Decisión nº HG212014000045 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 7 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 07 de Marzo de 2014

203° y 155°

RESOLUCIÓN N° HG212014000045

ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2013-017283

ASUNTO: HP21-R-2013-000273

JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO.

DELITOS: TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGS. L.A.R.P. y H.R.S. (FISCALES AUXILIARES DE LA FISCALIA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

ACUSADOS: E.D.H., J.J.L.R., N.J.M. y C.Y.H.P..

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGS. D.V., S.C., V.G., J.P. y A.D..

RECURRENTES: ABOGS. L.A.R.P. y H.R.S. (FISCALES AUXILIARES DE LA FISCALIA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Diciembre de 2013, y recibido en esta Alzada en la misma fecha, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el fiscal del Ministerio Público Abogado H.S. en fecha en fecha 02 de Diciembre de 2013 y presentado por los ciudadanos Abogados L.A.R.P. y H.S., en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalia Novena del Ministerio Público, según lo establecido en el artículo 53 ordinal 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y estando dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 439, ordinal 4, en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos E.D.H., J.J.L.R., N.J.M. y C.Y.H.P., en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Diciembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar, mediante la cual acordó Medida Cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los acusados C.Y.H.P. y MORILLO N.J., y acordó l.s.r. a favor de los acusados E.D.H. y J.J.L.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, dándosele entrada en fecha 17 de Diciembre de 2013, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente a la Jueza Daisa M.P.L., a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones. Seguidamente en fecha 19 de Diciembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó la devolución al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que notificaran a las partes del auto fundado de fecha 03 de Diciembre de 2013.

En fecha 06 de Febrero de 2014, se dictó auto mediante el cual se acordó reingresar el asunto bajo el mismo número HP21-R-2013-000133 (nomenclatura interna de la Corte) y continuar con el trámite correspondiente.

En fecha 10 de Febrero de 2014, se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar la causa original al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 20 de Febrero de 2014, se dictó auto donde el Juez Francisco Gerardo Coggiola Medina se abocó al conocimiento de la presente causa, por cuanto el día diecinueve (19) de Febrero de 2014, tomó posesión del cargo como Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, vista la designación realizada en sesión de fecha 12-12-2013, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del traslado del Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A.; asimismo se dictó auto donde se acordó que la causa continúe con su curso normal.

En fecha 26 de Febrero de 2014, se recibió oficio suscrito por la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, remitiendo el asunto original N° HP21-P-2013-017283. En esta misma fecha se dictó auto donde se acordó no agregarlo a las actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan, por cuanto ha de ser devuelta una vez que se dicte la decisión correspondiente.

En fecha 26 de Febrero de 2014, se admitió el recurso de apelación ejercido.

II

DEL RECURSO DE APELACION

El ciudadano ABOG. H.S., en su condición de FISCAL AUXILIAR NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES, interpuso recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, en audiencia preliminar, celebrada en fecha 02 de Diciembre de 2013, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esa representación fiscal está en desacuerdo con la medida cautelar sustitutiva de libertad, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito, a favor de los ciudadanos J.J.L.R., E.D.H., N.J.M. y C.Y.H.P.. Posteriormente los ciudadanos ABOGS. L.A.R.P. y H.R.S., en su condición de FISCALES AUXILIARES DE LA FISCALIA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO, en fecha 07 de Enero de 2012, presentaron formalmente recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, con fundamento en los artículos 53 ordinal 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y estando dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 439, ordinal 4, en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra resolución judicial dictada en audiencia preliminar, de fecha 02 de Diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual acordó Medida Cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los acusados C.Y.H.P. y MORILLO N.J., y acordó l.s.r. a favor de los acusados E.D.H. y J.J.L.R., en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2013-017283, en los siguientes términos:

