los cuales se pueda mantener resguardada la mercancía desviada, todo para lograr el objetivo final de la organización, en este caso, el tráfico del material estratégico, acciones estas de tal trascendencia y magnitud que se hacen imposible de llevar a cabo por un individuo o grupo de individuos de una manera aislada, ya que cada grupo o estructura de la organización criminal tiene su misión u objetivo especifico, los cuales en su conjunto coadyuvan a la ejecución del tipo penal cuya materialización se dividen previamente, a saber, en este caso el grupo encargado de obtener la mercancía, quien se encarga de tramitar y obtener los permisos y guías para su traslado y disposición final.

Cada uno de los imputados realiza parte del tipo, aportando lo que la doctrina Española denomina un bien escaso, es decir, que el aporte de cada grupo es esencial para la materialización del tipo penal, tan es así, que si uno de ellos no realiza la parte del tipo que le corresponde no se consuma el hecho delictivo. Así tenemos que si no se obtiene el enlace dentro de la Fuerza Armada, el cual es el imputado J.G.A.G., que tenga la potestad de requerir materiales de empresas del Estado, es obvio que el iter criminis se quedaría en simples actos preparatorios o inicios de ejecución, pero al obtenerse es necesario el transporte de ese material hacia el destino previamente planificado, de tal manera que si se tiene el producto, pero no se tienen los vehículos apropiados, chóferes de esas gandolas, y galpones en los que se pueda resguardar el material, tampoco se concretaría la realización del tipo penal, por lo que les es aplicable el Principio de Imputación Reciproca que rige la coautoría y que consiste en que el accionar de cada uno de los integrantes del grupo delictivo les es perfectamente imputable al resto de los integrantes de dicho grupo, por tratarse de coautores que se han dividido la ejecución del tipo penal, quedando plenamente establecido y diferenciado el delito de Asociación para Delinquir, en los hechos que nos ocupan.

Por otro lado es necesario también argumentar el contenido del articulo Artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal: "El Recurso de Apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el Juicio Oral".

Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal: "El Recurso solo podrá fundarse en: "... 5°.- VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J..".

Errónea aplicación del artículo 313, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal que reza: "Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: omisis...3.- Dictar el Sobreseimiento, si considera que concurren algunas causales establecidas en la ley" (negrita y subrayado propio)

Ahora bien, es tan así lo que estima esta Vindicta Pública; que la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., con posterioridad a esta sentencia 1303 de fecha 20/06/2005 de la Sala Constitucional referida supra; en fecha 21 de marzo de 2006, en sentencia N° 96, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas establece lo siguiente:

"(...) Para finalizar el anterior criterio, la Sala ha establecido en Jurisprudencia pacifica y reiterada que: Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar la decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.

En el presente caso, esto es, el supuesto establecido en el numeral "1" del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, por el carácter que tiene el mismo, las pruebas deben ser debatidas al fondo del juicio, no puede tomarse una decisión de sobreseimiento, considerando únicamente aquellos instrumentos recogidos por el Fiscal del Ministerio Publico en la fase de investigativa, pues muchas veces se requiere de testimonios, que en esa fase no se encentran presentes, por así prohibirlo la ley

El artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Juez de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que estas, por su naturaleza, solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Innegablemente, la norma en cuestión, no deja dudas al respecto, pues debe entenderse que siempre deberán tenerse presente los supuestos establecidos en el articulo 218 (sic) ejusdem, y dictarse sobreseimiento cuando el mismo sea demasiado evidente".

Criterio este; ratificado en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León; sentencia N° 78 de fecha 18 de marzo de 2004 con ponencia del Dr. A.A.F.; y sentencia N° 13 de fecha 08 de marzo de 2005 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores

Y es apenas lógico, lo que nuestra M.S.R. en lo Penal; asevera, pues no puede pretender el Juez aquo de control tener una certeza de condena como pretendía incorrectamente el Juez de Control 1° de nuestra Jurisdicción o como es correcto un pronóstico de la misma en la audiencia preliminar; en cuanto al ordinal 1° del artículo 300 eiusdem; pues para poder aseverar sin escuchar a los Órganos de Prueba que no son pocos en el caso de marras, que helecho no se realizo; a que se refiere la acusación fiscal sin observar a los testigos en sus actitudes subjetivas, sudoración, nerviosismo o seguridad; o contesticidad de lo depuesto; por ser estas causales subjetivas de sobreseimiento; distinto seria la causal del ordinal 3°; del 300 del Código Orgánico Procesal Penal por dar un ejemplo, que si refiere una causal objetiva que no amerita de contradicción, inmediación y oralidad para ser pronosticada; pues si el hecho estuviese prescrito; este aspecto sería tan evidente y objetivo que por la sola imposibilidad de la subsunción de lo acontecido en el verbo rector de alguna norma penal; sería posible mediante la ejecución del control material de la acusación, un sobreseimiento en una audiencia preliminar por el Juez de la fase intermedia; más no siendo esto viable en cuanto al ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; tal cual como pretendió el Juez de Control N° 01 del Estado Cojedes; pues como puede concluir el Juez del caso que nos ocupa de una manera tan ligera que el hecho no se realizo; si no ha escuchado ni un solo testigo, ni un solo experto, que solo sería posible en la etapa de Juicio; pues el verdadero fin teleológico del proceso es la búsqueda de la verdad tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el caso particular solo puede dilucidarse en la etapa del debate oral y público; más aun cuando el acusado está siendo juzgado en libertad y no hay premura alguna para realizar una culminación anticipada del proceso mediante un sobreseimiento.

Es por lo antes expuesto que solicitamos respetuosamente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, declare con lugar la presente solicitud, anulándose la sentencia impugnada, en base a la falta de motivación de la cual adolece esta decisión; en la que se analizan unas pruebas de forma parcial y otras ni siquiera son analizadas en su totalidad, por cuanto no fueron mencionadas en la decisión y la errónea aplicación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

PETITORIO

Con base a los razonamientos de Hecho y de Derecho ya señalados en los capítulos anteriores del presente escrito, es por lo que solicitamos, muy respetuosamente, a la Sala de la Honorable Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto, Que se Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia, se decrete la Nulidad Absoluta del Auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de fecha 18 de Marzo de 2014 y se retrotraiga la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, restituyendo la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre los imputados, con las demás determinaciones que ese tribunal considere pertinente.

Es Justicia en la ciudad de San Carlos, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo del año Dos mil Catorce (2014)...”.

IV

DE LAS CONTESTACIONES DEL RECURSO DE APELACIÓN.

1. El ciudadano Abogado J.A.V., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos L.G.L., E.J.C.P., J.D.C.L. y J.M.F.M., DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:

   ...Yo, J.A.V., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. N° 116.743, con domicilio procesal en: ubicado en la calle Silva entre soublette y Anzoátegui, oficina anexa a la casa N° 104-31, de la parroquia la c.M.V., Estado Carabobo, actuando en este acto mi condición de Defensor Privado de los ciudadanos L.G.L., E.J.C., J.D.C. y J.M.F., todos identificados en autos, carácter el mío que se evidencia en actas procesales, a quienes se les Acusa por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; acudimos ante su competente autoridad Judicial y encontrándome dentro de la oportunidad procesal y con fundamento a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente ocurrimos a dar FORMAL CONTESTACIÓN A RECURSO DE APELACIÓN, ya tales efectos exponer y solicitar lo siguiente:

   Rechazo, Niego y Contradigo en todas y cada una de sus partes el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Publico en fecha 25 de Marzo del 2014, por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por ser la misma Temeraria y Maliciosa en vista que la JUEZ No. 01 EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, decidió a finalizar la Audiencia Preliminar y escuchada a las partes apegada a Derecho por considerar que se violo a las partes el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el derecho de igualdad que existe entre las partes y el debido proceso en el siguiente proceso.

   Invoco y reproduzco íntegramente el escrito de excepciones y pruebas que presente en su debida oportunidad ante el juez de control en el cual alegue todos los defectos que pude observar de la acusación fiscal los cuales expondré y también hare valer en la audiencia especial que fije esta Corte de Apelaciones.

   Es falso de toda falsedad el alegato de la parte Fiscal que pretende imputarle a la Decisión de la Juez de Control, la violación del derecho que tiene la parte fiscal a ejercer la acción penal, puesto claramente y está demostrado en autos que la parte fiscal presento su correspondiente Acusación y se celebró la correspondiente Audiencia Preliminar, lo que sucede ciudadanos magistrados es que la parte fiscal no puede alegar su propia torpeza puesto que su investigación no arrojo elementos de convicción necesarios para sostener a imputarle los delitos que le pretendía atribuir a mis defendidos, en vista que lo que hizo fue una mera repetición de los elementos de convicción que utilizo en la audiencia especial de presentación de imputados, es decir que la parte fiscal no investigo, no cumplió con su deber de ser diligente en el ejercicio de su acción tan es así ciudadanos Magistrados que ni siquiera evacuo las diligencias de investigación que oportunamente propuso esta defensa en la Audiencia Preliminar.

