Decisión nº 019-2015 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Abril de 2015

Fecha de Resolución:10 de Abril de 2015
Emisor:Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
Número de Expediente:AP41-U-2014-000191
Ponente:Juan Leonardo Montilla
Procedimiento:Sin Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

204º y 156º

Asunto Principal: AP41-U-2014-000191

Sentencia Nº 019/2015

En fecha 06 de junio de 2014, la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano D.I.R.G., titular de la cédula de identidad V-11.733.526, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.956, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil El Bodegón del Prado, C.A., contra la Resolución DA-J-SEMAT-2014-004, de fecha 28 de mayo de 2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el sujeto pasivo supra mencionado, contra la Resolución 0430/2013, de fecha 16 de diciembre de 2013, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, y en consecuencia ratificó el pago de trescientos diez mil ochocientos cincuenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 310.850,80) por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas y de trescientos cuarenta y nueve mil setecientos siete bolívares con quince céntimos (Bs. 349.707,15) por concepto de multa por ilícito tributario, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

El día 09 de junio de 2014, este Tribunal dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley. Asimismo, solicitó a la Alcaldía del Municipio Baruta, el envío del Expediente Administrativo de la recurrente.

En fecha 08 de octubre de 2014, el Juez Provisorio, ciudadano J.L.M., se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa y se ordenó librar Cartel de Notificación a las partes intervinientes en la causa, el cual fue fijado a las puertas del Tribunal en esa misma fecha.

En fecha 08 de octubre, una vez consignadas por la recurrente las copias fotostáticas del recurso contencioso tributario interpuesto, se notificó al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 09 de octubre de 2014 el abogado D.R. consignó diligencia mediante la cual sustituye poder en la abogada K.G.J., titular de la cedula de identidad V-20.329.704, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 219.164.

En fecha 29 de octubre de 2014, se admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

En fecha 19 de noviembre de 2014, la representación judicial de la recurrida consignó documento poder que la acredita como tal y expediente administrativo, constantes de 5 y 184 folios útiles, respectivamente.

En fechas 17 y 19 de noviembre de 2014, se recibieron sendos escritos de promoción de pruebas de las partes.

En fecha 24 de noviembre de 2014, la representación judicial de la recurrida se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por su antagónica.

Por auto del 27 de noviembre de 2014, el tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas.

Por auto del 19 de enero de 2015, se fijó la oportunidad para que las partes presenten sus informes.

En fecha 28 de enero de 2015, la representación judicial de la recurrente solicitó la reapertura del lapso probatorio; y por auto del 04 de febrero de 2015, se declaró improcedente lo solicitado.

En fecha 9 de febrero de 2015, la apoderada judicial de la recurrida consignó escrito de informes.

Por auto del 11 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 10 de febrero de 2015, comenzó a transcurrir el lapso para dictar sentencia.

Siendo la oportunidad para dictar el fallo definitivo correspondiente, se observa lo siguiente:

ANTECEDENTES

Señala la recurrente que es una compañía cuyo objeto social es la compra y venta de alimentos y bebidas alcohólicas, la promoción de juegos de caballos, libro de deportes, centro hípico y en general, toda actividad de lícito comercio.

Que en fecha 29 de junio de 2011 y con ocasión de auditoría fiscal, le fue levantada el Acta Fiscal Nº 0316, que le fue notificada el 04 de octubre de 2013, mediante la cual se determinó de oficio una diferencia en el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, correspondiente al año fiscal 2012, por trescientos diez mil ochocientos cincuenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 310.850,80) y multa por trescientos cuarenta y nueve mil setecientos siete bolívares con quince céntimos (Bs. 349.707,15), conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas de dicho municipio.

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - De la recurrente

    Nulidad absoluta de la resolución, por violación de límites de la autonomía municipal y violación del derecho a la l.e. de la recurrente

    Sostiene la recurrente que la creación e imposición del tributo objeto de análisis, constituye la intromisión del Municipio en la competencia del poder nacional, al pretender restringir en el territorio de la recurrida, de manera absoluta, el ejercicio de un derecho constitucional.

    Que no podía el municipio establecer un impuesto que sirve de disuasivo para su práctica.

    Que la Alcaldía pretende cobrar un impuesto fundamentándose en los artículos 4 y siguientes de la Ordenanza que regula la materia, que a decir de la recurrente constituye una flagrante y grotesca violación del derecho de l.e., por las siguientes razones:

    a.- De los límites a la potestad tributaria municipal, establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Que cuestiona la interpretación y falta de aplicación del Municipio, respecto a los límites que gobiernan el ejercicio de la autonomía municipal, pues la creación de tributos debe realizarse conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 constitucionales.

    b.- Del alcance del derecho a la l.e.

