Decisión nº 206-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 26 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Exp. Nº 1096-10

Oposición al Decreto de

Medidas Cautelares Autónomas

Cursa ante este Tribunal, expediente contentivo de Medidas Cautelares Autónomas, interpuesta en fecha 04 de febrero de 2010, por el abogado C.L.V.B., portador de la cédula de identidad No. 7.970.967, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.555, en su carácter de apoderado judicial sustituto de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, CONTRA la contribuyente GRUPO S. M. ESAMAR, C. A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-07015118-8, domiciliada en la avenida 59A-, No. 99L-20, Circunvalación No. 2, Barrio S.B., Edificio El Sajarito, piso No. 1, Maracaibo, Estado Zulia, constituida originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 26 de abril de 1977, bajo el No. 89, Tomo 4-A, con el nombre de S.M.D. RIO SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, siendo modificada posteriormente su denominación social en Acta de Asamblea de fecha 12 de enero de 2001, asentada bajo el No. 43, Tomo 2A.

En fecha 09 de marzo de 2010, este órgano jurisdiccional se declaró competente, admitió la demanda y decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente GRUPO S. M. ESAMAR, C. A., hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 10.145.122,oo); comisionando para la ejecución de dicha medida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole la ejecución al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según recibo de distribución TM-EM-955-2010 de fecha 11 de marzo de 2010.

El 26 de marzo de 2010, el abogado H.Z., portador de la cédula de identidad No. 3.506.289, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.866, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente GRUPO S. M. ESAMAR COMPAÑÍA ANÓNIMA, presentó escrito en el cual solicita se declare improcedente la Medida Cautelar Autónoma dictada por este Tribunal en fecha 09 de marzo de 2010, en contra de su representada.

En fecha 13 de abril de 2010, se acordó requerir la devolución del despacho comisorio al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipio Maracaibo, san Francisco, Je´sus E.L., M.P. y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, librado en la presente causa. El 16 de abril de 2010, el abogado H.Z., en representación de la parte opositora presentó diligencia mediante la cual consigna documentales, y en la misma fecha se recibió oficio No. 129/2010 emanado del expresado Tribunal comisionado en la presente causa, remitiendo el despacho comisorio librado por esta superioridad.

En fecha 07 de julio de 2010, el abogado H.J.Z. en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente opositora, presentó diligencia mediante la cual solicita el avocamiento de la abogada M.I.A., en su carácter de Jueza Temporal de este órgano jurisdiccional; y el día 12 del mismo mes y año se dictó auto de avocamiento en la causa, ordenando la notificación de las partes. Notificadas las partes del avocamiento, y transcurridos los lapsos de Ley, encontrándose la causa en el último de los dos (2) días previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal pasa a dictar su decisión en los siguientes términos:

De la solicitud de Medidas Cautelares

Como fundamento de su acción, señala el abogado actor C.L.V.B., que la División del Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), emitió en fecha 22 de enero de 2009, Resolución Culminatoria de a cargo de la contribuyente GRUPO S. M. ESAMAR, C. A., en relación al Acta de Reparo GRTI/RZU/DF/564 de fecha 15 de septiembre de 2008; dicha Resolución se identificó con el No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2009-500026 de fecha 30 de septiembre de 2009, en la cual se confirma en su totalidad el contenido del Acta de Reparo que fuera levantada con ocasión de la fiscalización practicada en materia de Impuesto Sobre la Renta para el período del 01 de enero al 31 de diciembre de 2005.

Afirma el Representante de la República que la Resolución antes especificada, fue notificada en fecha 01 de octubre de 2009 en la persona del ciudadano G.P., portador de la cédula de identidad No. 7.755.486, en su carácter de Gerente de Administración de la contribuyente, y en la misma se determinaron costos improcedentes por la cantidad de Bs. 9.438.631,89, por lo que se determinó de ello una diferencia de impuesto que asciende a Bs. 3.285.031,oo, por concepto de Impuesto Sobre la Renta, así como la sanción correspondiente a Bs. 6.051.781,oo, conforme a los artículos 94, 102 y 104 del Código Orgánico Tributario de 2001. Asimismo se calcularon intereses moratorios hasta la fecha de emisión de la citada Resolución por un monto de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.808.310,04).