(Sic) “…Nosotros, L.A.R.P., Venezolano, abogado, mayor de edad y H.R.S., Venezolano, abogado, mayor de edad, actuando en este acto como Fiscal encargado de la mencionada dependencia según oficio N° DCC-2013-0068438, de fecha 06 de diciembre de 2013, en cumplimiento de la Resolución N° 585, del 30 de agosto de 2000, el primero y Fiscal Auxiliar el segundo, Novenos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes,, con fundamento en los Artículos 53 ordinal 3° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y estando dentro de la oportunidad Procesal establecida en el Artículo 439, ordinal 4°, en concordancia con el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo por medio del presente escrito a ratificar RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el Artículo 374 de la N.A.P. venezolana vigente (EFECTO SUSPENSIVO), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Cojedes, en fecha, 02/12/2013, en el Asunto: HP21-P-2013-017283, seguida a los imputados: HERRERA E.D., LOZADA R.J.J., MORILLO N.J., y H.P.C.Y., por la presunta comisión de los delitos de: TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE establecidas en el articulo 163 numeral 7, ley orgánica de droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstas en el 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, En perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y lo hago en los siguientes términos: CAPITULO I Esta Representación Fiscal considera que nos encontramos en inobservancia del Articulo 242 del Código Penal, en lo que respecta al Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: ARTICULO 242: Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: ... 1. La Detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene; Ciudadanos Magistrados, el juez para decidir considero lo siguiente: En relación a la acusación presentada por la fiscalia novena del ministerio publico contra los ciudadanos LOZADA R.J.J. Y HERRERA E.D., no admitió el escrito acusatorio por cuanto considere q no están cubierto los requisitos establecidos en el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y procede a decretar el sobreseimiento de los delitos imputados de conformidad con el articulo 33 del COPP, así como también la l.s.r. para estos dos ciudadanos y respecto a los dos imputados restantes los ciudadanos MORILLO N.J., y H.P.C.Y., y a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE establecidas en el articulo 163 numeral 7, ley orgánica de droga, esta juzgadora se aparta de la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstas en el 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el tribunal manifestó que en la fase de investigación no se demostró que ellos pertenecen a ninguna organización criminal, que tengan tal organización permanencia en el tiempo, que hayan generado algún beneficio económicos para ellos o para terceros por lo que será a todo evento la calificación jurídica ajustada el AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código penal. SEGUNDO: ESTE TRIBUNAL OTORGA A LOS CIUDADANOS IMPUTADOS MORILLO N.J., y H.P.C.Y., UNA MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA, de conformidad con lo establecido en el Articulo 242, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto considera este Despacho Fiscal lo siguiente: No entendemos, Ciudadanos Magistrados cual fue el fundamento legal que tuvo el Tribunal de Control N°. 01, para otorgarle a los imputados ciudadanos LOZADA R.J.J. Y HERRERA E.D.d. auto, Una Medida sin restricciones y por otra parte haciendo referencia a los imputados MORILLO N.J., y H.P.C.Y., una medida de Detención Domiciliaria, establecidas en el Articulo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal considera que para su decisión y para otorgarle la medida contemplada en el Articulo 242, ordinal 1°, tomo en cuenta como fundamento para ello en que durante la fase de la investigación no se logro demostrar dicha responsabilidad penal y por otro lado alega o considera a que los fines de la imposición de una medida menos gravosa, la política de estado, que prevalece en la actualidad donde se tome en consideración la cantidades de drogas incautadas a los fines de la imposición o mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Siendo en el presente asunto la cantidad de droga es de 22 gramos de marihuana hace procedente a criterio de este tribunal la imposición de una medida cautelar menos gravosa contemplada en el articulo 242 numeral 1a del COPP, y que consta en el Expediente Botánica dicho peso neto, Considera esta Representación Fiscal Ratifica el recurso de efecto suspensivo ejercido en plena audiencia preliminar de fecha 02/12/2013, de conformidad con el articulo 374 del COPP, por cuanto esta en desacuerdo con la medida cautelar sustitutiva de libertad, otorgada por este tribunal a los imputados como son LOZADA R.J.J., HERRERA E.D., MORILLO N.J., y H.P.C.Y., por cuanto que en el presente asunto riela una orden de allanamiento la cual señalaba la sustancias a incautar y evidentemente existe un acta policial donde se dejo constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos donde se incauto una sustancias denominada marihuana así como también trajo como consigo la aprehensión de cuatro ciudadanos en el inmueble de igual forma consta un a experticia botánica cuyo peso neto supera a los limites señalados en el articulo 153 de la ley de drogas, y considerando dicho peso neto encuadra perfectamente en el supuesto establecido en el segundo enunciado del articulo 149 de la ley de drogas por cuanto que excede de los 20 gramos y no supera los 500 miligramos aunado a esto considera esta representación fiscal que se debe mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto que el articulo 237 parágrafo primero del COPP, señala que cuando la pena en su limite máximo supera los 10 años se evidencia el peligro de fuga. La pena que llegase a imponer en estos hechos punibles y debidamente Tipificado en el escrito acusatorio, como lo es en el caso del delito de Trafico ilícito de droga establecido en el tipo penal 149 segundo enunciado de la ley Orgánica de Droga, cuya norma establece en su límite máximo 12 años de prisión, es del conocimiento de ese digno tribunal que los delitos de drogas están considerados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los Tratados Internacionales, suscritos y ratificas por la República de Venezuela, como delitos de lesa humanidad, además es un delito pluriofensivo, considerados por Criterios Jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia. Por todo lo antes expuesto esta Representación Fiscal ratifica el presente Recurso, de EFECTO SUSPENSIVO, Interpuesto en Audiencia de Presentación, en fecha: 02/12/2013; previsto en el Artículo 374 de la N.A.P. venezolana vigente, en concordancia lo Consagrado en el Articulo 173, de la Ley orgánica de Droga. Todo lo expuesto trae como consecuencia que el fallo del Tribunal de Control N° (01) de fecha 02/12/2013, esta sujeta ha hacer declarada nula de conformidad con lo que establece el Articulo 157, del Código Orgánico procesal Penal, pues el auto que otorgo la Medida Sustitutiva de Libertad a los imputados: LOZADA R.J.J., HERRERA E.D., MORILLO N.J., y H.P.C.Y., plenamente identificado en el presente asunto no esta debidamente satisfecho: CAPITULO II Conllevado a ello la falta de aplicación del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Articulo 236: Procedencia. El juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de 01.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 02.-fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; 03.-Una presunción razonable, por la aplicación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acta concreto de investigación..." Ciudadanos Magistrados, el hecho punible que le imputa la Fiscalia a los ciudadanos: LOZADA R.J.J., HERRERA E.D., MORILLO N.J., y H.P.C.Y., plenamente identificados en las actas que rielan en el presente asunto penal , no solo merece pena Privativa de Libertad sino que además es un Delito de: LESA HUMANIDAD como lo es el Delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE establecidas en el articulo 163 numeral 7, ley orgánica de droga, esta juzgadora se aparta de la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstas en el 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y cuya acción evidentemente no esta prescrita, tal como consta en la referida causa, aunado a existe persona que fungieron como testigo y d.f.d. lo incautado en el inmueble donde se materializo una orden de allanamiento tramitada por este despacho fiscal y que de igual forman señalan las personas que se encontraban en el mencionado inmueble objeto de dicho allanamiento, Igualmente ciudadanos Magistrados, existen en las actas de investigación, presentadas por esta Representación Fiscal ante el Tribunal de Control Nro. Cuatro (01), serios y fundados elementos de convicción que señalan los imputados como el autores del hecho que se le atribuye, como lo es el de: TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE establecidas en el articulo 163 numeral 7, ley orgánica de droga, esta juzgadora se aparta de la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstas en el 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Ciudadanos Magistrados, esta representación Fiscal considera, que si bien es cierto la detención Domiciliaria es una medida restrictiva de libertad, no es menos cierto que es una Medida sustitutiva de la Medida de Privación judicial del Libertad. Lesionándose la pretensión Fiscal, en la búsqueda de la realización de la Justicia y la imposición de la pena correspondiente por haber transgredido la norma, y entrar a fundamentar situaciones de fondo, propias de Juicio Oral y Publico, haciendo igualmente referencia a cambio de calificación Jurídica distintas a la señaladas en el escrito de acusación Fiscal, cuando el Ministerio Publico,.- CAPITULO III El Parágrafo Primero del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación; "...Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igualo superior a diez años... " Ciudadanos Magistrados, el hecho imputado por esta Fiscalia a los ciudadanos: LOZADA R.J.J., HERRERA E.D., MORILLO N.J., y H.P.C.Y. ya lo hemos señalados como lo es TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE establecidas en el articulo 163 numeral 7, ley orgánica de droga, esta juzgadora se aparta de la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstas en el 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismocomo, y tomando en cuenta la pena a imponer en cuanto al delito principal cuya pena es de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, lo que se traduce que no debió el Tribunal de Control Uno (01), sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que esta expresamente prohibido por el Legislador dar tales concesiones a aquellas personas que se encuentren incurso en éste tipo de Delito y para ello no procede Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de Privación de Libertad. (Sala Constitucional, Magistrado, J.E.C., de fecha: 09-11-05, Expediente 03-1844. Sentencia N° 3421, lo que sucede en el presente caso. :"EI Articulo 29 Constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar la impunidad; En efecto, El Articulo 29 Constitucional, reza: (...) Los delitos de Lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas... CAPITULO IV Por los razonamientos anteriormente expresados, con el carácter de Fiscal Noveno Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, solicitó de esta Corte de Apelaciones que el RECURSO DE APELACION DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto sea declarado CON LUGAR, Y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nro. Uno (01) en la cual se acordó: UNA MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA, Establecida en el Artículo 242, numeral 1, del Código Orgánico procesal Penal, a los imputados:, MORILLO N.J., y H.P.C.Y., y respecto a los imputados LOZADA R.J.J., HERRERA E.D. otorgo una L.S.R., y en su lugar se imponga al mencionado imputado la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos del Articulo 236; 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se solicitó ésta representación Fiscal en la Audiencia de Preliminar, en fecha 02/12/2013, ante el tribunal Cuarto de Control del Circuito judicial Penal del Estado Cojedes.- En San Carlos, Estado Cojedes al siete (07) día del mes de Enero de 2014…” (Copia textual y cursiva de la sala)

