Decisión nº 317-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-027768

ASUNTO : VP02-R-2014-000745

DECISIÓN: No. 317-14

1. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora pública Décimo Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa pública del Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano J.M.S.B., titular de la cédula de identidad No. 22.448.819. Acción recursiva intentada contra la decisión No. 617-14, de fecha 23 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el referido imputado, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de HONGLIS J.R.M.; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 15 de agosto de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

   En este sentido, en fecha 18 de agosto de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

2. DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

   La profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora pública Décimo Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa pública del Zulia, actuando en su carácter de defensora del imputado J.M.S.B., identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 617-14, de fecha 23 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

   La defensa inició como punto previo en su recurso de apelación alegando que: “…Se deja constancia que de pleno derecho le corresponde a la Sala que conozca del presente recurso pronunciarse en relación a la violación en la cual incurrió el Juez (sic) de control en el acto de audiencia preliminar en virtud que no dejó constancia en el acta de presentación que le hubiese dado la oportunidad a mi representado de rendir declaración tal como lo indicia el primer aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que con ello se violentan derechos fundamentales de mi representado consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual se traduce en la violación al debido proceso, acarreando con ello la nulidad absoluta del acto de presentación de imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Respecto al acto de presentación de imputados objeto de impugnación, la defensa argumentó que: “...Mi defendido fue presentado ante el Tribunal Sexto de Control (…) por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público por haber sido aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminaltsticas por encontrarse incurso presuntamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION (sic) DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, establecido en el artículo 406.1 DEL CODIGO (sic) PENAL, solicitando el Ministerio Público la imposición de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) y el Procedimiento (sic) Ordinario (sic), evidenciándose de la decisión que se recurre, que no se valoraron los argumentos expuestos por la defensa para desvirtuar la imputación realizada a mi representado, violentando flagrantemente sus derechos y garantías Constitucionales (sic) …”.

   Para una mejor ilustración a sus alegatos, quien ejerce el recurso de apelación consideró oportuno citar los pedimentos realizados ante el juez de instancia en el acto de presentación de imputados; como también los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se basó el a quo para dictar el fallo recurrido; y en consecuencia, indicó la defensa que: “…es evidente que el Juzgador de Control no se pronunció en relación a los alegatos expuestos por la Defensa (sic) violentando los derechos de mi defendido no solo al derecho a la l.p. y a la defensa que lo ampara, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, porque inclusive dio inicio a la fundamentación, pero no la continuó y continuó con un segundo párrafo culminando los alegatos de la defensa, pero sin dar respuesta completamente a mi solicitud porque no se refirió a la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión interpuesto por esta Defensora (sic)…”.

   Prosiguió arguyendo la defensa que: “…Se le causa un gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial (sic), la Libertad (sic) personal y el debido procesao que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi asistido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal (sic), en primer lugar, no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por ésta defensa, respecto a que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad por ser detenido mi representado (…) sin orden judicial de un juez competente ni a pocas horas de ocurrir los hechos y tomando en consideración la entrevista a una ciudadana que se encontraba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi representado, sino a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”

   En este mismo sentido el apelante señaló que: “… de una forma incorrecta, procede el juzgador de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de mi defendido y a decretarle una Medida (sic) Cautelar (sic) que restringe su derecho a la Libertad (sic), sin demostrar para ello que se encontraban realmente llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa…”.

   Esgrimió la defensa que: “…En actas NO SE ENCUENTRAN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION de la participación de mi defendido en los hechos, porque existe entrevistas interpuestas por varias ciudadanas y solo una de ellas de nombre “ARELIS” se refiere un sujeto que le llaman “OREJA”, NO por el nombre de mi representado J.M.S.B., ni tampoco coinciden las características aportadas con las características físicas de este, aunado a que dicha ciudadana como ella misma lo manifestó en su declaración había ingerido alcohol por muchas horas, y con ello no podrían estar seguros los funcionarios que efectivamente esta ciudadana estuviese consciente de quien cometió el acto de propinarle la lesión a su amigo que en vida respondía al nombre de HONGLIS RUÍZ…”.

   Siguió argumentando que: “…Así también COMO LO INDICA la hermana del fallecido, éste se encontraba con vida cuando llegó a la Emergencia (sic) del Hospital Universitario de Maracaibo desangrándose sin que los médicos hicieran algo para ayudarlo y pudo conversar con él, quien le manifestó que el hecho lo realizaron dos (02) ciudadanos pero sin indicarle si los conocía o como se llamaban, debiendo el Cuerpo (sic) Policial (sic) verificar esta situación, porque tal vez dicho ciudadano pudo salvarse si los médicos adscritos a ese Centro (sic) Hospitalario (sic) le hubiesen brindado una asistencia médica inmediata incurriendo tal vez en negligencia, lo cual debe investigarse y no achacar a mi patrocinado un hecho consumado o imputarle el delito como tal sin ser constatada esta situación por el Ministerio Público…”.

