Decisión nº 176-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 7 de Mayo de 2008

Se sanciona al contribuyente: BODEGON Y LICORES LA VIÑATERIA S.R.L inscrito en Registro de Información Fiscal Nº J-30118700-8, clasificado como especies Alcohólicas al por mayor y al por menor, distinguido con las constancias de Registro Nº MM 546…

…expídase a nombre de la contribuyente, BODEGON Y LICORES LA VIÑATERIA S.R.L… planilla de liquidación por concepto de la multa, aplicando el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que ocurrió el ilícito por la siguiente cantidad:

MULTA EN UNIDADES TRIBUTARIAS VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA MULTA EN BOLIVARES

62,5 U.T Bs. 37.632,00 Bs. 2.352.000,00

La cual deberá ser cancelada en la oficina recaudadora de impuestos municipales de la Alcaldía del municipio San Cristóbal…

Procédase a notificar al contribuyente de la presente decisión.

de la presente resolución el interesado podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario, por ante el tribunal Superior Contencioso tributario de la Región los Andes… dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes, contados a partir de la presente resolución.

III

VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Documentos públicos.

(Folio 18 al 26), copia certificada del documento protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, de la Sociedad Mercantil Bodegón y Licores la Viñatería S.R.L

(Folio 50 al 53), copia simple del instrumento Poder Autenticado ante la Notaría Publica cuarta, San C.E.T., en fecha 09 de julio de 2007, e inserto bajo el No. 18, del tomo 125, de los libros de autenticaciones, que otorga facultades a los abogados O.A.R.F., F.V.S.L., J.G.M.R., I.G.C.S., J.O.R., A.K.B. y E.R.R.M., titulares de las cédulas de identidad Nros V- 5.655.499, V.- 10.157.038, V – 12.490.493, V-11.506.400, V- 9.216.131, V – 13.972.693 y V – 9.221.415, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 28.304, 46.039, 71.486, 66.836, 89.789, 81.229, 48.472, quienes actúan en representación del ciudadano G.W.M.G., para defender todos los derechos e intereses en materia tributaria.

3.1.1 Hechos que prueba los documentos:

Que el ciudadano J.P.P.M. tiene la cualidad para representar a la Sociedad Mercantil.

Que el ciudadano G.W.M.G. otorgó a los abogados antes mencionados la facultad de representación en el presente juicio.

3.2 Expediente Administrativo, que consta de:

(Folio 55 - 363), copias certificadas de: Registro de Información Fiscal de Bodegón y Licorería la vinatería S.R.L, cédula de identidad del ciudadano J.P., constancia de expendio de bebidas alcohólicas, con clasificación de expendio de especies alcohólicas al por mayor y menor, permiso establecimiento comercial, para venta de licores en envase cerrado, de fecha 27 de octubre de 2006, Patente Sobre Industria y Comercio, certificado de solvencia municipal al 26 de septiembre de 2006.

3.2.1 Hechos que prueba los anteriores documentos.

Que la Sociedad Mercantil se encuentra debidamente registrada en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, posee constancia de expendio de especies alcohólicas con clasificación al por mayor y por menor, para venta de de licores en envase cerrado y al 26 de septiembre de 2006, la sociedad mercantil se encontraba solvente.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido, los argumentos y defensas expuestas por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar si la Alcaldía del Municipio San Cristóbal incurrió en el supuesto vicio de abuso de poder, así como también la supuesta nulidad del procedimiento y por último se analizará la solicitud de eximente de responsabilidad.

Sobre la configuración del vicio de desviación de poder.

Arguye el recurrente, “la administración tributaria dictó un acto con vicios en la causa, en el presente caso en el momento de acreditar la veracidad de los hechos recogidos en el expediente, la administración no estudia, ni considera la totalidad de las situaciones, la irregularidad se presenta también en la etapa de calificación de los hechos, ya que los mismos, no obstante haber sido probados, no coincidían con los previstos en la norma atributiva competencia”.

La desviación de poder como vicio, determinado por la intención con la cual se persigue un fin distinto previsto en la norma, el cual debe acreditarse cumpliendo con ciertas exigencias, así, debe el recurrente, en primer lugar, señalar cual es la finalidad desviada que en su criterio perseguía la Administración al dictar el acto, y probar suficientemente que fue esa finalidad la determinante para dictar el acto (Derecho Contencioso Administrativo, Libro Homenaje al profesor L.E.F.M., Pág. 174). Como es sabido, la ley atribuye a la autoridad administrativa el ejercicio de cierta facultad, con el objeto de obtener un fin determinado, no obstante, si la Administración se vale de este poder para obtener un fin distinto al contemplado en la ley, se desvía la finalidad, estaremos en presencia de un acto viciado de abuso o exceso de poder, lo que acarrea la nulidad del o los actos administrativos que imponen la sanción.