Finalmente los recurrentes solicitan que se declare con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, en la cual se acordó: MEDIDA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, establecida en el artículo 242, numeral 1 del Código Orgánico procesal Penal, a los ciudadanos: MORILLO N.J. y H.P.C.Y., y respecto a los ciudadanos: LOZADA R.J.J., HERRERA E.D., otorgó L.S.R., y en su lugar se impongan a los mencionados ciudadanos MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Diciembre de 2013, y cuyo auto fundado fue publicado en fecha 03 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera, respecto a los acusados N.J. y C.Y.H.P..

“…Este Tribunal en virtud que han variado las circunstancias con relación a los ciudadanos MORILLO N.J., y H.P.C.Y., en virtud de no haberse demostrado en autos que estos ciudadanos formen parte de una organización Criminal pues de los elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio por parte de la Fiscalia Novena del Ministerio Publico resultado de una investigación no se logro demostrar la existencia, permanencia, participación, beneficios económicos de tal organización y elementos que presuman un distribución de sustancias estupefaciente o psicotrópicas; lo que hace variar las circunstancias que motivaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de libertad a favor de los ciudadanos: MORILLO N.J., y H.P.C.Y.. Por otra parte tenemos una Experticia Botánica la cual arrojo como resultado un peso neto de la droga incautada de veintidós (22) gramos de Marihuana, lo que igualmente hace variar a favor de los acusados MORILLO N.J., y H.P.C.Y., las circunstancias que motivaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de libertad. En el presente asunto es necesario tomar en consideración la política que esta llevando el Estado venezolano para evitar el congestionamiento y hacinamiento de los recintos carcelarios y que se han venido aplicando en aquellos casos en los que la cantidad de droga incautada no excede en gran proporción a la contenida en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga la cual prevé el delito de Posesión de Drogas, el cual no amerita la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Y en el presente asunto aun cuando de una orden de Allanamiento practicada a la residencia de los ciudadanos antes identificados se presume que se incauto la cantidad en peso neto de veintidós (22) gramos de Marihuana, es una cantidad que no excede en gran proporción a los VEINTE (20) GRAMOS QUE CONTEMPLA LA Ley Orgánica de Drogas, por lo que son circunstancias que son evaluadas a la hora de mantener una medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad. En el presente asunto se hace necesario recordar aspectos que debe el juez de control considerar a los fines de mantener una medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad: La finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle -no puede juzgarse en ausencia- y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden ser algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenar los requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculización a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) el fumus bonis iuris; 2) el periculum in mora y 3) periculum libertatis. Estos requisitos deben acreditarse objetivamente, debe ser el resultado de hechos sensatamente estimados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal revela que el imputado evada el proceso, lo obstaculice o que su libertad implique peligro social o para la víctima. Pero sobre ello, debe existir fundamentación objetiva, mediante hechos ciertos y verificables que induzcan a la inferencia probable que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso, o pone en peligro a la sociedad. Debe recordarse Jurisprudencia de nuestro m.T. que acoge este Tribunal: sent. N° 1472, exp. N° 10-0028, de 11 de agosto de 2011. Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán: «Así pues, en virtud del derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que todas las medidas de coerción personal deben ser dictadas con las debidas garantías, por lo que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa concretamente».( y subrayado del Tribunal ). Es decir, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solo procederá de manera excepcional cuando de las actas se desprendan elementos suficiente para su mantenimiento y en el presente asunto han variado a favor de los ciudadanos MORILLO N.J., y H.P.C.Y., las circunstancias bajo las cuales se les impuso la medida de coerción personal, tomando en consideración la variación del peso de la droga incautada y de la no comprobación de su participación en delincuencia organizada, por parte de la fiscalia Novena del Ministerio Publico. Sumado a lo antes expuesto sobre hacinamiento, congestionamiento de los centros de reclusión a nivel nacional lo que ha traído como consecuencia la política de estado en otorgar medidas menos gravosa en casos con las condiciones del presente asunto. El articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla el peligro de fuga, de igual manera en su parágrafo primero primer aparte contiene lo siguiente:”… En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fIscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación..”, es decir podrá el juez apartarse de la solicitud fiscal. La norma en su primer aparte recoge las circunstancias que deben analizar tanto el o la fiscal como el juez a la hora de solicitar o decretar la privación de libertad respectivamente. Son circunstancias que deben ser entrelazadas junto con los otros aspectos exigidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En el parágrafo primero se establece una presunción iuris tamtum, que sirve de base para la solicitud del o la fiscal, pero deberá explanar los otros elementos. Esa presunción evidentemente puede ser destruida probando el arraigo, conducta y su conducta colaboracionista en la investigación y proceso. En el parágrafo segundo se establece igualmente una presunción iuris tamtum, que sirve tanto para sostener la solicitud de privación como para fundar la solicitud de revocatoria en caso que el imputado tenga medida sustitutiva. De las actas que conforman el presente asunto se puede determinar que estos cuidadnos tienen arraigo en el país, pues se encuentran consignadas constancias de residencia de ambos. Desvirtuando por una parte el peligro de fuga. Es necesario hacer mención de Jurisprudencias de nuestro m.T. que contemplan lo siguiente con relación al peligro de fuga y las medidas de privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad: Jurisp. SALA PENAL. Sent. N° 295, de 29 de junio de 2006, exp. N° A06¬0252: «Del artículo transcrito se infiere, que estas circunstancias ni puede evaluarse de manera aislada, sino analizando ponnenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los arts. 9 y 243 del COPP». SALA CONSTITUCIONAL. Sent. N° 1998, de 22 de noviembre de 2006, exp. N° 05-1663: «Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el sentido siguiente: “...más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto; que se le conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan' (STC 128/1995, del 26 de julio)... Ahora bien esta Sala considera al Juez constitucional le corresponde el llamado control externo de la medida coerción personal... Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes(es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad». De todo lo planteado anteriormente, concluye este Tribunal que son suficientes para que sea procedente en el presente asunto la imposición de una medida menos gravosa a favor de los ciudadanos: MORILLO N.J., y H.P.C.Y., consistente en la Detención Domiciliaria de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

En fecha 02 de Diciembre de 2013, y cuyo auto fundado fue publicado en fecha 03 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera, respecto a los acusados E.D.H. y J.J.L.R..