   Aludió quien recurre, que: “…tampoco entiende esta defensa como el juez toma como cierto lo que indican los funcionarios policiales en el acta policial en lo que respecta a que mi defendido se adjudicó responsabilidad en el presunto hecho, porque si bien es cierto existen unas entrevistas, también es cierto que no se puede determinar que el ciudadano J.S. participara en el mismo, encontrándose el procedimiento policial viciado de nulidad como lo indicó esa defensora al momento de realizar los alegatos correspondientes en la audiencia de presentación, y mucho menos hubo testigos que avaalara el procedimiento donde mi patrocinado indicara tal situación, porque en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público ante el juez de Control (sic) para la imputación en la audiencia no constan las entrevistas a personas que avalen el procedimiento policial, y si constaran, no les fueron puestas de manifiesto a esta defensora para su imposición…”.

   Indicó la accionante que: “…no comprende esta defensa cómo es posible que se le vulneren a mi representado sus mas elementales derechos, y que le sea decretada una medida de coerción sin ELEMENTOS DE CONVICCION (sic) SUFICIENTES, para ser sometido a la restricción de su libertad, sin que el Juzgador (sic) de la recurrida se pronunciara sobre todos los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a mi defendido sus derechos procesales…”. Concatenando tal argumento con lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 186 de fecha 14.05.2006, respecto a la tutela judicial efectiva.

   Continuó señalando que: “…considera ésta defensa que la decisión (…) ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 (antes 173) del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces (sic), a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas…”. A tales efectos, citó parcialmente lo sostenido por la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, mediante Sentencia No. 1516 de fecha 08.08.2006, de la Sala Constitucional de nuestro m.t., la cual versa sobre la motivación de las decisiones, en armonía con el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante decisión No. 499 de fecha 14.04.2005.

   Asimismo, arguyó la defensa que: “…el Juez (…) incurrió en lo que se conoce en doctrina como INCONGRUENCIA OMISIVA, la cual se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar todas o alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución…”:

   Resaltó que: “…La incongruencia omisiva, además (…) está relacionada, por extensión, con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones, pudiendo suponer por tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, por cuanto entre las exigencias de este derecho se encuentra la de dar una respuesta motivada y fundada de las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del proceso, y cuando dicha respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada…”.

   Como apoyo a sus argumentos quien apeló citó parcialmente Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10.05.10, expediente No. 08-1545 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; y Sentencia No. 38 de fecha 20.01.2006 de la Sala Constitucional de nuestro m.t.; ambas referida a la incongruencia de las decisiones por omisión de pronunciamiento.

   Enfatizaron la apelante, que: “...se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma fundada el decreto de la medida cautelar, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a todo lo alegado por la defensa, explicando de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón y cuales son los elementos de convicción fundados y suficientes para el referido decreto, así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”

   Prosiguió deliberando la defensa que: “…el imponer a un ciudadano de medidas de coerción personal y dar inicio a una investigación penal en su contra solo genera gasto al estado (sic) venezolano y desgaste de los funcionarios en dar seguimiento a un ciudadano que ni siquiera se tiene certeza su participación, conllevando como conclusión en un sobreseimiento de la causa, por lo que seria inoficioso imponer al ciudadano de medidas de coerción personal tal como la privación de libertad y dar continuidad a una investigación…”

   Finalizó la profesional del derecho su recurso de apelación solicitando que: “…Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando (sic) la decisión No. No. (sic) 617-14 de fecha 23 de Junio (sic) de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control (…) mediante la cual decreta la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en su lugar acuerde la Libertad (sic) Plena del ciudadano J.M.S.B., sin restricción alguna, o a todo evento sean acordadas las medidas cautelares sustitutivas menos gravosas (…) desde la sala que corresponda conocer el presente recurso para que se realice una investigación exhaustiva, pero que esté mi defendido en estado de libertad…”

3. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINSITERIO PÚBLICO

   Los profesionales del derecho I.E. VARGAS MARCHENA Y M.D.L.A.V., actuando en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

   Inicialmente quienes contestaron la acción recursiva haciendo referencia al primer motivo de apelación aludido por la defensa pública, y al respecto indicaron que: “…el Ministerio Público considera necesario, señalar que la Defensora (sic) Pública (sic) del Imputado (sic) de Autos (sic) entre sus alegatos hace consideraciones en cuanto (sic) los elementos de convicción en esta fase primigenia, concluyendo que a su juicio le fue violentando (sic) a su patrocinado sus derechos, ya que infringió a su criterio los requisitos contemplados en los artículos 236 , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en estado de indefensión violentándole a sus representados las garantías al debido proceso consagrado en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