    Señala que para evidenciar la violación del referido derecho se enfocará en analizar el alcance del derecho de cesar en el ejercicio de la actividad y su correlativo a permanecer en el ejercicio de la empresa, que implica el derecho de los particulares de continuar en el mercado o de abandonarlo en contra de su voluntad, lo cual abarca no solo las intervenciones directas de la administración destinadas a excluir el operador económico, sino las limitaciones ilegítimamente impuestas para obstaculizar o dificultar las permanencia de determinado operador en el mercado.

    c.- De la violación del Derecho a la L.E. de la recurrente

    Que la aplicación del impuesto se traduce en la imposibilidad fáctica de ejercer la actividad económica en referencia, ya que el cobro del impuesto al apostador, aunque sea en calidad de agente de percepción, le impide mantenerse en el mercado, en una situación de paridad.

    Que el cobro de un tributo de esa naturaleza y quantum, no solo le limita la actividad económica, por cuanto incentiva las apuestas ilícitas, sino que elimina totalmente parte del contenido esencial del derecho de l.e. del apostador como lo es la rentabilidad.

    Que el impuesto tiene tal alcance, que al apostador se le castiga con un porcentaje sobre su apuesta, al punto que hace su ejercicio más ruinoso, luchando en un mismo acto por un alea y contra un impuesto, que podría superar su margen de ganancia.

    Que el apostador, antes de pagar un impuesto, podría acudir a la apuesta ilegal para tratar de obtener un mayor beneficio, lo cual contradice y vulnera directamente su derecho a la propiedad y capacidad contributiva, que prohíbe la aplicación de tributos con efectos sancionatorios o confiscatorios.

    Que la recurrente, como intermediaria entre el apostador y el Instituto Nacional de Hipódromos, recibe una suma equivalente entre el ocho por ciento (8%) y el cinco por ciento (5%) del monto total de las apuestas recibidas del público, y de aplicar la alícuota del diez por ciento (10%) establecido en la Ordenanza, haría inviable el ejercicio de su actividad económica, privándole de la rentabilidad, esencia del derecho de l.e..

    De la nulidad absoluta por violación del principio de legalidad tributaria, lo que se traduce en usurpación de funciones

    Que el establecimiento y cobro de una alícuota del 10% de cada apuesta, según el artículo 201 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, viola los límites de la reserva legal y se traduce en usurpación de funciones del Poder Nacional, ya que la fijación de la alícuota como parte esencial del tributo debe venir determinada por ley nacional.

    Que no puede pretender el municipio cobrar una alícuota fijada a su libre arbitrio, sin referirse a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que no establece los límites mínimos y máximos de las alícuotas.

    Que todas las limitaciones al derecho de l.e. deben contar con la debida cobertura legal, es decir, que el poder tributario en sus distintos niveles, constituye una limitación constitucional al derecho de propiedad y al derecho de l.e., por lo que deben estar amparadas y fundamentadas en la ley formal.

    Que el alcance de la cobertura legal no se limita a la mera regulación de la potestad o competencia, sino que debe contener limites mínimos dentro de los cuales la Administración despliega su actividad limitatoria (Sic).

    Que el municipio actuó al margen de la ley, al establecer una alícuota a su arbitrio, que le impide a la recurrente ejercer la actividad económica que constituye su objeto social, por cuanto el impuesto a cobrar a los apostadores es de tal magnitud que conduciría de manera directa, a la deslegalización de la apuesto dentro del Municipio Baruta.

    Que la violación es patente, pues mientras el impuesto nacional es cobrado sobre la base de la actividad realizada por los operadores de juegos de azar, el impuesto municipal pretende cobrar un porcentaje tan alto calculado sobre el monto neto de la apuesta misma, lo cual incide sobre la esfera económica y jurídica de la recurrente, ya que no le permite desarrollar su actividad económica en condiciones de paridad.

    De la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por la aplicación de la multa impuesta, por ser violatoria del principio de no confiscación establecido en el artículo 317 constitucional

    Que el mismo efecto confiscatorio se genera con la aplicación de la multa, cuyo cobro pretende el municipio, pues si bien se aplica la media del tributo supuestamente omitido, los límites de la sanción establecidos en el artículo 56 de la Ordenanza son de tal modo grotescos (entre 25% y 200%) que su aplicación se traduce directamente en la salida de la recurrente del ejercicio de la actividad de operación y explotación de juegos de azar.

    Que la Resolución dispone una orden de pago de Bs. 310.850,80 por concepto de reparo fiscal; y, Bs. 349.707,15 por concepto de multa; lo que hace confiscatoria a la multa, por ser casi equivalente al monto del impuesto.

  2. - De la recurrida

    Nulidad absoluta de la resolución, por violación de límites de la autonomía municipal y violación del derecho a la l.e. de la recurrente

    Señala la recurrente que en el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas existen dos fases: la primera referida al momento en que se pacta y la segunda, se produce en caso de originarse la condición aleatoria. Y que el municipio grava fase correspondiente al pacto; mientras que la segunda, se encuentra gravada por el impuesto sobre ganancias fortuitas, recaudado por el Poder Público Nacional.

    Que su potestad tributaria en materia de juegos y apuestas lícitas, viene dada por los artículos 168 numeral 3, y 179 numeral 2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que la autonomía de los municipios para dictar normas que regulen sus ingresos, se encuentra reforzada por el artículo 180 del texto constitucional, el cual establece que la potestad tributaria de los municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que la constitución y las leyes atribuyen al Poder Nacional o Estadal, sobre determinadas materias o actividades.

    Que el artículo 156 constitucional determina la potestad que detenta el Poder Nacional para dictar normas tendentes a la coordinación y armonización de las potestades tributarias, sobre impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por la Constitución o por la Ley.

    Que la potestad tributaria de los municipios en materia de juegos y apuestas lícitas deriva de la Constitución, por lo que mal podría considerarse que el Municipio Baruta violó los límites de la autonomía municipal.

    Inexistencia de violación del derecho constitucional a la l.e.

    Sostiene el apoderado judicial de la recurrida que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, el contribuyente sobre apuestas es el apostador, donde el centro de apuestas actúa como mero agente de percepción del tributo, es decir, en calidad de responsable por la deuda del apostador.

    Que El Bodegón del Prado, C.A., al no ser sujeto pasivo del tributo no tiene legitimación procesal (falta de cualidad pasiva) para denunciar violaciones de orden constitucional, toda vez que es un simple detentador del impuesto pagado por los verdaderos contribuyentes, es decir, por los apostadores del municipio.

    Que no puede la recurrente denunciar la violación del derecho a la l.e., por que el pago del impuesto en mención no afecta el desarrollo de su actividad comercial, por actuar como agente de percepción del tributo, y solo en caso de incumplimiento de su obligación de percibir, opera su responsabilidad; y, no limita su ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción de la recurrida, ya que el apostador es quien debe soportar el impuesto, y no la recurrente.

    Adicionalmente, sostiene la representación judicial de la accionada que se aprecia y demuestra de los elementos contenidos en el expediente, que la recurrente, en ejercicio de su derecho constitucional a la l.e., obtuvo cuantiosos ingresos en el ejercicio fiscal reparado, lo que evidencia la improcedencia de violaciones constitucionales.

    Inexistencia de violación del principio de legalidad tributaria y usurpación de funciones del Poder Nacional

    Que para que se configure el vicio de usurpación de funciones, la Administración debe haber invadido la competencia de otro órgano del Poder Público, supuesto que no se subsume al caso bajo estudio, toda vez que no se ha producido ni directa ni indirectamente actuación alguna por parte de la Administración Municipal que haga presumir la usurpación de funciones propias del Poder Nacional.

    Que el artículo 79, numeral 3 constitucional, atribuye potestad a los municipios para gravar las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción.

    Que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no estableció una alícuota determinada, como lo hizo en la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, dejando al arbitrio del municipio la determinación del quantum.

    Que la recurrente incumplió su deber de percibir el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas para el ejercicio fiscal 2012, y, no presentó las declaraciones semanales ante la Administración Tributaria Municipal, incumpliendo lo establecido en los artículos 12 y 13, numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Que la recurrente debe asumir el pago de los impuestos, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, en calidad de responsable solidario, tomando como base de cálculo los montos de los tickets de las apuestas pactadas en esa jurisdicción, y demás documentos contables presentados por la propia contribuyente, derivados de la actividad de juegos y apuestas lícitas que ejerce, con alícuota de 10%, conforme al artículo 6 de la aludida Ordenanza.

    Por otra parte señala que la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, invocada por la recurrente, no resulta aplicable al caso, por cuanto se relaciona con la Constitución de 1961 y la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual sí establecía en su artículo 113, que el impuesto no excedería del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado, limitación que no se encuentra en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Inexistencia de violación del principio de confiscatoriedad por la aplicación de multa

    Que en el caso de autos, la recurrente actúa como agente de percepción, por lo que resulta imposible que se vea afectada su capacidad contributiva por percibir el impuesto pagado por el contribuyente y enterarlo al Fisco Municipal, ya que en estricto derecho, la empresa no eroga ningún monto de su patrimonio.

    Que siendo el jugador o apostador el sujeto pasivo del impuesto en referencia, la condición de agente de percepción de la recurrente imposibilita la supuesta concreción de confiscatoriedad por supuesto incremento de la carga tributaria, de un tercero, es decir, del apostador.

    Que la recurrente incurre en supuesto de responsabilidad solidaria por su incumplimiento en percibir el impuesto, sin embargo, su alegato sobre la afectación de la capacidad contributiva para pagar el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, causado y no liquidado para el ejercicio 2012, se limita a exponer una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad que sufriría como consecuencia de pagar la alícuota del 10% del monto neto de las apuestas pactadas, sin aportar elementos de pruebas, que demuestren que dicho porcentaje ocasione que el impuesto exigido resulte confiscatorio.

    Que quedó demostrado que la recurrente incumplió con el deber de percibir el impuesto en mención, del sujeto pasivo de la obligación tributaria, y no presentó las declaraciones semanales ante la Administración Municipal, incumpliendo lo previsto en el artículo 12 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, como quedó plasmado en el Acta Fiscal 0316 de fecha 30 de septiembre de 2013.

    Que resulta infundada la confiscatoriedad alagada, por no ser la recurrente contribuyente de dicho impuesto, ya que solo actúa como agente de percepción y su obligación de pagar el impuesto es una consecuencia del incumplimiento del deber de percibir el tributo, conforme a la mencionada Ordenanza, por lo que su responsabilidad solidaria deriva de su conducta antijurídica. Que adicionalmente, la confiscatoriedad debe ser probada, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, lo cual no ocurrió en el caso de marras.

    Solicitud de condenatoria de costas e intereses moratorios

    Adicionalmente, la recurrida solicita se condene en costas e intereses moratorios a la recurrente, toda vez que vencido el lapso para el cumplimiento previsto en la ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del periodo de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos.

    DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

    La representación judicial de la recurrente fue acreditada mediante documento poder otorgado ante notario público, folios 25 al 31, el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que este Juzgador actuando de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones que contiene, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas al profesional del derecho allí identificado, por lo que las actuaciones por él cumplidas se tienen por eficaces, a los f.d.p..

    Resolución identificada con la nomenclatura DA-J-SEMAT-2014-004, de fecha 28 de mayo de 2014, notificada el 3 de junio de 2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico y ratificó reparo fiscal por Bs. 310.850,80 y multa por Bs. 349.707,15, folios 32 al 94; y Acta de Reparo, folios 103 al 124. Dichos documentos no fueron atacados en su firma, por lo que se tienen como emanados de la autoridad que lo suscribe. No obstante, fueron atacados a través del Recurso Contencioso Tributario, por lo que la legitimidad y legalidad de que están investidos como acto administrativo, es objeto de debate en la presente causa.

    Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda, folios 95 al 104. Las leyes, no son objeto de prueba, por aplicación del principio de que el juez conoce el derecho.

    Copias certificadas del expediente administrativo, folios 135 al 210, Primera Pieza; folios 2 al 199, Segunda Pieza; y folios 2 al 19, Pieza 3ra. Los distintos documentos que conforman el expediente administrativo no fueron atacados en su firma, por lo que se tienen como fidedignos. No obstante, sirvieron de base a la formación del acto administrativo recurrido, a través del Recurso Contencioso Tributario, por lo que la legitimidad y legalidad de que está investido el acto administrativo emanado de la administración, es objeto de debate en la presente causa.

    La representación judicial de la recurrida fue acreditada mediante documento poder otorgado ante notario público, folios 33 al 37, reproducido en posteriores oportunidades en el expediente, Pieza 3ra, reproducido del folio 248 al 251; del folio 388 al 391 el cual no fue impugnado en modo alguno, por lo que este Juzgador actuando de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la misma fuerza probatoria que el instrumento público, en lo que se refiere a los hechos materiales de las declaraciones que contiene, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas al profesional del derecho allí identificado, por lo que las actuaciones por él cumplidas se tienen por eficaces, a los f.d.p..

    Oficio identificado con la nomenclatura OF/DG/FVM/002-15, fechado 07 de enero de 2015, emanado de la Dirección General del Instituto Nacional de Hipódromos, y sus anexos, folios 57 al 76, Tercera Pieza, mediante el cual se anexa copia simple del contrato de concesión otorgado por la Junta Liquidadora del referido Instituto a la recurrente para la explotación de la Actividad Hípica. Además, informa que la recurrente ha cumplido con todos los pagos semanales correspondientes a subastas hípicas y jugadas mínimas; y que el Sistema Automatizado de Totalización, debita lo referente al Impuesto a la Ganancia Fortuita a los apostadores. Dichas pruebas nada aportan sobre los hechos controvertidos, es decir, sobre los impuestos que el Municipio determina en el acto administrativo que no fueron percibidos por la recurrente como agente de percepción para luego enterarlos, sin que lo anterior constituya pronunciamiento en cuanto a si el municipio tiene o no derecho sobre dicho aspecto, ya que se refieren a la relación entre contribuyente y el Instituto Nacional de Hipódromo en cuanto a la concesión que los vincula; en cuanto al pago semanal que deriva de esa concesión y el impuesto a la ganancia fortuita, que resulta distinto de lo determinado por la Administración Tributaria Municipal.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Nulidad absoluta de la resolución, por violación de límites de la autonomía municipal y violación del derecho a la l.e. de la recurrente

    Sostiene la recurrente que la creación e imposición del tributo objeto de análisis, constituye la intromisión del Municipio en la competencia del poder nacional, al pretender restringir en el territorio de la recurrida, de manera absoluta, el ejercicio de un derecho constitucional.

    Que no podía el municipio establecer un impuesto que sirve de disuasivo para su práctica.

    Que la Alcaldía pretende cobrar un impuesto fundamentándose en los artículos 4 y siguientes de la Ordenanza que regula la materia, que a decir de la recurrente constituye una flagrante y grotesca violación del derecho de l.e., por las siguientes razones:

    a.- De los límites a la potestad tributaria municipal, establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Que cuestiona la interpretación y falta de aplicación del Municipio, respecto a los límites que gobiernan el ejercicio de la autonomía municipal, pues la creación de tributos debe realizarse conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 constitucionales.

    b.- Del alcance del derecho a la l.e.

    Señala que para evidenciar la violación del referido derecho se enfocará en analizar el alcance del derecho de cesar en el ejercicio de la actividad y su correlativo a permanecer en el ejercicio de la empresa, que implica el derecho de los particulares de continuar en el mercado o de abandonarlo en contra de su voluntad, lo cual abarca no solo las intervenciones directas de la Administración destinadas a excluir el operador económico, sino las limitaciones ilegítimamente impuestas para obstaculizar o dificultar la permanencia de determinado operador en el mercado.

    c.- De la violación del Derecho a la L.E. de la recurrente.

    Que la aplicación del impuesto se traduce en la imposibilidad fáctica de ejercer la actividad económica en referencia, ya que el cobro del impuesto al apostador, aunque sea en calidad de agente de percepción, le impide mantenerse en el mercado, en una situación de paridad.

    Que el cobro de un tributo de esa naturaleza y quantum, no solo le limita la actividad económica, por cuanto incentiva las apuestas ilícitas, sino que elimina totalmente parte del contenido esencial del derecho de l.e. del apostador como lo es la rentabilidad.

    Que el impuesto tiene tal alcance, que al apostador se le castiga con un porcentaje sobre su apuesta, al punto que hace su ejercicio más ruinoso, luchando en un mismo acto por un alea y contra un impuesto, que podría superar su margen de ganancia.

    Que el apostador, antes de pagar un impuesto, podría acudir a la apuesta ilegal para tratar de obtener un mayor beneficio, lo cual contradice y vulnera directamente su derecho a la propiedad y capacidad contributiva, que prohíbe la aplicación de tributos con efectos sancionatorios o confiscatorios.

    Que la recurrente, como intermediaria entre el apostador y el Instituto Nacional de Hipódromos, recibe una suma equivalente entre el ocho por ciento (8%) y el cinco por ciento (5%) del monto total de las apuestas recibidas del público, y de aplicar la alícuota del diez por ciento (10%) establecido en la Ordenanza, haría inviable el ejercicio de su actividad económica, privándole de la rentabilidad, esencia del derecho de l.e..

    Sobre el particular, los artículos 168 numeral 3, y 179 numeral 2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultan diáfanos, cuando establecen:

    Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

    1. La elección de sus autoridades.

    2. La gestión de las materias de su competencia.

    3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

    Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.

    Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitución y con la ley.

    Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

    1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.

    2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística…

    Por otra parte, se observa que esa carga tributaria municipal, no reposa en el patrimonio de la recurrente, sino que afecta es al apostador o jugador, quien debe pagar una cantidad proporcional al monto de la jugada, debiendo en este caso la recurrente, percibir esa cantidad de dinero para luego enterarla al Municipio.

    En ese sentido, se ha pronunciado, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1.345 de fecha 16 de octubre de 2013, caso sociedades mercantiles World Center Bar Restaurant S.A., y otras, donde estableció:

    Respecto el primer argumento anulatorio esgrimido por la solicitante, a saber, la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general, es necesario observar, que el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo que a continuación se transcribe:

    (…omissis…)

    La citada norma, viene a resolver un tema tremendamente complejo como es la escisión entre los poderes regulatorios de la República y las potestades tributarias de los entes político territoriales menores.

    Así lo precisó esta Sala en la sentencia N° 285, dictada, el 4 de marzo de 2004, en el caso A.V., donde señaló que:

    ‘Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras’.

    (…omissis…)

    La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucho menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria’.

    (…omissis…)

    ‘De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. El Alcalde accionante, al igual que lo hizo respecto del caso de las aguas, hizo uso de la argumentación ad absurdum, a fin de demostrar lo irrazonable que es unir nociones que deben mantenerse separadas. Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés’.

    Entonces, en lo que respecta a la antinomia reserva-potestad tributaria, la Sala debe necesariamente indagar en los elementos sustanciales de cada uno de los elementos que condicionan la institución jurídica constitucional, a los fines de esclarecer los puntos antagónicos o de armonización –si así fuere- del ejercicio de las diversas competencias que puedan colidir.

    Un ejemplo de lo anterior, es el criterio establecido por esta Sala (sentencia N° 2408 del 20 de diciembre de 2007; caso: Pernord Ricard C.A.), mediante el cual, consideró la convivencia de dos especies impositivas como el impuesto sobre especies alcohólicas y el impuesto municipal a las actividades económicas:

    ‘Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales’.

    La posición asumida por esta Sala obedece a la naturaleza jurídica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, el cual debe ser entendido como un impuesto de carácter objetivo que no grava renta, ventas, capital o ingresos brutos. El hecho generador del tributo se vincula al desarrollo de una actividad mercantil previamente autorizada por el Municipio, sin la cual, no podría realizarse dentro de su perímetro territorial. Su exacción no recae directamente en la renta o en el ingreso, sino que los mismos se emplean como elementos presuntivos y externos de medición sobre lo cual se estima el mayor o menor grado de relevancia económica que pueda retribuir el ejercicio de ese sector de la industria o del comercio dentro de esa zona, arrojando una base de cálculo estimativa a partir de la cual delimita la correlación entre la alícuota con el hecho generador y su base imponible que se originan al desenvolverse la actividad lucrativa dentro de la jurisdicción del Municipio.

    Por ende, resulta palpable que el impuesto sobre actividades comerciales de industria, comercio, servicio o de índole similar solo se vincula a un pago por el desarrollo de una actividad lucrativa que no puede desarrollarse sin la autorización (patente) por parte del Municipio. La única correlación que existe respecto a este impuesto es la vinculación entre la ejecución del ejercicio de la actividad lucrativa y su exacción por parte de la potestad tributaria municipal donde la misma se desarrolle.

    Siendo así, la mera actividad que ha sido permitida, entendida en su sentido más estricto, prescinde de cualquier otro elemento que pueda estimarse como hecho generador del impuesto (número de ventas, bienes aprovechables, renta obtenida, ingresos brutos percibidos) que en ese caso solo vendrían a fungir como factores de medición hipotéticos para permitir la cuantificación a efectos de la base imponible y de la alícuota aplicable.

    Conforme a lo expuesto, el hecho generador (la mera realización de una actividad lucrativa entendida en su sentido más objetivo), es deslindable y armonizable con la aplicación de los impuestos nacionales como el de alcoholes (que gravan el consumo); hidrocarburos y telecomunicaciones (que aprovechan la explotación sobre bienes del dominio público y por permitir el ingreso de particulares en determinados sectores de carácter estratégico para el país); exportaciones (que graban la salida de productos fabricados o mejorados en el territorio nacional); o la mera renta, cuyo objeto es exclusivo del impuesto nacional -de carácter netamente subjetivo- del mismo nombre.

    En el contexto de las consideraciones anteriores, el artículo 156.32 de la Carta Magna dispone que la regulación de la actividad de las apuestas en general, está sometida al principio de reserva legal y con ello, corresponde sólo al Poder Legislativo Nacional, dictar las normas que conforme a las cuales se desarrolla esta actividad.

    Es decir, que es competencia del legislador nacional, crear el marco jurídico que debe regir la materia, o en otras palabras, establecer las disposiciones de acuerdo a las cuales pueden llevarse a cabo las apuestas en general.

    Entre tanto, el Código Clasificador sobre el cual versan las presentes consideraciones, en nada coincide con las condiciones que imponga el legislador para que las personas puedan apostar lícitamente, sino que se limita a gravar dicha actividad, cuando sea ejercida (conforme a la ley nacional), dentro de sus límites territoriales.

    Es decir, que el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, simplemente establece cuál es el aporte fiscal que deben realizar los contribuyentes que ejerzan la actividad de apuestas, sin que ello suponga una invasión de las competencias del Poder Público Nacional en la determinación de cuáles son y en qué condiciones puede dedicarse una empresa a la explotación del juego y las apuestas.

    Por tanto, no existe incompatibilidad por la coexistencia de un poder regulatorio a cargo de la República, para establecer las condiciones de licitud de la actividad de juegos y apuestas y, por otra parte, la potestad de los municipios y concretamente, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para gravar las actividades económicas que se desarrollen en su jurisdicción.

    En consecuencia, resulta improcedente la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general. Así se declara.

    Más recientemente, la misma Sala Constitucional, en sentencia dictada en el expediente 12-1079, caso Asociación de Centros Hípicos de Carabobo, de fecha 14 de agosto de 2014, estableció:

    …observa la Sala que la parte recurrente sostiene que existe una violación del derecho constitucional de toda persona a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, lo cual, no encuentra esta Sala que haya sido probado ni que exista alguna evidencia que permita concluir que existe tal vulneración, ya que la ordenanza impugnada no prohíbe ni restringe la realización de actividad económica alguna, en particular de las apuestas lícitas relacionadas con las carreras de caballos, por el contrario, permite su desarrollo y la grava con un impuesto, ya que la l.e. prevista en la Constitución está sujeta, entre otras limitaciones, a las contribuciones para costear las cargas públicas, según lo prevén los artículos 133 y 316 del propio texto constitucional, por lo que no puede considerarse que el establecimiento de tributos mediante ley implique una limitación excesiva a dicho derecho.

    En este orden de ideas, tampoco encuentra esta Sala elementos que permitan determinar, como aduce la parte recurrente, que el impuesto de 10% sobre el monto de la apuesta que se pacte en el Municipio contravenga las garantías previstas en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República, desarrollados en el artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que no es posible determinar, de lo aportado en autos, que tal tributo sea confiscatorio o impida la realización de la actividad económica, por lo que debe desecharse tal argumento.

    Aduce la parte actora, que la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia legisla sobre materias de competencia nacional y por tanto resultaría nula.

    Al respecto, el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de hipódromos y apuestas en general, no obstante, el artículo 179, numeral 2, eiusdem dispone entre los ingresos que tendrán los Municipios, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, lo cual debe entenderse dentro del marco del artículo 180 constitucional que establece que la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades, lo cual es además desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario…

    De modo que resulta claro, que los municipios gozan de la potestad tributaria para gravar a quienes se dediquen a los juegos y apuestas lícitas, dentro de su territorio, sin que ello constituya un desbordamiento de los límites de la autonomía municipal, siendo una potestad fiscal distinta de la atribuida al Nacional o Estadal, pues dicho derecho de orden constitucional les autoriza para gravar, como se indicó a los jugadores, por esas actividades.

    En cuanto a la afectación de la l.e., no existe evidencia que lleve a concluir que existe tal vulneración, pues la Ordenanza atacada no prohíbe ni restringe actividad económica alguna, en particular las de juegos y apuestas lícitas relacionadas con las carreras de caballos, al contrario, permite su desarrollo y lo grava con un impuesto, para costear las cargas públicas, como lo prevén los artículos 133 y 316 constitucionales, por lo que no puede considerarse que el establecimiento de tributos mediante una ley sea per se una limitación excesiva al derecho de dedicarse libremente a la actividad económica de la preferencia de un determinado sujeto de derecho. Así se declara.

    De la nulidad absoluta por violación del principio de legalidad tributaria, lo que se traduce en usurpación de funciones

    Que el establecimiento y cobro de una alícuota del 10% de cada apuesta, según el artículo 201 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, viola los límites de la reserva legal y se traduce en usurpación de funciones del Poder Nacional, ya que la fijación de la alícuota como parte esencial del tributo debe venir determinada por ley nacional.

    Que no puede pretender el municipio cobrar una alícuota fijada a su libre arbitrio, sin referirse a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que no establece los límites mínimos y máximos de las alícuotas.

    Que la violación es patente, pues mientras el impuesto nacional es cobrado sobre la base de la actividad realizada por los operadores de juegos de azar, el impuesto municipal pretende cobrar un porcentaje tan alto calculado sobre el monto neto de la apuesta misma, lo cual incide sobre la esfera económica y jurídica de la recurrente, ya que no le permite desarrollar su actividad económica en condiciones de paridad.

    Sobre el alegato de la recurrente, no encuentra este operador de justicia, que la fijación de la alícuota resulte violatoria de la reserva legal, pues dentro de la potestad tributaria está la de crear impuestos conforme a los artículos 168, numeral 3 en concordancia con el artículo 179, numeral 2, ambos del texto constitucional, por lo que debe entenderse que dentro de la potestad para crear sus ingresos, se encuentra comprendida la de fijar la alícuota aplicable, y al no establecer la ley una límite en el caso bajo análisis, podía dentro de los sus límites, aunado a que no consta de autos, elemento alguna que permita determinar que la alícuota fijada, resulta violatoria del principio de legalidad como lo alega la recurrente y menos que haya usurpado funciones, conferidas al legislador nacional, pues como se indicó antes, el fijar la alícuota forma parte de las competencias para crear el tributo, salvo previsión expresa de ley en contrario, que no es el caso. Así se declara.

    En cuanto al alegato de que el impuesto fijado en diez por ciento (10%) del monto de la apuesta, no le permite desarrollar su actividad económica en condiciones de paridad, nada aporta sobre el particular, por lo que se desestima dicho argumento.

    De la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por la aplicación de la multa impuesta, por ser violatoria del principio de no confiscación establecido en el artículo 317 constitucional

    Que el mismo efecto confiscatorio se genera con la aplicación de la multa, cuyo cobro pretende el municipio, pues si bien se aplica la media del tributo supuestamente omitido, los límites de la sanción establecidos en el artículo 56 de la Ordenanza son de tal modo grotescos (entre 25% y 200%) que su aplicación se traduce directamente en la salida de la recurrente del ejercicio de la actividad de operación y explotación de juegos de azar.

    Sobre el particular, se observa que la recurrente no desplegó ninguna actividad probatoria tendente a demostrar en que medida le afecta su patrimonio la multa impuesta, y por vía de consecuencia, no existen elementos de convicción que permitan al Juez determinar que la misma resulta confiscatoria, por lo que se desecha tal argumento, pues la recurrente estaba obligada a alegar y probar sus afirmaciones de hecho. Así se declara.

    Solicitud de condenatoria de costas e intereses moratorios

    La Administración Fiscal, en la oportunidad de consignar escrito de informes, solicita se condene en costas e intereses moratorios a la recurrente, toda vez que vencido el lapso para el cumplimiento previsto en la ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del periodo de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos.

    Tal pedimento, no puede formar parte de los hechos controvertidos en la presente causa, pues en la etapa que están siendo traídos al proceso, no permiten al recurrente, defenderse de manera efectiva, por lo que se le estaría violando el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que no tiene oportunidad procesal para alegar y probar en contra de los mismos, por lo que se desestima la petición administrativa. Así se declara.

    DECISIÓN

    Sobre la base de las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil El Bodegón del Prado, C.A., contra la Resolución DA-J-SEMAT-2014-004, de fecha 28 de mayo de 2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución 0430/2013, de fecha 16 de diciembre de 2013, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, y en consecuencia ratificó el pago de trescientos diez mil ochocientos cincuenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 310.850,80) por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas y de trescientos cuarenta y nueve mil setecientos siete bolívares con quince céntimos (Bs. 349.707,15) por concepto de multa por ilícito tributario, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 14 de diciembre de 2005, número Extraordinario 334-12/2005.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 6.152 Extraordinario, del 18 de noviembre de 2014, se fija el lapso de cinco (5) días continuos para que la recurrente dé cumplimiento voluntario a la presente sentencia, una vez quede definitivamente firme.

    Se condena en costas a la recurrente, por el equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario.

    Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 10 días de abril de 2015. Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Juez,

    J.L.M.

    La Secretaria,

    E.C.P.

    La anterior decisión se publicó en su fecha, a las 1:37, p.m. La Secretaria,

    E.C.P.

    ASUNTO: AP41-U-2014-000191