…Por los señalamientos de hecho y de derecho que anteceden, este TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL SAN C.E.C., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 33, 34, 308, 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos HERRERA E.D., LOZADA R.J.J., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE establecidas en el articulo 163 numeral 7, ley orgánica de droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstas en el 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, En perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por cuanto el escrito acusatorio no cumple con los extremos legales contenidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal , por lo que no sea admisible la acusación presentada por la Fiscalia Novena del Ministerio publico contra los ciudadanos antes identificados.. Respétese el lapso de apelación y remítase la causa al archivo judicial. ASI SE DECIDE…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

IV

DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO

El ciudadano ABOG. S.M.C.R., en su condición de DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos: E.D.H. y J.J.L.R., contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(Sic) “…Yo, S.M.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.691.653, abogado de libre ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 106.042. con domicilio procesal en la calle principal, La Aguadita municipio lima blanco, Estado Cojedes. correo electrónico Santiago_cabrera2@hotmail.corn, teléfono 0414-3586579, procediendo en este acto, en mi condición de defensor privado de los Ciudadanos: HERRERA E.D., y LOZADA R.J.J., plenamente identificados en la causa pernal N° HP21-P-2013-017283, de las características personales e identificación legal que consta en las actas y actos procesal que in extenso conforman la causa identificada con la alfanumérica antes descrita, ante esa honorable instancia colegiada, muy respetuosamente ocurro y expongo: CAPITULO I DE LA ADMISIBILIDAD DE LA "PRESENTE FUNDAMENTACION DE ALEGATOS. De la manera exegesis racional del artículo 374 del Condigo Orgánico Procesal Penal, se desprende con meridiana claridad, que interpuesto el recurso de apelación con efecto suspensivo por parte del Ministerio Publico, el Juez de Control que conoce de la incidencia, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones respectiva para su resolución (creemos que en este caso, el tribunal de control, sin mas tramites, debe remitir tales actuaciones a la Corte de Apelaciones dentro del plazo de 24 horas para que esta decida. En este supuesto, la Corte de Apelación considerara los alegatos de la defensa si esta lo expusiere y resolverá dentro 48 horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. Siendo ello así, y por cuanto que en el caso de espacie, esta alzada colegiada puede evidenciar que los alegatos que aquí se exponen, han sido formulados tempestivamente, en tal sentido esta defensa privada muy respetuosamente solicita, se declare la ADMISIBILIDAD de dichos alegatos. CAPITULO II DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO Suben las presentes actuaciones ante esta ilustre corte de Apelaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTIVO SUSPENSIVO interpuesto por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Publico de esta misma circunscripción judicial, abogado: H.J.S., el día 2 de Diciembre del año 2013, por ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 de este Circuito judicial penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02-12-2013, por el referido órgano jurisdiccional, mediante el cual se impuso a mis defendidos se le dicto el SOBRESEIMIENTO, con fundamento en lo en el Ordinal 1, del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, como se evidencia en la Decisión de Auto de Apertura de Juicio de fecha 03-12-2013, y en las jurisprudencias pacifica, uniforme y reiterada del TSJ, en sala Constitucional sentencias N° 1303 del 20-06-2005, 1676 del 03-08-2007, proferidas por la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por el magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de cuyo contenida de manera asertiva, que el sobreseimiento declarado con fundamento, en tomo al tema decidendun, en las cuales se ha venido señalando, en tomo al sobreseimiento, constituye una medida expceional, vale decir por que el objeto del proceso no se realizo, o no puede atribuírsele al imputado, el mismo puede ser dictado en audiencia preliminar al concluir la audiencia tal como lo expresa el articulo 330 ibídem. Ahora bien, observamos en el caso sometido a la revisión de esta honorable superioridad, la decisión dictada por el A-qua se encuentra totalmente ajustada a derecho, habida consideración de las razones siguientes: 1°.- el efecto suspensivo solo procede en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, y no en caso como el examinados, en el cual el procedimiento aplicado es el ORDINARIO. 2°.- Los imputados, ciudadanos LOZADA R.J.J. Y BERRERA E.D., carece de antecedentes penales, y de registro policiales, los cuales develan que es un sujeto primario de buena conducta pre¬ delictual. 3.- El Ministerio Publico, faltando a su deber de OBJETIVIDAD que le impone el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, interpone el recurso de apelación con efecto suspensivo que se examina, sin explanar motivación o fundamento alguno. Hasta aquí, honorables Magistrados, la verdad material y procesal, que dio lugar a esta defensa a formular los alegatos en contra del recurso con efecto suspensivo, interpuesto por el Ministerio Publico en la Audiencia Preliminar del día 02 de Diciembre de 2013. CAPITULO III DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO. El recurso de apelación con efecto suspensivo que examina esta alzada, deviene en IMPROCEDENTE, y por consiguiente debe ser DECLARADO SIN LUGAR, en virtud de las razones siguientes: 1.- Nos encontramos frente a un proceso en el cual se acogió su tramitación por la vía de PROCEDIMIENTO ORDINARIO. El efecto suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede contra decisión, que acuerde la libertad del imputado, en los casos "Traficos de Drogas de mayor cuantia", que no es el caso. El sobreseimiento dictado por la ciudadana juez de control 1, en lo penal, está debidamente razonado y ajustado a la normativa jurídica de justicia y de derecho. No basta observar las jurisprudencias enumeradas y referidas por la juez de control, si no, quiero referirme a la sentencia N° 1767 del 3 de agosto del 2007, dictada por el tribunal supremo de justicia en sala constitucional, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, la misma deja claro la procedencia del sobreseimiento en audiencia preliminar. 2.¬ No se les puede atribuir a mis defendidos u8na culpa que en ningún momento tuvieron la intensión de cometer, así lo establece el artículo 62 del código penal. 3.¬ En nuestro criterio de equidad y justicia social previsto en la constitución bolivariana de Venezuela en el campo jurídico, los entes administradores de justicia, están comprometidos en la política de la reinserción social y el des congestionamiento penitenciario, no entendemos la política incriminatoria del ministerio público, la misma contradice el lineamiento nacional e interfiere en la justicia y la equidad dictada por los tribunales penales. CAPITULO IV PETITORIO FINAL En mérito de las razones precedentemente expuesta, dada la manifiesta improcedencia del recurso con efecto suspensivo interpuesto por el ABOG: H.J.S., Fiscal Auxiliar Noveno, del Ministerio Publico' de esta misma circunscripción judicial, rogamos a esta ilustre Corte de Apelación , que DENTRO DEL PLAZO LEGAL establecido en el artículo 374 del COPP, una vez considerados los alegatos formulados por esta defensa, declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia CONFERIRME en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por encontrarse la misma en todo ajustada a derecho y ajusticia. Así lo solicito expresamente. En San Carlos a la fecha de su presentación…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

El ciudadano ABOG. D.A.V.A., en su condición de DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos: C.Y.H.P. y N.J.M., contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(Sic) “…Yo, D.A.V.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.691.291, abogado de libre ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 136.269, con domicilio procesal en la carrera dos N° 2-64, Urbanización Los Colorados, San C.E.C., correo electrónico domingox66@hotmail.com, teléfono 0416-1427821, procediendo en este acto, en mi condición de defensor privado de los Ciudadanos: C.H. y MORILLO N.J., plenamente identificados en la causa pernal N° HP21- P-20 13-017283, de las características personales e identificación legal que consta en las actas y actos procesal que in extenso conforman la causa identificada con la alfanumérica antes descrita, ante esa honorable instancia colegiada, muy respetuosamente ocurro y expongo: CAPITULO I DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE FUNDAMENTACIO DE ALEGATOS. De la manera exegesis racional del articulo 374 del Condigo Orgánico Procesal Penal, se desprende con meridiana claridad, que interpuesto el recurso de apelación con efecto suspensivo por parte del Ministerio Publico, el Juez de Control que conoce de la incidencia, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones respectiva para su resolución (creemos que en este caso, el tribunal de control, sin mas tramites, debe remitir tales actuaciones a la Corte de Apelaciones dentro del plazo de 24 horas para que esta decida. En este supuesto, la Corte de Apelación considerara los alegatos de la defensa si esta lo expusiere y resolverá dentro 48 horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. Siendo ello así, y por cuanto que en le caso de espacie, esta alzada colegiada puede evidenciar que los alegatos que aquí se exponen, han sido formulados tempestivamente, en tal sentido esta defensa privada muy respetuosamente solicita, se declare la ADMISIBILIDAD de dichos alegatos. CAPITULO II DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO Suben las presentes actuaciones ante esta ilustre corte de Apelaciones, en virtud del RECURSO DE APELACION CON EFECTIVO SUSPENSIVO interpuesto por el Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Publico de esta misma circunscripción judicial, abogado: H.J.S., el día 2 de Diciembre del año 2013, por ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 1 de este circuito judicial penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02-12-2013, por el referido órgano jurisdiccional, mediante el cual se impuso a mis defendidos una pena menos gravosa DETENCION DOMICILIARIA, con fundamento en lo en el ordinal 1, del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como se evidencia en la Decisión de Auto de Apertura de Juicio de fecha 03-12-2013, y en las jurisprudencias pacifica, uniforme y reiterada del TSJ, en sala Constitucional sentencias N° 453 del 04-04-2001, N° 2398 del 28-08-2003, N° 1046 del 06- 05-2003, N° 1836 del 25-05-2004, N° 1079 del 18-05.2005, y la N° 1145 del 10-08-2009, proferidas por la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al tema decidendun, en las cuales se ha venido señalando, en torno al "arresto domiciliario constituye una medida privativa de libertad, puesto lo único que cambia es el lugar o sitio de reclusión", y en modo alguno, no comporta la l.s.r. del encausado, pues este continua privado de libertad, en virtud de dicha cautelar, sometido a un régimen estricto de restricción de su libertad personal. Ahora bien, observamos en el caso sometido a la revisión de esta honorable superioridad, la decisión dictada por el A-quo se encuentra totalmente ajustada a derecho, habida consideración de las razones siguientes: 1°.- el efecto suspensivo solo procede en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, y no en caso como el examinados, en el cual el procedimiento aplicado es el ORDINARIO. 2°.- Los imputados, ciudadanos C.H., carece de antecedentes penales, y de registro policiales, los cuales develan que es un sujeto primario de buena conducta pre-delictual, Y MORILLO N.J., se declaro consumidor y lo es desde hace mas de 20 años. Adamas se acordó la practica del examen de toxicología en la audiencia de presentación al presente imputado, la misma nunca se le realizo. 3.- El Ministerio Publico, faltando a su deber de OBJETIVIDAD que le impone el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, interpone el recurso de apelación con efecto suspensivo que se examina, sin explanar motivación o fundamento alguno. Hasta aquí, honorables Magistrados, la verdad material y procesal, que dio lugar a esta defensa a formular los alegatos en contra del recurso con efecto suspensivo, interpuesto por el Ministerio Publico en la Audiencia Preliminar del día 02 de Diciembre de 2013. CAPITULO III DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO. El recurso de apelación con efecto suspensivo que examina esta alzada, deviene en IMPROCEDENTE, y por consiguiente debe ser DECLARADO SIN LUGAR, en virtud de las razones siguientes: 1.- Nos encontramos frente a un proceso en el cual se acogió su tramitación por la vía de PROCEDIMIENTO ORDINARIO. 2.- El efecto suspensivo contemplado en el articulo 374 del COPP, solo procede contra decisión, que "Acuerde la Libertad" del imputado, y no cuando se impone una medida cautelar sustitutiva de las estatuida en el articulo 242 ejusdem, mucho menos cuando la decisión acordada es el arresto domiciliario, en el cual el imputado se encuentra bajo el poder coercitivo del estado y no en libertad, como se advierte en el caso de marras. 3.- Toda solicitud o recurso que se imponga contra un acto decisorio de carácter interlocutorio, debe estar suficientemente motivado, pues la motivación aun cuando no lo señale expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene claro perfil constitucional CAPITULO IV PETITORIO FINAL En merito de las razones precedentemente expuesta, dada la manifiesta improcedencia del recurso con efecto suspensivo interpuesto por el ABOG: H.J.S., Fiscal Auxiliar Noveno, del Ministerio Publico de esta misma circunscripción judicial, rogamos a esta ilustre Corte de Apelación, que DENTRO DEL PLAZO LEGAL establecido en el artículos 374 y 430 del COPP, una vez considerados los alegatos formulados por esta defensa, declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia CONFERIRME en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por encontrarse la misma en todo ajustada a derecho y a justicia. Así lo solicito expresamente. En San Carlós, a la fecha de su presentación…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