   Señalaron que: “…la decisión del Tribunal (sic) Aquo (sic), fue acertada procedente y ajustada a derecho porque conforme a los Elementos (sic) de Convicción (sic), que constan en actas y que formalmente fueron puestos a la vista de la recurrente, situación que a juicio de quienes suscriben se convierte en una situación delicada al desconocer la recurrente parte de las actas que conforman el presente expediente, quien dejó entrever que a juicio de ella fueron escondidas de forma deliberada actas de investigación…”:

   Aludieron los representantes fiscales, que: “…Es importante, que sean adminiculados estos elementos y hacen conformar la decisión hoy recurrida, pues se (sic) de manera indefectible imponer la Medida (sic) Cautelar (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) toda vez que se encuentran llenos los extremos legales (…) haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia (sic) que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además con la nota de la proporcionalidad…”.

   También aseguraron que: “…Dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuyo (sic) al Imputado (sic), con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva su resulta se garantice sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento…”:

   El Ministerio Público para sustentar sus alegatos, consideró oportuno traer a colación parcialmente el contenido de la Sentencia No. 185 de fecha 07.05.2009, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y Sentencia No. 077 de fecha 03.03.2011, con Ponencia de la Magistrada Ninoska M.Q., ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Refirieron que: “…el tipo penales (sic) imputado en el Acto (sic) de Presentación (sic) al Imputado (sic) de Auto (sic) fue el delito de Homicidio (sic) Calificado (sic) ejecutado por motivo fútil e innoble, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del código (sic) penal (sic), cuya pena establecida es bastante alta, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida (sic) de Privación (sic), en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosas e igualmente considera que el Imputado (sic) tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación (sic) y obtener los fundamento (sic) para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los Delitos (sic) atribuidos al Imputado (sic) de autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público , para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho (sic), cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

   Siguieron argumentando los representantes del Ministerio Público que: “…la recurrente afirma que no se encuentran fundados elementos de convicción que demuestren la participación de su defendido en los hechos investigados, porque existe (sic) entrevistas interpuestas por varias ciudadanas, y solo una de ellas de nombre “ARELIS”, se refiere a un sujeto que le llaman OREJA, no por el nombre del defendido de la recurrente ni tampoco, a juicio de la recurrente , con las características aportadas con la de este sujeto, aunado al hecho de que esta ciudadana estaba ingiriendo bebidas alcohólicas…”.

   Esgrimieron los fiscales que: “…el objeto de las investigaciones en materia Penal (sic) conforme a la norma adjetiva penal que rige la materia, tiene por norte determinar y encontrar la justicia pero a través de las formas procesales, es decir gozamos de un instrumento legal que establece formas garantistas para los ciudadanos que hemos decidido convivir en esta sociedad. En consecuencia, no puede bajo ningún concepto alegar la recurrente que no hay elementos que permitan establecer que el imputado J.M.S.B. no tenga su responsabilidad penal debidamente comprometida, claro esta (sic), en el marco de la presunción de inocencia que le asiste, pero el detalle de este caso, es que estamos en presencia de un homicidio y no es cualquier tipo de homicidio, es un homicidio calificado, que establece penas corporales altas y cuyo bien jurídico tutelado es nada más y nada menos que la vida, el más preciado y protegido por todo el marco legal que rige el Estado Venezolano, por ende es totalmente congruente la decisión en el marco de los elementos que corren insertos en actas para determinar la decisión que el a quo estableció…”.

   Finalmente en el punto denominado “Petitorio” la vindicta pública, requirió que: “…solicitamos muy respetuosamente declare SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto pro la Defensora Pública No, 12, de (sic) Penal Ordinaria ISBELY FERNANDEZ, en su carácter de Defensora (sic) del ciudadano 1 (sic) J.M.S.B., contra la decisión No. 617-14 emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control (…)…”..

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora pública Décimo Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa pública del Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano J.M.S.B., plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 617-14, de fecha 23 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado por violación al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, por cuanto a su representado no se le permitió declarar en la audiencia de presentación, asimismo, porque fue aprehendido sin orden judicial y sin estar en flagrancia, igualmente, porque el juez de control no le dio respuestas a las solicitudes que realizó la defensa en dicha audiencia, que se le ocasionó un gravamen irreparable a su representado, lo que acarrea la nulidad de las actas, con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Indicando del mismo modo, que en actas no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial de su defendido, por no existir suficientes elementos de convicción para determinar la participación de su defendido en el hecho punible imputado. Denunció que la recurrida se encuentra inmotivada por incongruencia omisiva, toda vez que el Juez de Instancia no dio respuesta a las peticiones de las partes; asegurando también que la decisión se encuentra infundada para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; por lo que solicitó se revoque la decisión impugnada y se ordene la libertad plena de su defendido, o en su defecto, se le decreten medidas cautelares sustitutivas a la privaciòn judicial de la libertad, conforme el artìculo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, las integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

   Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

   “Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven

   En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

   Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

   El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones….