   Lo que es cierto ciudadanos Magistrados es que la acusación fiscal no cumple con los Requisitos de Fondo establecidos en el artículo 308 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico de Procesal Penal, puesto que de la lectura del escrito acusatorio no se evidencia la virtualidad y probabilidad probatoria intrínseca haciendo que necesariamente la Juez de la causa determinara una Decisión de Sobreseimiento Definitivo de la Causa, si continuamos analizando el escrito acusatorio tampoco cumple la Acusación Fiscal con el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, de la Acusación Fiscal ya que de la lectura completa de la misma los hechos alegados, los elementos de convicción, medios de pruebas y calificación jurídica denotan una exacerbada ilogicidad, puesto que los hechos no se subsumen en los preceptos jurídicos aplicados y los elementos de convicción y medios de pruebas no arrojan en primera facie las aunque sea la demostración de la existencia de un hecho punible. Es totalmente falso y de toda falsedad el alegado esgrimido de la parte fiscal que la sentencia objeto de la apelación contenga una extralimitación de la competencia del Juez de Control ya que el artículo 28 del Código Orgánico de Procesal Penal, permite en muchos de sus ordinales tales como el ordinal 4° descender al Juez de control al conocimiento de los hechos comprendidos en el fondo de la causa, pues en virtud de este articulo el Juez de Control puede determinar y precisar como por el ejemplo si el hecho no reviste carácter penal, así como en otros ordinales que le da la facultad para determinar si la acusación fiscal cumple o no con los requisitos de forma y de fondo para su admisión o no, en conclusión podemos concluir y así lo ha afirmado los Criterios Doctrinarios y Criterios Jurisprudenciales que expondré en su oportunidad en la audiencia que se celebre, el Juez de Control tiene la facultad de actuar de oficio y sobreseer la causa sin que ello implique un debate probatorio.

   Lo que también es cierto ciudadanos Magistrados es que la Sentencia Interlocutoria que declara el Sobreseimiento está ajustada a derecho puesto que la pate fiscal solo se limita a señalar elementos de convicción y elementos probatorios de manera genérica, sin indicar que medio de prueba que obra individualmente en contra de cada imputado, que medio de prueba demuestra cada hecho en contra de cada imputado y tampoco señala de manera concreta que elementos de convicción demuestra los supuestos hechos alegados por la parte fiscal individualmente de cada uno de los imputados.

   Son muchos los Vicios de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, así como la deficiencia probatoria ya alegada y el vicio de incongruencia de la Acusación Fiscal, por lo que su admisión hubiese acarreado a mis representados y defendidos una violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, por lo que como dije anteriormente no le es dado a la parte fiscal alegar su propia torpeza, pretendiendo que se le admitirá una Acusación totalmente apartada a derecho.

   Es totalmente falso el Alegato Fiscal que en la Audiencia Preliminar se haya realizado un debate probatorio como pretende hacerla ver la parte fiscal puesto que en la sentencia que decide el sobreseimiento así como en la correspondiente audiencia preliminar la juez de la causa solo actuó ajustada a derecho puesto que su pronunciamiento sobre los medios de pruebas se ajustó a analizar exhaustivamente la necesidad, utilidad y pertinencia además de la legalidad de los medios probatorios, por lo que está ajustada a derecho de conformidad con el articulo 313 ordinal 9 del Código Orgánico de Procesal Penal y quiero dejar bien en claro que en ningún momento durante la celebración de la audiencia preliminar se evacuo medio de prueba alguno. Y en la oportunidad que tenga a celebrarse la Audiencia Oral ante la Corte de Apelaciones mantendré y sostendré todos mis Alegatos y Excepciones que expuse en la correspondiente oportunidad ante el Juez de Control de la Audiencia Preliminar. Así pues vuelvo a ratificar mi derecho a explanar en forma oral y pública todos los alegatos, doctrinas y jurisprudencia a favor de mis representados

   Es justicia que espero en San Carlos a la fecha de su presentación...

   .

2. Las ciudadanas Abogadas Milzys B.R. y E.M.D.M., en su condición de Defensoras Privados del ciudadano J.G.A.G., DIERON CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:

   ...Quienes suscriben: MILZYS B.R.C., venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de identidad N° V- 8.671.751, Abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67778, y E.M.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.776.161, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 108.041, ambas con domicilio Procesal en Calle Miranda entre calles Alegría y Madariaga, Edificio Lorenzo, Primer Piso, Oficina Nro. 4, San Carlos. Estado Cojedes, teléfono 0414-3586455, y 0414-5951475 respectivamente, con el carácter de Defensoras Privadas del Ciudadano: CORONEL J.G.A.G., plenamente identificado en el presente asunto, ante usted legitimadas conforme a Derecho, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículo 2, 26, 51, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 446 Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo. (COPP), con el debido respeto acudimos ante su digna instancia, a fin de dar Contestación al Recurso de Apelacion interpuesto por la Fiscalía DECIMA del Ministerio Público, contra decision de SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, dictado a favor de nuestro representado en fecha 17 de marzo de 2014, publicada íntegramente en fecha 18 de marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, lo cual hacemos en el lapso legal correspondiente, en los siguientes términos:

   CAPITULO I

   CONSIDERACIONES PREVIAS

   Ciudadanos Magistrados, antes de pasar a dar contestación al Recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Publico, y en virtud que el p.p. tiene como finalidad establecer la verdad de los hechos por la via jurídica y la en la aplicación del derecho, y siendo que a dicha finalidad debe atenerse el Juez al adptar su decisión, aunado a que el e.d.l. en la etapa intermedia del proceso es delegar en los jueces de la misma el control sobre la acusación a los fines de precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias que no cumplan con los requisitos tanto de forma como de fondo para su admisión, se hace necesario pasar a hacer las siguientes consideraciones previas en relación al caso que nos ocupa:

   PRIMERO: Nuestro representado es un Oficial Superior del Ejercito Bolivariano, que en 22 años de servicio no ha sido objeto de ningún tipo de sanción disciplinaria, ni de averiguación administrativa u otra acción similar; durante las múltiples actividades y responsabilidades que le han sido asignadas,. En tal sentido ha ascendido a los grados militares en el tiempo reglamentario, ocupando siempre los primeros lugares en el orden de mérito, siendo que actualmente el Coronel J.G.A.G., ocupa el PRIMER LUGAR EN EL ORDEN DE MÉRITO de ascenso de su promoción al grado de Coronel, conformada por 180 oficiales en situación de actividad. En las comisiones que le han sido asignadas, ha cumplido con tareas de gran envergadura en las cuales ha destacado el profesionalismo, la ética y el apego a la ley.

   En este orden, en fecha 15 de octubre de 2013, fue designado: JEFE DEL DEPARTAMENTO DE PROYECTOS ESPECIALES, DEL SEXTO CUERPO DE INGENIEROS DEL EJERCITO, a través de Nombramiento Suscrito por el General de División Comandante del Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejercito J.D.J.G.T., donde le fueron encomendadas múltiples tareas, cumplidas a cabalidad. En fecha 01 de Noviembre de 2013, fue nombrado por el G/B. J.D.J.G.T., Comandante del Sexto Cuerpo de Ingenieros del ejército, como COORDINADOR PARA LA CONSTRUCCION DE 99 VIVIENDAS TIPO SUVI, EN EL M.D.L.G.M.V.V., a ejecutar en la Ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.

   En fecha 12 de noviembre de 2013, el Coronel J.G.A., envió al General de División J.D.J.G.T., en su condición de mandante Del Sexto Cuerpo de Ingenieros, EXPOSICION DE MOTIVOS, informándole el Avance de las tareas encomendadas y una serie de planteamientos y recomendaciones en relación a: Asfaltado del fuerte Tiuna, Puesta en marcha de los Equipos UBM y Construcción de Noventa y Nueve (99) viviendas Tipo SUVI en Acarigua estado Portuguesa, en el m.d.l.G.M.V.V.. Asimismo en dicha exposición de motivos se efectúan Solicitudes en relación a cada actividad y concretamente a las 99 Viviendas tipo SUVI, en la cual requería se le autorizara a implementar las medidas necesarias para la fabricación de bloques de concreto para dicha obra.

   En este sentido fue requerida la Opinión del JEFE DEL ESTADO MAYOR Y SEGUNDO COMANDANTE del Sexto Cuerpo de Ingenieros General de Brigada: J.R.M.A., quien al respecto opinó entre otras cosas:

   "Que se le permita al Coronel A costa a realizar La Compensación solicitada, para atender el caso de las 99 Viviendas SUVI en Portuguesa". Asimismo, el General de División J.D.J.G.T., Comandante del Sexto Cuerpo de Ingenieros del Ejército expresó su Decisión, la cual consta en el referido Documento cuando señaló: "Autorizo, que el Cnel. Acosta Guevara cumpla con los requisitos, procedimientos y trámites legales para llevar adelante estas Coordinaciones". Siendo así autorizado para implementar las medidas necesarias para la Construcción de las 99 viviendas Tipo SUVI, en el m.d.L.G.M.V.V.; realizando diligencias encaminadas a la Construcción de Bloques a menor costo en la Ciudad de San Carlos, estado Cojedes en virtud de la cercanía con el estado Portuguesa, para lo cual envio en fecha 12 de diciembre de 2013, el material correspondiente hasta dicho estado. Utilizando además, vehículos debidamente autorizados.

   SEGUNDO: Las Pruebas promovidas por la Defensa en la etapa investigativa, relativas a Once (11), Documentales y Cinco testimoniales, que acreditan todo lo anteriormente indicado, y admitidas por la Fiscalía del Ministerio Publico, no fueron como medios de pruebas por la Representación Fiscal, siendo totalmente omitidas en su escrito contentivo del Acto Conclusivo dictado.