El anterior fundamento se encuentra enmarcado en la doctrina a saber:

El acto viciado de desviación de poder…es aquel en el cual su autor (el funcionario público) al ejercer la potestad que le confiere la norma se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico-positivo. (subrayado del tribunal) Doctrina. Teoría de las nulidades en el derecho administrativo. E.M.E.P.. 349

En tal sentido, en virtud de que el vicio aludido, no se encuentra fundamentado en hechos concretos y que el recurrente no aportó pruebas suficientes que demostraran que en efecto el acto administrativo se encuentra viciado por desviación de poder resulta inoficioso para este tribunal, analizar mas a fondo el alegato, y así se decide.

En cuanto a la nulidad del procedimiento

Invoca el recurrente, que no se verificó el cumplimiento del procedimiento, por las siguientes razones:

La iniciación de la inspección sin el levantamiento del procedimiento sin la notificación previa.

El error en la identificación del responsable de la contribuyente. Ya que de la misma Patente Sobre Industria y Comercio de industria y comercio, tiene conocimiento la administración Municipal que es J.P.P.M..

Que la P.A. que inicia el procedimiento fue llenada a mano al momento que el funcionario fiscal ingresa al establecimiento, TAL Y COMO LO RECONOCE LA PROPIA ADMINISTRACION EN EL TEXTO DEL ACTO IMPUGNADO. La calificación del ilícito que presuntamente fue cometido, por cuanto se refiere a las modificaciones o transformaciones capaces de alterar las características, índole o naturaleza de las industrias, establecimiento, etc, sin la autorización respectiva. No es cierto, por cuanto no se ha producido, no se ha realizado ningún cambio en la modificación y características del expendio del establecimiento.

El acto administrativo suficientemente identificado y que se impugna en el presente escrito soportan razones de hecho y derecho antes expuestas de vicios que lo hacen nulos de nulidad absoluta, por cuanto se violan disposiciones de carácter constitucional y legal enmarcándose dentro artículo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela…”

El ente administrativo ha sido dotado por el legislador de potestades discrecionales en cuanto a la aplicación de los procedimientos de investigación fiscal, observando que en lo referente a la determinación subjetiva del objeto de control fiscal (contribuyente investigado) el Código Orgánico Tributario no establece ninguna limitación, así como tampoco regula el tiempo, ni la frecuencia con que dichos procedimientos pueden realizarse, de este modo se tiene que el legislador confiere a la Administración Tributaria la facultad de determinar tales circunstancias haciendo una valoración interna de las razones de merito, oportunidad y conveniencia, para iniciar un procedimiento de verificación a un contribuyente o a grupos de estos, es de resaltar, que tales razones de mérito atienden a criterios de utilidad, necesidad, ventaja, eficacia o beneficio que comporta para el ente exactor realizar tal o cual procedimiento, a tal o cual contribuyente, es por ello que dichas circunstancias escapan del control del Juez Contencioso, quien debe limitar su revisión del acto sólo en lo referente al control de la legalidad del mismo. Sin embargo, debe hacerse la salvedad que los actos discrecionales, pese a conferir cierto margen de apreciación a la administración, siempre conservan en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra vinculado al principio de la legalidad. Este fue el criterio jurisprudencial sostenido, por la extinta Corte Suprema de Justicia, en diferentes sentencias, explicando:

…Situado el asunto en su justo medio, “una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados…Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad mas o menos reglada (GARRIDO FALLA) Lo que A.D.V. resumió en una frase feliz por él acuñada “los actos administrativos son mas o menos reglados y mas o menos discrecionales”.

(…/…)

Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad.

(Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa, Caso Depositaria Judicial. Magistrado Ponente Luis Farias Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982)

Ahora bien, en el caso por decisión, la recurrente afirma que el acto sancionatorio que le ha sido impuesto, es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, la calificación del ilícito se hizo de forma errada, ya que se sanciona en cuanto a la realización de modificaciones o transformaciones capaces de alterar las características, índole o naturaleza de las industrias, establecimiento, etc, sin la autorización respectiva.

En tal sentido, es preciso para este tribunal a fin de resolver si el contribuyente efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies alcohólicas sin la debida autorización, iniciar su análisis sobre las disposiciones por la cual se sanciona, Artículos 194 del Reglamento de Ley de Impuesto de especies Alcohólicas y 108, numeral 5 y 6, a saber:

Artículo 194.- A los efectos previstos en la Ley, los expendios de especies alcohólicas se clasificarán así:

1. Al por Mayor, los destinados al expendio de especies alcohólicas en sus envases originales, en cantidades mayores de tres litros en volumen real por operación.