   A este tenor, la n.p.a. no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela), y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

   “….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

   De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

   Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

   La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

   …Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

   Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente:

   ...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.

   (...)

   ...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...

   (Destacado y subrayado de la Sala).

   Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

   ...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

   En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....

   (Destacado de la Alzada)

   De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

   En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por la recurrente como “punto previo” en su recurso de apelación, referida a que el Juez de Instancia no dejó constancia en el acta de presentación de imputado, de haberle dado la oportunidad a su defendido para rendir declaración, conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su juicio le vulneró derechos fundamentales, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea la nulidad absoluta de dicho acto, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir violación al debido proceso. En este sentido, este Tribunal de Alzada a los fines de poder resolver cada uno de los alegatos explanados por la defensa, estima oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derechos explanados por el Juez a quo en la decisión recurrida, signada bajo el No. 617-14, de fecha 23 de junio de 2014, de la manera siguiente:

   “...Escuchada como ha sido la exposición del Ministerio Público, el ciudadano Juez (sic) de este Tribunal (sic) procede a explicar el motivo de su detención al imputado J.M.S.B., previo traslado del cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas eje de investigaciones de homicidios Zulia, en presencia de sus Defensores (sic) y de la Representante (sic) del Ministerio Público, así como a imponerlo de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los establecidos en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal; y de informarle en apego a lo previsto en el articulo 44° ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de las razones por la cual se encuentra privado de libertad; por lo que se le pregunta si desea declarar, pero que antes debe identificarse plenamente, dejando constancia este Tribunal de sus datos personales, por lo que queda identificado de la siguiente manera: J.M. SALAS BONILLA…

   (…)

   Acto seguido interviene la Defensa (sic) técnica, quien expuso: Vistas las actuaciones que conforman la presente causa, esta defensa observa que en la presente causa no existen suficientes elementos de convicción para determinar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que el Ministerio Público toma en consideración la entrevista que le tomaron a una ciudadana de nombre Arelis sin identificarla plenamente, primero que dicha ciudadana les realizó llamada telefónica a los funcionarios del CICPC y después que ella señala a un ciudadano de causar la muerte del occiso. Además, los funcionarios aprehensores de la Policía Nacional Bolivariana no dejan constancia que mi representado estuviese lleno de sustancia hematica (sic) en su vestimenta o en su cuerpo ni mucho menos dentro de sus uñas, o alguna otra persona que indicara que el causó la muerte del occiso. Igualmente ciudadano Juez (sic), en las actas indica la familiar del fallecido que su hermano le indicó que fueron dos (2) ciudadanos y que no sabe quienes fueron, por lo que si la ciudadana Arelis realmente supiera quien causó la muerte del ciudadano que en vida respondía al nombre de Honglis Ruiz, éste antes de morir se lo hubiese indicado a su hermana, quien además dijo en su entrevista que la victima falleció por que los médicos lo dejaron morir, tanto que expone lo siguiente: “(…) que a mi hermano de nombre HONGLIS RUIZ, lo habían apuñaleado y que se encontraba en el hospital universitario tirado en el piso ya que los médicos no lo quisieron atender, inmediatamente me dirigí hacia el mencionado hospital para ver que era lo que sucedía, al llegar pude ver a mi hermano en un rincón sentado desangrado y los médicos no lo querían atender, yo hablé con los médicos me dijeron que le fuera a realizar un estudio porque lo iban meter en el quirófano…”; de lo anterior, considera esta defensa que hubo negligencia médica al no ser atendido de manera inmediata y tal vez la falta de atención médica provocó que ocurriera la muerte del ciudadano, porque según la familiar, su hermano se encontraba conciente de lo que ocurría, tanto que le indicó como ocurrieron los hechos sin señalar a nadie específicamente. Por último ciudadano juez, se pregunta esta defensa: ¿Cómo una ciudadana puede estar segura de la persona que le causó la lesión al occiso de actas si como ella indica en su entrevista se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas siendo las 4.00 a.m. de la madrugada, es decir, que a esa hora la ingesta alcohólica era muy elevada para estar conciente y segura de lo que ocurría a su alrededor? Y aunque es un punto subjetivo, es de máximas experiencias que se cerciora que efectivamente una persona que ingiere bebidas alcohólicas por muchas horas pierde el sentido, la noción del tiempo y del espacio. En consecuencia, por todo lo antes expuesto es que esta defensa solicita la libertad inmediata de mi representado por no existir suficientes elementos de convicción que nos indicaran que es autor o partícipe en los hechos tal como lo expresa taxativamente el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aunado a la violación de sus derechos constitucionales al ser detenido muchas horas después de ocurridos los hechos sin configurarse la flagrancia o la cuasiflagrancia, ni ser librada orden de aprehensión por un tribunal competente, tal como lo indica el artículo 44 de la norma adjetiva penal, siendo nulo el procedimiento policial de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 ejusdem. A todo evento solicito le acuerde medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ídem, hasta tanto se investigue a cabalidad este hecho que no esta nada claro y se necesita una investigación exhaustiva para localizar al verdadero causante del hecho. Por último solicito me expida copia simple de las actuaciones, es todo”.