   TERCERO: Inicialmente la Gandola que transportaba el cemento fue retenida la Carga en fecha 12 de diciembre de 2013, por cuanto el nombre del Conductor y las características del Vehículo no coincidían con los indicados en la guía de Despacho Emitida por la Empresa INVECEM S.A., lo cual fue debidamente aclarado por la Empresa en informe remitido al Tribunal, donde dejan constancia que por error en el Sistema al momento de imprimirse la guía de despacho, los datos del conductor L.G.L. y su vehículo de carga , salió impresa fue otra guía de despacho correspondiente a otro cliente, en La cual aparecía como conductor otro cliente de nombre V.R.B., vehículo placas: 740JAH, de lo cual no se percató ni el conductor L.L., despachador de INVECEM S.A.

   CUARTO: No existe hasta la fecha experticia practicada a el Material presuntamente Incautado, es decir no existe la prueba fundamental que permita determinar el material incautado corresponde al calificado como Material Estratégico, y mucho menos si efectivamente se corresponde con lo incautado en el procedimiento.

   QUINTO: La Fiscalía Apela de la Decisión de Sobreseimiento Definitivo dictado el Ad quo, alegando dos motivos por los cuales recurre, como lo son la insuficiencia en motivación y la errónea aplicación de una n.j., siendo que es evidente del escrito interpuesto que no fundamenta la inmotivacion alegada por cuanto todos sus argumentos en relación a este motivo están dirigidos a la interpretación de la decisión dictada por el Tribunal Ad quo, a la falta de competencia de la juez para dictar la decisión y que la Acusación interpuesta se encuentra ajustada a derecho. En conclusión el escrito recursivo carece totalmente de fundamento, violándose con ello el contenido del primer te del articulo 445 del COPP, que señala que el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado en el cual se deben expresar concreta y separadamente cada motivo, con los fundamentos y la solución que se pretende.

   SEXTO: La decisión dictada en el presente caso no podía ser otra que el Sobreseimiento Definitivo de la causa, por cuanto estamos ante una acusación que viola el principio de tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, la igualdad entre las partes; por ser una acusación temeraria, carente de fundamentos serios que comprometan la responsabilidad de nuestro representado, que quebranta la buena fe con la que debe actuar la Fiscalía del Ministerio Publico. En este sentido nos encontramos ante un escrito acusatorio donde las pruebas carecen de solides para generar un pronostico de condena en contra de nuestro representado; de modo que los elementos probatorios indicados por el Ministerio Publico no fueron discriminados por separado, ni tampoco fueron vinculados de manera pertinente y necesaria en relación con cada delito acusado, sin establecer tampoco la relación vincular con nuestro representado, impidiendo individualizar la presunta participación del mismo con respecto a cada uno de los delitos.

   CAPITULO II

   DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA

   FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO

   En el Capítulo III del Recurso Interpuesto por la Representación Fiscal, denominado "DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACION", la Fiscalía del Ministerio Público se fundamenta en el contenido del Ordinal 2do del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en motivación de la sentencia, por haber dictado el tribunal de la causa una decisión de SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, que pone fin al p.p. hasta ahora ventilado; REFRIENDOSE CONCRETAMENTE LA REPRESENTACION FISCAL en que la Juez de la recurrida, no ahonda en una motivación suficiente, que le permita al Juez de la Causa descartar todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, considerar la juez Ad quo que no existía un ofrecimiento de pruebas que sustentara la acusación presentada donde se reflejara la participación de los ciudadanos y que los cales al ofrecer los medios probatorios, debieron indicar expresamente su pertinencia y necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecuaba a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de imputado. En conclusión se ataca la decisión por “MOTIVACION INSUFICIENTE”.

   A.- EN RELACIÓN AL PRIMER MOTIVO ALEGADO, RELATIVO A LA MOTIVACION INSUFICIENTE:

   Arguye la Representación Fiscal que la decisión obedece a la intención del Tribunal de:

   • Desarticular la acción Penal de la Fiscalía del Ministerio Público como representante del Estado Venezolano.

   • Coartar el derecho de la Fiscalía de probar los hechos contenidos en la Acusación.

   • Hacer Ilusorio sin causa legal el descubrimiento de la verdad.

   • Una excusa ideal para sobreseer definitivamente el asunto.

   Estos señalamientos anteriormente indicados, son delicados, e irrespetuosos contra la majestad del tribunal y que por demás no se corresponden con la actuación del mismo, y mucho menos con la motivación expresada de manera coherente, racional, objetiva, de la decisión que se recurre.

   Asimismo en este capítulo IV, la Representación Fiscal expresa con fundamento en decisiones de la Sala Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que efectivamente estamos en presencia de un Sobreseimiento Definitivo que pone fin al ser recurrido a través del Procedimiento de Apelación de Sentencia definitiva.

   Sin embargo contrariamente a lo expresado anteriormente La Fiscalía del Ministerio Público en el capítulo IV, denominado de Los Fundamentos que Originan el Recurso, primeramente indica que la Juez de la Recurrida decreta el Sobreseimiento de la causa por cuanto: “los negados aspectos por los cuales la juez de control consideró que era procedente decretar el sobreseimiento del asunto, se refieren a los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal...”, afirmando entonces que la decisión no constituye un Sobreseimiento Definitivo sino por el contrario un sobreseimiento provisional , lo cual la Fiscalía deduce del extenso de la decisión muy a pesar de que claramente luego afirma que:

   ...Cabe destacar entonces, ciudadanos Magistrados que aun cuando la Jueza Ad quo no lo menciona como motivo de su decisión, es decir, al articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, del extenso de su decisión se desprende el mismo...

   Ciudadanos Magistrados la representación Fiscal, lejos de atacar la decisión por inmotivación, se limita en su escrito recursivo y concretamente en el capitulo in comento, a alizar una interpretación del tipo de decisión dictada por el Tribunal Ad quo, y así mismo a resaltar lo bien fundamentado que a su entender se encuentra el Acto Conclusivo contenido en el escrito acusatorio, así como la incompetencia del Tribunal para valorar el fondo.

   Honorables Magistrados, como es bien sabido, la vía recursiva es un derecho que ampara a las partes intervinientes en el p.P. y en cualquier tipo de proceso legal, derecho este consagrado en el Código Orgánico Procesal penal en desarrollo del articulo 49.1 Constitucional y además contemplado .en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7. 6 y en La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 8, entre otros pactos y convenios Internacionales suscritos por nuestro país. Sin embargo en el caso concreto de la Apelación que nos ocupa, no pueden las partes, amoldar o subjetivar la decisión a los fines de poder argumentar fundamentos que no se corresponden con la decisión que se impugna, NI CON EL MOTIVO ALEGADO, en este caso concreto el referido a la "MOTIVACION INSUFICIENTE"

   En el presente asunto, nos encontramos ante un SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, decretado por el Tribunal de la recurrida, como consecuencia del control material o sustancial que debe ejercer sobre el Acto Conclusivo "Acusación" dictado por la Fiscalía del Ministerio Público, y no ante un Sobreseimiento Provisional por falta de requisitos de procedibilidad de la Acusación, como pretende hacer ver la Fiscalía, tratando de confundir a la Honorable Corte de Apelaciones del estado Cojedes, a través de los argumentos esgrimidos en el capítulo IV relativo a los fundamentos que originan el Recurso.

   Sorprendentemente la Fiscalía inicia los Fundamentos de su Apelación haciendo interpretación subjetiva de lo que considera decidió la Juez de la Recurrida, ente apartado de la realidad de la decisión que impugna, la cual fue clara, precisa, concisa, y debidamente motivada, al señalar entre otras cosas dicha decisión que no n admitidas las excepciones opuestas por la Defensa y en tal sentido expresó en el capítulo III, relativo a los Fundamentos de Hecho y Derecho lo siguiente:

   “...PUNTO PREVIO: En primer lugar deja constancia esta juzgadora que en fecha 17 de marzo de 2014 con ocasión a la celebración de Audiencia Preliminar y así se dejó constancia en acta fueron declarados sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y nulidades planteadas por esta, procediendo este Tribunal a un análisis del escrito acusatorio dando como resultado basado en razones de hecho, de derecho que se plantean a continuación, en acatamiento a los criterios de nuestro m.T. de la Republica Bolivariana de Venezuela: EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO EN EL PRESENTE ASUNTO PENAL. No sin antes hacer un preámbulo sobre la importancia y procedencia de la fase intermedia del p.p.: La fase intermedia es el conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara terminado el sumario hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a juicio oral. Por tanto, el contenido de la fase intermedia será el conjunto de actos encaminados a determinar si habrá o no juicio oral. En este sentido es una fase de juzgamiento, pues, puede rechazar la acusación (parcial o totalmente), dictar sobreseimiento, decidir sobre la legalidad y licitud de las pruebas, entre otros. La doctrina expresa que la función primordial de la fase intermedia, es dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible, y determinado su presunto autor. Si el hecho no reúne la tipicidad necesaria, faltan presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones'".

   Asimismo, en apego a las atribuciones que le competen al Tribunal de Control en fase intermedia, la recurrida señala:

   "Con relación al control que tiene por obligación realizar el juez de control sobre el escrito acusatorio esta juzgadora acoge criterios de nuestro m.T. contenido en jurisprudencia. SALA CONSTITUCIONAL. Sent. Nro 1912, exp. Nro 11-0234 de 15 de diciembre de 2011. Magistrado Ponente: Francisco Carrasquero "Sobre este particular, debe reiterarse que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales; a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

   Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sent. Nro.1303/2005, del 20 de junio)

   En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que este comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa- a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamento serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sent. Nro.1303/2005, del 20 de junio)

   A lo que el Tribunal debe agregar que el escrito presentado por J.O.S.S., OTTO BARRlENTOS UZCATEGUI; C.A.S. LIZARDI Y J.C.G....R.D.P.M.; F.J.L.T., como Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente de la Fiscalía Cuadragésimo Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena...no tiene basamento serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir no existe una alta probabilidad de que en fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria"

   Ciudadanos Magistrados, la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. La Juez de la recurrida dicto una decisión de Sobreseimiento Definitivo, producto de la aplicación de la ley, sobre todo de la reiterada jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que tenemos una decisión motivada, que descarta la arbitrariedad por cuanto es producto de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permite tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, manera tal que puede comprobarse de la lectura de la decisión, que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional, que escapa de lo arbitrario, garantizando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, el cual comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo el control de la corrección sustancial del acto conclusivo dictado por la Representación Fiscal y la legalidad de la decisión tomada, al ajustarse a las normas existentes y a las facultades que competen al Juez de control en la etapa Intermedia del p.p., en total respeto de los derechos de las parte, y a la garantía de igualdad ante la ley.

   Dentro de esa "MOTIVACIÓN INSUFICIENTE" alegada por la Representación Fiscal en su escrito recursivo, plantea que la Jueza de la causa incurre en una extralimitación de su competencia cuando expresa:

   Consideran estas representaciones fiscales que la Juez de la causa incurre en una extralimitación de su competencia, al señalar que del escrito acusatorio se narran unos hechos, se señalan unos medios de prueba para demostrar la culpabilidad de los imputados, pero que no se vislumbra de los mismos una expectativa de condena, que carecen de suficiente solidez. Entonces ciudadanos Magistrados, nos preguntamos ¿Esta apreciación es parte del control de la acusación que debe ejercer el juez en fase intermedia? ¿cómo puede un Juez, sin valorar una prueba, como en efecto no es el deber ser en el actuar de un juez de control pronosticar un éxito o no en fase de juicio de la pretensión fiscal?...

   Resulta claro de la lectura de la argumentación explanada por la representación Fiscal citada anteriormente, que la Juez de Control ha cumplido con sus funciones y ha actuado dentro de los límites de su competencia funcional, no sólo por lo antes referido lino también respecto de lo que de manera concreta e incorrecta manifiesta el Fiscal del Ministerio Público en el Cuarto Capítulo de su escrito de Apelación, cuando afirma que: "¿cómo puede un Juez, sin valorar una prueba, como en efecto no es el deber ser en el actuar de un juez de control pronosticar un éxito o no en fase de juicio de la pretensión fiscal?", en este sentido el Ministerio Público tergiversa lo que realmente realizó la Juez de Control en el pleno ejercicio de su funciones. En efecto, lo que realmente hizo el Tribunal Ad quo, de acuerdo a la motivación de la recurrida, fue analizar los elementos de convicción que explana el representante del Ministerio Público en el escrito de acusación a los fines de determinar sí era viable la acusación, esto es, verificó que la acusación no explanó con base en la investigación realizada, con respeto al debido proceso, un fundamento serio para el enjuiciamiento público de los acusados, demostrando que ello no es posible en el presente caso con el resultado de la investigación efectuada, cuestión distinta a apreciar y valorar pruebas como lo alude el Ministerio Público.

   Es necesario y conveniente acotar que cualquier Juez al adoptar una decisión debe atenerse a la finalidad del proceso en aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, estimando que ello fue lo que precisamente hizo la Juez de Control en el presente caso, calificándose su resolución como una impecable decisión, por estar ajustada a los hechos, al derecho y a la justicia; no coincidiendo con lo expresado por el Ministerio Público, quien expone los hechos de una manera distinta a lo que revelan los elementos de convicción que invoca, no estableciendo la verdad de los hechos por las vías jurídicas al sustentar su convicción en una opinión cuestionable, subjetiva y contraria al Principio de buena fe con el cual se encuentra investido el Ministerio Público, tal como lo observó la Juez de Control.

   La Juez de Control aplicó correctamente el control formal y material de la acusación al efectuar el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito de Acusación Fiscal. Verificó la Identificación de los imputados, la calificación del hecho punible imputado, entrando en el control material al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la Acusación, esto es, verificó si tenían sustento serio que permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena, la Juez de Control no ordenó el pase a juicio y las desestimó, Dictando el Sobreseimiento definitivo de la Causa.

   Todo el análisis efectuado por la Juez Ad quo se encuentra explanado en el Capitulo denominado RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN LAS CUALES SE FUNDA LA DECISION CON INDICACION DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES, capitulo este donde la Juez entre otras cosa indica:

1. No existe un ofrecimiento de pruebas que sustente presentada donde en efecto refleje la participación de nuestro representado en la Comisión de los Delitos Indilgados.

2. Analiza las pruebas ofrecidas por la Fiscalía en su totalidad llegando a la conclusión "que no fueron discriminadas por separado de manera razonada, absteniéndose la representación fiscal de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS Y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, y PECULADO DOLOSO(respectivamente)a quien inculpaba este medio de prueba, como participo cada imputado en el mismo y sin establecer su relación vincular con los acusados, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad y su participación específica. Además, prudente es recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. Razón por la que, considera esta juzgadora en ejercicio del control material del escrito acusatorio, que con estos medios de prueba no se vislumbra un pronóstico en el presente asunto..."

3. En relación a las Pruebas presentadas por la Fiscalía, una vez analizadas señala el Tribunal lo siguiente: "...Lo que pone de manifiesto la importancia de la indicación por parte del Ministerio Publico en su escrito acusatorio al momento del ofrecimiento de medios de prueba para sustentar la calificación dada a los hechos; indicar con precisión que delito pretende demostrar y sobre cuál de los imputados. Y más aun, importante también debe ser, la indicación de licitud, pertinencia y necesidad del medio de prueba ofrecido para un eventual juicio oral y público; situación está de la cual carecen los medio de prueba ofrecidos por la representación fiscal con el entendido que ya la etapa de investigación precluyó y no se debe ofrecer conjeturas sino por el contrario deberían ser ofrecidas pruebas con soporte suficiente las cuales reflejen la participación en los presuntos hechos delictivos de cada uno de los imputados en auto...".

4. Analiza las Pruebas de la defensa, las cuales fueron debidamente promovidas en la etapa investigativa y admitidas por la Fiscalía del Ministerio Público pero sorprendentemente obviadas en el escrito acusatorio contra nuestro representado, siendo tomadas en consideración por la Juez de Control dándole el valor que les corresponde, al ser licitas necesarias y pertinentes para desvirtuar las imputaciones formuladas por la Fiscalía del Ministerio Público.

5. Hace un análisis de los tipos penales imputados por la Fiscalía a nuestro representado en relación a los medios de prueba promovidos por la Fiscalía y por la defensa llegando a la conclusión: Con relación al Delito de Trafico de Material estratégico que luego de desarrollada la investigación no ofrece el Ministerio Público los medios de prueba que sustentes tales calificación y por el contrario: "...se encuentran agregados en la causa y fueron presentados ante sede fiscal oficios emanados del sexto cuerpo de ingenieros y oficios que indican el destino y propósito del cemento retenido el cual de acuerdo a los medios de prueba ofrecidos está enmarcado dentro de un plan de vivienda del Estado venezolano a cargo de este componente de la Fuerza Armada Nacional llamado GRAN MISION VIVIEDA la cual era encomendada al CRONEL J.G.A.G., indicando los oficios tal como lo ha escuchado este Tribunal por la defensa quien ha indicado su licitud, pertinencia y necesidad sobre el proyecto de fabrica de los bloques y el proyecto al cual era dirigido. No existen medios de prueba luego de una investigación, donde exista pronunciamiento por parte del sexto cuerpo de ingenieros y sus dirigentes que exista un desvió del cemento a su cargo, dirigido a la GRAN MISION VIVIENDA en el presente asunto al estado Portuguesa. La falta de medios de prueba por parte de la representación fiscal, crea ante este Tribunal un estado de certeza negativa. Los medios de prueba presentados por la representación fiscal no indican la licitud, pertinencia y necesidad que verse con indicación del presunto autor y la participación de los otros imputados en autos sobre este delito...". Con relación al delito de Peculado Doloso establece la recurrida en su motivación: "...no existe reporte de algún cumulo económico que determine el uso y beneficio propio obtenido por el CORONEL J.A.G. con indicación de licitud, pertinencia y necesidad. No existen pruebas que fundamenten los supuestos del delito, su ocurrencia. Al contrario la defensa a expuesto la licitud, pertinencia y necesidad de oficios emanados de las autoridades del sexto Cuerpo de Ingenieros sobre la disposición que se hizo al CORONEL J.A.G., para el uso de vehículos militares para fines del estado, observándose este dicho en las experticias ofrecidas por la misma representación fiscal...". Finalmente en relación al Delito de Asociación ilícita para Delinquir, el tribunal expresa motivadamente: "...En lo que respecta al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, no demostró el Ministerio Publico algún tipo de relación con organización criminal, con permanencia en el tiempo y recursos económicos obtenidos por organización crimina o grupo de delincuencia organizada a la que pudieran pertenecer los acusados en autos. No se indica medio de prueba por parte de la representación fiscal con indicación de licitud, pertinencia y necesidad a ser debatido para la comprobación de alguna organización criminal o grupo de delincuencia organizada. No se indica en los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio como existió una organización criminal entre los acusados en auto. Tal situación que crea ante este Tribunal un estado de certeza negativa. Los medios de prueba presentados por la representación fiscal no indican la licitud, pertinencia y necesidad que verse con indicación del presunto autor y la participación de los otros imputados en autos sobre este delito.

   Ciudadanos Magistrados luego de todo el análisis efectuado en el capitulo Indicado por la Juez de la recurrida, se puede concluir que la sentencia se encuentra debidamente motivada al expresar dicha decisión las razones por las cuales luego de realizar el control material de la acusación fiscal, fue decretado el Sobreseimiento Definitivo de la Causa, con fundamento en los artículos 313, numeral 3ro del COPP, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 300, Numeral 1ro Ejusdem.

   La Fiscalía del Ministerio Público olvida que para que la Jueza de la Causa haya llegado a tal resolución de Sobreseimiento definitivo, no es necesario dilucidar en un debate oral y público lo que está claro en la fase intermedia del proceso, pues los elementos de convicción así lo revelan, ese es el control material de la acusación, que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo ", criterio este recogido por la Jurisprudencia reiterada de nuestro m.t. y acogido por el Tribunal Ad quo.

   Expresa la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de apelación lo siguiente:

   "La juez indudablemente se extralimita en su poder de control de la acusación, por cuanto en lo único que debe velar es que los requisitos contemplados en el artículo 308 de la norma adjetiva penal se cumplan. Que fácil resultaría entonces ciudadanos Magistrados, para un juez de Control sobreseer bajo esos vagos argumentos, al afirmar, erróneamente, que la norma indica que debe señalarse de manera expresa qué medio de prueba se emplea para tal delito o tal Imputado, al dejar constancia que según su apreciación, no hay expectativa de condena, o los medios de prueba no son sólidos, para así sobreseer definitivamente una causa. Donde se encuentra esta previsión legal? Entonces, no es obligación de ellos velar por la licitud y pertinencia de ese medio de prueba, y controlar una acusación como está previsto en la ley?" Subrayado de la Defensa)

   Cabe destacar que en relación a lo afirmado por la Representación Fiscal en cuanto a que al Juez de control en lo único que debe velar en la etapa intermedia que los requisitos contemplados en el artículo 308 del COPP se cumplan, deja en evidencia un gran desconocimiento en relación a la función que cumple el Juez de control en la etapa intermedia del Proceso, ya que el Juez de Control no es un tramitador o espectador en el proceso, es en esencia quien debe garantizar los derechos de las partes y velar por el debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el Derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

   A mayor abundamiento, en relación a lo anteriormente indicado, en fecha 15 de diciembre de 2006, mediante sentencia número 2381, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., la Sala Constitucional reconoció que el Código Orgánico Procesal Penal:

   "... no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión."

   En conclusión, el Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y verificando si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando como se señaló anteriormente la denominada "pena del banquillo".

   Por todos los argumentos anteriormente expuestos y tomando en consideración que la Fiscalía del Ministerio Publico alega como motivo de apelación la Insuficiencia en la Motivación, sin expresar los fundamentos que sustentan dicho motivo, puesto que los argumentos esgrimidos al respecto se dirigen al análisis subjetivo del tipo de decisión dictado por la Juez, a la falta de Competencia de la misma y a explanar las razones por las cuales el escrito contentivo del acto conclusivo dictado cumplía con los parámetros legales para ser admitidos, sin esgrimir razones que fundamenten su motivo de impugnación concreto anteriormente indicado, es por lo que Solicitamos sea Declarado sin Lugar el recurso por la causal contenida en el articulo 444 ordinal 2do del COPP., y en consecuencia sea RATIFICADA la Decisión de Sobreseimiento Definitivo Dictada en fecha 17 de marzo de 2014, publicada el 18 de marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera 1nstancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por ser lo Justo y ajustado a Derecho.

   B.- CONTESTACION EN RELACIÓN CON EL MOTIVO ALEGADO RELATIVO A LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.

   En relación a lo invocado por la Vindicta Pública, al hacer referencia al Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5°, el cual establece que "El Recurso de Apelación podrá fundarse en: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J."; cita la Representación Fiscal lo siguiente:

   "Errónea aplicación del artículo 313, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal que reza: "Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: omisis ...3. - Dictar el Sobreseimiento, si considera que concurren algunas causales establecidas en la ley" (Negrita y subrayado del recurrente).

   Luego de citar lo anterior, la Fiscalía cita textual extractos de dos jurisprudencias, saber:

   • La primera de fecha 21 de marzo de 2006, sentencia Nro. 96, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas;

   La segunda, sentencia Nro. 13 de fecha 08 de marzo de 2005 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

   En relación a lo anterior la Representación Fiscal indica en su escrito recursivo, el criterio de la primera jurisprudencia fue ratificado por la segunda de las jurisprudencias citadas; situación que en el razonamiento lógico resulta imposible, pues no de una jurisprudencia de vieja data ratificar lo que aun no se había planteado en el devenir del tiempo, es decir una jurisprudencia emanada en el 2005 ratificar lo sentenciado en el año 2006.

   Ahora bien Honorables Magistrados, el primer aparte del Artículo 445 del COPP, establece claramente lo siguiente: "El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende...", presupuesto éste exigido por la norma, pero no cumplido por el recurrente, el cual solo se limita a citar Jurisprudencias las cuales por demás ratifican la decisión motivada dictada por el Tribunal Ad quo; (lo cual se dejara en evidencia más adelante) constituyendo así un error de técnica recursiva, evidentemente injustificable.

   El acto de recurrir, como acto procesal de parte, requiere de ciertas formalidades exigidas por la norma, convirtiéndose así en requisitos esenciales, en la medida que éstos constitutivos de derechos y garantías para la contraparte, pues de allí depende por un lado, la contestación del recurso y por la otra este requisito es indispensable para que la Honorable Corte entre a conocer sobre los motivos alegados por el recurrente, los cuales además deben ser fundamentados o sustentados, ya que como señala P.S., “las C.d.A. tenderán a resolverlos con fundamento en esos escritos", haciendo referencia al Recurso de Apelación interpuesto. De modo tal que dicha exigencia debe ser interpretada de manera rigurosa, sin que signifique actuar en contravención de establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República, pues es imperioso el acatamiento del contenido del artículo 455, pues las formalidades del recurso, como lo son establecer cada denuncia por separado, fundamentar el motivo por el cual recurre, señalar norma legal infringida, indicar la solución que se pretende, no son meros formalismos los cuales no puede sacrificarse la justicia; sino que por el contrario constituyen garantías para la contraparte, debido al carácter contradictorio del procedimiento recursivo, puesto que lo contrario vulneraria el principio de igualdad entre las partes.

   Ciudadanos Magistrados, la representación fiscal en el presente caso, pretende fundamentar el motivo por el cual recurre citando dos jurisprudencias, sin ningún tipo de explicación en cuanto a qué de las mismas apoyan o fundamentan su posición, lo que hace imposible saber de qué forma consideró que la Juez de la Recurrida Aplicó Erróneamente el artículo 313, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no puede pretender que ese vacío sea llenado por citas de Jurisprudencias, cuando el deber de la vindicta pública es explicarlo por sí mismo y sustentarlo con la doctrina o con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la más elemental capacidad explicativa.

   Miembros de la Honorable Corte de Apelaciones del estado Cojedes, no basta simplemente, con citar jurisprudencias y dejar de manera abierta al arbitrio de a quienes le corresponde decidir qué fue lo que quiso alegar el recurrente, pues en el caso de la sentencia Nro. 96, de fecha 21 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, alegada por el recurrente sin ningún tipo de explicación, la misma viene a ratificar que el Juez de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá decretar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hacen procedente, tal como efectivamente lo hizo la juez de la recurrida al decretar el sobreseimiento de conformidad con el articulo 313, numeral 3ro del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 300, numeral 1ro Ejusdem.

   En definitiva esta defensa se pregunta dónde está la motivación en el escrito recursivo qué sustente la invocación de la VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APPLICACIÓN DE UNA N.J.; específicamente en qué se fundamenta la vindicta para alegar que la recurrida incurrió en errónea aplicación del artículo 313, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal, cuando en ningún momento expuso de manera precisa y separada este motivo alegado con sus fundamentos, para así poder determinar cuál fue la errónea aplicación de la Ley en la que incurre la Recurrida al momento de dictar el Sobreseimiento Definitivo de la Causa.

   Así las cosas, a pesar de carecer totalmente de fundamento el segundo motivo alegado por la representación Fiscal, por lo cual solicitamos sea declarado sin Lugar, amos a señalar que si bien es cierto el Recurrente alega dos jurisprudencias las cuales indicaron anteriormente, no es menos cierto que la sentencia 1303 del 20 de junio de 005, de la Sala Constitucional señaló, con carácter vinculante, que la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar tiene por finalidad esencial lo siguiente:

   ... lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la 'pena del banquillo'

   . (Subrayado y resaltado nuestro). Este criterio fue ratificado mediante Sentencia N°2381 de fecha 15 de diciembre de 2006 (Caso: H.G.I.L.).

   A mayor abundamiento y aun mas reciente tenemos que en fecha 03 de agosto de 2006, mediante sentencia número 1500, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., la Sala Constitucional sostuvo:

   "...el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

   En este orden, las decisiones anteriormente indicadas han sido ratificadas y sostenidas además en sentencia de fecha 07 de noviembre de 2007, expediente 0182, ponente Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, y todas estas decisiones convergen en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, el cual, tiene como finalidad primordial, verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido, que en definitiva justifique el pase o no a juicio, evitando así juicios inútiles, que atenten contra principios de economía procesal, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, como en el caso que nos ocupa, donde a todas luces el hecho no se realizo y por lo tanto lo procedente es que Sea declarado Sin Lugar el Recurso interpuesto por la Representación Fiscal EN RELACION AL SEGUNDO MOTIVO ALEGADO, por carecer totalmente de fundamentos y en consecuencia sea RATIFICADA la decisión de Sobreseimiento Definitivo de la Causa a favor de nuestro Representado CORONEL J.G. A COSTA GUEVARA.

   CAPITULO III

   DE LA PROMOCION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

   De conformidad con el articulo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueven los siguientes medios Probatorios:

1. Sentencia DE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, publicada en fecha 18 de marzo del 2014, dictada por el Tribunal Ad quo, a favor de nuestro representado Coronel J.G.A.G.. Siendo que la necesidad y pertinencia de dicha prueba radica precisamente que se trata de la decisión impugnada y de la misma se puede evidenciar que se encuentra debidamente motivada y sustentada jurídicamente en total apego al principio de legalidad, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad entre las partes y el derecho a la defensa.

2. Acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar realizada en el presente caso en fecha 17 de marzo del 2014. Esta prueba es útil, legal, necesaria y pertinente a los fines de mostrar cada una de las incidencias ocurridas con ocasión de la misma, así como también todos y cada uno de los pronunciamientos realizados por la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Estado Cojedes en dicha fecha.

3. Escrito contentivo de la acusación fiscal, de fecha 30 de enero de 2014. Dicha prueba es necesaria y pertinente a los fines de constatar que el escrito acusatorio adolece de requisitos de fondo o sustanciales que justifican la decisión de sobreseimiento definitivo dictado por parte del Tribunal Ad quo. Se anexan copias simples de dicho escrito a los fines de su certificación por parte del Tribunal de Control y remisión de las mismas a la Corte de Apelaciones. Anexo marcado "A"

4. Escrito de Descargo presentado por la Defensa Privada con ocasión al escrito acusatorio presentado por la representación fiscal. Dicha prueba es útil, necesaria y pertinente por cuanto de la misma se desprende los argumentos debidamente fundamentados en pruebas legalmente incluidas al proceso las cuales no fueron tomadas en consideración por la Fiscalia del Ministerio Público al momento de dictar su acto conclusivo a pesar de haber las admitido en la etapa investigativa. Se anexan copias simples de dicho escrito a los fines de su certificación por parte del Tribunal de Control y remisión de las mismas a la Corte de Apelaciones. Anexo marcado "B ".

5. Legajo de 56 Folios, contentivo de pruebas documentales y testimoniales debidamente promovidas por la defensa en la etapa investigativa y en el escrito de contestación de la acusación siendo útiles necesarias, legales y pertinentes a los fines de evidenciar que los motivos por los cuales se había dictado una orden de aprehensión en contra de nuestro representado han variado y además que dichas pruebas permiten, sin pasar a considerar el fondo, determinar que el hecho objeto del proceso no se realizó, tal como fue declarado por la juez de la recurrida en la decisión impugnada. Se anexan copias simples de dichas pruebas a los fines de su certificación por el Tribunal de Control y remisión de las mismas a la Corte de Apelaciones. Anexo marcado "C"

6. Oficio de fecha 28 de enero del 2014, emitido por la Fiscalia Decima del Ministerio Público en la cual se deja constancia que las pruebas promovidas por la defensa en la etapa investigativa fueron debidamente admitidas. Esta prueba es útil, necesaria y pertinente a los fines de demostrar que todas y cada una de las pruebas promovidas por la representación de la defensa fueron lícitamente incorporadas al proceso al ser admitidas por la representación fiscal en la etapa investigativa. Se anexa copia simple de dicho oficio a los fines de su certificación por parte del Tribunal de Control y remisión de las mismas a la Corte de apelaciones. Anexo marcado "D".

7. Informe de la empresa INVECEM S.A., de fecha 18 de febrero del 2014; dicha prueba es útil, necesaria y pertinente a los fines de demostrar que en efecto hubo un error involuntario al momento de imprimir la Guía de Despacho correspondiente, y en lugar de los datos del conductor L.G.L. y su vehiculo de carga salió impresa fue con otra Guía de Despacho correspondiente a otro cliente. lo cual fue debidamente aclarado por la Empresa INVECEM S.A., en Informe remitido al Tribunal, donde dejan constancia que por error en el Sistema al momento de imprimirse la guía de despacho, los datos del conductor L.G.L. y su vehículo de carga, salió impresa fue otra guía de despacho correspondiente a otro cliente, en la cual aparecía como conductor otro cliente de nombre V.R.B., vehículo placas: 740JAH Se anexa copia simple de dicho informe a los fines de su certificación por parte del Tribunal de Control y remisión de las mismas a la Corte de apelaciones. Anexo marcado "E".

   CAPITULO IV

   CONSIDERACIONES FINALES

   danos Magistrados es preciso tomar en consideración que el Ministerio Público omitió intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios de exculpación fundamentales y contundentes que le favorecen a nuestro representado, en total 11 pruebas documentales y cinco testimoniales que no fueron relacionadas en el escrito acusatorio a pesar de que tenía conocimiento de las mismas, pues fueron agregados a las actas procesales antes de la fecha de presentación del aludido acto conclusivo, lo que, constituye una violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 1 del COPP, lesionando además el Derecho a la Defensa de nuestro representado.

   En relación a la buena fe con la cual debió actuar la Fiscalía del Ministerio Público todas las pruebas debieron relacionarse en la acusación, incluyendo las que a nuestro representado, máxime cuando fueron admitidas por la Representación fiscal en la etapa correspondiente, por cuanto además fueron consignadas en las actas procesales antes de la presentación de aquella y para ello debieron ser consideradas por el Ministerio Público en la oportunidad de determinar la existencia de elementos probatorios que fundamentaran su responsabilidad penal o bien sirvieran para solicitar el sobreseimiento del Coronel Acosta Guevara, dada su inocencia, tomando en consideración que el hecho atribuido no se realizó

   Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción que indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quien solo existen insuficientes para acreditar los hechos investigados. Este actuación se verifica del contenido del escrito acusatorio y del Escrito contentivo de la Apelación Fiscal, donde hace señalamientos que no tienen sustento en las pruebas que promueve.

   En este sentido es preciso señalar que la complejidad de los hechos debatidos en la presente cusa, no pueden ser realizados por personas de una manera aislada, siendo necesaria la participación de otros individuos de forma concordada, organizada y jerarquizada, por la logística y equipamiento necesario, por la magnitud de la operación, humanamente imposible de lograr con los aportes individuales o aislados de los imputados de autos, tratándose efectivamente de un Grupo Estructurado, Jerarquizado y Organizado para a perpetración acciones delictivas. Así tenemos que la organización delictiva en este caso Actúa bajo planificación previa, minuciosa y detallada pues diferentes misiones u objetivos, van desde la Obtención del material estratégico (cemento y otros materiales para la construcción), la ubicación de las gandolas para su traslado, hasta la tramitación de permisos otorgados por entes u organismos del estado, así como la ubicación de lugares en los cuales se pueda mantener reguardada la mercancía desviada, todo para lograr el objetivo final de la organización en este caso, el tráfico del material estratégico, acciones estas de tal trascendencia y magnitud que se hacen Imposible de llevar a cabo por un individuo o grupo de individuos de una manera aislada, ya que cada grupo o estructura de la organización criminal tiene su misión u objetivo especifico, los cuales en su conjunto coadyuvan a la ejecución del tipo penal cuya materialización se dividen previamente, a saber, en este caso el grupo encargado de obtener la mercancía, quien se encarga de tramitar y obtener los permisos y guías para su traslado y disposición final.

   Ciudadanos Magistrados, contrariamente a lo expresado por la Fiscalía a través de su Recurso, como operadores de justicia tenemos conocimiento que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo preveén los artículos 67 y 109 del COPP, eiusdem; en este sentido debe el Juez de Control verificar que la Acusación Fiscal, cumpla con los requisitos de Forma, pero además con los requisitos de fondo o sustanciales, y a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto facultades procesales y la buena fe. Todo esto, según sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 16 de agosto de 2013, Magistrado: Arcadio Delgado Rosales, Expediente Nro. 2012-1283.

   Finalmente debemos expresar que nos encontramos ante una apelación carente de fundamentos, confusa y contradictoria, donde se alegan dos motivos pero a la vez se utilizan jurisprudencias que ratifican la decisión impugnada; Un recurso que viola flagrantemente el contenido del artículo 445 del COPP, pues de manera resumida podemos expresar que:

   • Alega el Recurrente la motivación Insuficiente, pero para nada explica el por qué de tal aseveración, no fundamenta, se limita a interpretar la decisión que por demás indica no se trata de un Sobreseimiento Definitivo sino Provisional, hace referencia a la incompetencia del Tribunal, sin argumentos que sustenten el motivo invocado.

   • Alega la errónea aplicación de una n.J., pero no señala de qué manera fue aplicada erróneamente, o sobre qué se basa para tal afirmación, por lo que no puede pretender que ese vacío sea llenado por citas de Jurisprudencias, cuando el deber de la vindicta pública es explicarlo por sí mismo y sustentarlo con la doctrina o con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la más elemental capacidad explicativa.

   Ciudadanos Magistrados la decisión impugnada expresa de manera clara completa, y lógica los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentada, es una racional que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva que impone el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que SOLICITAMOS que el recurso de Apelación Interpuesto por la Fiscalía Decima del Ministerio Público, sea declarado sin Lugar y en consecuencia sea Ratificada la Decisión de Sobreseimiento Dictada por el Tribunal Ad Quo a favor de nuestro representado, en una justa y recta administración de justicia.

   CAPITULO V

   DEL PETITORIO

   En base al Derecho de Petición y oportuna respuesta contemplado en culo 51 Constitución de de La Republica Bolivariana de Venezuela, en el Artículo XXIV de la Declaración Americana de Los Derechos y Deberes del Hombre, al derecho consagrado en el artículo 447 del COPP de dar contestación a la Apelación Interpuesta por la Representación Fiscal en el presente asunto, y sobre todo en la búsqueda de la verdad y la materialización de la Justicia, como fin primordial del P.P. solicitamos por no ser contrario a Derechos lo siguiente:

   • PRIMERO: Que el presente ESCRITO sea admitido y Sustanciado conforme a Derecho.

   • SEGUNDO: Que se Admitan las pruebas ofrecidas por esta Defensa de conformidad con el artículo 446 y 447 del COPP.

   • TERCERO: Que en la definitiva sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Decima del Ministerio Público y en consecuencia sea ratificada la Decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes a favor del ciudadano: CORONEL J.G.A.G.

   • CUARTO: De conformidad con el artículo 450 del COPP, sea decretado el Cese de la Privación de Libertad de nuestro representado, ordenando su libertad, y haciéndola efectiva en la sala de Audiencia.

   Es Justicia que esperamos recibir a favor del CORONEL J.G.G., en San Carlos, estado Cojedes a la fecha de su presentación...”.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a disiparla de la siguiente forma:

   Luego de revisado el recurso de apelación el cual fuere interpuesto por por los ciudadanos Abogados J.O.S., O.B.U. y C.A.S. en su condición de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, y Abogado R.D.P. en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la Sentencia Definitiva dictada en fecha 17 de Marzo de 2014, y publicado en fecha 18 de Marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos L.G.L., E.J.C.P., J.D.C.L., J.M.F.M. por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y J.G.A.G., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y PECULADO DOLOSO, y en el cual alega unas denuncias de infracción, referidas a: una supuesta falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la Motivación de la Sentencia recurrida, sustentada en el Numeral 2 del Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, y Violación de la ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una n.J., sustentada en el Numeral 5 del Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal,

   Revisadas como han sido de manera pormenorizada cada una de las actas procesales que in extenso conforman el presente expediente, se evidencia que, en fecha 08 de Mayo de 2014, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la audiencia oral y pública a la cual se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que las partes debatieran en la forma allí establecida los fundamentos del recurso ejercido. Cabe así mismo apuntar, que durante el desarrollo de dicha audiencia, los recurrentes manifestaron que: “…Esta representación fiscal ratifica el libelo de apelación, en contra de la sentencia de fecha diecisiete (17) de marzo de 2014, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha dieciocho (18) de marzo de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control San Carlos estado Cojedes, (el fiscal expuso sobre las denuncias que dieron lugar al recurso de apelación y su fundamento legal). La denuncia trata sobre la ilogicidad en la motivación de la sentencia prevista en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 444, numeral 2º y numeral 5º como lo es la errónea interpretación de una n.j.. Solicito se declare Con Lugar el presente recurso y se Revoque la sentencia del Tribunal de Control. Es todo”. Se concede la palabra al abogado J.O.S., en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público y recurrente quien manifestó: “Quiero dejar constancia que la Juez tomó cuestiones propias del Juez de Juicio, así mismo quiero dejar constancia que hay una guía de movilización que va de Maracay a Maracay y la Juez hace referencia a un Oficio que explica una movilización que fue consignado por la defensa. Es todo”....”, lo que concuerda con lo explanado en el escrito recursivo, contentivo de la denuncia relacionada a la falta o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, y a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., conforme a lo establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Precisado lo anterior, la Sala, en ejercicio del marco de competencia funcional, que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a las máximas IURA NOVIT CURIA y tantum devolutum Quantum apellatum, pasa seguidamente a pronunciarse en torno a las delaciones planteadas a fin de precisar si le asiste o no, la razón al recurrente, todo lo cual por motivos de orden metodológico y para mayor sistematización del fallo a proferir, hace las siguientes consideraciones:

   El recurrente con apoyo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, indica “…la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”, por las razones que a continuación señala: “…El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Público a impugnar el mencionado auto, de fecha 18-03-2014, es el establecido en el ordinal 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por haber dictado el tribunal de la causa una decisión de SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, que ineludible mente pone fin al p.p. hasta ahora ventilado, y que no ahonda en una motivación suficiente que le permita al Juez de la causa descartar todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, debido a su parecer que no existía un ofrecimiento de pruebas que sustentara la acusación presentada donde se reflejara la participación de los ciudadanos y que estos despachos al ofrecer los medios probatorios, debimos indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecuaba a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. Haciendo el Tribunal de la causa una repetición constante de estos argumentos, a los fines de desarticular la acción penal que en representación del Estado Venezolano ejercemos, coartándose indebidamente el derecho que ostenta el Ministerio Público, de probar los hechos contenidos en la acusación fiscal, y, en consecuencia, la responsabilidad penal de los hoy imputados, haciendo ilusorio, sin una causa legal, el descubrimiento de la verdad y, por ende, la búsqueda de la justicia en la aplicación del derecho, como fin último del proceso y de la pretensión punitiva del estado, lo que se vio truncado, debido al decreto del Tribunal de la decisión de sobreseer la causa conforme al artículo 313 Numeral 3ero en concordancia con el artículo 300 numeral 1ero del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR y PECULADO DOLOSO PROPIO, alegando que el hecho objeto del proceso nunca se realizó. ...”.

   Esta Corte de Apelaciones, pasa a señalar en cuanto a la FALTA DE MOTIVACIÓN en la sentencia, explicar previamente el concepto y la importancia de la motivación de la sentencia, la cual consiste prácticamente en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explícito del sentenciador. En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión.

   Es por ello, que toda sentencia debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en la causa que se ventila, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

   La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador, es decir, el fallo se debe identificar con la exposición del razonamiento. Bajo el entendido, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:

   1. La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que le sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegan a una conclusión, la cual determina el fallo como condenatorio o absolutorio.

   2. La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

   3. La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.

   4. La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado.

   5. La motivación debe ser LÓGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

   e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

   e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado sobre el requisito de la motivación en la sentencia, en decisión N° 241, del 25 de abril de 2000 (caso G.R.d.B.), señalando:

   El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones

   .

   Igualmente encontramos en la doctrina extranjera, que autores como el a.F.C., en su obra intitulada: EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal, (1999), nos explica que:

   ...No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…

   (p.59) (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

   También el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien sobre la motivación de la sentencia señala: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92). De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada…bajo pena de nulidad”. (Negrillas de esta Alzada). (Pág. 23; nota 19).

   En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 517 dictada en el expediente N° C05-0295 de fecha 09/08/2005, en relación al sobreseimiento, ha señalado que:

   …El sobreseimiento, es el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional competente que excluye la posibilidad que el Ministerio Público presente la acusación. Éste es un dictamen con forma de auto que en algunos casos puede tener efectos de verdadera sentencia cuando tiene como fundamento motivos relacionados con el fondo de la cuestión penal, como en el caso de que el hecho no sea típico o cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad…

   Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01, dictada en fecha 11/01/2006, ha sostenido que:

   …El auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone al fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales. (…) En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable (…).

   Asimismo la Sala Constitucional, en Sentencia N° 2811, de fecha 7 de diciembre de 2004, (caso: J.E.M.M.), con Ponencia del Magistrado DR. A.G.G., determinó:

   …La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

   (Subrayado de esta Superioridad)

   Igualmente estableció la Sala Constitucional, en fecha 03/08/2006, en sentencia Nº 1500, Expediente Nº 06-739, con Ponencia del Magistrado DR. P.R.R.H., quien determinó entre otras cosas que:

   … Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

   (Subrayado de esta Superioridad)

   De las sentencias transcritas Ut Supra se evidencia la importancia jurídica que reviste al sobreseimiento como acto conclusivo en el p.p. cuando éste es dictado por alguna de las causales contenidas en el artículo 300 de la norma adjetiva penal, es decir, cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, cuando la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada, cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado y cuando así expresamente lo establezca el código, no solo pone fin al proceso e impide su continuación sino que también tiene autoridad de cosa juzgada, por ello el auto que lo acuerde debe estar lo suficientemente motivado por cuanto dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en atención a su contenido y efectos, así lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 190, dictada en el expediente C05-0509 de fecha 09/05/2006, al establecer que:

   …El principal efecto jurídico – procesal del sobreseimiento es la imposibilidad de continuar el proceso iniciado, por consiguiente el mismo es un auto fundado, que en determinados casos constituye una verdadera sentencia en atención a su contenido…

   .

   De las transcripciones anteriores se evidencia que, conforme a las citadas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia y del artículo 157 de la norma adjetiva penal, la decisión dictada por el Tribunal A quo, debió estar elaborada bajo un análisis lógico, suficiente, preciso, consistente y coherente ya que la norma del artículo in comento es inequívoca al expresar que todo pronunciamiento debe ser proferido mediante resolución fundada y al no constatarse el cumplimiento de esta norma el fallo recurrido adolece del vicio de falta de fundamentación, cimiento, motivación, ya que al tratarse del sobreseimiento de la causa como un acto conclusivo que pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, la misma debió estar suficientemente motivada y bajo un pronunciamiento más exhaustivo.

   En este sentido, es necesario acotar que la falta de motivación o inmotivación viola los derechos constitucionales que asisten a toda persona y que se encuentran contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 26, tales como debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa e igualdad entre las partes consagrado artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los cuales giran en torno a la defensa como garantía y como derecho a favor de todas las personas en todo proceso, sin mencionar que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone la nulidad de las decisiones que se dicten sin fundamentación.

   Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones que revisada y analizada minuciosamente como ha sido la decisión dictada en fecha 17 de Marzo de 2014, y publicado su texto íntegro en fecha 18 de Marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, la misma carece de motivación, ya que solo se limitó a transcribir parcialmente algunos elementos de convicción, sin explicar los motivos por los cuales consideró que el hecho punible no ocurrió, desestimando la acusación por delitos, de esta manera: En cuanto al delito de tráfico de material estratégico sólo señala la recurrida lo siguiente: “…Pasando a considerar cada delito imputado tenemos lo siguiente: Con relación al delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO: entendido como tráfico o comercialización ilícita. luego de desarrollada la investigación no ofrece el Ministerio Publico medios de pruebas que sustenten tal calificación, ofreciendo solo medios de prueba sobre la retención de una gandola con 720 sacos de cemento y expone un posible desvío sin medios de prueba que determinen cual era el desvío y hacia donde era desviado con medios de prueba a ser debatido en un eventual pase a juicio en los que se demuestre que el destino no era el indicado por los acusados en autos sino uno distinto especificando cual…”. Es decir, solo se limita a señalar que la representación fiscal ofrece pruebas sobre la retención de la gandola y los 720 sacos de cemento y afirman que denuncian un posible desvío sin medios de pruebas, igualmente aprecia la recurrida que: “…En contraposición de esto se encuentran agregados en la causa y fueron presentados ante sede fiscal oficios emanados del sexto cuerpo de ingenieros y oficios que indican el destino y propósito del cemento retenido el cual de acuerdo a los medios de prueba ofrecidos está enmarcado dentro de un plan de vivienda del Estado venezolano a cargo de este componente de la Fuerza Armada Nacional llamado GRAN MISION VIVIEDA la cual era encomendada al CORONEL J.G.A.G., indicando los oficios tal como lo ha escuchado este Tribunal por la defensa quien ha indicado su licitud, pertinencia y necesidad sobre el proyecto de fabrica de los bloques y el proyecto al cual era dirigido…”, pero no indica en su análisis la recurrida cuáles son esos elementos y menos aún si se trata de cemento como material estratégico para la construcción de viviendas, cuales son los elementos que justifiquen el hallazgo o presencia del cemento en el sitio donde es incautado, lo mismo ocurre con los delitos de Peculado Doloso Propio, en cuanto al imputado Coronel J.G.A.G., por el uso de los vehículos donde trasladaban el referido cemento y el delito de Asociación Ilícita para Delinquir atribuido a todos los imputados, elementos estos que en todo caso deben ser apreciados en el contradictorio, razones por las cuales considera este tribunal que carece de motivación el fallo impugnado. Así se decide.

   Observa esta alzada que la recurrida efectúa una argumentación dirigida a establecer defectos de forma del escrito acusatorio, sin embargo continúa con el análisis de las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, análisis este que no le correspondería en esta etapa procesal y que además efectúa parcialmente, para luego concluir en una resolución judicial que pone fin al proceso, como es un sobreseimiento definitivo, fallo este que como se estableció anteriormente no motivó.

   Siendo la figura del sobreseimiento una decisión con carácter definitivo, contemplada en el Libro Segundo, del Título I, Capítulo IV, del Código Orgánico Procesal Penal, debió dicha juzgadora razonar suficientemente los motivos por la cual la llevaron al convencimiento de la decisión, aunado a ello debió además considerar todos y cada uno de los elementos de convicción que reposan en las actuaciones, antes de haber procedido a decretar el respectivo sobreseimiento, por lo que se debe declarar con lugar el recurso de apelación y en consecuencia anular la audiencia preliminar y el auto motivado de sobreseimiento. Así se decide.

   Por lo que se concluye que en el caso sub-examine el Tribunal A quo, al momento de dictar su decisión, no se fundamentó, ni consideró algunos elementos de convicción que corren insertos a los autos y que por falta de evaluación de los mismos se le causó un gravamen irreparable a la víctima, al declarar el sobreseimiento de la causa conforme al numeral 1 del artículo 300 y numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En virtud de lo antes expuesto, es conveniente advertir que el principio de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y al debido proceso, garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión y a la motivación del fallo como un instrumento garantista que se pronuncie sobre todas las pretensiones de las partes y que al no reunir dichas garantías, el fallo emitido estaría viciado de nulidad.

   En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de Falta de Motivación en la decisión adversada.

   De tal forma que esta Alzada, determina como bien lo ha denunciado el Apelante que la sentencia en estudio, predica de un error en la motivación, pues la sentencia recurrida efectivamente no provee el material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo reexaminado. Omitiendo la obligación de expresar y puntualizar en la argumentación jurídica de su fallo, cuáles fueron los elementos que le permitieron llegar a su convicción, que la recurrida estableciera en forma clara, expresa y precisa cuales fueron sus argumentos.

   A su vez, como lo ha venido asentando esta Corte de Apelaciones en diversas decisiones, que la insuficiente motivación de los fallos constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). Es por lo que surge, la imperiosa necesidad que toda decisión sea interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo juez al dictar una resolución judicial deberá realizar un juicio lógico y razonado sobre lo resuelto, explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de su decisión y sobre cual disposición legal se basa, comunicando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó esa decisión.

   Detectado el vicio denunciado el cual, provoca la nulidad o invalidación del fallo recurrido, en otras palabras, conllevan al incidicius rescindens (de carácter negativo) y cuyo efecto segundario, es retrotraer el proceso al estado de que otro Juez distinto al que pronunció el fallo apelado dicte decisión con prescindencia de vicio o vicios de forma que contenía la impugnada. Así se decide.

   Por último no puede dejar pasar por alto este Tribunal, que en el presente caso los hechos atribuidos se corresponden al desvío de cemento, destinado a la Misión Vivienda que nace como política integral para atender una prioridad de los venezolanos, como lo es el derecho a tener vivienda, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la movilización, traslado y utilización del mismo requiere de soportes suficientes y claros destinados a ese cometido del estado y no a otro distinto, y en el presente caso, la recurrida solo se limita a señalar que el hecho no ocurrió, sin embargo nada dice del desvío de cemento como material estratégico para la construcción de vivienda o de la legalidad del mismo en el sitio donde fue incautado, ni de algún instrumento que justifique el cambio de destino, los cuales en todo caso deben ser apreciados en el contradictorio, aunado al hecho de que nada dijo sobre los objetos incautados en el procedimiento, razones por las cuales el fallo incurre en el vicio de falta de motivación y no observó las circunstancias del caso ni atendió los intereses del colectivo. Así se decide.

   Habiéndose decretado el vicio de falta de motivación que anula el fallo impugnado resulta inoficioso entrar a conocer las otras denuncias. Así se decide.

   Por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas, es menester y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados J.O.S., O.B.U. y C.A.S. en su condición de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, y Abogado R.D.P. en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. Se ANULA el Sobreseimiento dictado en fecha 17 de Marzo de 2014, y publicado en fecha 18 de Marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, a favor de los ciudadanos L.G.L., E.J.C.P., J.D.C.L., J.M.F.M. por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y J.G.A.G., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y PECULADO DOLOSO, dada la nulidad decretada se mantiene los efectos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el mismo sitio de reclusión que pesaba sobre los imputados antes de celebración de la audiencia preliminar aquí anulada y se ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ante otro Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, y en la oportunidad correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados J.O.S., O.B.U. y C.A.S. en su condición de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, y Abogado R.D.P. en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. SEGUNDO: Se ANULA el Sobreseimiento dictado en fecha 17 de Marzo de 2014, y publicado en fecha 18 de Marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, a favor de los ciudadanos L.G.L., E.J.C.P., J.D.C.L., J.M.F.M. por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y J.G.A.G., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y PECULADO DOLOSO, TERCERO: Vista la nulidad planteada SE ACUERDA mantener los efectos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el mismo sitio de reclusión que pesaba sobre los imputados antes de celebración de la audiencia preliminar aquí anulada, y CUARTO: SE ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ante otro Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios señalados, y en la oportunidad correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

   Diarícese, regístrese, notifíquese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Veinte (20) día del mes de Mayo de dos mil Catorce (2014). Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   M.H.J.

   PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

   G.E.G.F.C.M.

   JUEZ PONENTE JUEZ

   M.R.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 12:25 horas de la tarde.

   M.R.R.

   SECRETARIA

   MHJ/GEG/FCM/MR/Lg.