2. Al por Menor, los destinados al expendio de especies alcohólicas en sus envases originales, en cantidades que no excedan de tres litros en volumen real por operación.

3. Cantinas, los negocios que expendan toda clase de bebidas alcohólicas, para ser consumidas dentro de su propio recinto…

   Artículo 108

   Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

   …omissis…

6. Efectuar sin la debida autorización, modificaciones o transformaciones capaces de alterar las características, índole o naturaleza de las industrias, establecimientos, negocios y expendios de especies gravadas.

   …omissis…

   Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 5 y 6 será sancionado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias (25 a 100 U.T.) y suspensión de la actividad respectiva hasta tanto se obtengan las renovaciones o autorizaciones necesarias. En caso de reincidencia, se revocará el respectivo registro y autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especies fiscales o gravadas.

   De la lectura de las citadas disposiciones, se desprende que la ley establece clasificación de los expendios de especies alcohólicas, donde sólo los clasificados como cantinas pueden expender bebidas alcohólicas para ser consumidas dentro del propio recinto, de igual forma se observa que es necesario adquirir autorización del Ministerio de Hacienda cuando se desee efectuar en el establecimiento modificaciones capaces de alterar las características o bases originales de los mismos, de lo contrario, trae como consecuencia la configuración de dicho ilícito y la consecuente sanción con multa de 25 a 100 unidades tributarias.

   Ahora bien, de la Resolución de Imposición de Sanción, se desprende que el hecho de constatar en el expendio la presencia de personas dentro del local consumiendo bebidas alcohólicas, fue calificado como modificación de las características o naturaleza de un expendio clasificado como especies alcohólicas en cantina, de ahí que, en virtud de lo constatado la administración municipal sanciona con fundamento en los artículos arriba mencionados.

   En tal sentido, si se atiende a la letra del artículo 108 numeral 6, del Código Orgánico Tributario, resulta que esta norma es clara y precisa al señalar que tales modificaciones se refieren a aspectos físicos, y no como lo ha interpretado la administración, al trasladar esas modificaciones o alteraciones al hecho de la trasgresión de la clasificación otorgada al recurrente, pues, debe señalarse que en el presente caso el recurrente incumplió con los parámetros de autorización al permitir a personas el consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento, siendo que la clasificación otorgada solo autoriza el expendio de bebidas en envase cerrado, para ser consumidas fuera del local comercial.

   Por lo tanto, cuando la administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene, incurre en un vicio de falso supuesto de derecho, (Sentencia de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de mayo de 2005, Nro. 2893. Caso: Sucesión M.C.d.H.), en tal sentido, constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, pues considera esta juzgadora que el hecho verificado por la administración municipal no tiene correspondencia con la norma por la cual se sancionó, pues ha sido aplicada la consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto a aquél al que tal consecuencia se atribuye, resultando así dicho proceder negativamente en la esfera jurídica personal de a quienes tal decisión involucra, razón por la cual, resulta forzoso par este tribunal anular el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nro DHM/OCAEBA/046-2007, de fecha 19 de julio de 2007, y así se decide.

   En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   Sin embargo, en atención a que la contribuyente no desvirtuó, ni intentó desvirtuar, los hechos que fundamentan la sanción, procede este despacho a exonerar de las costas a la parte perdidosa, por considerar que ha tenido motivos racionales para litigar, y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.P.P.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.997.715, actuando en su carácter de gerente de la Sociedad Mercantil Bodegón y Licorería la Vinatería S.R.L, inscrita en el Registro de mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 35, tomo 13-A de fecha 01 de junio de 1993; asistido por el abogado L.C. de Aguilar, titular de la cédula de identidad V- 9.466.603 e inscrita en el Instituto Previsión Social del Abogado Nro 111.087, en contra de la Resolución Nº DHM/OCAEBA/046-2007, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Dirección de Hacienda Oficina de Control y administración de Expendio de Bebidas Alcohólicas.

2. Se anula, la Resolución Nº DHM/OCAEBA/046-2007, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Dirección de Hacienda Oficina de Control y administración de Expendio de Bebidas Alcohólicas.

3. Se exonera de la condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

4. Notifíquese, al Sindico Procurador, y Alcalde del Municipio San C.d.E.T. de conformidad a lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Líbrese oficio. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., siete (07) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008) 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   M.I.A.C.

   JUEZ TEMPORAL

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA.

   En la misma fecha siendo la 11:00 am se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N°176-2008, dejándose copia para el archivo del Tribunal. En la misma fecha se libró oficios N° 0948-08 Y 0949 -08.

   LA SECRETARIA

   MIAC/ YULLY

   Exp: 1478