   (…)

   La defensa publica solicita la libertad inmediata de su representado por no existir suficientes elementos de convicción que nos indicaran que es autor o partícipe en los hechos tal como lo expresa taxativamente el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aunado a la violación de sus derechos constitucionales al ser detenido muchas horas después de ocurridos los hechos sin configurarse la flagrancia o la cuasiflagrancia, ni ser librada orden de aprehensión por un tribunal competente, tal como lo indica el artículo 44 de la norma adjetiva penal, siendo nulo el procedimiento policial de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 ejusdem. A todo evento solicito le acuerde medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ídem, hasta tanto se investigue a cabalidad este hecho que no esta nada claro y se necesita una investigación exhaustiva para localizar al verdadero causante del hecho. Considera este tribunal

   En tal sentido, este Tribunal concluye respecto de la calificación jurídica acordada en esta fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez (sic) conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

   Las diligencias de investigación representan el medio de obtención de los elementos de convicción, que serán los que impriman certeza a lo afirmado o negado en el escrito y que servirán como soporte de todo alegato fiscal., en el caso que nos ocupa se hace necesario profundizar en la investigación realizada, los elementos de convicción:, conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva invocada por el Ministerio Publico, .razón por la cual existe (sic) una debida fundamentación basada en los elementos de convicción aportados por el organo (sic) fiscal. En principio, tal exigencia se concreta cuando los representantes del Ministerio Público dan a conocer los aspectos resaltantes de las actuaciones realizadas por el hoy imputado J.M.S.B., aspectos que constituyen los motivos o circunstancias que imprimen relevancia a los fundamentos de las presentes actuaciones. RAZONES POR LAS CUALES RESULTA IMPROCEDENTE LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA QUE LA SOLICITADA POR EL ORGANO FISCAL-.

   Aunado a lo expuesto, escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del hoy imputado, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 22-06-2014, ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional por lo que se decreta CON LUGAR la aprehensión en flagrancia respecto al delito de AUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO AGRAVADO (…) cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de HONGLIS J.R.M.A.S.D.. Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal (sic) del Ministerio Publico imputo (sic) formalmente al ciudadano J.M.S.B. en los (sic) delitos de AUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO AGRAVADO (…) ello con ocasión a los hechos suscitados, los cuales se desprende de: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22-06-2014 inserta al folio seis (06) 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22-06-2014 inserta al folio siete (07). 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE CADAVER inserta (sic) folios 09, 10, 11, 12, 13, 14, y 15 4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. inserta a los folios 16, y 18 5.-ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO DE SUCESOS inserta a los folios 20, 21 y 22 6.-AMPLIACION DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana YOSNEIDIS PIÑEIRO inserta al folio (23) 7.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL inserta al folio (28) 8.- ACTA POLICIAL EXPE: CPNB-A-000598-14 inserta al folio (31) 9.- ACTA DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana ARELIS inserta en folio (32) 10.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO inserta al folio (33) 11.- ACTA DE INSPECCION TECNICA inserta a los folios 35 y 36. hacen suponer la participación o autoría del imputado J.M.S.B. a bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal (sic) del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación de libertad, debe en consecuencia este Juzgador (sic) a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado J.M.S.B., sean (sic) autores (sic) o participes (sic) de la presunta comisión de los (sic) delitos (sic) de AUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO AGRAVADO (…), evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de los mismos, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que este Juzgador (sic) DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la investigación penal a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD e (sic) conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso al imputado J.M.S.B., (…) por la presunta comisión de los delitos AUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO AGRAVADO (…), toda vez que dicho delito In Comento, excede de diez (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluyen de Improcedencia (sic), previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic), aunado al daño causado, siendo considerados los referidos delitos como pluriofensivos. Es por ello que este Juzgador (sic) considera que en el caso que nos ocupa existe fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. Por ello la doctrina ha señalado dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las “COLUMNAS DE ATLAS” del Proceso (sic) Penal (sic), condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral (sic) 3° (sic) del articulo 237 Ejusdem (sic), se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia (sic), y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad (sic), no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación (sic) restrictiva. Establece (sic). "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Consagrando así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la L.P., y la Privación (sic) o restricción de ella o de los otros derechos del imputado, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contempla. De la norma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir que el acusado comparezca a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica justicia. A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. (…) El Artículo 263 (…) y Artículo 264.(…). En este sentido y como quiera este Juzgador (sic) luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas (sic) de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la L.P., estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; (…). Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos (sic) Civiles y Políticos” en cuyo artículo 9 Ordinal (sic) 1°, se consagra: “todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…”; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica”, establece: “…1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…” y como quiera que en nuestra carta (sic) Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1° Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, (…) y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: (…) Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente. En este orden de ideas explica el Dr. F.M.F., en su Manuel (sic) de Derecho Procesal Penal; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales”. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”, por lo que concluye este Juzgador (sic) que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado J.M.S.B., (…), durante esta Fase (sic) de Investigación (sic) ó en la Fase (sic) Intermedia (sic) o juicio oral si fuere el caso, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica con ocasión a la imposición de medida menos gravosa por cuanto a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal (sic) del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. Así mismo, este Tribunal insta a la defensa pública a concurrir al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación que considere pertinentes tendientes a la búsqueda de la verdad verdadera; para el esclarecimiento de los hechos. ASI SE DECIDE.-(…)”. (Destacado, comillas y puntos suspensivos de esta Sala).