Señala el Representante de la República que en fecha 13 de noviembre de 2009, los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo antes identificada.

Ahora bien, señala el abogado actor que si bien es cierto que ha sido la práctica regirse para las solicitudes de las Medidas Cautelares, por las normas establecidas en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, que exigen que se cumplan dos requisitos esenciales en la procedencia de la protección cautelar a saber: i) Que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentran en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente (Periculum in Mora); y ii) El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida (Fumus Bonis Iuris), invoca la norma del artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece que basta que se cumpla solo uno de los requisitos a los fines que sea decretada la medida en cuestión.

A este respecto, el Representante de la República señala que, según el artículo 144 del Código Orgánico Tributario:

“Cuando haya que procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133.

El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

Asimismo señala que, el m.T. ha establecido, en sentencia de fecha 20-01-1985, lo siguiente:

Las actas fiscales levantadas por funcionarios competentes y en cumplimiento de las respectivas formalidades legales y reglamentarias, en las cuales se consignen los diversos reparos que la Administración (…) formulo a las declaraciones de rentas de los contribuyentes gozan de una presunción de legitimidad y especialmente de veracidad de los hechos consagrados en ellas. Por tanto corresponde al contribuyente producir la prueba adecuada de la incorrección, falsedad o inexactitud, a fin de enervar los efectos de los referidos instrumentos fiscales

.

En razón de lo cual, de la investigación practicada y con fundamento en el Acta de Reparo confirmada en su totalidad por la Resolución Culminatoria del Procedimiento del Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2009-500026 de fecha 30 de septiembre de 2009, señala el abogado actor, solicita se decrete Medidas Cautelares en contra de la contribuyente GRUPO S. M. ESAMAR, C. A.

Alegatos de la Opositora

Por su parte, la representación de la contribuyente GRUPO S.M. ESAMAR, C.A., basa su oposición en que la representación fiscal no demuestra la existencia del buen derecho ni el peligro en la percepción del crédito fiscal.

Plantea la contribuyente que con motivo del deslave ocurrido en el Estado Vargas (a finales del año 1999), la Asamblea Nacional Constituyente dictó una Resolución en la cual en su artículo 2 establece: “se declaran deducibles como gastos a los f.d.i.s. la Renta, todas las liberalidades y donaciones realizadas a favor de loc compatriotas o víctimas de la catástrofe. A estos efectos se suspenden los límites previstos en las leyes.” Señala la contribuyente que ésta es una norma supraconstitucional, con aplicación preferente a cualquier norma de rango inferior (incluidos el Código Orgánico Tributario), por lo cual los límites temporales establecidos en la ley de Impuesto sobre la Renta son inaplicables en el presente caso, específicamente en lo referido a los límites de deducibilidad de las donaciones o liberalidades, las cuales son figuras trasladadas del Código Civil en su artículo 1.431 al derecho tributario de forma íntegra, por lo que de la simple lectura de tal artículo, se desprende que tanto la donación como la liberalidad se catalogan como tal, debido a que complementan los requisitos o elementos necesarios para ser considerados contratos de donación.

Asimismo, señala la representación de la demandada, que aunque para entonces, el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 1994, señalaba que: “La ley que autorice al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones, establecerá el plazo mínimo de duración del beneficio. Si no lo fija, el término máximo de la exoneración será de cinco años. Vencido el término de la exoneración, el Ejecutivo Nacional podrá renovarla hasta por el plazo máximo fijado en la ley o en este artículo”; y que la donación o liberalidad fue realizada con posterioridad a la fecha del vencimiento de la exoneración (17-12-1999 al 17-12-2004), existen en este caso dos circunstancias que obligan a la administración a corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que regulen la materia, de lo contrario, lo actos por ella dictados serán viciados de nulidad.