El ciudadano ABOG. V.G., en su condición de DEFENSOR PRIVADO, contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(Sic) “…Yo, Abg. V.G., de Nacionalidad Venezolano, titular de la cedula de identidad no V-7.131.659, inscrito ante IPSA nro 136430, de domicilio profesional en Calle Colina Cruce con Av. Sucre, Sector Anzoátegui, Tinaquillo Estado Cojedes casa sindical del Estado. Defensor de los imputados antes identificados en autos procesales en contra del RECURSO APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO interpuesto por MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. H.S., FISCAL AUXILIAR NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE).EN CONTRA DE DECISION: DE FECHA 02-12- 2013 Y AUTO FUNDADO DE APERTURA A JUICIO DE FECHA 03-12-2013. CAPITULO II RATIFICACION Y COMPLEMENTACION A LA CONTESTACIÓN AL RECURSO Ratifico en todas y cada una de sus partes; diligencias, pruebas y defensa realizadas en la etapa de investigación y fase intermedia Y consigno el instrumento de contestación a favor de imputados en autos AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS DE FECHA; 02- 12-2013 Y AUTO DE APERTURA A JUICIO DE FECHA 03-12-2013 cual acordó: 1)- DETENCION DOMICILIARIA A FAVOR DE: H.P.C.Y., MORILLO N.J.. 2) SOBRESEIMIENTO A: HERRERA E.D., y LOZADA R.J.J.. CAPITULO III CONTESTACIÓN AL RECURSO Yo, Abg. V.G. defensa técnica de lo imputados en autos, contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: A- ADMISION DEL ESCRITO ACUSATORIO Y CALlFICACION JURIDICA: Sobre el delito de: Asociación para delinquir previsto en el Art.37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. MP no logro en la etapa de investigación acreditar la existencia o agrupación criminal en la que presuntamente pertenecen los imputados en autos y no incorporo elementos que demostraran los beneficios económicos obtenidos por esta presunta organización u otras personas. CON RELACION AL DELITO DE: TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE establecidas en el articulo 163 numeral 7, ley orgánica de droga ,AGAVILLAMIENTO ,previsto y sancionado en el art. 286 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano. Las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva privativa de l.E.v. que han variado las circunstancias con relación: 1-Las políticas del Gobierno Bolivariano en materia del sistema penitenciario en dar por intermedio de los tribunales penales beneficios procesales a las personas que sufren alguna adicción a una sustancia ilícita declarándose la misma consumidora como es el caso del ciudadano N.M. ya identificado en autos. 2- considerando que el Estado esta llevando una política para evitar el congestionamiento y hacinamiento de los recintos carcelarios no es menos cierto en el presente asunto la cantidad de Marihuana presuntamente incautada no excede en gran proporción a la contenida en el art. 153 LOD. La cual contempla 5.000 gramos de marihuana CONSIDERANDO que el peso neto arrojado en la investigación es de 22 gramos es una cantidad que no excede en proporción a los 20 gramos del art. 153 LOD. Es de saber que tal prueba pericial se presume su alteraron como lo hice saber en actas procesales, la misma fue entregada en la cadena de custodia al CICPC sub-delegación Tinaquillo en fecha del allanamiento de morada y posterior consignan tal cadena pericial y entregada para ser incluida en Fase de investigación por la GNB. Al tribunal de control. 3- Todas estas circunstancias fueron evaluadas a la hora de mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad por el tribunal Aquo. En este sentido, el Órgano Jurisdiccional de control, al examinar los fundamentos esgrimidos por la defensa técnica en Fase de investigación e intermedia en la audiencia preliminar el norte del juzgador y administrador de justicia Patrio, el cual señala que deben existir "fundados elementos de convicción", no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El tribunal Aquo considero que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, al inicio de la investigación que dio origen a la privación provisional de los ciudadanos hoy imputados durante el curso del proceso penal, VARIARON significativamente a favor de mis usuarios .Por lo que en observación al articulo 313 del COPP en Fase intermedia faculta al juez en las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen, infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión... De igual manera, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: "Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso concreto el presente asunto han variado los elementos que imputan a mis usuarios. DEL DERECHO Tomando estos elementos El tribunal Aquo en el presente asunto el juez de control considero que la Finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. Ya que la regla es juzgar en libertad. Es por tanto que la medida acordada por el tribunal de control se acoge a las siguientes Jurisprudencias del TSJ SENT. No 1472, exp. No 10-0028 de fecha 11- de Agosto del 2011 Magistrada ponente Zuleta de Merchán, TSJ Sala Penal Sent. No 295 de fecha 29- Junio del 2006, exp. No A06-0252, Sala Constitucional Sent. No1998 de fecha 22 Noviembre 2006 y ACUERDA DETENCION DOMICILIARIA DE CONFORMIDAD CON EL ART.242. 1 DEL COPP. Para; H.P.C.Y.M.N.J.. CON RELACIÓN AL SOBRESEIMIENTO SOBRESEIMIENTO A: HERRERA E.D., Y LOZADA R.J.J.. Una vez analizado el escrito presentado por El Ministerio Publico el juez de control procedió a no admitir el mismo conforme a los art. 33, 34,28 del COPP decretando el SOBRESEIMIENTO la cual fundamento y motivo los mismos considerando que los ciudadanos imputados en autos en la investigación fiscal no se comprobó su participaron o cometido en los hechos entre otros particulares tales como lugar de habitación distinto donde se realizo el allanamiento de morada en los cuales se fundamento el Ministerio Publico. "La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e Indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. Considerando que el delito imputado a los ciudadanos: H.P.C.Y., MORILLO N.J.. No es tráfico de drogas de mayor cuantía como se desprende de la experticia botánica realizada a la presunta sustancia ilícita incautada en el allanamiento de morada de fecha 31 de Agosto de 2013 Que el peso bruto de la sustancia incautada es de 72.1 gramos (peso bruto) de presunta marihuana, y CONSIDERANDO que el peso neto arrojado en la investigación es de 22 gramos (experticia toxico-botánica) es una cantidad que no excede en proporción a los 20 gramos del art. 153 LOD. No es menos cierto que en el arto 430, 429 COPP sobre el efecto suspensivo en su Parágrafo Único: EXCEPCIÓN: Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la INTERPOCISION DEL RECURSO DE APELACION NO SUSPENDERA LA EJECUCION DE LA DECISION. Y el efecto extensivo para la misma norma. Considerando que el asunto en narras no es TRAFICO DE DROGAS DE MAYOR CUANTIA. Por tanto solicito a esta honorable corte de apelaciones su pronunciamiento sobre estas garantías procesales que no fueron tomadas en cuenta. POR LOS MOTIVOS PROBADOS Y ALEGADOS ESTANDO EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL CORRESPONDIENTE DOY CONSTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO interpuesto por MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. H.S., FISCAL AUXILIAR NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE).EN CONTRA DE DECISION: DE FECHA 02-12-2013 Y AUTO FUNDADO DE APERTURA A JUICIO DE FECHA 03-12-2013. Ratifico toda y cada una de las diligencias, escritos presentadas en inicio de la etapa la investigación y Fase intermedia, al igual escrito de defensa del 02-12-2013…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:

Los recurrentes de autos, impugnan la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Diciembre de 2013, mediante la cual acordó Medida Cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los acusados C.Y.H.P. y MORILLO N.J., contra quienes admitió la acusación de manera parcial, siendo que admitió la calificación por el delito de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y cambió la calificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y calificó como AGAVILLAMIENTO, y dicto apertura a Juicio Oral y Público; además acordó l.s.r. a favor de los acusados E.D.H. y J.J.L.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Los fiscales del Ministerio Público, plantearon su recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente señalado por los representantes del Ministerio Público.

Evidencia la Sala que, el efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, motivado a que, la suspensión se extingue al dictarse la decisión del Tribunal Superior, mediante la cual se confirma o revoca el dictamen del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, acerca de la libertad o medida cautelar sustitutiva, impuesta al imputado.

Precisado lo anterior, pasaremos a resolver, en primer término la apelación contra la medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal decretada a favor de los acusados C.Y.H.P. y N.J.M.. Denota de la presente causa, que se encuentran acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La existencia de unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, igualmente considera: 2.- Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los acusados C.Y.H.P. y N.J.M., han sido autores, en los tipos delictivos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, que se les imputan, por lo que también resulta posible que: 3.- Existe una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada lo preceptuado en los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional Colegiado, al examinar los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase intermedia, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, y mantener o no cualquier Medida de Coerción Personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el partícipe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

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Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifique para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena prevista para el delito más grave.

Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.

Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.

Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud

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La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que a los acusados C.Y.H.P. y N.J.M., les fue decretada la medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Por otro lado, que el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

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El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele a los imputados y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que se evidencia en la causa seguida a los C.Y.H.P. y N.J.M., plenamente identificados en autos, a quien se le imputa el delito de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así se decide

En razón al punto antes referido, es menester destacar que los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tiene asignada el primero una penalidad de ocho (08) a doce (12 ) años de prisión, y el segundo de dos (02) a cinco (05) años de prisión, siendo el delito TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, un tipo penal catalogado como de lesa humanidad por nuestro m.T., existiendo además reiteradas jurisprudencias, que establecen que no proceden beneficios procesales a las personas juzgadas por dichos tipos penales.

De Igual manera, esta Corte, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan en los testigos, o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o en las propias víctimas.

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos. Asimismo, existe una presunción razonable, de que los imputados puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

En el presente caso considera este tribunal que la recurrida no tiene razón, al momento de decretar la medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos C.Y.H.P. y N.J.M., ya que si existen suficientes elementos de convicción para estimar que los acusados C.Y.H.P. y N.J.M., han sido autores de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, dichos elementos se mencionan a continuación: Acta Procesal cursante al folio 8 y 9 de la pieza N° 01, suscrita por funcionarios adscritos al Segundo Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento 23, del Comando Regional Nº 2, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; orden de allanamiento, inserta en los folios 10 y 11 de la pieza N°1, la cual está dirigida a los ciudadanos identificados como N.J.M. alias (El Morillo) y a la ciudadana C.Y.H.P., de fecha 31 de Agosto de 2013, suscrita por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, quedando identificados los siguientes ciudadanos: 1.-C.Y.H.P., 2.- N.J.M., 3.- E.D.H., 4.- J.X.L.R., donde los funcionarios actuantes al practicar dicho allanamiento, lograron encontrar en la habitación principal específicamente debajo del colchón de la cama matrimonial evidencias de interés criminalístico como lo son: UN (01) ENOVOLTORIO DE BOLSA PLASTICA COLOR NEGRO Y VERDE, ANUDADO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE PRESUNTA DROGA, UN (01) ENOVOLTORIO DE PAPEL PERIODICO, ANUDADO CON EL MISMO, CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE PRESUNTA DROGA, UNA (01) BOLSA PLASTICA COLOR VERDE CLARO, CONTENTIVA DE SEIS (06) ENVOLTORIOS DE ALUMINIO ABIERTOS Y VACIOS, PRESUNTAMENTE PARA ALMACENAR SUSTANCIAS ILÍCITAS, seguidamente en el baño se encontró sobre la tapa de la poseta UNA (01) BOLSA PLASTICA TRANSPARENTE CONTENTIVA DE HOJAS Y RESTOS VEGETALES COLOR VERDE CLARO DE POCO OLOR, PRESUNTAMENTE DESTINADA PARA MEZCLA CON SUSTANCIAS ILICITAS, continuando con el procedimiento los funcionarios actuantes se dirigieron a la cocina donde se encontró en el gabinete específicamente en la gaveta derecha; NUEVE (09) TABACOS CON HOJAS DE COLOR MARRON Y OLOR FUERTE, PRESUNTAMENTE DESTINADA PARA MEZCLA CON SUSTANCIAS ILÍCITAS, UN (01) ENVOLTORIO DE BOLSA PLASTICA COLOR AZUL Y BLANCO ANUDADA CON LA MISMA ,UN (01) PEDAZO DE ALUMINIO CONTENTIVO DE UNA PASTA NEGRA DE OLOR FUERTE, PRESUNTAMENTE DETINADA PARA MEZCLA CON SUSTANCIAS ILÍCITAS, posteriormente se les informo a los ciudadanos que serian objeto de la inspección corporal conforme a los artículos 191,192 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándosele a la ciudadana : C.Y.H.P., UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA NOKIA, MODELO 1616-2b, SERIAL 0591607GS24131, COLOR NEGRON y AZUL ,CON BATERIA Y CHIS, N.J.M., UN TELEFONO CELULAR, MARCA LG, MODELO MOVISTAR, SERIAL DEVASTADO, COLOR NEGRO, CON BATERIA SIN CHIS, E.D.H., UN TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY, MODELO CURVE 8520, SERIAL PIN 230AFC7F, COLOR ANARANJADO, CON BATERIA, CHIS, MEMORIA Y FORRO, que hacen presumir la comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Droga, por la cual la Jueza Primera de primera Instancia en funciones de Control admitió parcialmente la acusación, siendo que admitió la calificación por el delito de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y cambió la calificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y calificó como AGAVILLAMIENTO, y dicto apertura a Juicio Oral y Público.

En consecuencia SE REVOCA la decisión recurrida dictada en fecha 02 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en lo que respecta a la medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los acusados C.Y.H.P. y MORILLO N.J., y en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos C.Y.H.P. y MORILLO N.J., por la presunta comisión de los delitos TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, quienes deberán cumplirla en el sitio de reclusión que considere el Tribunal de la causa, y se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada. Así se decide.

En cuanto al segundo motivo de Apelación como lo es la l.s.r. a favor de los acusados E.D.H. y J.J.L.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Del escrito recursivo, podemos deducir, que los recurrentes, fundamentaron la presente apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 ordinal 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con el numeral 4 del artículo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando su inconformidad con el fallo dictado en fecha 02 de Diciembre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la cual acordó l.s.r. a los ciudadanos E.D.H. y J.J.L.R., la representación fiscal estima, que el juzgador A quo incurrió en la falta de aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 eiusdem, e incluso la libertad plena de los aprehendidos.

El Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso.

Siendo importante señalar el contenido del encabezamiento del artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

"...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente.... ".

En el caso en estudio, el Juez de control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por el Fiscal en contra del imputado, así como también las de protección y seguridad a favor de la víctima, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso.

Al respecto, no existe disposición legal que obligue al Juzgador a mantener la medida de privación de libertad en esta etapa del proceso, aun encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario en el sistema acusatorio vigente se consagra como regla la afirmación de la libertad a tenor del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

"...Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...”.

Igualmente el artículo 229 eiusdem establece:

"...Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este Código... ".

En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a los autos extracto de la Sentencia N° 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual se deja sentado:

"...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres ... ".

Continua señalando la sentencia aludida:

(Sic) “…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano...".

De las disposiciones legales antes citadas se infiere que la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para los acusados.

La Jueza de Control, acordó decretar la l.s.r. a favor de los acusados E.D.H. y J.J.L.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto en su consideración no se evidencian claras circunstancias del hecho punible que se le atribuye a los ciudadanos E.D.H. y J.J.L.R., asimismo los hechos narrados no indican la participación de estos ciudadanos en los hechos explanados en el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, además carece el escrito acusatorio de un ofrecimiento de los medios de pruebas que relacionen a los ciudadanos antes identificados con los delitos presentados en el escrito, lo que a juicio de ese Tribunal constituye la falta de uno de los requisitos esenciales dentro del escrito acusatorio con relación a los ciudadanos E.D.H. y J.J.L.R., por lo que en su consideración no existe pronóstico de condena, en consecuencia no admitió el procedimiento y procedió a decretar el sobreseimiento, que según la fundamentación jurídica dada por la Jueza como parte de la motivación, conforme lo previsto en los artículos 33, 34 y 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decreto el sobreseimiento, de carácter provisional y que no pone fin al proceso, existiendo para el Ministerio Público la posibilidad de presentar un nuevo acto conclusivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por vía excepcional, en virtud de que el escrito acusatorio, presentado por el Ministerio Público, referente a los ciudadanos E.D.H. y J.J.L.R., en consideración de la recurrida, ya que a juicio de la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control no cumple algunos de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el ofrecimiento a pruebas que permitan el enjuiciamiento de ambos ciudadanos por los delitos presentados en el escrito acusatorio, no existiendo en consideración del Tribunal recurrido declaración de testigos que los involucren en los hechos, no existen pruebas que indiquen que habitan en el lugar del allanamiento, ni ninguna otra prueba en contra de estos ciudadanos.

Es importante resaltar que del análisis exhaustivo del escrito de apelación presentado por los fiscales L.A.R.P. y H.S.; se desprende que atacan por vía de APELACIÓN única y exclusivamente lo que se refiere a la libertad, tanto al arresto domiciliario decretado a favor de los ciudadanos C.Y.H.P. y MORILLO N.J., como contra la l.s.r. decretada a favor de los ciudadanos E.D.H. y J.J.L.R.. Más sin embargo los representantes del Ministerio Público no atacan por vía recursiva la desestimación que de oficio hace la Jueza Primera de Control de este Circuito Judicial Penal, del escrito acusatorio presentado contra los ciudadano E.D.H. y J.J.L.R. y decreta el sobreseimiento, en uso de lo contenido en los artículos 33, 34 y 28 del COPP. Del escrito solo se desprende en el Capítulo I, que los recurrentes al narrar lo sucedido en la audiencia de fecha 02 de Diciembre de 2.013, hace mención a que la Jueza desestimo la acusación respecto de los ciudadanos E.D.H. y J.J.L.R., decretó el sobreseimiento y l.s.r. a favor de estos ciudadanos.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, interpuesto por los ciudadanos Abogados L.A.R.P. y H.S., en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Novena del Ministerio Público; SE REVOCA la decisión recurrida dictada en fecha 02 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en lo que respecta a la medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los acusados C.Y.H.P. y MORILLO N.J., y en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos C.Y.H.P. y MORILLO N.J., por la presunta comisión de los delitos TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, quienes deberán cumplirla en el mismo sitio de reclusión en el que se encuentran actualmente, se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada; y SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 02 de Diciembre de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en lo que respecta a la l.s.r. a favor E.D.H. y J.J.L.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada. Así se declara.

VI

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, interpuesto por los ciudadanos Abogados L.A.R.P. y H.S., en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Novena del Ministerio Público. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida dictada en fecha 02 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en lo que respecta a la medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal para los acusados C.Y.H.P. y MORILLO N.J., y en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos C.Y.H.P. y MORILLO N.J., por la presunta comisión de los delitos TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, quienes deberán cumplirla en el mismo sitio de reclusión en el que se encuentran actualmente, se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 02 de Diciembre de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en lo que respecta a la l.s.r. a favor E.D.H. y J.J.L.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y AGAVILLAMIENTO, se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada. Así se declara.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, líbrese el oficio correspondiente. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Siete (07) días del mes de M.d.D. mil Catorce (2014). AÑOS: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

G.E.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE

M.H.J.F.C.M.

JUEZA JUEZ

(PONENTE)

DAMELLYS PONCE

SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión siendo las 12:16 horas de la tarde.-

DAMELLYS PONCE

SECRETARIA DE LA CORTE

GEG/MHJ/FCM/dp/am.*