   De la transcripción parcial del fallo impugnado, evidencian quienes conforman este Órgano Colegiado del desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputados, que el Juez de Instancia una vez escuchados los fundamentos del Ministerio Público, para presentar y poner a disposición de ese despacho al hoy imputado J.M.S.B., dejó expresa constancia de haber explicado el motivo de la detención del hoy procesado, de imponerlo de sus derechos y garantías, en especial el establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 127 (Derechos del imputado o imputada), 128 (Identificación del imputado o imputada), 132 (Oportunidades para declarar el imputado o imputada), 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones), todos del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales les explicó, preguntándole si desea declarar e identificándolo plenamente.

   Evidenciándose del mismo modo, que una vez identificado el imputado, e impuesto de sus derechos constitucionales y procesales, se le otorgó la palabra a su defensa, quien realizó los alegatos que consideró pertinentes para desvirtuar la imputación que le fue realizada por el titular de la acción penal. De modo que, no evidencian estas jurisdicentes violación a norma constitucional alguna, contrariamente a lo expresado por la defensa, puesto que el juez a quo dio cumplimiento a cada una de ellas en el acto de individualización del imputado, se le impuso de sus derechos y garantías, como consta en el acta de presentación, y donde no se evidencia que cuando la Defensa tuvo su derecho de palabra haya manifestado alguna situación irregular que afectara los derechos de su defendido, relativo a su derecho a declarar; toda vez, que el imputado se encuentra investido de la presunción de inocencia y puede declarar todas las veces que lo considere necesario, una vez impuesto de sus derechos, cuando se le pregunte o simplemente cuando dentro del proceso manifieste su deseo de hacerlo; por lo que la medida de coerción personal que proceda no va a depender de que declare o no el imputado o imputada, sino de que se verifique que se cumplen los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la declaración del imputado o imputada es un medio para su defensa y si no desea hacer uso de ella, en nada lo perjudica, debido a que quien tiene la carga de probar que existen fundados indicios de convicción sobre un hecho punible determinado, donde se presuma la participación de una persona, es el Ministerio Pùblico y no del procesado; lo cual debe a su vez, verificar el juez o jueza de control; de allí, que constando en actas que el imputado fue impuesto de sus derechos, no observa esta Sala que se le haya vulnerado derecho alguno, por lo que debe declararse sin lugar esta denuncia. Así se decide.

   Con respecto a la denuncia incoada por la defensa, referida a la violación de los artículos 26 y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a su criterio el Juez de la recurrida no se pronunció con respecto a lo solicitado en la referida audiencia, respecto a que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad, por cuanto su defendido fue detenido sin orden judicial alguna ni a pocas horas de haberse cometido el hecho; aunado a ello se le tomó declaración a una ciudadana como testigo la cual se encontraba bajo ingesta de alcohol; violentando con ello a su perspectiva tanto el derecho a la defensa que le asiste a su representado como la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

   Sobre esta denuncia considera apropiado esta Alzada citar las normas referidas por la apelante, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales expresamente rezan:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   (...)

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas...

   (Destacado de la Sala).

   De la transcripción de los artículos ut supra, este Tribunal Colegiado observa que el primero de ellos hace referencia a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona; por otra parte la siguiente norma invocada por la recurrente describe el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio, no observándose en el presente caso que hayan sido violados ninguna de tales garantías constitucionales, por el juez a quo, pues como ya se indicó, en la audiencia de presentación de imputado, el procesado fue impuesto de sus derechos y garantías, en especial del motivo de su aprehensión como del acto, igualmente su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso pública; tuvo derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impusieron del contenido de las actas; dando respuesta el Juez de Instancia a cada una de las pretensiones de la defensa.