Por lo cual puede decirse que, hasta la fecha sigue vigente, en consecuencia, se debe desaplicar la normativa del Código Orgánico Tributario y determinar que las liberalidades y/o donaciones aquí esgrimidas no solo son deducibles del Impuesto Sobre la retan, sino que el acto administrativo que ordena lo contrario es nulo, al igual que la resolución que emita el Tribunal que decrete medidas cautelares en contra del contribuyente a quien se lesionan sus derechos humanos fundamentales y se disminuye su patrimonio, en base a falsos supuestos tanto de hecho como de derecho.

Señala el representante de GRUPO S.M. ESAMAR, C.A., que los actos en los cuales se basa la República para solicitar el Decreto de Medida Cautelar Autónoma fueron impugnados mediante Recurso Jerárquico con suficientes argumentos en los cuales se demuestra tanto la ilegalidad como la inconstitucionalidad de dichos actos. Por lo tanto, los elementos esgrimidos en dicho recurso jerárquico hacen surgir la presunción de buen derecho pero a favor de su representada y no de la República, en razón de lo cual invoca los argumentos esgrimidos en el recurso jerárquico.

Asimismo, de la Resolución Culminatoria del sumario se puede evidenciar que la mismoa no aprecia todas las pruebas y defensas alegadas en el escrito de descargos en sede administrativa, además de que la misma no está fundamentada sino que son copiados del Acta de Reparo, tanto así que de una simple lectura de la misma, se hace inelegible e inentendible; por tal razón dicha acta no cumple con los requisitos indicados en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, ordinales 5 y 6.

En cuanto al periculum in mora o riesgo en la percepción del crédito, señala el abogado opositor que, la representación de la República en su escrito, no prueba ni alega que existe riesgo para la percepción del crédito por tributos accesorios o multas. Sin embargo, al exponer sobre los requisitos de procedencia de la medida, señalan que el requisito para que proceda está en la presunción de buen derecho, y posteriormente en el mismo párrafo (folio 7) señalan que debe existir el riesgo en la percepción.

Por lo que en el presente caso, afirma el abogado de la empresa, no hubo ninguno de los elementos mencionados en la sentencia supra, puesto que no se demostró la veracidad de los alegatos donde se evidencia la urgencia y el peligro que existe que la ejecución del fallo pudiera quedar ilusorio, peligro este que es inexistente. No es suficiente mencionar que se basan en el fumus bonis iuris o presunción del buen derecho, tampoco en el periculum in mora, ya que es necesario probar y justificar la presencia de ambos en forma concurrente a la hora de solicitar medidas sancionatorias y confiscatorias, es decir, no solo deben estar presentes ambos elementos de forma concurrente, sino que además se deben demostrar tales afirmaciones.

Consideraciones para decidir

Vistos los términos en que fue planteada la solicitud de medidas cautelares formulada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela y la oposición de la contribuyente, el Tribunal pasa a resolver sobre su procedencia previas las siguientes consideraciones:

1. El artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario prevé lo siguiente:

   “Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficiente, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

   Secuestro o retención de bienes muebles;

   Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

   Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Adicionalmente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código Orgánico Tributario, establecen:

   Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso

   .

   Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

   Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida

   .

   La normativa antes transcrita describe el régimen de cautela judicial creado por la ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias que pongan en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

   Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

   En este sentido, el referido medio preventivo debe atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

   A tal efecto, es preciso destacar que el decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

   Los elementos enunciados tienen como finalidad conferir al juez que decrete la cautelar la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego determinar la viabilidad de conceder la medida requerida.

   Es preciso destacar, que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el Código Orgánico Tributario, y así ha sido considerado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   (…)

   A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)

   .

   Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende de la letra expresa del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.

   Así ha sido considerado también por la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:

   (…)

   De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses

   .

2. Descrito como ha sido el régimen legal y jurisprudencial que impera para el dictado de esta clase de medidas cautelares, el Tribunal por razones metodológicas pasa a analizar los argumentos formulados en la oposición en un orden distinto al que fueron explanados por la opositora en su escrito:

   En primer término, resulta necesario advertir que en este tipo de procesos cautelares no se traba un debate procesal sobre el mérito de las obligaciones tributarias cuya cautela es requerida por la Administración. Tal y como se indicó previamente, el órgano jurisdiccional decreta las medidas cautelares con vista al documento en el que conste la existencia del crédito en proporción al riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso, en razón de lo cual, los alegatos formulados por la contribuyente referidos al mérito de la existencia de las obligaciones tributarias reclamadas, el carácter deducible de gastos y donaciones con respecto a importe a pagar por concepto de Impuesto sobre la Renta y, la inexistencia de pruebas que sustenten el procedimiento de determinación de las obligaciones tributarias que sirvió de base para el decreto de estas medidas cautelares, corresponden ser valoradas en un eventual Recurso Contencioso Tributario de nulidad y no en este proceso cautelar.

   No obstante a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido que:

   Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

   (Destacado de la Sala). (Sentencia No. 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, Caso Editorial Diario Los Andes, C.A.).

   Igualmente en sentencia No. 00967 de fecha 13 de junio de 2007 la misma Sala estableció al discernir sobre el derecho a la defensa lo siguiente:

   (…) la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

   En efecto, la garantía del derecho a la defensa viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica

   .

   En este sentido el Tribunal considera que resulta prudente ponderar la presunción de violaciones a los derechos fundamentales de la opositora, toda vez que se ha sido invocada la inexistencia de dichas obligaciones reclamadas, en virtud del mandato emanado de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999.

   La Asamblea Nacional dictó Decreto mediante el cual se Exonera del pago del Impuesto sobre la Renta a todas aquellas operaciones que se encuentren destinadas a contribuir con las necesidades que demanda el Estado de alarma que viven los compatriotas afectados por la situación de catástrofe (Gaceta Oficial No. 36.852 del 17 de diciembre de 1999), el cual estableció:

   Artículo 2: “Se declaran deducibles como gastos a los f.d.I.S. la Renta gravable, todas las liberalidades y donaciones realizadas a favor de los compatriotas víctimas de la catástrofe. A estos efectos se suspenden los límites previstos en las leyes”.

   Artículo 11: “La duración del presente decreto será determinada en concordancia con la evaluación del estado de alarma que al efecto haga la Asamblea Nacional y el Ejecutivo Nacional”.

   Y en este sentido el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para esa fecha, establecía que: “La Ley que autorice al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones, establecerá el plazo máximo de duración del beneficio. Si no lo fija, el término máximo de la exoneración será de cinco años. Vencido el término de la exoneración, el Ejecutivo Nacional podrá renovarla hasta por el plazo máximo fijado en la Ley o en este artículo”. En este estado, el Tribunal aprecia una presunción de buen derecho a favor de la opositora, dimanada de los beneficios fiscales concedidos por el poder constituyente representado por la extinta Asamblea Nacional Constituyente de 1999, a lo que el Tribunal no puede hacer caso omiso y ponderará para resolver la presente controversia.

   En relación al argumento de la opositora sobre que nace una presunción de buen derecho a su favor, en virtud de la interposición de un recurso jerárquico ejercido en contra de la resolución en que se fundamenta la presente solicitud cautelar; en este sentido observa el Tribunal que el artículo 247 del Código Orgánico Tributario al prever que la interposición del Recurso Jerárquico suspendió ipso facto los efectos de los actos administrativos tributarios, también estableció la salvedad de la “…utilización de las medidas cautelares previstas en [ese] Código.”

   En virtud de lo anterior, resulta obvia la posibilidad que prevé el Código Orgánico Tributario de que sean decretadas Medidas cautelares en contra de los sujetos pasivos de las obligaciones tributarias, aún cuando medie la interposición de un recurso jerárquico que haya suspendido los efectos del respectivo acto administrativo. En razón de lo anterior, considera el Tribunal infundado tal alegato y en consecuencia lo desestima. Así se declara.

   En relación a la falta de fundamentación del periculum in mora, este Sentenciador observa que la solicitante de la cautela manifiesta que requiere el dictado de medidas cautelares en contra de la sociedad mercantil GRUPO S.M. ESAMAR, C.A., con baser al Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el 31 de julio de 2008, el cual establece en sus artículos 65 y 92 lo siguiente:

   Artículo 65. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

   …(omissis)…

   Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República de los daño y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en reguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

   En primer término, el Tribunal considera necesario reiterar como premisa rectora de los procesos contencioso administrativos, donde se encuentran incluidos los procesos contencioso tributarios, que la República no puede actuar en juicio al igual que un particular, no porque este sea más o menos, sino porque la magnitud de la responsabilidad legal que posee la república en un procedimiento, amerita y justifica la existencia de ciertas condiciones especiales. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios prerrogativas procesales para la actuación de la Republica en juicio en reguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado, prerrogativas éstas que se reconocen y garantizan durante la sustanciación de todos los procedimientos judiciales cuya cognición le corresponde a este jurisdicente. (Vid. Sentencia de la Sala constitucional No. 2229 del 29 de julio de 2005 caso: Procuraduría General del Estado Lara).

   Ahora bien, en referencia al caso que nos ocupa, observa este Operador de Justicia que el régimen legal especial que rige las medidas cautelares (autónomas) en esta clase de procesos tributarios, se encuentra regulado en forma particular por el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, que tajantemente requiere el cumplimiento por parte de la actora solicitante de la comprobación en actas de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo en la percepción del tributo, comprobación ésta que indefectiblemente debe darse de manera concurrente y no alternativa como erradamente lo pretende la representación fiscal.

   Así entonces, se observa que la actora interpreta erróneamente el alcance de la citada disposición legal contenida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que del examen de la misma dimana que la República puede solicitar el decreto de medidas cautelares para resguardar las resultas de fallo cuya ejecución pudiera quedar ilusoria.

   En el caso bajo examen, observamos que las medidas cautelares previstas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, son medida preventivas o asegurativas anticipadas que no requieren de un juicio pendiente (pendente litis) para que proceda su decreto. Dichas medidas tienden al resguardo de posibles o eventuales créditos fiscales que pueden estar incluso en fase de determinación en virtud del riesgo que exista para su percepción, por lo cual su dictamen no va expresamente dirigido a preservar per se las resultas de un fallo judicial, como si lo refiere la norma prevista en el artículo 92 del ya citado Decreto-Ley.

   En razón de lo anterior, la tesis de permitir el dictado de esta clase sui generis de medidas cautelares sin la comprobación en actas del riesgo inminente en la percepción de los créditos fiscales, desnaturaliza el espíritu de las normas trascritas ut supra, de tal manera que este órgano considera que en el presente caso, el Fisco Nacional debió acreditar no solo la existencia del fumus bonis iuris, sino la existencia del periculum in mora, en razón de lo cual en el dispositivo de esta sentencia ponderando esta circunstancia en conjunto con la presunción de buen derecho que le asiste a la contribuyente conforme a lo señalado previamente en el cuerpo de este fallo, se acordará la revocatoria de la medida cautelar decretada en la presente causa en fecha 09 de marzo de 2010. Así se declara.

   Dispositivo

   En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente signado bajo el No. 1096-10 contentivo de Medidas Cautelares Autónomas interpuesto por la República Bolivariana de Venezuela en contra de GRUPO S. M. ESAMAR, C. A., antes identificada, declara:

1. CON LUGAR la oposición presentada por los abogados H.J.Z. y E.T.Á. portadores de las cédulas de identidad Nos. 3.506.289 y 4.169.748, actuando en sus caracteres de apoderados de la contribuyente GRUPO S. M. ESAMAR, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en fecha 26 de marzo de 2010; y en consecuencia, se revoca la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente GRUPO S. M. ESAMAR, C. A., dictada por este Tribunal en fecha 09 de marzo de 2010, hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 10.145.122,oo).

2. No hay condenatoria en COSTAS en razón de la naturaleza decisión.

   Publíquese. Regístrese. Aún cuando esta decisión sale a término notifíquese de la misma a la Procuradora General de la República mediante oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de La Procuraduría General de la Republica. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de julio de 2010. Año 200° y 151°.

   La Jueza Temporal,

   Abg. M.I.A.L.S.

   Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

   En la misma fecha, se dictó y publicó la presente resolución bajo el No. ________-2010. La Secretaria

   Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

   MIA/dd.-