   En este mismo orden de ideas, en cuanto al alegato de la defensa, referida a la aprehensión del imputado J.M.S.B., la cual a su criterio se encuentra viciada de nulidad absoluta por haberlo aprehendido sin alguna orden judicial ni a pocas horas de haberse cometido el hecho punible; consideran oportuno quienes conforman esta Alzada, resaltar que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

   Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

   …El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

   (Negrillas de la Sala)

   Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

   Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

   .

   De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

   A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el Acta Policial, signada como EXP: CPNB-A-000598-14 de fecha 22-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Z.d.C.d.P.N.B., inserta a los folios cincuenta y cuatro y vuelto (54 y vto), en la cual se deja textualmente establecido, que:

   “…En esta misma fecha siendo aproximadamente las dos (02:00) horas de la mañana realizando un patrullaje a pie por (sic) Sector (sic) La Curva, Parroquia (sic) V.P., cuando visualizamos unos ciudadano (sic) que trasladaban a un ciudadano herido, procedimos a dialogar con los mismos, el ciudadano herido se identifico (sic) como: HONGLIS (…) indicándonos que había sido agredido físicamente cerca de la Tasca (sic) “EL MANANTIAL” con un cuchillo por otro ciudadano el cual tenia una franelilla amarilla y jean de color azul y era de tez morena y contextura delgada, se realizó un despliegue por la zona con un testigo del hecho el cual logro (sic) avistar a un ciudadano, se procedió a aprehender al ciudadano no sin antes indicarle el motivo que lo origino (sic) notificarles (sic) sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo quedo (sic) identificado como: J.M.S.B. (…) tez morena, contextura delgada (…) quien vestía para el momento un jean de color azul, franelilla de color amarillo y calzado de color rojo (…)” (Destacado de esta Sala).

   En este mismo sentido esta Sala considera necesario citar parte de la declaración de la ciudadana, identificada como “ARELIS”, sin más datos, resguardando los demás datos de identificación, de acuerdo a la Ley de Protección de víctima, testigos y demás sujetos procesales, la cual consta al folio 55 y su vuelto del cuaderno de incidencia; quien con respecto a los hechos ocurridos el día 22 de junio de 2014, donde falleció la víctima de actas, expresó:

   “…Honglis Ruiz estábamos bebiendo en la Fuente de Soda “El Manantial”, cuando veníamos como cinco minutos de haber salido fue cuando se le acercó un señor apodado “EL OREJA” y lo apuñaló dos veces en la espalada con una navaja luego nosotros corrimos hacia donde estaban los oficiales de la policía y trasladamos al herido hacia el hospital y luego aprehendieron al señor que le dio las puñaladas y yo lo reconocí…” (Destacado de esta Sala).

   De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la ausencia de flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención del ciudadano J.M.S.B., ocurrió por la presunta comisión de un delito, por cuanto los efectivos actuantes a poco tiempo de haberse cometido el hecho, observaron a varias personas que trasladaban a la victima de marras, la cual se encontraba herida por lesiones físicas ocasionadas por un ciudadano, indicando la víctima a los funcionarios las características fisonómicas y vestimenta que presentaba el sujeto que se las ocasionó; siendo que los efectivos policiales avistaron cerca del lugar donde ocurrió el hecho punible a un ciudadano con las mismas características fisonómicas y el tipo de vestimenta indicada por la hoy victima, que poseía la persona que le ocasionó las lesiones y que posteriormente le ocasionaron la muerte, en vista de ello los funcionarios actuantes procedieron a la detención del mismo, en virtud de las circunstancias que rodean el caso particular, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un delito; aunado a ello, existe la declaración de un testigo presencial, que de acuerdo a lo citado up supra, coincide con el ACTA POLICIAL donde consta el procedimiento por el cual resultó aprehendido, a poco de cometerse el hecho, el hoy imputado, por lo que se encuentra en uno de los supuestos a que se refiere el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, la aprehensión del ciudadano J.M.S.B., fue efectuada bajo los supuestos establecidos en la norma arriba citada, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, el ciudadano fue aprehendido a poco tiempo de haber cometido un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

   En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 de la N.P.A., concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a esta denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

   Por otra parte, en cuanto a los argumentos de la defensa, sobre la base que a su criterio no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido; éstas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, éstas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

   Del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

   A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

   Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

   En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

   . (Negrillas y Subrayado de la Sala).

   En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, observan estas jurisdicentes una vez analizada la decisión impugnada, que el juez a quo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existían un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado J.M.S.B..

   A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de HONGLIS J.R.M..

   Asimismo, el Juez de Control verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22-06-2014 inserta al folio seis (06) 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22-06-2014 inserta al folio siete (07). 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DE CADAVER inserta folios 09, 10, 11, 12, 13, 14, y 15 4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. inserta a los folios 16, y 18 5.-ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO DE SUCESOS inserta a los folios 20, 21 y 22 6.-AMPLIACION DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana YOSNEIDIS PIÑEIRO inserta al folio (23) 7.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL inserta al folio (28) 8.- ACTA POLICIAL EXPE: CPNB-A-000598-14 inserta al folio (31) 9.- ACTA DE ENTREVISTA realizada a la ciudadana ARELIS inserta en folio (32) 10.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO inserta al folio (33) 11.- ACTA DE INSPECCION TECNICA inserta a los folios 35 y 36.

   En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al procesado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, a criterio de este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al apelante, puesto que de las actas se evidenció fehacientemente plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen al imputado J.M.S.B., en el hecho punible acaecido, elementos estos observados y considerados por el órgano jurisdiccional al momento de decretar el fallo recurrido.

   Con respecto a la denuncia planteada por las apelantes, referida en atacar las precalificaciones jurídicas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el Juez o Jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

   En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano J.M.S.B., fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por el Juez a quo en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de HONGLIS J.R.M..

   En razón de lo anterior, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 406.1° del Código Penal, este que tipifica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, desprendiéndose lo siguiente:

   Artículo 406. Homicidio Calificado

   En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

   1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libero, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449. 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código (…)

   .

   De la transcripción parcial del artículo in comento, y del estudio realizado a las actas puestas bajo estudio, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados y avaladas en dicha audiencia por el Juez de Instancia, como lo es el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, toda vez que de las actuaciones preliminares se constata que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, efectuó el procedimiento penal en el cual resultare aprehendido el ciudadano J.M.S.B., por cuanto la victima de autos les indicó las características fisonómicas y la vestimenta que portaba la persona que le ocasionó lesiones graves al intentar despojarlo de sus pertenencias, las cuales posteriormente le causaron la muerte, y al realizar un sondeo cerca del lugar donde ocurrieron los hechos dichos funcionarios observaron a un sujeto que presentaba tanto las características fisonómicas aportadas por la víctima, así como la misma vestimenta; por lo que procedieron a realizar su detención, informándole el motivo por lo cual la realizaban.

   De tal manera evidencian quienes integran esta Alzada, en este caso particular, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de control estableció que se trataba de un hecho punible perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, sin encontrase evidentemente prescrito siendo precalificado como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, estableciendo los elementos de convicción que consideró estaban acreditados; así como la presunta participación del hoy imputado en el hecho; del mismo modo a.e.p.d.f. y obstaculización a la búsqueda de la verdad, por tratarse de un delito grave, entre otros argumentos; por lo que precisan quienes conforman esta Alzada que el juez de instancia al momento de decretar la medida de coerción personal, verificó la concurrencia de los extremos exigidos por el legislador patrio, contrariamente a lo expuesto por la apelante. En consecuencia consideran estas Juezas de Alzada que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, por lo que se declara sin lugar. Así se decide.

   En lo que respecta a la denuncia relativa a la incongruente motivación por omisión de pronunciamiento de la recurrida, observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por la apelante, el Juez de Primera Instancia fundó razonadamente la decisión impugnada, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, respondiendo cada una de las solicitudes realizadas por la defensa del imputado, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo incipiente de la investigación con los elementos que aportó el Ministerio Público, siendo que entre los razonamientos de hecho y de derecho que el juez de control estableció, existe armonía en cuanto a la decisión a la que arribó. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

   En este mismo sentido, resulta pertinente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

   “…No obstante lo anterior según también lo afirmó la parte actora, el Juzgado de Control desestimó dicha excepción y no emitió pronunciamiento alguno respecto al sobreseimiento solicitado. Ahora bien, debe advertirse que dicha omisión denunciada por la parte accionante, de ser cierta, podría ser constitutiva de un vicio de incongruencia omisiva, debiendo entonces esta Sala verificar si en el caso de autos se ha configurado o no dicho vicio en la decisión accionada en amparo. Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

   Del criterio jurisprudencial ut supra mencionado, las integrantes de esta Alzada estiman que toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el juzgador o juzgadora deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, lo cual se evidenció en el caso bajo estudio.

   En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las resoluciones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no le es exigible las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación, asimismo, es oportuno señalar que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02. En tal sentido, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

   No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa; toda vez que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado J.M.S.B.; por tanto, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por el jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado. De tal manera, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por el Juez a quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

   En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declararse SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora pública Décimo Segunda Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa pública del Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.S.B., plenamente identificado en actas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 617-14, de fecha 23 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal a quo, decretó la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano imputado J.M.S.B., a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de HONGLIS J.R.M.. Así se decide.-

5. DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: