Decisión nº 291-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 22 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 5
Número de Expediente09-2519
PonenteJesús Orangel García
ProcedimientoAmparo Constitucional

PÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 22 de Octubre de 2009

197° y 148°

N° 291-09

PONENTE: J.O.G..

CAUSA N° S5-09-2519.

Corresponde conocer a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sobre la solicitud de A.C., interpuesta por el ciudadano G.Z.N., en su condición de presunta víctima, debidamente asistido por la Profesional del Derecho P.J.J., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, observa:

I

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

El ciudadano G.Z.N., en su condición de presunta víctima, debidamente asistido por la Profesional del Derecho P.J.J. alegaron siguiente:

“Yo, G.Z.N., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-1.884.184 y con domicilio en la ciudad de Caracas, asistido por la profesional del derecho P.J.J., abogada en ejercicio, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad número 6.457.300 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.804 acudo, ante ustedes, con el debido respeto, a los fines de ejercer acción de a.c., con fundamento en lo establecido en los artículos 27 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la decisión de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada 44C/S028/09 en la nomenclatura de ese tribunal, en razón de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional).

La presente acción de a.c. se fundamenta en los elementos de hecho y de derecho que de seguidas se exponen:

I

ANTECEDENTES

En fecha 21 de mayo de 2009 se dio inicio a un p.p., debido a la información obtenida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de que en una vivienda de la urbanización Los Chorros del Área Metropolitana de Caracas, se encontraban estacionados unos vehículos.

En la misma fecha se practicó visita domiciliaria en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES ZULU, C. A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de febrero de 1977, bajo el No. 11, Tomo 32-A, de la cual es accionista el ciudadano G.Z.N., así como en el inmueble contiguo al anteriormente mencionado, para el cual los funcionarios no estaban autorizados a entrar, pues la orden judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de manera muy precisa autorizaba la visita sólo en la quinta Las Cerraduras y no en el inmueble contiguo. De esta diligencia resultó la ubicación, precisamente, en el inmueble que colinda con el terreno donde se encuentra la quinta Las Cerraduras, de veinticuatro (24) vehículos, de diversos modelos de la marca Toyota, los cuales, aun presentándose copia de los documentos que acreditaban quienes eran sus propietarios fueron trasladados a la Dirección de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En fecha 16 de julio de 2009, el ciudadano G.Z.N. asistido por sus defensoras privadas, solicitó la nulidad absoluta del allanamiento mencionado en el párrafo anterior, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 17 de julio de 2009, es recibida la solicitud de nulidad en el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido el tribunal que emitió la orden de allanamiento.

El 20 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento practicado el día 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, solicitud efectuada por el ciudadano G.Z.N..

La decisión mencionada antes, dictada en fecha 20 de julio de 2009 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es, precisamente, el acto que se califica de lesivo de derechos constitucionales del ciudadano G.Z.N..

II

ACTO LESIVO

El acto que se constituye en lesivo de los derechos y garantías constitucionales de G.Z.N., específicamente sus derechos a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), es la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2009 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento practicado el día 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, resolución que resulta infundada, pues fue emitida sin que el tribunal resolviera todos los alegatos esenciales contenidos en la solicitud efectuada por el ciudadano G.Z.N..

La decisión de Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 20 de julio de 2009, es del tenor siguiente:

“Por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente solicitud, se observa:

PRIMERO

- Que en fecha 16 de julio de 2009, el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V- 1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., a través de escrito, presentan ante la Unidad de Distribución de Expedientes Penales de este mismo Circuito Judicial, formal solicitud, a los fines que declare la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

- En fecha 17 de julio de 2009, por vía de distribución, es enviada la presente solicitud a la sede del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual lo remite a la sede de este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido este el Tribunal que emitió la correspondiente orden de allanamiento.

- Consta a los archivos llevados por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que efectivamente cursa ante el Tribunal Solicitud signada con el No: 028/09, por parte de la Representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y que se libró en fecha 21 de Mayo de 2009, la orden de allanamiento 010/09, a ser practicada en la siguiente dirección; Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; así mismo, que fue autorizada la representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para la realización de dicho allanamiento de morada a tenor de lo establecido en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por otra parte que fueron autorizados para la realización de dicha visita domiciliaria, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con las formalidades de Ley.

- El resultado de dicho allanamiento y lo incautado en el mismo, forma parte integral de la investigación adelantada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

- En fecha 17 de Julio de 2009, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, requirió información de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que informe a este Juzgado del Tribunal de Control que actualmente conoce de la causa principal llevada en contra del ciudadano G.Z.N..

SEGUNDO

En razón de que ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solo cursa la Solicitud signada con el No: 028/09, consistente la misma en requerimiento formal por parte de la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respecto de la Orden de Allanamiento No: 010/09, librada por este Tribunal de Control, en fecha 21 de Mayo de 2009; en consecuencia, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse, única y exclusivamente respecto del pedimento formulado por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden de allanamiento emitida por este tribunal; y en tal sentido, se observa que refiere el solicitante:

1.- La orden de allanamiento en referencia, de manera clara e inequívoca, facultó para su práctica a los ciudadanos...adscritos a la Dirección nacional de Investigaciones del campo (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, como se puede apreciar de los videos de los medios de comunicación social, y particularmente, del de Venezolana de Televisión …la visita domiciliaria, a pesar de lo reflejado de manera precisa en el acta, fue practicada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisarios W.F.T. …por el Sub Director, Comisario L.F. y un sinnúmero de funcionarios, tanto del CICPC como de otros cuerpos, quienes, como lo hemos expresado, no se encontraban autorizados por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que libró la orden, lo que equivale al ingreso a la residencia, sin orden judicial, del resto de los funcionarios no facultados, lo cual evidentemente vicia de nulidad la actuación, pues fue efectuada en contravención de las garantías constitucionales y legales, sin que dicho acto haya sido convalidado, en forma alguna, abstracción hecha de las responsabilidades penales que eventualmente pudieren tener lugar. 2.- Que a la residencia ingresaron funcionarios no autorizados so pretexto de practicar el allanamiento, no solo es un hecho notorio comunicacional, sino que se desprende, igualmente, del programa TV Foros trasmitido por Venezolana de Televisión…. 3.- Ha quedado en evidencia que el allanamiento no fue ejecutado por los Funcionarios facultados para ejecutarlo…ello se infiere además del acta que recoge el acto, la cual aparece suscrita solo por 4 funcionarios de los 8 que ingresaron…. 4.- La Visita domiciliaria, no solo fue practicada por Funcionarios no autorizados, sino que fue llevada a cabo en un inmueble distinto al previsto de manera clara y precisa en la orden, pues el llamado estacionamiento donde se habrían incautado los vehículos es, en realidad, un terreno aledaño a la quinta “Las cerraduras”, perfectamente delimitado y separado, no incluido en la orden de allanamiento. 5.- No puede constituir excusa que justifique la participación de los Funcionarios no autorizados, el hecho de que el Comisario W.F.T. sea el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues el Tribunal fue muy preciso al momento de ordenar el allanamiento e indicar de manera imperativa que el mismo “será realizado por los funcionarios”. De haber solicitado el Ministerio Público que lo realizara el cuerpo en Pleno o a través de su Directiva, así lo habría indicado… por tanto, la presencia y práctica del allanamiento por parte de W.F.T., L.F. y demás funcionarios no autorizados, incluyendo la participación de los Funcionarios del Indepabis, T.T., Seniat y Guardia nacional, vicia el acto de nulidad absoluta por las razones antes expuestas…”.

TERCERO:

En base a los señalamientos efectuados por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden emitida por este Tribunal, a los fines de que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; atendiendo solicitud formulada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien adelanta investigación; observa esta (sic) Juzgado lo siguiente:

Como quiera que la solicitud formulada, se relaciona directamente con obstáculo legal por el incumplimiento de Normas concernientes al Debido Proceso, que hagan imposible su continuación; resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado:

Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

ARTÍCULO 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores. (Resaltado del Tribunal)

ARTÍCULO 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

. (Resaltado del Tribunal).

Establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. (Resaltado del Tribunal). En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Resaltado del Tribunal).

Respecto del allanamiento de Morada, establece la Normativa Legal:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen de conformidad con la Ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

CUARTO

En consecuencia, y tras el análisis de lo acreditado y que consta en la Solicitud signada con el No: 028/09, registrada por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la solicitud formulada por la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; se ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para su emisión, y a tales efectos se observa que, como quiera que en la dirección suministrada, se presumía la comisión de hechos punibles, mediante auto motivado, este Tribunal, autorizó a Funcionarios adscritos al

Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar en la administración de justicia, y en atención a ordenes (sic) dictadas por el Ministerio Público, dentro del marco de una investigación penal, a los fines de hacer constar todas las circunstancias relacionadas con la comisión de presuntos hechos punibles, a los fines de que se efectuara el registro de morada de conformidad con los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se observa que se ha dado cumplimiento a la regla contenida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la necesidad de orden judicial previa, a los fines de que los Funcionarios pudieran tener acceso a la Morada que fue objeto de visita domiciliaria, siendo que evidentemente dicha orden judicial cumplió a cabalidad con los requisitos contenidos en el Artículo 211 ejusdem, siendo evidente que la misma verso (sic) con fundamento en un procedimiento en concreto, y que el mismo se ha realizado cumpliendo para ello un mandato judicial.

Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

En tal sentido, el allanamiento practicado en la residencia antes identificada, y en la dirección señalada en la correspondiente orden, es y corresponde a un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes.

En este sentido, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de que sea procurado el saneamiento, la rectificación, la renovación o la convalidación, como medios procesales viables, a los fines de subsanar de algún modo alguna infracción, observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z.N., asistido por sus abogados defensores, toda vez que las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

QUINTO

DECISIÓN EXPRESA

En base a los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, que en fecha 16 de Julio de 2009, presentó el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V-1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha verificado que la orden de allanamiento librada por este Tribunal en su oportunidad cumplió con los requisitos formales de los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus Abogados de confianza; y que la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. Regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese”.

El fallo copiado antes, como se expresa más adelante, vulnera derechos y garantías constitucionales de G.Z.N., específicamente sus derechos a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional).

III

DE LA ADMISIBILIDAD Y DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER

DE LA PRESENTE ACCIÓN DE A.C.

En el caso particular no está dado ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 6º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de lo cual solicitamos sea admitida la presente solicitud y tramitada conforme lo prevén los artículos 23 y siguientes de la citada Ley Orgánica, habiendo cumplido todos los requisitos de admisibilidad exigidos, en la forma siguiente:

  1. - La violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en su vertiente principal del derecho a la defensa, aún subsiste.

  2. - Las violaciones denunciadas son perfectamente reparables y evitables a través del a.c., de manera que puede restablecerse el goce y disfrute de los derechos constitucionales que aquí se denuncian como infringidos.

  3. - El accionante no ha consentido expresa o tácitamente la denunciada violación de sus derechos constitucionales.

  4. - Contra la decisión accionada no existe vía de recurso distinta a la del a.c., por lo que mal puede afirmarse que se haya hecho uso de ellas. Efectivamente, conforme lo dispone el último párrafo del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no es admisible el recurso de apelación cuando la solicitud de nulidad es denegada.

  5. - El fallo aquí denunciado no ha sido dictado por el Tribunal Supremo de Justicia.

  6. - No está pendiente de decisión, alguna otra acción de a.c. ejercida por ante otro tribunal, en relación con los mismos hechos en los que se fundamenta la presente acción.

    Por lo demás, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas es competente para el conocimiento de la presente acción de a.c., pues ha sido ejercida en contra de una decisión dictada por un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, competencia que se deriva de lo establecido en el articulo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

    IV

    DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS

    POR LA DECISIÓN ACCIONADA

    La decisión de fecha 20 de julio de 2009 dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró derechos constitucionales del ciudadano G.Z.N., específicamente el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en sus vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional).

    IV.1.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

    El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró al ciudadano G.Z.N. el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución, por cuanto ante la solicitud de nulidad del allanamiento que fuera practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, dictó una decisión absolutamente infundada porque no resolvió -como era su obligación constitucional- los alegatos esenciales en los cuales se basa la solicitud.

    En efecto, la solicitud presentada por el ciudadano G.Z.N. en fecha 16 de julio de 2009, tiene el siguiente contenido:

    Yo, G.Z.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad número 1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., abogadas en ejercicio, de este domicilio, portadoras de las cédulas de identidad números 8.457.300 y 10.114.837 e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.804 y 56.979, respectivamente, ante Usted, con el debido respeto, acudo a los fines de exponer:

    I

    LOS HECHOS

    1. En fecha 21 de mayo de 2009, a solicitud de la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control, de este Circuito Judicial, acordó expedir, según texto que de seguidas se transcribe, como en efecto lo hizo, una orden de allanamiento a ser cumplida en un inmueble de mi propiedad, identificado como Quinta “Las Cerraduras”, ubicado en la Calle A.J., con Cuarta Trasversal, Sector Los Chorros, en Caracas:

    ORDEN DE ALLANAMIENTO Nº 010

    SE HACE SABER:

    Al inquilino, poseedor, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble ubicado en: CALLE A.J., CON CUARTA TRASVERSAL SECTOR LOS CHORROS, ESPECIFICAMENTE EN LA QUINTA CERRADURA, DEL MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, que éste Tribunal por auto de esta misma fecha y de conformidad con lo establecido en los artículos (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó expedir orden de visita domiciliaria, para practicar inspección, incautación y recolección previamente de evidencias y elementos de prueba que se encuentren vinculadas con alguna actividad ilícita y cualquier otra evidencia de interés criminalístico en el interior de la referida residencia: donde se presumen que existen vehículos de procedencia dudosa, así como cualquier otro tipo de evidencias de interés criminalístico que pueda contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados por la Fiscalía 62º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido, la presente visita domiciliaria será realizada por los funcionarios: Sub-comisario M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencia 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencia 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud que en dicho lugar se presume la existencia de vehículos de procedencia dudosa vinculadas (sic) con alguna actividad ilícita, cuyo inicio de investigación fuera acordada por la mencionada Fiscalía. Los funcionarios policiales en cuestión deberán solicitar la colaboración de dos (2) testigos, en lo posible (…OMISSIS…)

    . (Énfasis añadido).

    Como se desprende de una simple lectura de la orden de allanamiento antes transcrita y cuya copia consignamos, solo esos doce (12) funcionarios y ningún otro, podía ejecutar la visita domiciliaria y, en consecuencia, suscribir el acta donde se recoge el resultado de dicha actuación, conjuntamente con los testigos.

    2. Como pudo apreciarse a través de los medios de comunicación presentes dentro de la quinta Las Cerraduras, Venezolana de Televisión, Globovisión y otros, a pesar de lo que refleja el acta de allanamiento, a los efectos de verificar la visita domiciliaria a la residencia, atropellando para ello a quien profesionalmente representaba los derechos del propietario -y de quien, en ejercicio del derecho a la defensa y en cumplimiento de su deber, como integrante del sistema de justicia, se esforzó en vano por salvaguardar la legalidad del acto-, ingresó a la residencia un número indeterminado de presuntos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención de la Guardia Nacional e, inclusive, del INDEPABIS, T.T. y SENIAT, así como un grupo de personas no identificadas con organismo alguno, que no estaban autorizados por la orden del Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control que decretó la visita domiciliaria, entre los cuales, de manera inequívoca, podemos señalar al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Comisario W.F.T., al Sub Director, Comisario L.F., así como a otras personas identificadas con prendas o vestimentas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo así que del acta no se infiere la participación de esos ciudadanos, además de otros cuya identidad desconocemos.

    3. Del acta de allanamiento que se levantó en el acto y que firmaron tanto los “funcionarios autorizados” como los testigos-no así los abogados del Sr. Zuloaga, para no convalidar un acto viciado de nulidad- de la cual acompañamos copia simple, caben las siguientes observaciones:

    3.1 La comisión de funcionarios que “practicó” el allanamiento, formada por Sub Comisario M.M., Sub Comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub- Inspector E.S., detective FERREIRA JOSE, Sub-inspectores D.C., C.Y. y el detective T.G., se constituyó a las 8:25 p.m. del día 21 de mayo de 2009. Sin embargo, de la declaración de los testigos presenciales se desprende que fueron reclutados cerca de las 2 p.m., momento para el cual ni siquiera había sido solicitada la orden de allanamiento, pues la solicitud ingresó a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Caracas a las 5:46 p.m.

    3.2 El inmueble está ubicado en: “Cuarta Trasversal entre avenida A.J. y Á.M. (sic) la Urb. los chorros. Jurid. Del Municipio L.M.d.D.. Sucre Edo. Miranda”, sin identificación de la casa en la que se efectuó. Se incautaron en el estacionamiento de la “vivienda” 24 vehículos “los cuales fueron ubicados en la parte posterior del estacionamiento de la casa”. Sin embargo, cabe observar que lo que se denomina, en el acta, parte posterior del estacionamiento, es un terreno aledaño a quinta Las Cerraduras, no abarcado por la orden de allanamiento. De allí que no identifique el inmueble como correspondía al inicio del acta, pues estaban conscientes de haber ingresado a un inmueble no autorizado, con un importante número de presuntos funcionarios igualmente no autorizados.

    3.3 El acta de allanamiento refleja, en el lugar previsto para la firma de los funcionarios ejecutantes, cuatro (4) firmas ilegibles, a pesar de “haberlo practicado” ocho (8) funcionarios, según reza el acta en cuestión, a pesar de que un número indeterminado, mucho mayor, de funcionarios y de otras personas ingresó al inmueble.

    II

    EL DERECHO

    El allanamiento de una residencia, hogar o recinto privado, en general, a los fines de recabar evidencias o elementos de convicción que puedan ser utilizados a los fines de una investigación penal, constituye una medida excepcional, derogatoria de la protección que la Constitución otorga al hogar doméstico y a cualquier recinto privado, por lo cual está sujeta a normas de interpretación restrictiva, por afectar derechos constitucionales, debiendo cumplirse en forma absolutamente apegada a la ley, en particular a las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en actos arbitrarios punibles y, en particular, en violación de dependencias privadas. En tal sentido, nuestra normativa es clara al respecto, como queda expresado en las normas que se transcriben a continuación:

    1. Constitución Nacional:

    Artículo 47. “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.” (Énfasis añadido)

    Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

    .

  7. Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 210. “Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

    El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud”.

    La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

    El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

    Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

    Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  8. Para impedir la perpetración de un delito.

  9. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

    Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Énfasis añadido)

    Artículo 211. “Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

    1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

    2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

    3º. La autoridad que practicará el registro;

    4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

    5º. La fecha y la firma.

    La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.” (Énfasis añadido).

    Artículo 212. “Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 217.

    Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.” (Énfasis añadido).

  10. Código Penal:

    Artículo 184. El funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a dieciocho meses.

    Si el hecho fuere acompañado de pesquisas o de algún otro acto arbitrario, la prisión será de seis a treinta meses.

    Si consta que el culpable ha obrado por causa de algún interés privado, las penas se aumentarán en una sexta parte.

    Por su parte, el Dr. J.E.C.R., en su artículo “ALGUNAS APUNTACIONES SOBRE EL SISTEMA PROBATORIO DEL COPP EN LA FASE PREPARATORIA Y EN LA INTERMEDIA”, publicado en el número 11 de la Revista de Derecho Probatorio (Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 1999, Pág. 130) asienta, con relación al allanamiento, “Si quien allana no es el funcionario, el acto realizado está viciado de nulidad absoluta, por usurpación de funciones”

    III

    LOS HECHOS ANTE EL DERECHO

  11. La orden de allanamiento en referencia, de manera clara e inequívoca, facultó para su práctica a los ciudadanos Sub Comisarios M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencial 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencial 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, como se puede apreciar de los videos de los medios de comunicación social y, particularmente, del de Venezolana de Televisión, cuya experticia con trascripción de contenido corre inserta a las actas del expediente número 0054-09, según identificación de la Fiscalía Nacional con Competencia en Materia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a cargo del Dr. D.M., la visita domiciliaria, a pesar de lo reflejado de manera precisa en el acta, fue practicada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisarios W.F.T. (quien se erigió, motu proprio, en rector de la medida), por el Sub Director, Comisario L.F. y un sinnúmero de funcionarios, tanto del CICPC como de otros cuerpos, quienes, como lo hemos expresado antes, no se encontraban autorizados por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto en funciones de Control que libró la orden, lo que equivale al ingreso a la residencia, sin orden judicial, del resto de los funcionarios no facultados, lo cual evidentemente vicia de nulidad la actuación, pues fue efectuada en contravención de las garantías constitucionales y legales, sin que dicho acto haya sido convalidado, en forma alguna, abstracción hecha de las responsabilidades penales que eventualmente pudieren tener lugar.

  12. Que a la residencia ingresaron funcionarios no autorizados so pretexto de practicar el allanamiento, no solo es un hecho notorio comunicacional, sino que se desprende, igualmente, del programa TV Foros trasmitido por Venezolana de Televisión, cuyo moderador en uno de los micro manifiesta: funcionarios del INDEPABIS y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas allanan la quinta Las Cerraduras donde funcionan oficinas del empresario G.Z..

  13. Asimismo, ha quedado en evidencia que el allanamiento no fue realizado por los funcionarios facultados para ejecutarlo y ello se infiere, además, del acta que recoge el acto, la cual aparece suscrita solamente por cuatro (4) funcionarios de los “ocho (8) que ingresaron”, cuya identidad, por ser ilegibles las firmas, es indeterminable a simple vista.

  14. La visita domiciliaria, no solo fue practicada por funcionarios no autorizados, sino que fue llevada a cabo en un inmueble distinto al previsto de manera clara y precisa en la orden, pues el llamado estacionamiento donde se habrían incautado los vehículos es, en realidad, un terreno aledaño a la quinta “Las Cerraduras”, perfectamente delimitado y separado, no incluido en la orden de allanamiento.

  15. No puede constituir excusa que justifique la participación de los funcionarios no autorizados, el hecho de que el Comisario W.F.T. sea el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues el Tribunal fue muy preciso al momento de ordenar el allanamiento e indicar de manera imperativa que el mismo “será realizado por los funcionarios...”. De haber solicitado el Ministerio Público que lo realizara el Cuerpo en Pleno o, a través de su Directiva, así lo habría indicado. Pero, ni el Ministerio Publico lo solicitó, ni el Tribunal Cuadragésimo Cuarto lo autorizó. Por tanto, la presencia y práctica del allanamiento por parte de W.F.T., L.F. y demás funcionarios no autorizados, incluyendo la participación de los funcionarios del INDEPABIS, T.T., SENIAT y GUARDIA NACIONAL, vicia el acto de nulidad absoluta por las razones antes expuestas.

    Sin duda alguna, el hecho de que el “allanamiento” haya sido practicado por el Director, sub Director y otros funcionarios no autorizados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a pesar de haber sido designados para ello, de manera clara e inequívoca, otros funcionarios, así como el hecho de haberse practicado en un inmueble distinto al requerido y autorizado, según documentos que anexamos y, siendo así que el acta no se encuentra suscrita por todos los funcionarios “actuantes”, supuestamente ocho (8), abstracción hecha de que los autorizados se suponían adscritos a la Dirección de Investigaciones de Campo y no a la División de Investigaciones Contra Robo de Vehículos, a la que están adscritos los identificados como constituidos en el inmueble, pone en evidencia la nulidad absoluta que afecta el procedimiento “verificado” en la quinta Las Cerraduras e inmueble aledaño.

    PETITORIO

    Por todo lo expuesto, en aras del debido proceso y del derecho a la defensa, garantías de rango constitucional, solicito a este Tribunal de Control, garante de la constitucionalidad de los actos, que declare la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Para lo cual deberá requerir del Ministerio Público, por órgano de la Fiscalía Nacional con Competencia en Materia de Bancos y otras Instituciones Financieras, las actas procesales, de manera que pueda corroborar los hechos por mí expuestos en este escrito.

    A los efectos legales consiguientes, adjunto:

  16. Copia de la orden de allanamiento.

  17. “Acta” levantada al efecto.

  18. Documentos de propiedad del inmueble allanado, donde constan claramente sus límites.

  19. CD que registra el acto.

    Es Justicia. En Caracas, a la fecha de su presentación”.

    Como se evidencia del texto antes copiado, la solicitud de nulidad del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, se fundamenta en claros argumentos que no fueron resueltos por el Juzgador al negar la solicitud de nulidad.

    En efecto, al solicitarse la nulidad se alegó, en resumen, lo siguiente:

    • La orden de allanamiento expedida por el Juzgado de Control autorizaba la diligencia sólo a la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda y no a algún otro inmueble contiguo. Sin embargo, los veinticuatro (24) vehículos fueron ubicados en un terreno aledaño que forma parte de un inmueble distinto al que debía ser objeto de la orden de allanamiento, por lo que esta diligencia se realizó en lugar no autorizado judicialmente.

    • La orden de allanamiento autorizaba para realizar la visita domiciliaría únicamente a los doce (12) funcionarios siguientes: Sub Comisario M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencial 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencial 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, al lugar accedió una cantidad indeterminada de personas, mucho mayor a la que estaba judicialmente autorizada. En efecto, se hicieron presentes funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (incluido el Director y el Sub-director del Cuerpo) que no estaban autorizados por la orden judicial, así como también arbitrariamente –en las mismas circunstancias- ingresaron funcionarios de la Guardia Nacional, del INDEPABIS, de T.T. y del SENIAT, y otras personas de las que no pudo precisarse si pertenecían a algún organismo público.

    • A pesar de que la comisión que ingresó al lugar se constituyó en el sitio a las ocho y veinticinco de la noche del 21 de mayo de 2009, las personas que fungieron como testigos fueron reclutadas cerca de las dos de la tarde, hora para la cual ni siquiera se había solicitado la orden de allanamiento, lo cual sucedió a las cinco y cuarenta y seis minutos de esa tarde.

    • A pesar del número indeterminado de personas no autorizadas que ingresaron al lugar, pues sólo estaban autorizados doce (12) funcionarios claramente identificados en la orden judicial, en el acta de allanamiento se deja constancia de que ocho (8) funcionarios (de quienes se indica nombre y apellido) se constituyeron y practicaron la visita, pero sin embargo, al final del acta sólo aparecen cuatro (4) firmas ilegibles en el espacio destinado para que los funcionarios actuantes suscribieran el acta.

    • Por otra parte, en la solicitud de nulidad efectuada por el ciudadano G.Z.N. expresamente se le exige al tribunal que requiriera del Ministerio Público las actas de investigación, con la finalidad de corroborar los hechos e, igualmente, se adjuntaba la copia de la orden de allanamiento, el acta de allanamiento, documentos de propiedad del inmueble allanado y un disco compacto en el cual se registró toda la visita domiciliaria, material que iba a ser consignado directamente por ante el tribunal de control que fuera asignado, previa distribución, para conocer del asunto. Sin embargo, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas tomó su decisión, sin previamente requerir las actuaciones al Ministerio Público y sin esperar a que le fueran consignados los elementos mencionados.

    A pesar de que los alegatos en los que se fundamentó la solicitud de nulidad del allanamiento, fueron expuestos con la mayor claridad y precisión, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 20 de julio de 2009 no cumplió con su obligación constitucional de pronunciarse motivadamente sobre cada uno de ellos, bien sea para aceptarlos o para desecharlos, omisión que se tradujo en la vulneración al ciudadano G.Z.N. de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues no obtuvo respuesta fundada en derecho a su solicitud.

    En efecto, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 20 de julio de 2009 que contiene cinco capítulos limita su actividad a lo siguiente:

    • En el capítulo primero reseña los actos previos a la decisión, ocurridos desde el 16 de julio de 2009 fecha en la que el ciudadano G.Z.N. hizo la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento.

    • En el capítulo segundo, se limita a transcribir parte de la solicitud de nulidad absoluta presentada por el ciudadano G.Z.N..

    • En el capítulo tercero, literalmente reproduce artículos de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales antecede con la mera y vaga afirmación de que “…resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado…”, sin que conste en el texto de la decisión el desarrollo y el resultado de la presunta revisión de dichas normas.

    • En el capítulo cuarto, en el que el Tribunal pareciera haber hecho el esfuerzo de presentar una especie de motivación que apoye su decisión, el Juzgador expresa que ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para la emisión de la orden de allanamiento y que ésta reúne los requisitos del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que en ningún momento han sido cuestionadas por el peticionante de la nulidad. La única referencia tangencial y parcial que realiza a uno de los alegatos en los que se fundamenta la solicitud de nulidad, se encuentra en el siguiente párrafo:

    “…Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. (Resaltados del tribunal).

    Referencia tangencial y parcial porque realmente no examina ni se pronuncia sobre el alegato referido a que, además de los doce (12) funcionarios del CICPC autorizados expresamente para practicar la visita domiciliaria, ingresaron al lugar un número mayor de funcionarios de ese Cuerpo de Investigaciones -incluidos su Director y Sub-Director, que no estaban autorizados- y funcionarios de otros organismos como la Guardia Nacional, T.T., INDEPABIS y SENIAT, así como otras personas de las que no logró precisarse si pertenecían a algún organismo público o eran simples particulares.

    El Juzgado de Control concluye el capítulo cuarto, expresando conclusiones infundadas -pues no están precedidas del análisis de lo alegado-, tales como ésta:

    …nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecidas en la ley…

    .

    O como la siguiente:

    …observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z. NÚÑEZ…

    .

    • Por último, el capítulo quinto de la decisión sólo contiene la dispositiva que consiste en declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de allanamiento.

    Como fácilmente se evidencia de lo antes expuesto y del texto de la decisión del 20 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no examinó ni se pronunció sobre los alegatos que fundamentan la solicitud de nulidad presentada por G.Z.N., específicamente obvió resolver sobre lo siguiente:

  20. El allanamiento fue efectuado no sólo en el inmueble donde se encuentra la quinta Las Cerraduras, único autorizado por la orden judicial, sino también en el inmueble contiguo, lugar donde, precisamente, se encontraban los veinticuatro (24) vehículos incautados y donde ingresaron los funcionarios sin estar amparados o autorizados por la orden judicial.

  21. A pesar de que la orden judicial autorizaba única y expresamente a doce (12) funcionarios, cuya identificación consta en el texto de la orden expedida, al lugar ingresó un número mayor e indeterminado de personas, entre las que se encontraban otros funcionarios del CICPC -incluido su Director y su Sub-director-, del INDEPABIS, Guardia Nacional, T.T. y SENIAT, así como otras personas de las que no pudo precisarse si pertenecían a algún organismo público.

  22. Los testigos del allanamiento, fueron reclutados a las dos de la tarde del 21 de mayo de 2009, horas antes de que se solicitara la orden de allanamiento y horas antes de que se constituyera en el sitio la comisión que realizó la visita.

  23. En el espacio para que en el acta respectiva estamparán su firma los funcionarios que realizaron el allanamiento, aparecen cuatro (4) firmas ilegibles, aunque en el encabezamiento de ese documento se indica la participación de ocho (8) funcionarios claramente identificados. Todo esto, a pesar de que fueron doce (12) los funcionarios judicialmente autorizados y a pesar de que al lugar entró un número mayor de funcionarios del CICPC y de otros organismos públicos.

  24. La decisión se dicta, sin que el tribunal requiriera las actas en poder del Ministerio Público, lo cual fue solicitado expresamente. El Tribunal no expresó las razones que lo asisten para haber dictado decisión sin examinar las actas de investigación. Igualmente, no explicó porqué decidió el asunto sin esperar la consignación de los recaudos (copia de la orden de allanamiento, el acta de allanamiento, documentos de propiedad del inmueble allanado y un disco compacto en el cual se registró toda la visita domiciliaria ) que sirven de apoyo a la solicitud de nulidad.

    Por una parte, tenemos que la falta de resolución de los alegatos de las partes se traduce en falta de motivación y, por otra parte, las decisiones que resuelven solicitudes de nulidad, como lo es la dictada el 20 de julio de 2009 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, deben ser motivadas para que de esa manera se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha expresado claramente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia 568 del 15 de mayo de 2009, según la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

    …la Sala destaca que las decisiones en el p.p. que resuelvan solicitudes de nulidad interpuestas por las partes, así como cualquier otra defensa o excepción deben ser necesariamente motivadas, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y deben resolver todos los alegatos formulados, pues con ello se garantiza una tutela judicial efectiva

    .

    En consecuencia, en el presente caso, al no resolverse los alegatos que fundamentan la solicitud de nulidad, vicio que se traduce en falta de motivación, se le vulneró al solicitante G.Z.N. su derecho a la tutela judicial efectiva que le garantiza el artículo 26 de la Constitución, el cual textualmente establece:

    Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

    .

    Sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, es abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en su Sala Constitucional como en la Sala de Casación Penal.

    Así por ejemplo, en sentencia 854 del 5 de mayo de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la Sala Constitucional expresó:

    El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido

    . (Énfasis añadido).

    De igual forma, la Sala Constitucional en la sentencia 3711 del 6 de diciembre de 2005, según ponencia del Magistrado J.E.C.R., estableció que:

    El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aún cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados

    . (Énfasis añadido).

    Y en sentencia 1882 del 15 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció:

    …esta Sala en su decisión No. 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S., estableció que la tutela judicial efectiva, `se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)´

    . (Énfasis añadido).

    Por su parte, la Sala de Casación Penal también ha establecido reiterados criterios sobre el contenido de la tutela judicial efectiva. Así, reseñamos, por ejemplo, la sentencia 170 del 24 de abril de 2007 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

    …es conveniente advertir, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva

    . (Énfasis añadido).

    En igual sentido, en la reciente sentencia 52 del 5 de febrero de 2009 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, se ratifica sentencia 164 del 27 de abril de 2006 y se expresa:

    …la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

    . (Se reitera sentencia 164 del 27 de abril de 2006).

    Y específicamente, en cuanto a la íntima relación del requisito de motivación de las decisiones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional en sentencia 1874 del 28 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expresó

    Sobre la necesaria motivación de la sentencia, esta Sala ha sostenido, entre otros, el siguiente criterio: `El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias´ (Sentencia N° 1.676, del 3 de agosto de 2007. En un sentido similar, vid. sentencia N° 4.370, del 12 de diciembre de 2005)

    . (Énfasis añadido).

    Y más recientemente, en sentencia 215 del 16 de marzo de 2009, según ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expuso:

    …al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatoria de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    . (Énfasis añadido).

    Y en sentencia 596 del 15 de mayo de 2009, según ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció que:

    …todo Tribunal debe, en el momento de dictar alguna resolución judicial, tomar en cuenta todos los alegatos esenciales realizados por las partes en el proceso que conocen, por cuanto ello permite concluir que están garantizando la tutela judicial efectiva de cada unos de los actores involucrados en el proceso, al resolver, ya sea en forma positiva o negativa, sus pretensiones

    . (Énfasis añadido).

    En el caso concreto al que se refiere la presente acción de amparo, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de 20 de julio de 2009 declaró sin lugar la solicitud presentada por G.Z.N. consistente en que se decretara la nulidad absoluta del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009.

    Sin embargo, esa decisión -como ha quedado claramente demostrado- resulta inmotivada, por cuanto el tribunal no resolvió los alegatos esenciales en los que se apoya la solicitud de nulidad, de tal forma que no sólo se incumplió con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que obliga a dictar las decisiones de manera fundamentada, sino que se vulneró al ciudadano G.Z.N. su derecho a la tutela judicial efectiva que le garantiza el artículo 26 de la Constitución.

    IV.2.- VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EN SU VERTIENTE PRINCIPAL DEL DERECHO A LA DEFENSA

    El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró al ciudadano G.Z.N. el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), por cuanto ante la solicitud de nulidad del allanamiento que fuera practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, dictó una decisión absolutamente infundada porque no resolvió -como era su obligación constitucional- los alegatos esenciales en los cuales se basa la solicitud.

    El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución expresa:

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

    . (Negrillas nuestras).

    Una decisión inmotivada es el ejemplo más claro de vulneración del derecho a la defensa como modalidad del derecho al debido proceso, pues un fallo infundado le impide a las partes conocer cuáles fueron las razones que apoyan la decisión. La parte que resulte agraviada, al desconocer el razonamiento que llevó al Juzgador a pronunciarse en determinado sentido, se ve altamente limitada en su derecho de ejercer el control de la decisión a través del recurso respectivo, configurando esta limitación un grave menoscabo del derecho a la defensa.

    La Sala Constitucional, en sentencia 424 del 13 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ha explicado el amplio contenido del derecho a la defensa, dentro del cual resalta el derecho a obtener una decisión motivada. Expresó la Sala en esa oportunidad:

    …debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual debe extenderse a todo tipo de proceso no agota su contenido en el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales competentes, sino que el mismo conlleva una serie de incidencias procesales que complementan su contenido. En tal sentido, se aprecia que dicho derecho implica que el justiciable tenga: 1. Derecho a ser notificado de todo procedimiento que lo afecte en sus derechos o intereses; 2. Derecho a ser oído y hacerse parte en cualquier momento en un procedimiento; 3. Derecho a tener acceso al expediente, examinarlo y copiarlo; 4. Derecho a presentar pruebas y alegatos; 5. Derecho al acceso de las pruebas; 6. Derecho a que el acto agraviante indique los motivos de hecho y de derecho en que se funda; 7. Derecho a ser notificado de todo acto que afecte sus derechos o intereses; 8. Derecho a ser informado sobre los medios jurídicos de defensa contra el acto que lo perjudique; 9. Derecho a recurrir del acto o fallo que ocasione gravamen (con las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley); 10. Derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; 11. Garantía en materia probatoria según la cual serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso

    . (Énfasis añadido).

    Igualmente, desde la sentencia 241 del 25 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la Sala Constitucional ha puesto de manifiesto la íntima relación que tiene el requisito de motivación de las decisiones con el derecho a la defensa. En aquella oportunidad la Sala expresó:

    El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones

    . (Énfasis añadido).

    El criterio anterior ha sido asumido plenamente por la Sala de Casación Penal, por ejemplo, en la sentencia 460 del 19 de julio de 2005 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la sentencia 167 del 23 de abril de 2007 según ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte y en la sentencia 299 del 28 de mayo de 2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

    Ahora bien, en el caso concreto al que se refiere la presente acción de amparo, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de 20 de julio de 2009 declaró sin lugar la solicitud presentada por G.Z.N. en el sentido de que se decretara la nulidad absoluta del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009. Sin embargo, esa decisión resultó absolutamente inmotivada, por cuanto el tribunal no resolvió los alegatos esenciales en los cuales se fundamentó la solicitud de nulidad, vulnerando, de esta manera, el derecho al debido proceso en su vertiente principal del derecho a la defensa, garantizado por el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.

    Efectivamente, como se evidencia de la atenta lectura del texto de la decisión del 20 de julio de 2009 copiado en el capítulo II de este escrito y que aquí se da por reproducido, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no examinó ni se pronunció sobre los alegatos que fundamentan la solicitud de nulidad del allanamiento practicado el 21 de julio de 2009, presentada por G.Z.N. y que fue copiada en el aparte V.1., anterior y aquí se da por reproducida. Específicamente obvió resolver sobre los siguientes argumentos esenciales:

  25. El allanamiento fue efectuado no sólo en el inmueble donde se encuentra la quinta Las Cerraduras, único autorizado por la orden judicial, sino también en el inmueble contiguo, lugar donde, precisamente, se encontraban los veinticuatro (24) vehículos incautados y donde ingresaron los funcionarios sin estar amparados o autorizados por la orden judicial.

  26. A pesar de que la orden judicial autorizaba única y expresamente a doce (12) funcionarios, cuya identificación consta en el texto de la orden expedida, al lugar ingresó un número mayor e indeterminado de personas, entre las que se encontraban otros funcionarios del CICPC -incluido su Director y su Sub-director-, del INDEPABIS, Guardia Nacional, T.T. y SENIAT, así como otras personas de las que no pudo precisarse si pertenecían a algún organismo público.

  27. Los testigos del allanamiento, fueron reclutados a las dos de la tarde del 21 de mayo de 2009, horas antes de que se solicitara la orden de allanamiento y horas antes de que se constituyera en el sitio la comisión que realizó la visita.

  28. En el espacio para que en el acta respectiva estamparán su firma los funcionarios que realizaron el allanamiento, aparecen cuatro (4) firmas ilegibles, aunque en el encabezamiento de ese documento se indica la participación de ocho (8) funcionarios claramente identificados. Todo esto, a pesar de que fueron doce (12) los funcionarios judicialmente autorizados y a pesar de que al lugar entró un número mayor de funcionarios del CICPC y de otros organismos públicos.

  29. La decisión se dicta sin que el tribunal requiriera las actas en poder del Ministerio Público, lo cual fue solicitado expresamente. El Tribunal no expresó las razones que lo asisten para dictar la decisión sin examinar las actas de investigación. Igualmente, no explicó porqué decidió el asunto sin esperar la consignación de los recaudos (copia de la orden de allanamiento, el acta de allanamiento, documentos de propiedad del inmueble allanado y un disco compacto en el cual se registró toda la visita domiciliaria ) que sirven de apoyo a la solicitud de nulidad.

    Así las cosas, tenemos que la falta de resolución de los alegatos esenciales en los que se fundamenta la solicitud de nulidad, se traduce en falta de motivación y, por otra parte, reiteramos que las decisiones que resuelven solicitudes de nulidad deben ser motivadas, para que de esa manera se garantice el derecho a la defensa del solicitante, tal como es el criterio reiterado tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal.

    Por lo tanto, tomando en cuenta que el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, mediante la decisión de fecha 20 de julio de 2009 -objeto de esta acción de a.c.-, la cual, como se ha puesto de manifiesto, adolece del grave vicio de inmotivación, debido a que no examinó ni resolvió ninguno de los alegatos esenciales en los que se apoya la solicitud de nulidad, resulta evidente que se le ha vulnerado al solicitante de la nulidad, ciudadano G.Z.N., el derecho a la defensa, vertiente principal del derecho al debido proceso garantizado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.

    PETITORIO

    Por las razones ampliamente expuestas, las cuales evidencian la violación de los derechos constitucionales del ciudadano G.Z.N. a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la presente acción de a.c. sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, lo cual traería, como consecuencia, la nulidad de la decisión accionada y que se ordene a un Juzgado de Control distinto, pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009, decisión que deberá ser fundamentada y resolver todos los alegatos que apoyan la solicitud, de manera de garantizar con ello los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso –en su vertiente principal del derecho a la defensa- del ciudadano G.Z.N., conforme se lo garantizan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, señalamos como agraviante a la Abogada S.F.E., quien como Jueza Cuadragésimo Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su oportunidad suscribió la decisión accionada.

    A los efectos de toda notificación señalamos como domicilio especial el siguiente: Escritorio Tinoco, Travieso, Planchart & Núñez, Avenida F.d.M., Torre Country Club, Pisos 2 y 3, Chacaíto, Caracas.

    Por último, hacemos constar que acompañamos al presente escrito copia certificada de la decisión de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada 44C/S028/09 en la nomenclatura de ese tribunal, decisión impugnada mediante la presente acción de amparo…”

    CAPITULO II

    DEL ACTO LESIVO.

    En fecha 20 de julio del 2009, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, emitió el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Que en fecha 16 de julio de 2009, el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V- 1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., a través de escrito, presentan ante la Unidad de Distribución de Expedientes Penales de este mismo Circuito Judicial, formal solicitud, a los fines que declare la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17 de julio de 2009, por vía de distribución, es enviada la presente solicitud a la sede del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual lo remite a la sede de este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido este el Tribunal que emitió la correspondiente orden de allanamiento.

Consta a los archivos llevados por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que efectivamente cursa ante el Tribunal Solicitud signada con el No: 028/09, por parte de la Representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y que se libró en fecha 21 de Mayo de 2009, la orden de allanamiento 010/09, a ser practicada en la siguiente dirección; Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; así mismo, que fue autorizada la representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para la realización de dicho allanamiento de morada a tenor de lo establecido en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por otra parte que fueron autorizados para la realización de dicha visita domiciliaria, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con las formalidades de Ley.

El resultado de dicho allanamiento y lo incautado en el mismo, forma parte integral de la investigación adelantada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 17 de Julio de 2009, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, requirió información de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que informe a este Juzgado del Tribunal de Control que actualmente conoce de la causa principal llevada en contra del ciudadano G.Z.N..

SEGUNDO

En razón de que ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solo cursa la Solicitud signada con el No: 028/09, consistente la misma en requerimiento formal por parte de la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respecto de la Orden de Allanamiento No: 010/09, librada por este Tribunal de Control, en fecha 21 de Mayo de 2009; en consecuencia, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse, única y exclusivamente respecto del pedimento formulado por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden de allanamiento emitida por este tribunal; y en tal sentido, se observa que refiere el solicitante:

1.- La orden de allanamiento en referencia, de manera clara e inequívoca, facultó para su práctica a los ciudadanos...adscritos a la Dirección nacional de Investigaciones del campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, como se puede apreciar de los videos de los medios de comunicación social, y particularmente, del de Venezolana de Televisión …la visita domiciliaria, a pesar de lo reflejado de manera precisa en el acta, fue practicada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisarios W.F. Trossel…por el Sub Director, Comisario L.F. y un sinnúmero de funcionarios, tanto del CICPC como de otros cuerpos, quienes, como lo hemos expresado, no se encontraban autorizados por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que libró la orden, lo que equivale al ingreso a la residencia, sin orden judicial, del resto de los funcionarios no facultados, lo cual evidentemente vicia de nulidad la actuación, pues fue efectuada en contravención de las garantías constitucionales y legales, sin que dicho acto haya sido convalidado, en forma alguna, abstracción hecha de las responsabilidades penales que eventualmente pudieren tener lugar. 2.- Que a la residencia ingresaron funcionarios no autorizados so pretexto de practicar el allanamiento, no solo es un hecho notorio comunicacional, sino que se desprende, igualmente, del programa TV Foros trasmitido por Venezolana de Televisión…. 3.- Ha quedado en evidencia que el allanamiento no fue ejecutado por los Funcionarios facultados para ejecutarlo…ello se infiere además del acta que recoge el acto, la cual aparece suscrita solo por 4 funcionarios de los 8 que ingresaron…. 4.- La Visita domiciliaria, no solo fue practicada por Funcionarios no autorizados, sino que fue llevada a cabo en un inmueble distinto al previsto de manera clara y precisa en la orden, pues el llamado estacionamiento donde se habrían incautado los vehículos es, en realidad, un terreno aledaño a la quinta “Las cerraduras”, perfectamente delimitado y separado, no incluido en la orden de allanamiento. 5.- No puede constituir excusa que justifique la participación de los Funcionarios no autorizados, el hecho de que el Comisario W.F.T. sea el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues el Tribunal fue muy preciso al momento de ordenar el allanamiento e indicar de manera imperativa que el mismo “será realizado por los funcionarios”. De haber solicitado el Ministerio Público que lo realizara el cuerpo en Pleno o a través de su Directiva, así lo habría indicado… por tanto, la presencia y práctica del allanamiento por parte de W.F.T., L.F. y demás funcionarios no autorizados, incluyendo la participación de los Funcionarios del Indepabis, T.T., Seniat y Guardia nacional, vicia el acto de nulidad absoluta por las razones antes expuestas…”.

TERCERO:

En base a los señalamientos efectuados por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden emitida por este Tribunal, a los fines de que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; atendiendo solicitud formulada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien adelanta investigación; observa esta (sic) Juzgado lo siguiente:

Como quiera que la solicitud formulada, se relaciona directamente con obstáculo legal por el incumplimiento de Normas concernientes al Debido Proceso, que hagan imposible su continuación; resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado:

Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

ARTÍCULO 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores. (Resaltado del Tribunal)

ARTÍCULO 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

. (Resaltado del Tribunal).

Establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. (Resaltado del Tribunal). En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Resaltado del Tribunal).

Respecto del allanamiento de Morada, establece la Normativa Legal:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen de conformidad con la Ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

CUARTO

En consecuencia, y tras el análisis de lo acreditado y que consta en la Solicitud signada con el No: 028/09, registrada por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la solicitud formulada por la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; se ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para su emisión, y a tales efectos se observa que, como quiera que en la dirección suministrada, se presumía la comisión de hechos punibles, mediante auto motivado, este Tribunal, autorizó a Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar en la administración de justicia, y en atención a ordenes (sic) dictadas por el Ministerio Público, dentro del marco de una investigación penal, a los fines de hacer constar todas las circunstancias relacionadas con la comisión de presuntos hechos punibles, a los fines de que se efectuara el registro de morada de conformidad con los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se observa que se ha dado cumplimiento a la regla contenida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la necesidad de orden judicial previa, a los fines de que los Funcionarios pudieran tener acceso a la Morada que fue objeto de visita domiciliaria, siendo que evidentemente dicha orden judicial cumplió a cabalidad con los requisitos contenidos en el Artículo 211 ejusdem, siendo evidente que la misma verso (sic) con fundamento en un procedimiento en concreto, y que el mismo se ha realizado cumpliendo para ello un mandato judicial.

Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

En tal sentido, el allanamiento practicado en la residencia antes identificada, y en la dirección señalada en la correspondiente orden, es y corresponde a un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes.

En este sentido, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de que sea procurado el saneamiento, la rectificación, la renovación o la convalidación, como medios procesales viables, a los fines de subsanar de algún modo alguna infracción, observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z.N., asistido por sus abogados defensores, toda vez que las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

QUINTO

DECISIÓN EXPRESA

En base a los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, que en fecha 16 de Julio de 2009, presentó el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V-1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha verificado que la orden de allanamiento librada por este Tribunal en su oportunidad cumplió con los requisitos formales de los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus Abogados de confianza; y que la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. Regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese…”

CAPITULO III

DE LA ADMISIBILIDAD O NO

DE LAS PRUEBAS.

Respecto, al elenco probatorio propuesto en la presente Acción de Amparo, los cuales fueron evacuados en la Audiencia Constitucional, por mayoría de voto de los jueces que conforman esta Sala, consideran desestimarlas, en virtud que dichas probanzas, no guardan relación directa con la decisión de fecha 20 de julio del año que discurre y, los mismo no contribuyen a demostrar las presuntas violación de los derechos fundamentales denunciados por el accionante, presuntamente cometido por la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo que dichas actuaciones fueron materializadas con anterioridad a la decisión dictada por la Juez presunta agraviante. Y así se declara.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente Acción de A.C., esta Sala actuando en Sede Constitucional, observa:

El artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

Del citado artículo anteriormente, se desprende que el derecho de estar asistido por un abogado, es una modalidad específica del debido p.p. constitucional que se aplicará en todo caso en el que exista una persona sindicada de un delito.

En ratificación a lo antes explanado, este Tribunal Constitucional, determina, que el derecho a la defensa es parte esencialísima dentro del proceso, ya que éste permite el contradictorio entre las partes, y a su vez, garantiza el desarrollo del debido proceso.

Del mismo tenor, debemos destacar, que el debido proceso consagra dentro de su núcleo básico un conjunto de garantías, las cuales carecerán de sentido y eficacia si en el enjuiciamiento no se brindara la posibilidad de ejercer la defensa, ya que el proceso se transformaría en una parodia y un ritual sancionatorio, y arbitrario en esencia.

Este Tribunal, en aras de resolver la presente solicitud de A.C., considera necesario, distinguir que el derecho a la defensa y contradictorio de las partes que lo sean o deban serlo, debe en todo momento respetarse en cualquier proceso e igualmente, implica el ejercicio de la defensa técnica y material, sin más limitaciones, que las de orden ético y deontologías. En definitiva, debemos resaltar, que tales derechos, no pueden suplirse por hipotéticas coincidencias argumentales con lo aducido por las restantes partes procesales.

En otro orden de ideas, observa los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, actuando en Sede Constitucional que El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de Justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también implica la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tutelando garantía del ejercicio del Derecho a la Defensa del cual puedan hacer alarde las partes, esta Sala, trae a colación lo que señala el autor GOVEA & BARNARDONI, en su obra: “LAS RESPUESTAS DEL SUPREMO TSJ sobre la CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999”, Colección Manuales Micromega, Editorial: La Semana Jurídica, c.a, Caracas – Venezuela, Página 95, el cual literalmente cita lo siguiente:

…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que , cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución) donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de la instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 708 del 10/05/2001, estableció la siguiente doctrina que marca un avance en cuanto al punto que se trata:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por lo órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de la instituciones procesales debe ser amplía tratando que si bien el proceso de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

.

Por otra parte, este Tribunal Colegiado actuando en sede Constitucional, denota, que la solicitud de amparo en estudio, versa en la presunta violación de los derechos fundamentales antes aludidos, por parte de la Juez Cuadragésima Cuarta en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, quien en fecha 20/07/2009, declaró el Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, que en fecha 16 de julio de 2009, presentara el ciudadano G.Z.N..

De los argumentos del quejoso de auto, se observa, que él, señala a través de su apoderada judicial, que la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, que el fallo que declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta, resulta inmotivada en virtud que la presunta agraviante en su fallo no resolvió los alegatos esenciales en los que se apoya la solicitud de nulidad, de tal forma que se quebrantó la disposición contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se le vulneró al presunto agraviado ciudadano G.Z.N., su derecho a la Tutela Judicial Efectiva que le garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no examinarse ni pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos que fundamentan la antes aludida solicitud de nulidad de allanamiento.

En razón a la precitada denuncia, estos decidores, evidencian del fallo dictado con motivo a la solicitud interpuesta por el accionante en fecha 16/07/2009, que la Juez de Instancia presunta agraviante de manera cronológica y fundamentada explicó y adecuó el procedimiento de allanamiento a las normas legales contenidas en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ello es así ya que de la decisión dictada en fecha 20/07/2009, literalmente se evidencia lo siguiente:

…Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

En tal sentido, el allanamiento practicado en la residencia antes identificada, y en la dirección señalada en la correspondiente orden, es y corresponde a un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes.

En este sentido, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de que sea procurado el saneamiento, la rectificación, la renovación o la convalidación, como medios procesales viables, a los fines de subsanar de algún modo alguna infracción, observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z.N., asistido por sus abogados defensores, toda vez que las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa…

En atención a lo ut supra indicado este Tribunal actuando en sede Constitucional, observa del detenido estudio de las actas que conforman la presente Acción de A.C. y de la audiencia celebrada al efecto, que el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no ha incurrido en violación alguna en contra del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, de la Tutela Efectiva, consagrados en los artículos 49 ordinal 1°, 26, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, por cuanto se evidenció que la prenombrada Juez dio oportuna respuesta al peticionante y fue garante del conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos presuntamente punibles, con miras a todos aquellos derechos que puedan verse afectados.

Así las cosas, este Tribunal Constitucional, determinan que la Juez accionada, no incurrió en violación a los derechos fundamentales del accionante, y su fallo cumple con el requisito de motivación previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone:

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

De los razonamientos antes descritos, este Tribunal Colegiado actuando en sede Constitucional, observa que la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, explicó como en Derecho corresponde, los motivos por los cuales consideraba que la solicitud de allanamiento, la orden de allanamiento y la posterior practica del allanamiento, fueron actos llevados acabo con estricto cumplimiento de las normas y garantías legales y constitucionales sin que se evidenciase que la accionada con su fallo haya incurrido en un indebido razonamiento, pues expresa su relación con el caso de autos, por tanto se encuentra absolutamente motivada su resolución judicial, y el resultado por ser contrario a las pretensiones del peticionante no puede tomarse como violación a las Garantías del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, que fueron garantizados a todas las partes intervinientes en el presente proceso.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que esta Sala actuando en sede Constitucional declara que lo procedente y ajustado a Derecho, en el presente caso, es declarar SIN LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano G.Z.N., en su condición de presunta víctima, debidamente asistido por la Profesionales del Derecho P.J.J., OSMIL T.S. y J.T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ya que, no se evidenció ni se determinó que efectivamente al quejoso de autos, se le haya violentado derechos fundamentales tan preciados como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva o se le haya amenazado con violación de los derechos fundamentales denunciados, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 27 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 190, 191, 195, 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión tomada por la mayoría de la Sala en sede Constitucional, en atención a que la Doctora C.C.R., manifestó su disconformidad, motivo por el cual presentará su VOTO DISIDENTE, por considerar que debió declararse con lugar la presente Acción de Amparo, por haberse comprobado la violación de los Derechos Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, establecidos en los artículos 26 y 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes explanado considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional declara SIN LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano G.Z.N., en su condición de presunta víctima, debidamente asistido por la Profesionales del Derecho P.J.J., OSMIL T.S. y J.T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas., ya que, no se evidenció ni se determinó que efectivamente al quejoso de auto, se le haya violentado derechos fundamentales tan preciados como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la

Tutela Judicial Efectiva o se le haya amenazado con violación de los derechos fundamentales denunciados, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 25, 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 190, 191, 195, 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con los artículos 4 y 26 Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y en total comprensión con el fallo emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01-02-2003, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., en el caso J.A.M.B. y J.S.V., en el expediente N° 00-0010, por medio del cual se estableció las pautas a seguir en el nuevo procedimiento de A.C..

Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese la presente decisión, en la misma fecha se agrega el VOTO DISIDENTE de la Dra. C.C.R..

EL JUEZ PRESIDENTE

(Ponente)

Dr. J.O.G.

LA JUEZ

Dra. C.C.R.

LA JUEZ

Dra. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado y se agrego el Voto Disidente de la Dra. C.C.R..

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

EXP: S5-2519-09

JOG/CCR/CMT/TF

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

Se trata de la Causa Número S5-09-2519, contentiva de la Acción de A.C. interpuesta en fecha 13 de Agosto de 2009, por el ciudadano G.Z.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-1.884.184 y con domicilio en la ciudad de Caracas, asistido por la Doctora P.J.J., abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.457.300 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.804 acudo, fundamentada en los artículos 27 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en razón de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución y del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora S.F.E., en fecha 20 de Julio de 2009, Causa Número 44C/SO28/09, nomenclatura de dicho Tribunal.

En el escrito contentivo de la Acción de A.C. se señala textualmente lo siguiente:

“...Yo, G.Z.N., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-1.884.184 y con domicilio en la ciudad de Caracas, asistido por la profesional del derecho P.J.J., abogada en ejercicio, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad número 6.457.300 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.804 acudo, ante ustedes, con el debido respeto, a los fines de ejercer acción de a.c., con fundamento en lo establecido en los artículos 27 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la decisión de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada 44C/S028/09 en la nomenclatura de ese tribunal, en razón de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional).

La presente acción de a.c. se fundamenta en los elementos de hecho y de derecho que de seguidas se exponen:

I

ANTECEDENTES

En fecha 21 de mayo de 2009 se dio inicio a un p.p., debido a la información obtenida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de que en una vivienda de la urbanización Los Chorros del Área Metropolitana de Caracas, se encontraban estacionados unos vehículos.

En la misma fecha se practicó visita domiciliaria en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES ZULU, C. A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de febrero de 1977, bajo el No. 11, Tomo 32-A, de la cual es accionista el ciudadano G.Z.N., así como en el inmueble contiguo al anteriormente mencionado, para el cual los funcionarios no estaban autorizados a entrar, pues la orden judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de manera muy precisa autorizaba la visita sólo en la quinta Las Cerraduras y no en el inmueble contiguo. De esta diligencia resultó la ubicación, precisamente, en el inmueble que colinda con el terreno donde se encuentra la quinta Las Cerraduras, de veinticuatro (24) vehículos, de diversos modelos de la marca Toyota, los cuales, aun presentándose copia de los documentos que acreditaban quienes eran sus propietarios fueron trasladados a la Dirección de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En fecha 16 de julio de 2009, el ciudadano G.Z.N. asistido por sus defensoras privadas, solicitó la nulidad absoluta del allanamiento mencionado en el párrafo anterior, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 17 de julio de 2009, es recibida la solicitud de nulidad en el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido el tribunal que emitió la orden de allanamiento.

El 20 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento practicado el día 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, solicitud efectuada por el ciudadano G.Z.N..

La decisión mencionada antes, dictada en fecha 20 de julio de 2009 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es, precisamente, el acto que se califica de lesivo de derechos constitucionales del ciudadano G.Z.N..

II

ACTO LESIVO

El acto que se constituye en lesivo de los derechos y garantías constitucionales de G.Z.N., específicamente sus derechos a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), es la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2009 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento practicado el día 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, resolución que resulta infundada, pues fue emitida sin que el tribunal resolviera todos los alegatos esenciales contenidos en la solicitud efectuada por el ciudadano G.Z.N..

La decisión de Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 20 de julio de 2009, es del tenor siguiente:

“Por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente solicitud, se observa:

PRIMERO

- Que en fecha 16 de julio de 2009, el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V- 1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., a través de escrito, presentan ante la Unidad de Distribución de Expedientes Penales de este mismo Circuito Judicial, formal solicitud, a los fines que declare la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

- En fecha 17 de julio de 2009, por vía de distribución, es enviada la presente solicitud a la sede del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual lo remite a la sede de este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido este el Tribunal que emitió la correspondiente orden de allanamiento.

- Consta a los archivos llevados por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que efectivamente cursa ante el Tribunal Solicitud signada con el No: 028/09, por parte de la Representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y que se libró en fecha 21 de Mayo de 2009, la orden de allanamiento 010/09, a ser practicada en la siguiente dirección; Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; así mismo, que fue autorizada la representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para la realización de dicho allanamiento de morada a tenor de lo establecido en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por otra parte que fueron autorizados para la realización de dicha visita domiciliaria, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con las formalidades de Ley.

- El resultado de dicho allanamiento y lo incautado en el mismo, forma parte integral de la investigación adelantada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

- En fecha 17 de Julio de 2009, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, requirió información de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que informe a este Juzgado del Tribunal de Control que actualmente conoce de la causa principal llevada en contra del ciudadano G.Z.N..

SEGUNDO

En razón de que ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solo cursa la Solicitud signada con el No: 028/09, consistente la misma en requerimiento formal por parte de la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respecto de la Orden de Allanamiento No: 010/09, librada por este Tribunal de Control, en fecha 21 de Mayo de 2009; en consecuencia, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse, única y exclusivamente respecto del pedimento formulado por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden de allanamiento emitida por este tribunal; y en tal sentido, se observa que refiere el solicitante:

1.- La orden de allanamiento en referencia, de manera clara e inequívoca, facultó para su práctica a los ciudadanos ...adscritos a la Dirección nacional de Investigaciones del campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, como se puede apreciar de los videos de los medios de comunicación social, y particularmente, del de Venezolana de Televisión …la visita domiciliaria, a pesar de lo reflejado de manera precisa en el acta, fue practicada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisarios W.F.T. …por el Sub Director, Comisario L.F. y un sinnúmero de funcionarios, tanto del CICPC como de otros cuerpos, quienes, como lo hemos expresado, no se encontraban autorizados por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que libró la orden, lo que equivale al ingreso a la residencia, sin orden judicial, del resto de los funcionarios no facultados, lo cual evidentemente vicia de nulidad la actuación, pues fue efectuada en contravención de las garantías constitucionales y legales, sin que dicho acto haya sido convalidado, en forma alguna, abstracción hecha de las responsabilidades penales que eventualmente pudieren tener lugar. 2.- Que a la residencia ingresaron funcionarios no autorizados so pretexto de practicar el allanamiento, no solo es un hecho notorio comunicacional, sino que se desprende, igualmente, del programa TV Foros trasmitido por Venezolana de Televisión…. 3.- Ha quedado en evidencia que el allanamiento no fue ejecutado por los Funcionarios facultados para ejecutarlo …ello se infiere además del acta que recoge el acto, la cual aparece suscrita solo por 4 funcionarios de los 8 que ingresaron … . 4.- La Visita domiciliaria, no solo fue practicada por Funcionarios no autorizados, sino que fue llevada a cabo en un inmueble distinto al previsto de manera clara y precisa en la orden, pues el llamado estacionamiento donde se habrían incautado los vehículos es, en realidad, un terreno aledaño a la quinta “Las cerraduras”, perfectamente delimitado y separado, no incluido en la orden de allanamiento. 5.- No puede constituir excusa que justifique la participación de los Funcionarios no autorizados, el hecho de que el Comisario W.F.T. sea el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues el Tribunal fue muy preciso al momento de ordenar el allanamiento e indicar de manera imperativa que el mismo “será realizado por los funcionarios”. De haber solicitado el Ministerio Público que lo realizara el cuerpo en Pleno o a través de su Directiva, así lo habría indicado… por tanto, la presencia y práctica del allanamiento por parte de W.F.T., L.F. y demás funcionarios no autorizados, incluyendo la participación de los Funcionarios del Indepabis, T.T., Seniat y Guardia nacional, vicia el acto de nulidad absoluta por las razones antes expuestas…”.

TERCERO:

En base a los señalamientos efectuados por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden emitida por este Tribunal, a los fines de que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; atendiendo solicitud formulada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien adelanta investigación; observa esta (sic) Juzgado lo siguiente:

Como quiera que la solicitud formulada, se relaciona directamente con obstáculo legal por el incumplimiento de Normas concernientes al Debido Proceso, que hagan imposible su continuación; resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado:

Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

ARTÍCULO 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores. (Resaltado del Tribunal)

ARTÍCULO 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

. (Resaltado del Tribunal).

Establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. (Resaltado del Tribunal). En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Resaltado del Tribunal).

Respecto del allanamiento de Morada, establece la Normativa Legal:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen de conformidad con la Ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

CUARTO

En consecuencia, y tras el análisis de lo acreditado y que consta en la Solicitud signada con el No: 028/09, registrada por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la solicitud formulada por la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; se ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para su emisión, y a tales efectos se observa que, como quiera que en la dirección suministrada, se presumía la comisión de hechos punibles, mediante auto motivado, este Tribunal, autorizó a Funcionarios adscritos al

Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar en la administración de justicia, y en atención a ordenes (sic) dictadas por el Ministerio Público, dentro del marco de una investigación penal, a los fines de hacer constar todas las circunstancias relacionadas con la comisión de presuntos hechos punibles, a los fines de que se efectuara el registro de morada de conformidad con los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se observa que se ha dado cumplimiento a la regla contenida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la necesidad de orden judicial previa, a los fines de que los Funcionarios pudieran tener acceso a la Morada que fue objeto de visita domiciliaria, siendo que evidentemente dicha orden judicial cumplió a cabalidad con los requisitos contenidos en el Artículo 211 ejusdem, siendo evidente que la misma verso (sic) con fundamento en un procedimiento en concreto, y que el mismo se ha realizado cumpliendo para ello un mandato judicial.

Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

En tal sentido, el allanamiento practicado en la residencia antes identificada, y en la dirección señalada en la correspondiente orden, es y corresponde a un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes.

En este sentido, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de que sea procurado el saneamiento, la rectificación, la renovación o la convalidación, como medios procesales viables, a los fines de subsanar de algún modo alguna infracción, observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z.N., asistido por sus abogados defensores, toda vez que las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

QUINTO

DECISIÓN EXPRESA

En base a los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, que en fecha 16 de Julio de 2009, presentó el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V-1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha verificado que la orden de allanamiento librada por este Tribunal en su oportunidad cumplió con los requisitos formales de los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus Abogados de confianza; y que la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. Regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese”.

El fallo copiado antes, como se expresa más adelante, vulnera derechos y garantías constitucionales de G.Z.N., específicamente sus derechos a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional).

III

DE LA ADMISIBILIDAD Y DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER

DE LA PRESENTE ACCIÓN DE A.C.

En el caso particular no está dado ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 6º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de lo cual solicitamos sea admitida la presente solicitud y tramitada conforme lo prevén los artículos 23 y siguientes de la citada Ley Orgánica, habiendo cumplido todos los requisitos de admisibilidad exigidos, en la forma siguiente:

  1. - La violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en su vertiente principal del derecho a la defensa, aún subsiste.

  2. - Las violaciones denunciadas son perfectamente reparables y evitables a través del a.c., de manera que puede restablecerse el goce y disfrute de los derechos constitucionales que aquí se denuncian como infringidos.

  3. - El accionante no ha consentido expresa o tácitamente la denunciada violación de sus derechos constitucionales.

  4. - Contra la decisión accionada no existe vía de recurso distinta a la del a.c., por lo que mal puede afirmarse que se haya hecho uso de ellas. Efectivamente, conforme lo dispone el último párrafo del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no es admisible el recurso de apelación cuando la solicitud de nulidad es denegada.

  5. - El fallo aquí denunciado no ha sido dictado por el Tribunal Supremo de Justicia.

  6. - No está pendiente de decisión, alguna otra acción de a.c. ejercida por ante otro tribunal, en relación con los mismos hechos en los que se fundamenta la presente acción.

    Por lo demás, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas es competente para el conocimiento de la presente acción de a.c., pues ha sido ejercida en contra de una decisión dictada por un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, competencia que se deriva de lo establecido en el articulo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

    IV

    DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS

    POR LA DECISIÓN ACCIONADA

    La decisión de fecha 20 de julio de 2009 dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró derechos constitucionales del ciudadano G.Z.N., específicamente el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en sus vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional).

    IV.1.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

    El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró al ciudadano G.Z.N. el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución, por cuanto ante la solicitud de nulidad del allanamiento que fuera practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, dictó una decisión absolutamente infundada porque no resolvió -como era su obligación constitucional- los alegatos esenciales en los cuales se basa la solicitud.

    En efecto, la solicitud presentada por el ciudadano G.Z.N. en fecha 16 de julio de 2009, tiene el siguiente contenido:

    Yo, G.Z.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, portador de la cédula de identidad número 1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., abogadas en ejercicio, de este domicilio, portadoras de las cédulas de identidad números 8.457.300 y 10.114.837 e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.804 y 56.979, respectivamente, ante Usted, con el debido respeto, acudo a los fines de exponer:

    I

    LOS HECHOS

    4. En fecha 21 de mayo de 2009, a solicitud de la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control, de este Circuito Judicial, acordó expedir, según texto que de seguidas se transcribe, como en efecto lo hizo, una orden de allanamiento a ser cumplida en un inmueble de mi propiedad, identificado como Quinta “Las Cerraduras”, ubicado en la Calle A.J., con Cuarta Trasversal, Sector Los Chorros, en Caracas:

    ORDEN DE ALLANAMIENTO Nº 010

    SE HACE SABER:

    Al inquilino, poseedor, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble ubicado en: CALLE A.J., CON CUARTA TRASVERSAL SECTOR LOS CHORROS, ESPECIFICAMENTE EN LA QUINTA CERRADURA, DEL MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, que éste Tribunal por auto de esta misma fecha y de conformidad con lo establecido en los artículos (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó expedir orden de visita domiciliaria, para practicar inspección, incautación y recolección previamente de evidencias y elementos de prueba que se encuentren vinculadas con alguna actividad ilícita y cualquier otra evidencia de interés criminalístico en el interior de la referida residencia: donde se presumen que existen vehículos de procedencia dudosa, así como cualquier otro tipo de evidencias de interés criminalístico que pueda contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados por la Fiscalía 62º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido, la presente visita domiciliaria será realizada por los funcionarios: Sub-comisario M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencia 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencia 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud que en dicho lugar se presume la existencia de vehículos de procedencia dudosa vinculadas (sic) con alguna actividad ilícita, cuyo inicio de investigación fuera acordada por la mencionada Fiscalía. Los funcionarios policiales en cuestión deberán solicitar la colaboración de dos (2) testigos, en lo posible (…OMISSIS…)

    . (Énfasis añadido).

    Como se desprende de una simple lectura de la orden de allanamiento antes transcrita y cuya copia consignamos, solo esos doce (12) funcionarios y ningún otro, podía ejecutar la visita domiciliaria y, en consecuencia, suscribir el acta donde se recoge el resultado de dicha actuación, conjuntamente con los testigos.

    5. Como pudo apreciarse a través de los medios de comunicación presentes dentro de la quinta Las Cerraduras, Venezolana de Televisión, Globovisión y otros, a pesar de lo que refleja el acta de allanamiento, a los efectos de verificar la visita domiciliaria a la residencia, atropellando para ello a quien profesionalmente representaba los derechos del propietario -y de quien, en ejercicio del derecho a la defensa y en cumplimiento de su deber, como integrante del sistema de justicia, se esforzó en vano por salvaguardar la legalidad del acto-, ingresó a la residencia un número indeterminado de presuntos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención de la Guardia Nacional e, inclusive, del INDEPABIS, T.T. y SENIAT, así como un grupo de personas no identificadas con organismo alguno, que no estaban autorizados por la orden del Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control que decretó la visita domiciliaria, entre los cuales, de manera inequívoca, podemos señalar al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Comisario W.F.T., al Sub Director, Comisario L.F., así como a otras personas identificadas con prendas o vestimentas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo así que del acta no se infiere la participación de esos ciudadanos, además de otros cuya identidad desconocemos.

    6. Del acta de allanamiento que se levantó en el acto y que firmaron tanto los “funcionarios autorizados” como los testigos-no así los abogados del Sr. Zuloaga, para no convalidar un acto viciado de nulidad- de la cual acompañamos copia simple, caben las siguientes observaciones:

    6.1 La comisión de funcionarios que “practicó” el allanamiento, formada por Sub Comisario M.M., Sub Comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub- Inspector E.S., detective FERREIRA JOSE, Sub-inspectores D.C., C.Y. y el detective T.G., se constituyó a las 8:25 p.m. del día 21 de mayo de 2009. Sin embargo, de la declaración de los testigos presenciales se desprende que fueron reclutados cerca de las 2 p.m., momento para el cual ni siquiera había sido solicitada la orden de allanamiento, pues la solicitud ingresó a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Caracas a las 5:46 p.m.

    6.2 El inmueble está ubicado en: “Cuarta Trasversal entre avenida A.J. y Á.M. (sic) la Urb. los chorros. Jurid. Del Municipio L.M.d.D.. Sucre Edo. Miranda”, sin identificación de la casa en la que se efectuó. Se incautaron en el estacionamiento de la “vivienda” 24 vehículos “los cuales fueron ubicados en la parte posterior del estacionamiento de la casa”. Sin embargo, cabe observar que lo que se denomina, en el acta, parte posterior del estacionamiento, es un terreno aledaño a quinta Las Cerraduras, no abarcado por la orden de allanamiento. De allí que no identifique el inmueble como correspondía al inicio del acta, pues estaban conscientes de haber ingresado a un inmueble no autorizado, con un importante número de presuntos funcionarios igualmente no autorizados.

    6.3 El acta de allanamiento refleja, en el lugar previsto para la firma de los funcionarios ejecutantes, cuatro (4) firmas ilegibles, a pesar de “haberlo practicado” ocho (8) funcionarios, según reza el acta en cuestión, a pesar de que un número indeterminado, mucho mayor, de funcionarios y de otras personas ingresó al inmueble.

    II

    EL DERECHO

    El allanamiento de una residencia, hogar o recinto privado, en general, a los fines de recabar evidencias o elementos de convicción que puedan ser utilizados a los fines de una investigación penal, constituye una medida excepcional, derogatoria de la protección que la Constitución otorga al hogar doméstico y a cualquier recinto privado, por lo cual está sujeta a normas de interpretación restrictiva, por afectar derechos constitucionales, debiendo cumplirse en forma absolutamente apegada a la ley, en particular a las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en actos arbitrarios punibles y, en particular, en violación de dependencias privadas. En tal sentido, nuestra normativa es clara al respecto, como queda expresado en las normas que se transcriben a continuación:

    4. Constitución Nacional:

    Artículo 47. “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.” (Énfasis añadido)

    Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

    .

  7. Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 210. “Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

    El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud”.

    La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

    El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

    Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

    Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

  8. Para impedir la perpetración de un delito.

  9. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

    Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Énfasis añadido)

    Artículo 211. “Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

    1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

    2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

    3º. La autoridad que practicará el registro;

    4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

    5º. La fecha y la firma.

    La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.” (Énfasis añadido).

    Artículo 212. “Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 217.

    Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.” (Énfasis añadido).

  10. Código Penal:

    Artículo 184. El funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a dieciocho meses.

    Si el hecho fuere acompañado de pesquisas o de algún otro acto arbitrario, la prisión será de seis a treinta meses.

    Si consta que el culpable ha obrado por causa de algún interés privado, las penas se aumentarán en una sexta parte.

    Por su parte, el Dr. J.E.C.R., en su artículo “ALGUNAS APUNTACIONES SOBRE EL SISTEMA PROBATORIO DEL COPP EN LA FASE PREPARATORIA Y EN LA INTERMEDIA”, publicado en el número 11 de la Revista de Derecho Probatorio (Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 1999, Pág. 130) asienta, con relación al allanamiento, “Si quien allana no es el funcionario, el acto realizado está viciado de nulidad absoluta, por usurpación de funciones”

    III

    LOS HECHOS ANTE EL DERECHO

  11. La orden de allanamiento en referencia, de manera clara e inequívoca, facultó para su práctica a los ciudadanos Sub Comisarios M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencial 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencial 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, como se puede apreciar de los videos de los medios de comunicación social y, particularmente, del de Venezolana de Televisión, cuya experticia con trascripción de contenido corre inserta a las actas del expediente número 0054-09, según identificación de la Fiscalía Nacional con Competencia en Materia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a cargo del Dr. D.M., la visita domiciliaria, a pesar de lo reflejado de manera precisa en el acta, fue practicada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisarios W.F.T. (quien se erigió, motu proprio, en rector de la medida), por el Sub Director, Comisario L.F. y un sinnúmero de funcionarios, tanto del CICPC como de otros cuerpos, quienes, como lo hemos expresado antes, no se encontraban autorizados por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto en funciones de Control que libró la orden, lo que equivale al ingreso a la residencia, sin orden judicial, del resto de los funcionarios no facultados, lo cual evidentemente vicia de nulidad la actuación, pues fue efectuada en contravención de las garantías constitucionales y legales, sin que dicho acto haya sido convalidado, en forma alguna, abstracción hecha de las responsabilidades penales que eventualmente pudieren tener lugar.

  12. Que a la residencia ingresaron funcionarios no autorizados so pretexto de practicar el allanamiento, no solo es un hecho notorio comunicacional, sino que se desprende, igualmente, del programa TV Foros trasmitido por Venezolana de Televisión, cuyo moderador en uno de los micro manifiesta: funcionarios del INDEPABIS y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas allanan la quinta Las Cerraduras donde funcionan oficinas del empresario G.Z..

  13. Asimismo, ha quedado en evidencia que el allanamiento no fue realizado por los funcionarios facultados para ejecutarlo y ello se infiere, además, del acta que recoge el acto, la cual aparece suscrita solamente por cuatro (4) funcionarios de los “ocho (8) que ingresaron”, cuya identidad, por ser ilegibles las firmas, es indeterminable a simple vista.

  14. La visita domiciliaria, no solo fue practicada por funcionarios no autorizados, sino que fue llevada a cabo en un inmueble distinto al previsto de manera clara y precisa en la orden, pues el llamado estacionamiento donde se habrían incautado los vehículos es, en realidad, un terreno aledaño a la quinta “Las Cerraduras”, perfectamente delimitado y separado, no incluido en la orden de allanamiento.

  15. No puede constituir excusa que justifique la participación de los funcionarios no autorizados, el hecho de que el Comisario W.F.T. sea el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues el Tribunal fue muy preciso al momento de ordenar el allanamiento e indicar de manera imperativa que el mismo “será realizado por los funcionarios...”. De haber solicitado el Ministerio Público que lo realizara el Cuerpo en Pleno o, a través de su Directiva, así lo habría indicado. Pero, ni el Ministerio Publico lo solicitó, ni el Tribunal Cuadragésimo Cuarto lo autorizó. Por tanto, la presencia y práctica del allanamiento por parte de W.F.T., L.F. y demás funcionarios no autorizados, incluyendo la participación de los funcionarios del INDEPABIS, T.T., SENIAT y GUARDIA NACIONAL, vicia el acto de nulidad absoluta por las razones antes expuestas.

    Sin duda alguna, el hecho de que el “allanamiento” haya sido practicado por el Director, sub Director y otros funcionarios no autorizados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a pesar de haber sido designados para ello, de manera clara e inequívoca, otros funcionarios, así como el hecho de haberse practicado en un inmueble distinto al requerido y autorizado, según documentos que anexamos y, siendo así que el acta no se encuentra suscrita por todos los funcionarios “actuantes”, supuestamente ocho (8), abstracción hecha de que los autorizados se suponían adscritos a la Dirección de Investigaciones de Campo y no a la División de Investigaciones Contra Robo de Vehículos, a la que están adscritos los identificados como constituidos en el inmueble, pone en evidencia la nulidad absoluta que afecta el procedimiento “verificado” en la quinta Las Cerraduras e inmueble aledaño.

    PETITORIO

    Por todo lo expuesto, en aras del debido proceso y del derecho a la defensa, garantías de rango constitucional, solicito a este Tribunal de Control, garante de la constitucionalidad de los actos, que declare la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Para lo cual deberá requerir del Ministerio Público, por órgano de la Fiscalía Nacional con Competencia en Materia de Bancos y otras Instituciones Financieras, las actas procesales, de manera que pueda corroborar los hechos por mí expuestos en este escrito.

    A los efectos legales consiguientes, adjunto:

  16. Copia de la orden de allanamiento.

  17. “Acta” levantada al efecto.

  18. Documentos de propiedad del inmueble allanado, donde constan claramente sus límites.

  19. CD que registra el acto.

    Es Justicia. En Caracas, a la fecha de su presentación”.

    Como se evidencia del texto antes copiado, la solicitud de nulidad del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, se fundamenta en claros argumentos que no fueron resueltos por el Juzgador al negar la solicitud de nulidad.

    En efecto, al solicitarse la nulidad se alegó, en resumen, lo siguiente:

    • La orden de allanamiento expedida por el Juzgado de Control autorizaba la diligencia sólo a la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda y no a algún otro inmueble contiguo. Sin embargo, los veinticuatro (24) vehículos fueron ubicados en un terreno aledaño que forma parte de un inmueble distinto al que debía ser objeto de la orden de allanamiento, por lo que esta diligencia se realizó en lugar no autorizado judicialmente.

    • La orden de allanamiento autorizaba para realizar la visita domiciliaría únicamente a los doce (12) funcionarios siguientes: Sub Comisario M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencial 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencial 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, al lugar accedió una cantidad indeterminada de personas, mucho mayor a la que estaba judicialmente autorizada. En efecto, se hicieron presentes funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (incluido el Director y el Sub-director del Cuerpo) que no estaban autorizados por la orden judicial, así como también arbitrariamente –en las mismas circunstancias- ingresaron funcionarios de la Guardia Nacional, del INDEPABIS, de T.T. y del SENIAT, y otras personas de las que no pudo precisarse si pertenecían a algún organismo público.

    • A pesar de que la comisión que ingresó al lugar se constituyó en el sitio a las ocho y veinticinco de la noche del 21 de mayo de 2009, las personas que fungieron como testigos fueron reclutadas cerca de las dos de la tarde, hora para la cual ni siquiera se había solicitado la orden de allanamiento, lo cual sucedió a las cinco y cuarenta y seis minutos de esa tarde.

    • A pesar del número indeterminado de personas no autorizadas que ingresaron al lugar, pues sólo estaban autorizados doce (12) funcionarios claramente identificados en la orden judicial, en el acta de allanamiento se deja constancia de que ocho (8) funcionarios (de quienes se indica nombre y apellido) se constituyeron y practicaron la visita, pero sin embargo, al final del acta sólo aparecen cuatro (4) firmas ilegibles en el espacio destinado para que los funcionarios actuantes suscribieran el acta.

    • Por otra parte, en la solicitud de nulidad efectuada por el ciudadano G.Z.N. expresamente se le exige al tribunal que requiriera del Ministerio Público las actas de investigación, con la finalidad de corroborar los hechos e, igualmente, se adjuntaba la copia de la orden de allanamiento, el acta de allanamiento, documentos de propiedad del inmueble allanado y un disco compacto en el cual se registró toda la visita domiciliaria, material que iba a ser consignado directamente por ante el tribunal de control que fuera asignado, previa distribución, para conocer del asunto. Sin embargo, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas tomó su decisión, sin previamente requerir las actuaciones al Ministerio Público y sin esperar a que le fueran consignados los elementos mencionados.

    A pesar de que los alegatos en los que se fundamentó la solicitud de nulidad del allanamiento, fueron expuestos con la mayor claridad y precisión, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 20 de julio de 2009 no cumplió con su obligación constitucional de pronunciarse motivadamente sobre cada uno de ellos, bien sea para aceptarlos o para desecharlos, omisión que se tradujo en la vulneración al ciudadano G.Z.N. de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues no obtuvo respuesta fundada en derecho a su solicitud.

    En efecto, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 20 de julio de 2009 que contiene cinco capítulos limita su actividad a lo siguiente:

    • En el capítulo primero reseña los actos previos a la decisión, ocurridos desde el 16 de julio de 2009 fecha en la que el ciudadano G.Z.N. hizo la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento.

    • En el capítulo segundo, se limita a transcribir parte de la solicitud de nulidad absoluta presentada por el ciudadano G.Z.N..

    • En el capítulo tercero, literalmente reproduce artículos de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales antecede con la mera y vaga afirmación de que “…resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado…”, sin que conste en el texto de la decisión el desarrollo y el resultado de la presunta revisión de dichas normas.

    • En el capítulo cuarto, en el que el Tribunal pareciera haber hecho el esfuerzo de presentar una especie de motivación que apoye su decisión, el Juzgador expresa que ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para la emisión de la orden de allanamiento y que ésta reúne los requisitos del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que en ningún momento han sido cuestionadas por el peticionante de la nulidad. La única referencia tangencial y parcial que realiza a uno de los alegatos en los que se fundamenta la solicitud de nulidad, se encuentra en el siguiente párrafo:

    “…Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. (Resaltados del tribunal).

    Referencia tangencial y parcial porque realmente no examina ni se pronuncia sobre el alegato referido a que, además de los doce (12) funcionarios del CICPC autorizados expresamente para practicar la visita domiciliaria, ingresaron al lugar un número mayor de funcionarios de ese Cuerpo de Investigaciones -incluidos su Director y Sub-Director, que no estaban autorizados- y funcionarios de otros organismos como la Guardia Nacional, T.T., INDEPABIS y SENIAT, así como otras personas de las que no logró precisarse si pertenecían a algún organismo público o eran simples particulares.

    El Juzgado de Control concluye el capítulo cuarto, expresando conclusiones infundadas -pues no están precedidas del análisis de lo alegado-, tales como ésta:

    …nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecidas en la ley…

    .

    O como la siguiente:

    …observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z. NÚÑEZ…

    .

    • Por último, el capítulo quinto de la decisión sólo contiene la dispositiva que consiste en declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de allanamiento.

    Como fácilmente se evidencia de lo antes expuesto y del texto de la decisión del 20 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no examinó ni se pronunció sobre los alegatos que fundamentan la solicitud de nulidad presentada por G.Z.N., específicamente obvió resolver sobre lo siguiente:

  20. El allanamiento fue efectuado no sólo en el inmueble donde se encuentra la quinta Las Cerraduras, único autorizado por la orden judicial, sino también en el inmueble contiguo, lugar donde, precisamente, se encontraban los veinticuatro (24) vehículos incautados y donde ingresaron los funcionarios sin estar amparados o autorizados por la orden judicial.

  21. A pesar de que la orden judicial autorizaba única y expresamente a doce (12) funcionarios, cuya identificación consta en el texto de la orden expedida, al lugar ingresó un número mayor e indeterminado de personas, entre las que se encontraban otros funcionarios del CICPC -incluido su Director y su Sub-director-, del INDEPABIS, Guardia Nacional, T.T. y SENIAT, así como otras personas de las que no pudo precisarse si pertenecían a algún organismo público.

  22. Los testigos del allanamiento, fueron reclutados a las dos de la tarde del 21 de mayo de 2009, horas antes de que se solicitara la orden de allanamiento y horas antes de que se constituyera en el sitio la comisión que realizó la visita.

  23. En el espacio para que en el acta respectiva estamparán su firma los funcionarios que realizaron el allanamiento, aparecen cuatro (4) firmas ilegibles, aunque en el encabezamiento de ese documento se indica la participación de ocho (8) funcionarios claramente identificados. Todo esto, a pesar de que fueron doce (12) los funcionarios judicialmente autorizados y a pesar de que al lugar entró un número mayor de funcionarios del CICPC y de otros organismos públicos.

  24. La decisión se dicta, sin que el tribunal requiriera las actas en poder del Ministerio Público, lo cual fue solicitado expresamente. El Tribunal no expresó las razones que lo asisten para haber dictado decisión sin examinar las actas de investigación. Igualmente, no explicó porqué decidió el asunto sin esperar la consignación de los recaudos (copia de la orden de allanamiento, el acta de allanamiento, documentos de propiedad del inmueble allanado y un disco compacto en el cual se registró toda la visita domiciliaria ) que sirven de apoyo a la solicitud de nulidad.

    Por una parte, tenemos que la falta de resolución de los alegatos de las partes se traduce en falta de motivación y, por otra parte, las decisiones que resuelven solicitudes de nulidad, como lo es la dictada el 20 de julio de 2009 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, deben ser motivadas para que de esa manera se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha expresado claramente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia 568 del 15 de mayo de 2009, según la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

    …la Sala destaca que las decisiones en el p.p. que resuelvan solicitudes de nulidad interpuestas por las partes, así como cualquier otra defensa o excepción deben ser necesariamente motivadas, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y deben resolver todos los alegatos formulados, pues con ello se garantiza una tutela judicial efectiva

    .

    En consecuencia, en el presente caso, al no resolverse los alegatos que fundamentan la solicitud de nulidad, vicio que se traduce en falta de motivación, se le vulneró al solicitante G.Z.N. su derecho a la tutela judicial efectiva que le garantiza el artículo 26 de la Constitución, el cual textualmente establece:

    Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

    .

    Sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, es abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, tanto en su Sala Constitucional como en la Sala de Casación Penal.

    Así por ejemplo, en sentencia 854 del 5 de mayo de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la Sala Constitucional expresó:

    El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido

    . (Énfasis añadido).

    De igual forma, la Sala Constitucional en la sentencia 3711 del 6 de diciembre de 2005, según ponencia del Magistrado J.E.C.R., estableció que:

    El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aún cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados

    . (Énfasis añadido).

    Y en sentencia 1882 del 15 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció:

    …esta Sala en su decisión No. 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S., estableció que la tutela judicial efectiva, `se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)´

    . (Énfasis añadido).

    Por su parte, la Sala de Casación Penal también ha establecido reiterados criterios sobre el contenido de la tutela judicial efectiva. Así, reseñamos, por ejemplo, la sentencia 170 del 24 de abril de 2007 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

    …es conveniente advertir, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva

    . (Énfasis añadido).

    En igual sentido, en la reciente sentencia 52 del 5 de febrero de 2009 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, se ratifica sentencia 164 del 27 de abril de 2006 y se expresa:

    …la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

    . (Se reitera sentencia 164 del 27 de abril de 2006).

    Y específicamente, en cuanto a la íntima relación del requisito de motivación de las decisiones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional en sentencia 1874 del 28 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, expresó

    Sobre la necesaria motivación de la sentencia, esta Sala ha sostenido, entre otros, el siguiente criterio: `El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias´ (Sentencia N° 1.676, del 3 de agosto de 2007. En un sentido similar, vid. sentencia N° 4.370, del 12 de diciembre de 2005)

    . (Énfasis añadido).

    Y más recientemente, en sentencia 215 del 16 de marzo de 2009, según ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expuso:

    …al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatoria de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    . (Énfasis añadido).

    Y en sentencia 596 del 15 de mayo de 2009, según ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció que:

    …todo Tribunal debe, en el momento de dictar alguna resolución judicial, tomar en cuenta todos los alegatos esenciales realizados por las partes en el proceso que conocen, por cuanto ello permite concluir que están garantizando la tutela judicial efectiva de cada unos de los actores involucrados en el proceso, al resolver, ya sea en forma positiva o negativa, sus pretensiones

    . (Énfasis añadido).

    En el caso concreto al que se refiere la presente acción de amparo, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de 20 de julio de 2009 declaró sin lugar la solicitud presentada por G.Z.N. consistente en que se decretara la nulidad absoluta del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009.

    Sin embargo, esa decisión -como ha quedado claramente demostrado- resulta inmotivada, por cuanto el tribunal no resolvió los alegatos esenciales en los que se apoya la solicitud de nulidad, de tal forma que no sólo se incumplió con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que obliga a dictar las decisiones de manera fundamentada, sino que se vulneró al ciudadano G.Z.N. su derecho a la tutela judicial efectiva que le garantiza el artículo 26 de la Constitución.

    IV.2.- VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EN SU VERTIENTE PRINCIPAL DEL DERECHO A LA DEFENSA

    El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró al ciudadano G.Z.N. el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), por cuanto ante la solicitud de nulidad del allanamiento que fuera practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, dictó una decisión absolutamente infundada porque no resolvió -como era su obligación constitucional- los alegatos esenciales en los cuales se basa la solicitud.

    El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución expresa:

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

    . (Negrillas nuestras).

    Una decisión inmotivada es el ejemplo más claro de vulneración del derecho a la defensa como modalidad del derecho al debido proceso, pues un fallo infundado le impide a las partes conocer cuáles fueron las razones que apoyan la decisión. La parte que resulte agraviada, al desconocer el razonamiento que llevó al Juzgador a pronunciarse en determinado sentido, se ve altamente limitada en su derecho de ejercer el control de la decisión a través del recurso respectivo, configurando esta limitación un grave menoscabo del derecho a la defensa.

    La Sala Constitucional, en sentencia 424 del 13 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ha explicado el amplio contenido del derecho a la defensa, dentro del cual resalta el derecho a obtener una decisión motivada. Expresó la Sala en esa oportunidad:

    …debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual debe extenderse a todo tipo de proceso no agota su contenido en el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales competentes, sino que el mismo conlleva una serie de incidencias procesales que complementan su contenido. En tal sentido, se aprecia que dicho derecho implica que el justiciable tenga: 1. Derecho a ser notificado de todo procedimiento que lo afecte en sus derechos o intereses; 2. Derecho a ser oído y hacerse parte en cualquier momento en un procedimiento; 3. Derecho a tener acceso al expediente, examinarlo y copiarlo; 4. Derecho a presentar pruebas y alegatos; 5. Derecho al acceso de las pruebas; 6. Derecho a que el acto agraviante indique los motivos de hecho y de derecho en que se funda; 7. Derecho a ser notificado de todo acto que afecte sus derechos o intereses; 8. Derecho a ser informado sobre los medios jurídicos de defensa contra el acto que lo perjudique; 9. Derecho a recurrir del acto o fallo que ocasione gravamen (con las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley); 10. Derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; 11. Garantía en materia probatoria según la cual serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso

    . (Énfasis añadido).

    Igualmente, desde la sentencia 241 del 25 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la Sala Constitucional ha puesto de manifiesto la íntima relación que tiene el requisito de motivación de las decisiones con el derecho a la defensa. En aquella oportunidad la Sala expresó:

    El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones

    . (Énfasis añadido).

    El criterio anterior ha sido asumido plenamente por la Sala de Casación Penal, por ejemplo, en la sentencia 460 del 19 de julio de 2005 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la sentencia 167 del 23 de abril de 2007 según ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte y en la sentencia 299 del 28 de mayo de 2008 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

    Ahora bien, en el caso concreto al que se refiere la presente acción de amparo, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de 20 de julio de 2009 declaró sin lugar la solicitud presentada por G.Z.N. en el sentido de que se decretara la nulidad absoluta del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009. Sin embargo, esa decisión resultó absolutamente inmotivada, por cuanto el tribunal no resolvió los alegatos esenciales en los cuales se fundamentó la solicitud de nulidad, vulnerando, de esta manera, el derecho al debido proceso en su vertiente principal del derecho a la defensa, garantizado por el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.

    Efectivamente, como se evidencia de la atenta lectura del texto de la decisión del 20 de julio de 2009 copiado en el capítulo II de este escrito y que aquí se da por reproducido, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no examinó ni se pronunció sobre los alegatos que fundamentan la solicitud de nulidad del allanamiento practicado el 21 de julio de 2009, presentada por G.Z.N. y que fue copiada en el aparte V.1., anterior y aquí se da por reproducida. Específicamente obvió resolver sobre los siguientes argumentos esenciales:

  25. El allanamiento fue efectuado no sólo en el inmueble donde se encuentra la quinta Las Cerraduras, único autorizado por la orden judicial, sino también en el inmueble contiguo, lugar donde, precisamente, se encontraban los veinticuatro (24) vehículos incautados y donde ingresaron los funcionarios sin estar amparados o autorizados por la orden judicial.

  26. A pesar de que la orden judicial autorizaba única y expresamente a doce (12) funcionarios, cuya identificación consta en el texto de la orden expedida, al lugar ingresó un número mayor e indeterminado de personas, entre las que se encontraban otros funcionarios del CICPC -incluido su Director y su Sub-director-, del INDEPABIS, Guardia Nacional, T.T. y SENIAT, así como otras personas de las que no pudo precisarse si pertenecían a algún organismo público.

  27. Los testigos del allanamiento, fueron reclutados a las dos de la tarde del 21 de mayo de 2009, horas antes de que se solicitara la orden de allanamiento y horas antes de que se constituyera en el sitio la comisión que realizó la visita.

  28. En el espacio para que en el acta respectiva estamparán su firma los funcionarios que realizaron el allanamiento, aparecen cuatro (4) firmas ilegibles, aunque en el encabezamiento de ese documento se indica la participación de ocho (8) funcionarios claramente identificados. Todo esto, a pesar de que fueron doce (12) los funcionarios judicialmente autorizados y a pesar de que al lugar entró un número mayor de funcionarios del CICPC y de otros organismos públicos.

  29. La decisión se dicta sin que el tribunal requiriera las actas en poder del Ministerio Público, lo cual fue solicitado expresamente. El Tribunal no expresó las razones que lo asisten para dictar la decisión sin examinar las actas de investigación. Igualmente, no explicó porqué decidió el asunto sin esperar la consignación de los recaudos (copia de la orden de allanamiento, el acta de allanamiento, documentos de propiedad del inmueble allanado y un disco compacto en el cual se registró toda la visita domiciliaria ) que sirven de apoyo a la solicitud de nulidad.

    Así las cosas, tenemos que la falta de resolución de los alegatos esenciales en los que se fundamenta la solicitud de nulidad, se traduce en falta de motivación y, por otra parte, reiteramos que las decisiones que resuelven solicitudes de nulidad deben ser motivadas, para que de esa manera se garantice el derecho a la defensa del solicitante, tal como es el criterio reiterado tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal.

    Por lo tanto, tomando en cuenta que el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009 en la quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como en el inmueble contiguo, mediante la decisión de fecha 20 de julio de 2009 -objeto de esta acción de a.c.-, la cual, como se ha puesto de manifiesto, adolece del grave vicio de inmotivación, debido a que no examinó ni resolvió ninguno de los alegatos esenciales en los que se apoya la solicitud de nulidad, resulta evidente que se le ha vulnerado al solicitante de la nulidad, ciudadano G.Z.N., el derecho a la defensa, vertiente principal del derecho al debido proceso garantizado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución.

    PETITORIO

    Por las razones ampliamente expuestas, las cuales evidencian la violación de los derechos constitucionales del ciudadano G.Z.N. a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la presente acción de a.c. sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, lo cual traería, como consecuencia, la nulidad de la decisión accionada y que se ordene a un Juzgado de Control distinto, pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del allanamiento practicado el 21 de mayo de 2009, decisión que deberá ser fundamentada y resolver todos los alegatos que apoyan la solicitud, de manera de garantizar con ello los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso –en su vertiente principal del derecho a la defensa- del ciudadano G.Z.N., conforme se lo garantizan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

    A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, señalamos como agraviante a la Abogada S.F.E., quien como Jueza Cuadragésimo Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su oportunidad suscribió la decisión accionada.

    A los efectos de toda notificación señalamos como domicilio especial el siguiente: Escritorio Tinoco, Travieso, Planchart & Núñez, Avenida F.d.M., Torre Country Club, Pisos 2 y 3, Chacaíto, Caracas.

    Por último, hacemos constar que acompañamos al presente escrito copia certificada de la decisión de fecha 20 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada 44C/S028/09 en la nomenclatura de ese tribunal, decisión impugnada mediante la presente acción de amparo.

    Es Justicia. En Caracas, a la fecha de su presentación...” (Folios uno (01) al cuarenta y seis (46) del presente expediente).

    La presente causa se recibió en fecha 13 de Agosto de 2009, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, designándose como ponente al Dr. J.O.G.. (Folios 47 y 48 del expediente)

    En fecha 14 de Agosto de 2009 la Doctora OSMIL T.S.M., abogado en ejercicio de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 14.934.276 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 113.144, actuando en su carácter de abogado del ciudadano G.Z.N., consignó copia certificada de la Decisión en contra de la cual se interpuso la Acción de A.C. y en diligencia separada consignó copia de la designación y juramentación como defensora del referido ciudadano en fecha dos (02) de junio de 2009, ante el Juzgado de Control, así como las Doctoras P.J.J. Y J.T.S. (Folios 49 y 63 al 65 del expediente)

    A los folios 50 al 62 del presente expediente cursa la copia certificada de la Decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora S.F.E., Causa Número 44C/SO28/09, nomenclatura de dicho Tribunal, en contra de la cual se interpone la Acción de A.C., en la que textualmente se señala lo siguiente:

    “...RESOLUCION JUDICIAL

    Por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente solicitud, se observa:

PRIMERO

Que en fecha 16 de julio de 2009, el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V- 1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., a través de escrito, presentan ante la Unidad de Distribución de Expedientes Penales de este mismo Circuito Judicial, formal solicitud, a los fines que declare la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17 de julio de 2009, por vía de distribución, es enviada la presente solicitud a la sede del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual lo remite a la sede de este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido este el Tribunal que emitió la correspondiente orden de allanamiento.

Consta a los archivos llevados por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que efectivamente cursa ante el Tribunal Solicitud signada con el No: 028/09, por parte de la Representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y que se libró en fecha 21 de Mayo de 2009, la orden de allanamiento 010/09, a ser practicada en la siguiente dirección; Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; así mismo, que fue autorizada la representación de la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para la realización de dicho allanamiento de morada a tenor de lo establecido en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por otra parte que fueron autorizados para la realización de dicha visita domiciliaria, Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con las formalidades de Ley.

El resultado de dicho allanamiento y lo incautado en el mismo, forma parte integral de la investigación adelantada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 17 de Julio de 2009, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, requirió información de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que informe a este Juzgado del Tribunal de Control que actualmente conoce de la causa principal llevada en contra del ciudadano G.Z.N..

SEGUNDO

En razón de que ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solo cursa la Solicitud signada con el No: 028/09, consistente la misma en requerimiento formal por parte de la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respecto de la Orden de Allanamiento No: 010/09, librada por este Tribunal de Control, en fecha 21 de Mayo de 2009; en consecuencia, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse, única y exclusivamente respecto del pedimento formulado por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden de allanamiento emitida por este tribunal; y en tal sentido, se observa que refiere el solicitante:

1.- La orden de allanamiento en referencia, de manera clara e inequívoca, facultó para su práctica a los ciudadanos...adscritos a la Dirección nacional de Investigaciones del campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, como se puede apreciar de los videos de los medios de comunicación social, y particularmente, del de Venezolana de Televisión …la visita domiciliaria, a pesar de lo reflejado de manera precisa en el acta, fue practicada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisarios W.F. Trossel…por el Sub Director, Comisario L.F. y un sinnúmero de funcionarios, tanto del CICPC como de otros cuerpos, quienes, como lo hemos expresado, no se encontraban autorizados por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que libró la orden, lo que equivale al ingreso a la residencia, sin orden judicial, del resto de los funcionarios no facultados, lo cual evidentemente vicia de nulidad la actuación, pues fue efectuada en contravención de las garantías constitucionales y legales, sin que dicho acto haya sido convalidado, en forma alguna, abstracción hecha de las responsabilidades penales que eventualmente pudieren tener lugar. 2.- Que a la residencia ingresaron funcionarios no autorizados so pretexto de practicar el allanamiento, no solo es un hecho notorio comunicacional, sino que se desprende, igualmente, del programa TV Foros trasmitido por Venezolana de Televisión…. 3.- Ha quedado en evidencia que el allanamiento no fue ejecutado por los Funcionarios facultados para ejecutarlo…ello se infiere además del acta que recoge el acto, la cual aparece suscrita solo por 4 funcionarios de los 8 que ingresaron…. 4.- La Visita domiciliaria, no solo fue practicada por Funcionarios no autorizados, sino que fue llevada a cabo en un inmueble distinto al previsto de manera clara y precisa en la orden, pues el llamado estacionamiento donde se habrían incautado los vehículos es, en realidad, un terreno aledaño a la quinta “Las cerraduras”, perfectamente delimitado y separado, no incluido en la orden de allanamiento. 5.- No puede constituir excusa que justifique la participación de los Funcionarios no autorizados, el hecho de que el Comisario W.F.T. sea el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues el Tribunal fue muy preciso al momento de ordenar el allanamiento e indicar de manera imperativa que el mismo “será realizado por los funcionarios”. De haber solicitado el Ministerio Público que lo realizara el cuerpo en Pleno o a través de su Directiva, así lo habría indicado… por tanto, la presencia y práctica del allanamiento por parte de W.F.T., L.F. y demás funcionarios no autorizados, incluyendo la participación de los Funcionarios del Indepabis, T.T., Seniat y Guardia nacional, vicia el acto de nulidad absoluta por las razones antes expuestas…”.

TERCERO:

En base a los señalamientos efectuados por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden emitida por este Tribunal, a los fines de que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; atendiendo solicitud formulada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien adelanta investigación; observa esta (sic) Juzgado lo siguiente:

Como quiera que la solicitud formulada, se relaciona directamente con obstáculo legal por el incumplimiento de Normas concernientes al Debido Proceso, que hagan imposible su continuación; resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado:

Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

ARTÍCULO 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores. (Resaltado del Tribunal)

ARTÍCULO 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

. (Resaltado del Tribunal).

Establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. (Resaltado del Tribunal). En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Resaltado del Tribunal).

Respecto del allanamiento de Morada, establece la Normativa Legal:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen de conformidad con la Ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

CUARTO

En consecuencia, y tras el análisis de lo acreditado y que consta en la Solicitud signada con el No: 028/09, registrada por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la solicitud formulada por la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; se ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para su emisión, y a tales efectos se observa que, como quiera que en la dirección suministrada, se presumía la comisión de hechos punibles, mediante auto motivado, este Tribunal, autorizó a Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar en la administración de justicia, y en atención a ordenes (sic) dictadas por el Ministerio Público, dentro del marco de una investigación penal, a los fines de hacer constar todas las circunstancias relacionadas con la comisión de presuntos hechos punibles, a los fines de que se efectuara el registro de morada de conformidad con los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se observa que se ha dado cumplimiento a la regla contenida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la necesidad de orden judicial previa, a los fines de que los Funcionarios pudieran tener acceso a la Morada que fue objeto de visita domiciliaria, siendo que evidentemente dicha orden judicial cumplió a cabalidad con los requisitos contenidos en el Artículo 211 ejusdem, siendo evidente que la misma verso (sic) con fundamento en un procedimiento en concreto, y que el mismo se ha realizado cumpliendo para ello un mandato judicial.

Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

En tal sentido, el allanamiento practicado en la residencia antes identificada, y en la dirección señalada en la correspondiente orden, es y corresponde a un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes.

En este sentido, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de que sea procurado el saneamiento, la rectificación, la renovación o la convalidación, como medios procesales viables, a los fines de subsanar de algún modo alguna infracción, observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z.N., asistido por sus abogados defensores, toda vez que las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

QUINTO

DECISIÓN EXPRESA

En base a los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, que en fecha 16 de Julio de 2009, presentó el ciudadano G.Z.N., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No: V-1.884.184, debidamente asistido por las profesionales del derecho P.J.J. y J.T.S., del allanamiento practicado en la quinta “Las Cerraduras” e inmueble aledaño, de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha verificado que la orden de allanamiento librada por este Tribunal en su oportunidad cumplió con los requisitos formales de los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus Abogados de confianza; y que la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. Regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese…”

A los folios 66 y 67 del presente expediente cursa escrito suscrito por la Doctora J.T.S., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.A.Z.N., presentado ante la Secretaría de esta Sala en fecha 17/09/2009, mediante el cual ratifica los fundamentos de la acción de amparo intentada y promueve como prueba documental, que a su vez fueron aportados a los fines de la solicitud de nulidad, los siguientes: 1.- Orden de allanamiento Nº 010-09, emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto en función de Control de este Circuito Judicial Penal; 2.- Acta de Allanamiento de fecha 11/05/2009; 3.- Documento de propiedad del Inmueble, donde se especifican sus límites y 4.- Un CD que registra el acto de la visita domiciliaria. Señalando que los originales de estos documentos están insertos en las actas procesales Nº 0054-09, nomenclatura de la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra la Corrupción con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, requiriendo la solicitud del expediente, la admisión del amparo y su declaratoria con lugar en la definitiva.

En fecha 18/09/2009, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones admitió la acción de A.I. por el Ciudadano G.Z.N. en decisión cursante a los folios 68 al 71 del presente expediente, cuya dispositiva es la siguiente:

…CAPITULO IV

DISPOSITIVA.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Sala se declara COMPETENTE para conocer la acción de amparo intentada por el ciudadano G.Z.N., debidamente asistido por la Profesional del Derecho ABG. P.J.J., en contra del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana DRA. S.F.E..

SEGUNDO: ADMITE la Acción de A.C. incoada, todo ello de conformidad con lo consagrado en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en total compresión con el fallo emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, DE FECHA 01-02-2000, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., en el caso J.A.M.B. y J.S.V., en el expediente N° 00-0010, por medio del cual se establecieron las pautas a seguir en el nuevo procedimiento de A.C..

TERCERO: ACUERDA, solicitar a la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra la Corrupción con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, el expediente signado con el número N° 0054-09; nomenclatura de esa Despacho Fiscal.

Librese boletas de notificación a la ciudadana DRA. S.F.E., Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presunta agraviante, a quien se remitirá anexo copias certificadas del escrito contentivo de la Acción de A.C. y del presente auto, al ciudadano G.Z.N. presunto agraviado, a las Profesionales del Derecho ABGS. P.J.J., J.T.S. Y OSMIL T.S. en su carácter de defensoras del ciudadano G.Z.N., accionante y presunto agraviado, asimismo se acuerda oficiar y notificar a la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra la Corrupción con Competencia Especial en Bancos, así como también al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a designar un Fiscal del Ministerio Público, a fin de que conozca la presente Acción de A.C.…

(Folios 68 al 78 del presente expediente).

Luego de haberse hecho efectivo las notificaciones esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, mediante auto de fecha 25/09/2009, fijó para el día miércoles 30/09/2009, a las 11 a.m. la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de la Audiencia Constitucional en la presente causa (Folio 89 del presente expediente).

En fecha 28/08/2009, la Doctora S.F.E., mediante oficio emanado del Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió Informe relacionado con la acción de a.i. en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 20/07/2009, (Folios 90 al 98 del presente expediente). La referida Juez en la oportunidad en que se celebró la audiencia Oral Constitucional no acudió a la sede de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones con el fin de exponer en forma oral sus alegatos.

En fecha 29/09/2009, se recibe oficio Nº DS-AMC-007-01180-2009, suscrito por el Doctor JAIRZIHNO I.O.T., Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien remite “el folio 14” (sic) de las actuaciones signadas bajo el expediente Nº F73-NCCBSMC-0054-09 nomenclatura de la Fiscalía Septuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en virtud de la solicitud efectuada “por su persona” (sic), de los folios 1 al 18y del 113 al 119 de la pieza Nº 1, respectivamente. Remisión que se hace a los fines consiguientes, igualmente recuerda que la copia en referencia, guarda relación con actuaciones que se encuentran bajo la reserva establecida en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 99 al 126 del presente expediente).

En fecha 29/09/2009, la Dra. OSMIL T.S., en su carácter de autos solicito el diferimiento de la audiencia Constitucional en atención a que le Ministerio Publico no había remitido el expediente solicitado por la sala, ni el CD del video ofrecido como prueba (Folios 127 al 130 del presente Expediente).

En fecha 30 de Septiembre de 2009 la Dra. P.J.J. ratifica las pruebas ofrecidas que deben ser remitidas por el Ministerio Publico y desiste de la solicitud de la remisión de toda la causa principal, solicitando se fijara la Audiencia Constitucional y en esa misma fecha esta Sala la fijo para el día Martes 13 de Octubre de 2009 requiriendo al Ministerio Publico que remita el CD que registra el acto de la visita domiciliaria (Folios 127 al 130. Folio 132 y vuelto. Folio 135 y 136 del presente Expediente)

En fecha 13 de Octubre de 2009 la Fiscalía 73 del Ministerio Publico a Nivel Nacional en Materia contra la Corrupción con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado De Capitales remite un dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, contentivo de la grabación efectuada sobre los hechos relacionados con la visita domiciliaria en cuestión (Folio 152 y anexo del presente Expediente)

En fecha 13 de Octubre de 2009, se celebró la audiencia Constitucional, compareciendo los ciudadanos G.Z.N., las ABGS. P.J.J., OSMIL T.S.M. y J.T.S., en su condición de parte accionante; y la ciudadana ABG. LIDUZKA AGUILERA, Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público de Caracas, Fiscal designada por la Fiscalía Superior de este Circuito Judicial para conocer del presente a.c.. No comparecieron al acto el Fiscal Septuagésimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra la Corrupción con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, y la Dra. S.F.E., Juez del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En el acta que se elaboro se señala textualmente lo siguiente:

... Hoy, martes (13) de Octubre del año Dos Mil Nueve (2009),. Terminó, se leyó y conformes firman ...

(Folios 154 al 168 del presente Expediente )

La mayoría de la Sala observa en sus consideraciones con relación a la resolución de dicha Acción de Amparo textualmente lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente Acción de A.C., esta Sala actuando en Sede Constitucional, observa:

El artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

Del citado artículo anteriormente, se desprende que el derecho de estar asistido por un abogado, es una modalidad específica del debido p.p. constitucional que se aplicará en todo caso en el que exista una persona sindicada de un delito.

En ratificación a lo antes explanado, este Tribunal Constitucional, determina, que el derecho a la defensa es parte esencialísima dentro del proceso, ya que éste permite el contradictorio entre las partes, y a su vez, garantiza el desarrollo del debido proceso.

Del mismo tenor, debemos destacar, que el debido proceso consagra dentro de su núcleo básico un conjunto de garantías, las cuales carecerán de sentido y eficacia si en el enjuiciamiento no se brindara la posibilidad de ejercer la defensa, ya que el proceso se transformaría en una parodia y un ritual sancionatorio, y arbitrario en esencia.

Este Tribunal, en aras de resolver la presente solicitud de A.C., considera necesario, distinguir que el derecho a la defensa y contradictorio de las partes que lo sean o deban serlo, debe en todo momento respetarse en cualquier proceso e igualmente, implica el ejercicio de la defensa técnica y material, sin más limitaciones, que las de orden ético y deontologías. En definitiva, debemos resaltar, que tales derechos, no pueden suplirse por hipotéticas coincidencias argumentales con lo aducido por las restantes partes procesales.

En otro orden de ideas, observa los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, actuando en Sede Constitucional que El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de Justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también implica la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tutelando garantía del ejercicio del Derecho a la Defensa del cual puedan hacer alarde las partes, esta Sala, trae a colación lo que señala el autor GOVEA & BARNARDONI, en su obra: “LAS RESPUESTAS DEL SUPREMO TSJ sobre la CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999”, Colección Manuales Micromega, Editorial: La Semana Jurídica, c.a, Caracas – Venezuela, Página 95, el cual literalmente cita lo siguiente:

…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que , cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución) donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de la instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 708 del 10/05/2001, estableció la siguiente doctrina que marca un avance en cuanto al punto que se trata:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por lo órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de la instituciones procesales debe ser amplía tratando que si bien el proceso de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

.

Por otra parte, este Tribunal Colegiado actuando en sede Constitucional, denota, que la solicitud de amparo en estudio, versa en la presunta violación de los derechos fundamentales antes aludidos, por parte de la Juez Cuadragésima Cuarta en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, quien en fecha 20/07/2009, declaró el Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, que en fecha 16 de julio de 2009, presentara el ciudadano G.Z.N..

De los argumentos del quejoso de auto, se observa, que él, señala a través de su apoderada judicial, que la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control, que el fallo que declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta, resulta inmotivada en virtud que la presunta agraviante en su fallo no resolvió los alegatos esenciales en los que se apoya la solicitud de nulidad, de tal forma que se quebrantó la disposición contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se le vulneró al presunto agraviado ciudadano G.Z.N., su derecho a la Tutela Judicial Efectiva que le garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no examinarse ni pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos que fundamentan la antes aludida solicitud de nulidad de allanamiento.

En razón a la precitada denuncia, estos decidores, evidencian del fallo dictado con motivo a la solicitud interpuesta por el accionante en fecha 16/07/2009, que la Juez de Instancia presunta agraviante de manera cronológica y fundamentada explicó y adecuó el procedimiento de allanamiento a las normas legales contenidas en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ello es así ya que de la decisión dictada en fecha 20/07/2009, literalmente se evidencia lo siguiente:

…Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

En tal sentido, el allanamiento practicado en la residencia antes identificada, y en la dirección señalada en la correspondiente orden, es y corresponde a un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes.

En este sentido, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de que sea procurado el saneamiento, la rectificación, la renovación o la convalidación, como medios procesales viables, a los fines de subsanar de algún modo alguna infracción, observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z.N., asistido por sus abogados defensores, toda vez que las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa…

En atención a lo ut supra indicado este Tribunal actuando en sede Constitucional, observa del detenido estudio de las actas que conforman la presente Acción de A.C. y de la audiencia celebrada al efecto, que el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no ha incurrido en violación alguna en contra del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, de la Tutela Efectiva, consagrados en los artículos 49 ordinal 1°, 26, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, por cuanto se evidenció que la prenombrada Juez dio oportuna respuesta al peticionante y fue garante del conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos presuntamente punibles, con miras a todos aquellos derechos que puedan verse afectados.

Así las cosas, este Tribunal Constitucional, determinan que la Juez accionada, no incurrió en violación a los derechos fundamentales del accionante, y su fallo cumple con el requisito de motivación previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone:

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

De los razonamientos antes descritos, este Tribunal Colegiado actuando en sede Constitucional, observa que la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, explicó como en Derecho corresponde, los motivos por los cuales consideraba que la solicitud de allanamiento, la orden de allanamiento y la posterior practica del allanamiento, fueron actos llevados acabo con estricto cumplimiento de las normas y garantías legales y constitucionales sin que se evidenciase que la accionada con su fallo haya incurrido en un indebido razonamiento, pues expresa su relación con el caso de autos, por tanto se encuentra absolutamente motivada su resolución judicial, y el resultado por ser contrario a las pretensiones del peticionante no puede tomarse como violación a las Garantías del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, que fueron garantizados a todas las partes intervinientes en el presente proceso.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que esta Sala actuando en sede Constitucional declara que lo procedente y ajustado a Derecho, en el presente caso, es declarar SIN LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano G.Z.N., en su condición de presunta víctima, debidamente asistido por la Profesionales del Derecho P.J.J., OSMIL T.S. y J.T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ya que, no se evidenció ni se determinó que efectivamente al quejoso de autos, se le haya violentado derechos fundamentales tan preciados como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva o se le haya amenazado con violación de los derechos fundamentales denunciados, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 27 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 190, 191, 195, 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión tomada por la mayoría de la Sala en sede Constitucional, en atención a que la Doctora C.C.R., manifestó su disconformidad, motivo por el cual presentará su VOTO DISIDENTE, por considerar que debió declararse con lugar la presente Acción de Amparo, por haberse comprobado la violación de los Derechos Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, establecidos en los artículos 26 y 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes explanado considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional declara SIN LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano G.Z.N., en su condición de presunta víctima, debidamente asistido por la Profesionales del Derecho P.J.J., OSMIL T.S. y J.T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas., ya que, no se evidenció ni se determinó que efectivamente al quejoso de auto, se le haya violentado derechos fundamentales tan preciados como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva o se le haya amenazado con violación de los derechos fundamentales denunciados, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 25, 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 190, 191, 195, 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con los artículos 4 y 26 Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y en total comprensión con el fallo emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01-02-2003, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., en el caso J.A.M.B. y J.S.V., en el expediente N° 00-0010, por medio del cual se estableció las pautas a seguir en el nuevo procedimiento de A.C.. Y ASÍ SE DECLARA.-

... omissis…

DE LAS CONSIDERACIONES DEL VOTO DISIDENTE

Así las cosas, quien aquí disiente, observa que el accionante del amparo ciudadano G.Z.N., antes identificado, asistido por la Doctora P.J.J., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.804, con fundamento en los artículos 27 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, interpuso una Acción de Amparo en contra de la Decisión de fecha 20 de julio de 2009, dictada por la Doctora S.F.E., Juez Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada 44C/S028/09, nomenclatura de ese Tribunal, por la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución y el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional),

Señala el accionante que en fecha 21/05/2009 se dio inicio a un p.p., según la información obtenida por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de que en la Quinta Las Cerraduras, ubicada en la calle A.J. con cuarta transversal, en la urbanización Los Chorros del Municipio Sucre del Estado Miranda, se encontraban estacionados unos vehículos de procedencia dudosa, practicándose la visita domiciliaria en esa misma fecha en dicho inmueble, propiedad de la Empresa INVERSIONES ZULU, C. A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, de la cual es accionista el mencionado ciudadano G.Z.N., así como en el inmueble contiguo al anteriormente mencionado, para lo cual no estaban autorizados dichos funcionarios, pues la orden judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, autorizaba la visita sólo en la Quinta Las Cerraduras y no en el inmueble contiguo.

Con ocasión del allanamiento practicado procedió en fecha 16/07/2009, a solicitar la nulidad absoluta del allanamiento fundamentado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitud que recibe el 17/07/200, el mismo Tribunal que emitió la orden, luego de haberlo recibido de otro Tribunal que se lo remitió por haber conocido primero, quien a su vez lo había recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, y en fecha 20/07/2009, dicta decisión mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento practicado el día 21 de mayo de 2009, señalando el accionante que dicha decisión constituye el acto en lesivo de sus derechos y garantías constitucionales, específicamente sus derechos a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en su vertiente principal del derecho a la defensa (numeral 1 del artículo 49 constitucional), expresando que la resolución resulta infundada, pues fue emitida sin que el Tribunal resolviera todos los alegatos esenciales contenidos en la solicitud efectuada por el ciudadano G.Z.N., violando la tutela judicial efectiva y por ello también se vulnera el derecho a la defensa como modalidad del derecho al debido proceso, pues el fallo infundado le impide a las partes conocer cuáles fueron las razones que apoyan la decisión, por tanto limitado en su derecho de ejercer el control de la decisión a través del recurso respectivo, configurando esta limitación un grave menoscabo del derecho a la defensa.

La Juez en su Decisión transcribe lo que el solicitante de la acción de amparo había señalado en su solicitud de nulidad del allanamiento, lo que se corrobora en la copia de dicho escrito que fue consignado en la Audiencia por las abogadas asistentes del accionante del amparo y no fue impugnado por la representación Fiscal, por tanto con valor probatorio, pues es un documento que cursa en el expediente original y que se repite, fue transcrito por la Juez en su Decisión, en la cual señala textualmente lo siguiente:

“... 1.- La orden de allanamiento en referencia, de manera clara e inequívoca, facultó para su práctica a los ciudadanos...adscritos a la Dirección nacional de Investigaciones del campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sin embargo, como se puede apreciar de los videos de los medios de comunicación social, y particularmente, del de Venezolana de Televisión …la visita domiciliaria, a pesar de lo reflejado de manera precisa en el acta, fue practicada por el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Comisarios W.F.T. …por el sub. Director, Comisario L.F. y un sinnúmero de funcionarios, tanto del CICPC como de otros cuerpos, quienes, como lo hemos expresado, no se encontraban autorizados por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que libró la orden, lo que equivale al ingreso a la residencia, sin orden judicial, del resto de los funcionarios no facultados, lo cual evidentemente vicia de nulidad la actuación, pues fue efectuada en contravención de las garantías constitucionales y legales, sin que dicho acto haya sido convalidado, en forma alguna, abstracción hecha de las responsabilidades penales que eventualmente pudieren tener lugar. 2.- Que a la residencia ingresaron funcionarios no autorizados so pretexto de practicar el allanamiento, no solo es un hecho notorio comunicacional, sino que se desprende, igualmente, del programa TV Foros trasmitido por Venezolana de Televisión…. 3.- Ha quedado en evidencia que el allanamiento no fue ejecutado por los Funcionarios facultados para ejecutarlo …ello se infiere además del acta que recoge el acto, la cual aparece suscrita solo por 4 funcionarios de los 8 que ingresaron … . 4.- La Visita domiciliaria, no solo fue practicada por Funcionarios no autorizados, sino que fue llevada a cabo en un inmueble distinto al previsto de manera clara y precisa en la orden, pues el llamado estacionamiento donde se habrían incautado los vehículos es, en realidad, un terreno aledaño a la quinta “Las cerraduras”, perfectamente delimitado y separado, no incluido en la orden de allanamiento. 5.- No puede constituir excusa que justifique la participación de los Funcionarios no autorizados, el hecho de que el Comisario W.F.T. sea el Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pues el Tribunal fue muy preciso al momento de ordenar el allanamiento e indicar de manera imperativa que el mismo “será realizado por los funcionarios”. De haber solicitado el Ministerio Público que lo realizara el cuerpo en Pleno o a través de su Directiva, así lo habría indicado… por tanto, la presencia y práctica del allanamiento por parte de W.F.T., L.F. y demás funcionarios no autorizados, incluyendo la participación de los Funcionarios del Indepabis, T.T., Seniat y Guardia nacional, vicia el acto de nulidad absoluta por las razones antes expuestas…”.

Al respecto resolvió el Tribunal de Control lo siguiente:

... TERCERO:

En base a los señalamientos efectuados por el ciudadano G.Z.N., en lo atinente a los formalismos cumplidos con ocasión de la orden emitida por este Tribunal, a los fines de que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; atendiendo solicitud formulada por la Fiscalía 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien adelanta investigación; observa esta (sic) Juzgado lo siguiente:

Como quiera que la solicitud formulada, se relaciona directamente con obstáculo legal por el incumplimiento de Normas concernientes al Debido Proceso, que hagan imposible su continuación; resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado:

Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

ARTÍCULO 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores. (Resaltado del Tribunal)

ARTÍCULO 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…

. (Resaltado del Tribunal).

Establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado y resaltado del Tribunal).

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. (Resaltado del Tribunal). En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. (Resaltado y Subrayado del Tribunal).

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Resaltado del Tribunal).

Respecto del allanamiento de Morada, establece la Normativa Legal:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen de conformidad con la Ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

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Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

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CUARTO

En consecuencia, y tras el análisis de lo acreditado y que consta en la Solicitud signada con el No: 028/09, registrada por este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la solicitud formulada por la Fiscalía (62) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se practicara allanamiento de morada en la residencia ubicada en Calle A.J., con cuarta transversal, Sector Los Chorros, específicamente en la Quinta La Cerradura del Municipio Sucre del Estado Miranda; se ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para su emisión, y a tales efectos se observa que, como quiera que en la dirección suministrada, se presumía la comisión de hechos punibles, mediante auto motivado, este Tribunal, autorizó a Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar en la administración de justicia, y en atención a ordenes (sic) dictadas por el Ministerio Público, dentro del marco de una investigación penal, a los fines de hacer constar todas las circunstancias relacionadas con la comisión de presuntos hechos punibles, a los fines de que se efectuara el registro de morada de conformidad con los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se observa que se ha dado cumplimiento a la regla contenida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la necesidad de orden judicial previa, a los fines de que los Funcionarios pudieran tener acceso a la Morada que fue objeto de visita domiciliaria, siendo que evidentemente dicha orden judicial cumplió a cabalidad con los requisitos contenidos en el Artículo 211 ejusdem, siendo evidente que la misma verso (sic) con fundamento en un procedimiento en concreto, y que el mismo se ha realizado cumpliendo para ello un mandato judicial.

Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito.

En tal sentido, el allanamiento practicado en la residencia antes identificada, y en la dirección señalada en la correspondiente orden, es y corresponde a un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes.

En este sentido, considera esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de que sea procurado el saneamiento, la rectificación, la renovación o la convalidación, como medios procesales viables, a los fines de subsanar de algún modo alguna infracción, observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z.N., asistido por sus abogados defensores, toda vez que las nulidades absolutas en el p.p. son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa....”

El solicitante del Amparo en el extenso escrito, señala de manera detallada todos los puntos específicos que dieron lugar a su solicitud de nulidad absoluta del acto del allanamiento y del mismo modo refiere y demuestra que el Juzgado de Control no resolvió en su totalidad todos los puntos planteados, con lo que violó el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, así señala textualmente, entre otros, lo siguiente:

“... A pesar de que los alegatos en los que se fundamentó la solicitud de nulidad del allanamiento, fueron expuestos con la mayor claridad y precisión, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 20 de julio de 2009 no cumplió con su obligación constitucional de pronunciarse motivadamente sobre cada uno de ellos, bien sea para aceptarlos o para desecharlos, omisión que se tradujo en la vulneración al ciudadano G.Z.N. de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues no obtuvo respuesta fundada en derecho a su solicitud.

En efecto, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 20 de julio de 2009 que contiene cinco capítulos limita su actividad a lo siguiente:

• En el capítulo primero reseña los actos previos a la decisión, ocurridos desde el 16 de julio de 2009 fecha en la que el ciudadano G.Z.N. hizo la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento.

• En el capítulo segundo, se limita a transcribir parte de la solicitud de nulidad absoluta presentada por el ciudadano G.Z.N..

• En el capítulo tercero, literalmente reproduce artículos de la Constitución y del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales antecede con la mera y vaga afirmación de que “…resulta imperativo la revisión de las Normas de carácter Constitucional y Procesal, que guardan relación directa con lo observado…”, sin que conste en el texto de la decisión el desarrollo y el resultado de la presunta revisión de dichas normas.

• En el capítulo cuarto, en el que el Tribunal pareciera haber hecho el esfuerzo de presentar una especie de motivación que apoye su decisión, el Juzgador expresa que ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para la emisión de la orden de allanamiento y que ésta reúne los requisitos del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que en ningún momento han sido cuestionadas por el peticionante de la nulidad. La única referencia tangencial y parcial que realiza a uno de los alegatos en los que se fundamenta la solicitud de nulidad, se encuentra en el siguiente párrafo:

“…Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. (Resaltados del tribunal).

Referencia tangencial y parcial porque realmente no examina ni se pronuncia sobre el alegato referido a que, además de los doce (12) funcionarios del CICPC autorizados expresamente para practicar la visita domiciliaria, ingresaron al lugar un número mayor de funcionarios de ese Cuerpo de Investigaciones -incluidos su Director y Sub-Director, que no estaban autorizados- y funcionarios de otros organismos como la Guardia Nacional, T.T., INDEPABIS y SENIAT, así como otras personas de las que no logró precisarse si pertenecían a algún organismo público o eran simples particulares.

El Juzgado de Control concluye el capítulo cuarto, expresando conclusiones infundadas -pues no están precedidas del análisis de lo alegado-, tales como ésta:

…nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecidas en la ley…

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O como la siguiente:

…observa este Tribunal, que no encontrándose comprometida la inobservancia o violación a Normas del Debido Proceso que garantizan Derechos fundamentales a la Defensa, y Normas Fundamentales referidas a la licitud tanto de la práctica como de la incorporación de las pruebas al proceso, y de la correcta aplicación del procedimiento a seguirse, conforme a la Normativa establecida por la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia NO PROCEDE en este caso la declaratoria de Nulidad Absoluta, requerida por el ciudadano G.Z. NÚÑEZ…

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• Por último, el capítulo quinto de la decisión sólo contiene la dispositiva que consiste en declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de allanamiento.

Como fácilmente se evidencia de lo antes expuesto y del texto de la decisión del 20 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no examinó ni se pronunció sobre los alegatos que fundamentan la solicitud de nulidad presentada por G.Z.N., específicamente obvió resolver sobre lo siguiente:

  1. El allanamiento fue efectuado no sólo en el inmueble donde se encuentra la quinta Las Cerraduras, único autorizado por la orden judicial, sino también en el inmueble contiguo, lugar donde, precisamente, se encontraban los veinticuatro (24) vehículos incautados y donde ingresaron los funcionarios sin estar amparados o autorizados por la orden judicial.

  2. A pesar de que la orden judicial autorizaba única y expresamente a doce (12) funcionarios, cuya identificación consta en el texto de la orden expedida, al lugar ingresó un número mayor e indeterminado de personas, entre las que se encontraban otros funcionarios del CICPC -incluido su Director y su Sub-director-, del INDEPABIS, Guardia Nacional, T.T. y SENIAT, así como otras personas de las que no pudo precisarse si pertenecían a algún organismo público.

  3. Los testigos del allanamiento, fueron reclutados a las dos de la tarde del 21 de mayo de 2009, horas antes de que se solicitara la orden de allanamiento y horas antes de que se constituyera en el sitio la comisión que realizó la visita.

  4. En el espacio para que en el acta respectiva estamparán su firma los funcionarios que realizaron el allanamiento, aparecen cuatro (4) firmas ilegibles, aunque en el encabezamiento de ese documento se indica la participación de ocho (8) funcionarios claramente identificados. Todo esto, a pesar de que fueron doce (12) los funcionarios judicialmente autorizados y a pesar de que al lugar entró un número mayor de funcionarios del CICPC y de otros organismos públicos.

  5. La decisión se dicta, sin que el tribunal requiriera las actas en poder del Ministerio Público, lo cual fue solicitado expresamente. El Tribunal no expresó las razones que lo asisten para haber dictado decisión sin examinar las actas de investigación. Igualmente, no explicó porqué decidió el asunto sin esperar la consignación de los recaudos (copia de la orden de allanamiento, el acta de allanamiento, documentos de propiedad del inmueble allanado y un disco compacto en el cual se registró toda la visita domiciliaria ) que sirven de apoyo a la solicitud de nulidad. ...”

Como efectivamente se constata de la simple lectura de la Decisión, en contraste con lo invocado, la Juez de Instancia al resolver esa solicitud de nulidad absoluta del acto de allanamiento en cuestión, dio una motivación acerca de su punto de vista sobre el asunto planteado, pero efectivamente no resolvió en su totalidad todos los puntos esbozados en dicha solicitud, con lo que violó los derechos fundamentales que alude el accionante del amparo, esto es, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, en especial el Derecho a la Defensa, al no resolver apropiadamente y en Derecho la situación jurídica planteada que fue sesgada y evasiva al momento de decidir, ya que sólo se limita a justificar que la orden es legal, lo que no se cuestionaba, cuando señala: “ se ha verificado el cumplimiento de los requisitos formales para su emisión, y a tales efectos se observa que, como quiera que en la dirección suministrada, se presumía la comisión de hechos punibles, mediante auto motivado, este Tribunal, autorizó a Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como órgano auxiliar en la administración de justicia, y en atención a ordenes (sic) dictadas por el Ministerio Público, dentro del marco de una investigación penal, a los fines de hacer constar todas las circunstancias relacionadas con la comisión de presuntos hechos punibles, a los fines de que se efectuara el registro de morada de conformidad con los Artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se observa que se ha dado cumplimiento a la regla contenida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la necesidad de orden judicial previa, a los fines de que los Funcionarios pudieran tener acceso a la Morada que fue objeto de visita domiciliaria, siendo que evidentemente dicha orden judicial cumplió a cabalidad con los requisitos contenidos en el Artículo 211 ejusdem, siendo evidente que la misma verso (sic) con fundamento en un procedimiento en concreto, y que el mismo se ha realizado cumpliendo para ello un mandato judicial....”, lo que resulta incierto pues la orden sólo autoriza a determinados funcionarios plenamente identificados con sus nombres, apellidos y número de credencial, no podían por tanto ser otros, ni de ese organismo policial ni de ningún otro organismo del Estado. Así la orden expresamente lo señalaba y no podía desconocerlo el mismo Tribunal que la emitió. No apreció los documentos que consigno el solicitante, a saber: “...1- Copia de la orden de allanamiento. 2“Acta” levantada al efecto. 3 Documentos de propiedad del inmueble allanado, donde constan claramente sus límites. y 4 CD que registra el acto...”, los que también fueron presentados ante esta Instancia en sede constitucional, ofrecidos como pruebas, admitidos y evacuados en la Audiencia Oral Constitucional.

En su Decisión el Tribunal de Instancia sólo hace referencia a la posibilidad de participación de otros funcionarios del mismo organismo policial, cuando señala textualmente que: “... Respecto a la observación realizada por el solicitante ciudadano G.Z.N., en lo que respecta a que dicha visita domiciliaria fue realizada por otros Funcionarios, que no se encontraban autorizados por el Tribunal en la orden respectiva, es evidente que, la actuación de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obedece al cumplimiento de un mandato legal, toda vez que los mismos representan el órgano principal en materia de investigaciones penales, y en tal sentido se encuentran en la obligación de practicar todas las diligencias que ordene el Ministerio Público, que se encuentren encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito....”, pero omite y silencia lo que aludió el solicitante cuando hace referencia a la participación en el allanamiento de funcionarios de INDEPABIS, del SENIAT, de la Guardia Nacional y de T.T., que se observan en el dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, que el mismo Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo admite. Además de dar declaraciones a los medios de comunicación social que allí se encontraban de su participación. Aun más se constata en Actas esa participación impropia, pues dos organismos distintos uno policial penal CICPC y otro administrativo INDEPABIS elaboran Actas Separadas para dejar constancia de lo que allí aconteció, acerca de los mismos hechos, pero sin reflejar lo que se observa en dicho dispositivo de almacenamiento y por lo que los abogados se negaron a firmar para no convalidar ese acto.

Con el agravante en cuanto a esta actuación de que el objeto de la orden de allanamiento es el de “... practicar inspección, incautación y recolección previamente de evidencias y elementos de prueba que se encuentren vinculados con alguna actividad ilícita y cualquier otra evidencia de interés criminalístico en el interior de la referida residencia donde se presume que existen vehículos de procedencia dudosa, así como cualquier otro tipo de evidencias de interés criminalístico que pueda contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados por la Fiscalía 62 del Ministerio Público...”

No se explica como la Juez afirme en su Decisión que: “...nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecidas en la Ley; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su ejecución, se permitió el acceso, presencia e intervención del solicitante, ciudadano G.Z.N., quien en todo momento se ha encontrado debidamente asistido por sus abogados de confianza; cumpliéndose en consecuencia, con las normas relacionadas con la intervención, asistencia y defensa del Imputado....”, cuando las evidencias indican todo lo contrario.

Además en el allanamiento no estuvo presente el mencionado ciudadano G.Z.N., debiendo destacarse que no se trataba del cuestionamiento de los requisitos formales, sino cuestiones de fondo atinentes al propio acto de ejecución de esa orden de allanamiento dada y que el Tribunal no resguardó conforme correspondía en Derecho y en acato a su principal función, en esta etapa de investigación o fase preparatoria del p.p., cual es la de hacer respetar las garantías procesales, que no hizo, como correspondía de conformidad con los artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal. Es obvio que el numeral 3 del artículo 211 del citado Código Adjetivo Penal, no se cumplió, pues tanto el Ministerio Público como la Juez de Control señalaron de manera expresa quienes eran los funcionarios que actuarían, siendo esta la autoridad que practicaría el registro, no un tropel de funcionarios públicos de distintos Órganos del Estado. No hubo notificación a quien estaba en el lugar ni entrega oportuna de la copia de la orden. Cada quien entró por donde quiso sin control ni supervisión y fuera del alcance de los testigos, con lo que un procedimiento sin lugar a dudas atropellado y desastroso, por tanto absolutamente nulo y sin eficacia jurídica.

Y se pregunta quien aquí disiente:

¿Cómo es posible que en la ejecución de un acto de investigación de un p.p., que fue ordenado por el Ministerio Público que inicio una averiguación, ese mismo día 21/05/2009, en horas de la mañana, cuando ya se sabía de la existencia de los 25 vehículos, tal como lo expresa y especifica en su solicitud la Fiscal 62 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y como ya lo había constatado, en el mismo sitio que se allana, el Sub-Inspector E.S., adscrito a la Dirección de Investigación de Campos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en Acta Policial en la que deja constancia in situ de los mismos vehículos que luego se decomisan con ocasión de la ejecución del allanamiento, puedan estar presentes entes distintos del Estado que no fueron requeridos por el Ministerio Público. En especial por el conocimiento que tenían todos en horas de la mañana cuando ingresaron a la vivienda por habérselo permitido quienes allí se encontraban los ciudadanos: E.Z., Vigilante; S.E.V.B. y F.R.B., conserjes; YOBER F.R.J., empleado de la concesionaria Toyosan, dejándose constancia en dicha Acta Policial Penal que en el lugar había hecho acto de presencia una Comisión del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, al mando de la doctora N.Q., conjuntamente con el Inspector de nombre STALYN CARRASQUEL y los técnicos SURAIMA MEDINA y T.C., adscritos a INDEPABIS; cuyos representantes estaban presentes en ese acto procesal penal siendo distintos entes del Estado que no guardan ninguna relación con la investigación penal.

Por otra parte, se observa que en el acta acerca de la ejecución de una orden de allanamiento decretada en un p.p. se deje constancia que: “... procediendo a dar cumplimiento a la orden de Visita Domiciliaria ordenada por el respectivo Juzgado, dando como resultado lo siguiente: La incautación de la cantidad de 24 vehículos Marca Toyota, … los cuales se encuentran aparentemente nuevos. Los mismos fueron ubicados en la parte posterior (estacionamiento) de la vivienda en cuestión, dichos vehículos se describen en lista anexa, constante de (3) folios. Asimismo aparecen mencionados en copia de Acta levantada por funcionarios del Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual se anexa a la presente. En la casilla de prevención del inmueble se localizo un libro de novedades de la Empresa PASISCA Protocolo y Servicios Integrales .... donde se describe la entrada y salida de los vehículos Marca Toyota.... Seguidamente se reviso el interior del Inmueble, no lográndose encontrar evidencias de interese criminalístico. Se consigna .... Se deja constancia que durante el Acto estuvo presente la Dra. HONIGMAN MARQUEZ, Fis 62 M.P. Caracas; Así mismos (sic) los vehículos serán trasladados a la Dir. de Inv e vehículos del CICPC, para las experticias de ley. ...” (Destacado nuestro).

Y se pregunta quien aquí disiente:

¿Cómo es posible que un órgano de investigación penal elabore un acta en la que deje constancia de “que durante el Acto estuvo presente la Dra. HONIGMAN MARQUEZ, Fis 62 M.P. Caracas...”, cuando el acta no está suscrita por dicha funcionaria y a sabiendas de que no es cierto que haya estado presente en dicho acto. Múltiples testigos desmentirían tal afirmación además de ser un hecho comunicacional público y notorio probado en la audiencia oral constitucional con la exhibición del dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, que contiene el desarrollo de la ejecución del allanamiento, por tanto una irresponsabilidad de quienes suscribieron dicha acta y de quien hizo la redacción de la misma, pues de no existir dicho dispositivo el Juez incurriría en error al apreciar esta Acta, a menos que el Ministerio Público señalare que no estaba presente, cuestión que se duda hubiere hecho, puesto que a sabiendas de que allí se expresa que estaba presente, hasta la presente fecha, no ha gestionado ninguna averiguación para que se explique el porque de esa afirmación, que debería indagar y sancionar.

¿Cómo es posible que un órgano de investigación penal elabore un acta en la que refiera que se incautaron unos vehículos que se ordena trasladar a la División de Investigación de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en esa misma Acta dejen constancia de la existencia de otra Acta elaborada por un órgano Administrativo INDEPABIS, no autorizado para actuar en ese allanamiento?

En esa Acta paralela se deje constancia, entre otras cosas, que: “... la ciudadana ZURAIMA M.T., del Instituto para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS) hizo (hicieron) acto de presencia en Toyo Club Valencia C:A., Oficina de Representación en la ciudad de Caracas, situado en Calle A.J., con cuarta transversal Sector Los Chorros, ...se pudo constatar que: Cumpliendo instrucciones de la Dirección de Inspección y Fiscalización del Instituto (INDEPABIS) y en ejercicio de lo establecido en la ley para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios y una vez hecho acto de presencia pudimos evidenciar que la Sociedad Mercantil debidamente constituida tiene como objeto realizar toda clase de operaciones comerciales, en la compra, venta, exhibición, reparación, servicios y mantenimiento de vehículos automotores. Así como la importación y Exportación de estos en otro orden de idea se solicitó los siguientes documentos: ... . Dados los elementos y situaciones descritas esta autoridad de conformidad con el Art. 109 numeral 11 y 12 Art. 110 numeral 2 procede a decretar Medida preventiva establecida el Art. 11 numeral 6 en consecuencia los vehículos que constan y se identifican en la presente actuación serán trasladados a la División Nacional de Vehículos del CICPC, en la calle 100 de Quinta Crespo, quedando los mismo (sic) bajo Guarda y Custodia del referido órgano; se le notifica a os interesados que podrán oponerse a la presente medida dentro de los tres (03) días siguientes de conformidad al art. 112 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios es Todo.”... (Destacado nuestro).

Y se pregunta quien aquí disiente:

¿Cómo es posible que un órgano de investigación penal elabore un acta en la que refiera que se incautaron unos vehículos que se ordena trasladar a la División de Investigación de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en esa misma Acta dejen constancia de la existencia de otra Acta paralela elaborada por un órgano Administrativo INDEPABIS, no autorizado para actuar en ese allanamiento, en donde se deja constancia de que esa autoridad decretó Medida Preventiva sobre los mismos vehículos que deja bajo la guarda y custodia de dciha División? ¿ a la orden de quien están dichos vehículos? ¿Cual es el procedimiento que se aplica el penal o el administrativo? ¿Por qué INDEPABIS actuó en el acto de ejecución de la orden de allanamiento?

Todas estas interrogantes surgen de la lectura de los folios 104 al 126 del presente expediente, en el que cursan las pruebas remitidas por el Ministerio Público que fueron ofrecidas por el accionante del Amparo, así como de la exposición oral de las partes en la Audiencia Oral Constitucional, a la que no asistió la Juez Cuadragésima Cuarta de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuyas respuestas al interrogatorio que se hiciere, indiscutiblemente permiten concluir que efectivamente se han lesionado derechos fundamentales al ciudadano G.Z.N., pues no es clara cual es la investigación que se sigue, la intervención ha sido de ambos organismos arbitraria y no se ha ejecutado según lo establecido en la ley, con lo que el acto que las produjo necesariamente debe declararse NULO de NULIDAD ABSOLUTA, pues se ha afectado lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado, al no saber a que atenerse y por lo que oportunamente no puede defenderse, por tanto no es posible que ejerza adecuadamente su derecho a la defensa y además porque en la ejecución de la orden de allanamiento intervinieron múltiples funcionarios del CICPC, de INDEPABIS, del SENIAT, de la Guardia Nacional, de T.T., no autorizados para estar en ese inmueble. El Director del CICPC actuó como director de la visita domiciliaria y no firma el Acta en cuestión. Situación esta que no fue resuelta por la Juez de Instancia como correspondía en la oportunidad en que formalmente se solicitó la nulidad de tal acto.

Los funcionarios identificados en la Orden de Allanamiento no suscriben en su totalidad el Acta, con lo que existe inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución y en los Tratados Internacionales que no han sido aplicados en este caso, relativos al debido proceso, al cumplimiento de los procedimientos tal como están establecidos, concretándose ello en la violación al debido proceso, al Derecho a la Defensa establecido en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución y el artículo 26 relativo a la Tutela Judicial Efectiva, no observado por la Juez de Instancia y que en esta Sala actuando en sede Constitucional, en atención a lo que implica el ejercicio de una Acción de Amparo, permite declararla con lugar, lo que lamentablemente la mayoría de la Sala no estimo procedente, razón por la cual se disiente de lo expresado por dicha mayoría, acotando que la consecuencia no sería la referida por el accionante del amparo en cuanto a que otro Juez de Instancia conociera, pues la Sala asume el conocimiento pleno al tratarse de violaciones de orden constitucional que puede verificar de manera directa, como ocurrió en el presente caso y debió declararse con lugar declarando nulo el acto en cuestión.

Del mismo modo no se estima aplicable al caso de autos la tesis del Ministerio Público en cuanto a que se trata de una “nulidad relativa”, figura no prevista en las normas del Código Orgánico Procesal Penal y que por ello es “subsanable”, según refiere la representante del Ministerio Público, lo que en criterio de quien disiente no es posible, pues se afectan derechos fundamentales y los actos defectuosos son los que pueden sanearse, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, sea de oficio o sea a petición de parte y el acto de ejecución de una orden de allanamiento no permite en modo alguno tales supuestos, que es a lo que se refiere el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la Juez de Instancia asomo tímidamente en su decisión al resaltar algunas frases de los artículos que transcribe, pero que no se atrevió a señalarlo de manera expresa, como lo invoco el Ministerio Público en la Audiencia Constitucional en forma oral, lo que consta en el un dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, en el que se gravó lo allí sucedido. La ejecución del acto de allanamiento no es convalidable, porque la violación de derechos fundamentales o el incumplimiento del procedimiento establecido por la ley, no es subsanable, simplemente es nulo de nulidad absoluta sin ningún efecto jurídico.

Con ocasión a este planteamiento se estima oportuno citar el contenido de la Sentencia Número 1228, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., dictada en fecha 16/06/2005, en el expediente Número 04-3103, en la que entre otras cosas, se señala textualmente lo siguiente:

.... Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. ....

La orden de allanamiento acordada por el Tribunal expresamente señala lo siguiente:

ORDEN DE ALLANAMIENTO Nº 010

SE HACE SABER:

Al inquilino, poseedor, residente, propietario o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble ubicado en: CALLE A.J., CON CUARTA TRANSVERSAL SECTOR LOS CHORROS, ESPECIFICAMENTE EN LA QUINTA CERRADURA, DEL MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, que éste Tribunal por auto de esta misma fecha y de conformidad con lo establecido en los artículos (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó expedir orden de visita domiciliaria, para practicar inspección, incautación y recolección previamente de evidencias y elementos de prueba que se encuentren vinculadas con alguna actividad ilícita y cualquier otra evidencia de interés criminalístico en el interior de la referida residencia: donde se presumen que existen vehículos de procedencia dudosa, así como cualquier otro tipo de evidencias de interés criminalístico que pueda contribuir al esclarecimiento de los hechos investigados por la Fiscalía 62º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido, la presente visita domiciliaria será realizada por los funcionarios: Sub-comisario M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencia 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencia 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud que en dicho lugar se presume la existencia de vehículos de procedencia dudosa vinculadas (sic) con alguna actividad ilícita, cuyo inicio de investigación fuera acordada por la mencionada Fiscalía. Los funcionarios policiales en cuestión deberán solicitar la colaboración de dos (2) testigos, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía y bajo esas formalidades se levantara el acta correspondiente siendo que en todo momento evitaran malos tratos para con las personas presentes en el lugar a visitar así como de los vienes incautados. La presente orden tendrá vigencia máxima de SIETE (07) DIAS, contados a partir de la presente fecha…

J.R.T. (Negrillas nuestras).

Acerca de este punto debe señalarse que la orden de allanamiento que acordó el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, autorizaba la visita sólo en la Quinta Las Cerraduras y no en el inmueble contiguo, donde también se practicó el allanamiento, pues era allí donde se encontraban estacionados los vehículos que según la averiguación abierta eran de procedencia dudosa.

Ciertamente la orden incluía la Quinta Las Cerraduras y no el inmueble colindante, el que está internamente separado de la Quinta por un muro visible con una abertura que permite su acceso desde la Quinta y por lo que obviamente se confunden y permite afirmar que en apariencia se trata de un mismo inmueble, según se observa en el dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, que se exhibió en la Sala en Sede Constitucional, por haber sido ofrecido y admitido como prueba de dicho procedimiento, enviado por el Ministerio Público por cursar en el expediente principal, a solicitud del accionante. Situación que en modo alguno podría invalidar un allanamiento, pues indudablemente se constata que existe una confusión de ambos inmuebles, uno de ellos el autorizado en la orden y el otro colindante, que es utilizado por la Empresa propietaria de los veinticuatro (24) vehículos que allí se encontraban y que dieron origen a la investigación, independientemente de quien sea su propietario o la figura jurídica que permite su ocupación y posesión, por tanto este alegato resultaría improcedente en atención a lo antes aludido.

La orden en cuestión de manera expresa y sin lugar a dudas sólo autoriza para “... la presente visita domiciliaria será realizada por los funcionarios: Sub-comisario M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencia 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencia 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,...”, esto es, no es una orden abierta que autorice a otros funcionarios de dicho Órgano Policial y mucho menos ajenos a él, con lo que es obvio que la actuación de otros funcionarios, aún tratándose de otros Órganos del Estado, actuando en el ámbito administrativo, es absolutamente incorrecto, ilegal y por ende NULO DE NULIDAD ABSOLUTA.

Tal como lo alega el accionante y como se constató en el dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, exhibido en la Audiencia Oral Constitucional, ingresaron al inmueble en cuestión un número indeterminado de presuntos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención de la Guardia Nacional; del INDEPABIS, T.T. y SENIAT, ninguno de los cuales estaban autorizados por la orden del Juzgado Cuadragésimo Cuarto en Funciones de Control que decretó la visita domiciliaria, entre los cuales, destaca el ciudadano Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Comisario W.F.T. y una Inspectora de INDEPABIS, entre otros, que no aparecen en el acta respectiva en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, amén de las personas intervinientes en el acto y en el que por cierto no aparece suscribiendo el Acta el Director del CICPC, a pesar de haber dirigido todo el operativo que allí se realizó. Acta que tampoco suscriben los abogados quienes expresaron no lo hacían porque no iban a convalidar tal actuación por estar viciado de nulidad.

No es posible en Derecho que en la ejecución de una orden de allanamiento con ocasión de un p.p., puedan actuar personas no autorizadas por el Juez de Control, a quien el Ministerio Público como director del proceso le solicitó expresamente esa orden, indicándole, quienes la iban a ejecutar, donde, porque y la necesidad de hacerlo en el p.p. que dirige. Se incumplió lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, que nada hizo en el presente caso. Se incumplieron las normas relacionadas con este tipo de acto. Se incumplieron normas de respeto a la dignidad de las personas y a la reserva de los procesos penales en fase de investigación, violándose además de lo observado por el solicitante del amparo, el Principio de Inocencia.

Se ha constatado fehacientemente que en la ejecución de la visita domiciliaría se cometieron excesos por parte de una serie de funcionarios del Estado que ingresaron de manera irregular y no autorizada en el inmueble, así como gravísimos errores procedimentales que permiten afirmar en Justicia y en Derecho que el procedimiento es absolutamente nulo y sin ninguna consecuencia jurídica, ya que la orden de allanamiento fue acordada legalmente por un Tribunal de Control proveyendo la solicitud del Ministerio Público, titular de la acción penal y director del proceso, pero en su ejecución se violaron normas legales y constitucionales, como ha sido plenamente comprobado y que lamentablemente no fueron corregidas por el Juzgado de Instancia en la oportunidad en que se le solicitó la nulidad de tal acto, lo que dio lugar a la interposición de una Acción de Amparo porque no resolvió acerca de todos los puntos planteados en dicha solicitud, ya que de haberlo hecho necesariamente hubiera dado lugar a la procedencia de la solicitud de nulidad, por tanto al no hacerlo es obvio que se violaron derechos fundamentales que lesionan de manera directa los derechos del accionante relativos a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, incluyendo el especialísimo del Derecho a la Defensa.

Así por ejemplo se verifica en el dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, que el Comisario Jefe del Organismo Policial ejecutor de la orden de allanamiento, expresa en reiteradas oportunidades expresiones que cuestionan la transparencia del acto, pues se refiere que hay una cantidad de carros, que los personas hacen cola y se anotan en una lista de espera para adquirir vehículos y allí están estos carros; que allí no funciona una ensambladora ni es una concesionaria, todo lo cual es una opinión subjetiva que no guarda relación con el objeto del acto, pues manifiesta un perjuicio y resentimiento por la cantidad de vehículos que allí se encontraban, sin verificar primero sí están o no en una situación irregular, a pesar de que repetía a viva voz que estaban todos los organismo necesarios y que iban a verificar la procedencia de los mismos, con lo que se impone un criterio predeterminado sin pruebas y se atribuye la competencia de instruir el expediente que le corresponde dirigir al Ministerio Público, debiendo destacar que en el Acta elaborada por INDEPABIS se deja constancia que es una oficina de TOYO CLUB Valencia C.A Oficina de representación en la ciudad de Caracas.

Por su parte, una funcionaria de INDEPABIS, quien manifestó ser la Directora de Inspección de dicho organismo, expresó, entre otras cosas lo siguiente: “Básicamente observamos que se encuentran aquí en esta residencia un lote bien interesante de vehículos que se encuentran en estado de ocultamiento. Venimos a verificar. Una periodista que se encontraba en el sitio le preguntó ¿Cómo obtuvieron esta información? Y contesto: Esta información la obtuvimos a través de noticia criminis a través de 0800denuncia. Nos llegó la información de que a partir del día están introduciendo los vehículos en esta residencia. De nuevo pregunta la periodista: ¿Porque la irregularidad del procedimiento? No contesta. Luego dice que es una verificación de rigor para verificar el estatus de estos carros aquí, porque nos parece sospechoso que unos carros que son nuevos se encuentren en el estacionamiento de una casa. Por eso requerimos la presencia de otros cuerpos de seguridad. La periodista pregunta: ¿Y Por qué no había entrado INDEPABIS hasta este momento? Contesto: Precisamente porque estamos en presencia de un domicilio, de una casa y entonces requerimos, estamos aquí, verificando el domicilio, queremos resguardar todo el procedimiento pues....”

Tales expresiones indican claramente la confusión de procedimientos contrapuestos ante un mismo hecho, que crean desorden, incertidumbre jurídica y solapamiento de competencias, cuya consecuencia es la nulidad absoluta del mismo por la irregularidad en la ejecución advertida y comprobada plenamente. Es necesario acotar que INDEPABIS no requiere para su funcionamiento y verificación de una orden de allanamiento, que no solicitó el Ministerio Público a efectos de un procedimiento de dicha institución, sino con ocasión a un procedimiento penal que ordenó abrir, en el que esta institución de carácter administrativo no tiene competencia para actuar.

Lo antes referido constituye un hecho comunicacional público y notorio, en los términos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en Sentencia Nº 98 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, de fecha 15/03/2000, expediente Número 00-0146, en la que otras cosas textualmente se señala lo siguiente:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala para decidir observa:

En el derecho medieval existía el principio “notoria non egent probatione”, que exoneraba de prueba al hecho notorio. La conceptualización de que debe entenderse por dicho hecho, ha sido discutido por diferentes autores, siendo la definición del tratadista i.P.C., en su obra Definición del Hecho Notorio (Estudios Sobre El P.C.. Editorial Bibliográfica Argentina 1945), tal vez la de mayor aceptación. El maestro Calamandrei lo definía así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”. El principio de que lo notorio no requiere prueba fue acogido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como por el artículo 215 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un principio que informa al proceso en general.

La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere “conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada”, no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

Que un identificado grupo de béisbol es el campeón de Venezuela, es un hecho que se presenta como cierto por la comunicación social, y que se consolida como tal, cuando la mayoría de los medios siguen reseñando las andanzas y compromisos de ese equipo.

De un hecho comunicacional de este tipo, no puede escapar un juez que en la vida actual, incluso como parte de los hechos que debe adquirir para engrosar su conocimiento sobre su entorno social, lee periódicos, oye radio o ve televisión. Es esta difusión comunicacional una de las fuentes de la “sensación o escándalo público” que toma en cuenta el artículo 59 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de la radicación

Pensar que este hecho del cual toma conciencia no sólo el juez, sino un gran sector del colectivo, es de igual entidad que los otros hechos litigiosos, es una irrealidad. Tan irreal es, que la doctrina enseña que es un requisito de validez del reconocimiento de individuos en rueda de personas, el que las fotografías de los posibles reconocidos no deben haber recibido publicidad previa al acto de reconocimiento.

El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

Este concepto moderno del hecho notorio diverge del hecho público. Este último parte de diversos criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquel que surge de actos del poder público.

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.

Los medios de comunicación se proyectan hacia una sociedad de masas, que recibe conocimientos por diversos medios: prensa, radio, audiovisuales, redes informáticas, que uniforman el saber colectivo sobre los hechos que se presentan como ciertamente acaecidos (eventos), donde las imágenes que se transmiten o se publican someten con su mensaje a la masa a la cual pertenece el juez y las partes. Siendo así, ¿para qué exigir pruebas sobre esos hechos comunicados, si todos –así sean falsos- creen que al menos ocurrieran verazmente ? Con aceptar que el juez como parte de ese conocimiento colectivo, así este sea transitorio y temporal, fije en un fallo un hecho, no se ocasiona para nadie ningún daño, porque si el juez inventare el hecho, la alzada y hasta la casación, al no conocerlo, lo eliminarían del mundo de los hechos ciertos, necesarios para poder sentenciar, y para ello bastaría la consciencia del sentenciador de la alzada de no conocer el hecho como cierto, ni poder tomar cuenta de él por no saber dónde buscarlo.

El ejercicio del periodismo se hace efectivo mediante la comunicación de la noticia, que informa sobre el suceso nacional o internacional que se considera debe conocer el público. El área de la noticia es extensa: eventos naturales, humanos, sociales, culturales, judiciales, etc., son reseñados y trasmitidos al colectivo. En los medios de comunicación, la noticia destaca ya que es uno de los fines primordiales del medio, y el periodismo se ejerce de esta manera, siendo el informante, el periódico o el noticiero; es decir, la empresa de comunicaciones.

La noticia, entendida como suceso reseñado, contrasta con otros contenidos de los medios, tales como artículos de opinión, entrevistas, remitidos, propaganda comercial, comunicaciones públicas, y avisos o llamados que ordena la ley se hagan mediante la prensa impresa y que muy bien pudieran ser parte de la comunicación radial o audiovisual, aunque la ley no los contemple.

Del contenido de los medios de comunicación masivos, hay una serie de hechos cuya captación es limitada, no sólo por la forma como se expresan, sino porque no son destacados por todos o por la mayor parte de los medios de una localidad. Estos contenidos a pesar de ser difundidos, no tienen la característica de ingresar a la cultura del grupo así sea en forma temporal. Mientras que hay otros, que por estar extensamente difundidos y presentados de manera tal que son de fácil aprehensión por cualquiera, pasan de inmediato, aunque puntual y transitoriamente, a ser parte del conocimiento del grupo, destacándose entre ellos aquellos que aparecen como información comunicacional veraz, y no como opiniones, testimonios, anuncios, cuya autoría y veracidad no consta. De este residuo se tiene certeza de que fueron difundidos, más no de su veracidad; pero el hecho del cual se hace responsable el medio de comunicación y que varios medios lo presentan como sucedido efectivamente, resulta captado por el colectivo como un hecho veraz.

El hecho comunicacional es preferentemente la noticia de sucesos, pero de él pueden formar parte, como realidades, la publicidad masiva.

Si las publicaciones que la ley ordene se hagan por la prensa, como carteles de citación, edictos, balances, etc., producen efectos jurídicos y se tienen por conocidos por todos, no hay razón para considerar que el resto de lo que se comunica como noticia importante no goce del conocimiento común, aunque hay que distinguir del material publicitado de aquel que la ley ordena se publique y que por mandato legal se hace, para que la ficción de conocimiento abarque al colectivo, del resto de lo informado. De ese resto, existe la información de sucesos que es el meollo de la noticia, y que debe separarse del resto del contenido de lo difundido, como la publicidad, artículos de opinión, etc., que forman un sector del periodismo o de la comunicación diferente a la información de eventos, los cuales –como tales- deben interesar a la colectividad y le dan a la función periodística (en cualquiera de sus expresiones) el carácter de servicio público. Ello no quiere decir que la publicidad comercial, no llegue a surtir los mismos efectos que el nuevo difundido en cuanto a su conocimiento, ni que las ruedas de prensa reseñadas por diversos medios, no adquieran la dimensión de suceso de actualidad; pero en lo comunicado por los medios masivos, hay que distinguir aquellos que forman la noticia y que llaman la atención por su forma de presentarlos o exponerlos, de aquellos que no conforman el meollo del mensaje, como avisos, carteles, etc., que no son destacados por el medio de comunicación social y que no son del interés colectivo como eventos ocurridos.

Desde este ángulo, las informaciones sobre sucesos y eventos que en forma unánime y en el mismo sentido hacen los medios de comunicación social de alta circulación o captación, son aprehendidos por toda la colectividad, que así sabe, por ejemplo, que se interrumpió una vía, se produjo un accidente aéreo, se dictó una decisión judicial en un caso publicitado, etc. Esta noticia tiene mucho mayor impacto que el cartel de citación, o la información que legalmente debe publicarse, que con su difusión por la prensa adquiere la ficción de ser conocida por la colectividad, sin tener el poder de captación que tiene la noticia destacada del suceso, a veces potenciada con gráficas, letras de mayor tamaño y otros elementos para su aprehensión visual (o conozca, según los casos), faltando además en los hechos puntuales (carteles, etc.), la mayoría de las veces, la publicación coetánea por varios medios.

Por la vía de la información periodística, el colectivo adquiere conocimiento, al menos en lo esencial, de determinados hechos y al todo el mundo conocer el hecho o tener acceso a tal conocimiento, no se hace necesario con respecto al proceso, mantener la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, principio general del derecho (que no se puede sentenciar sino de acuerdo a lo probado en autos). Tal principio persigue que el juez no haga uso de su saber personal sobre el caso, ya que de hacerlo surgiría una incompatibilidad psicológica entre la función de juez y la de testigo, tal como lo decía el Maestro Calamandrei en la página 195 de la obra antes citada; además de coartarle a las partes el control de la prueba, ya que ellas no podrán ejercer el principio de control de hechos que solo conoce el juez y los vierte al proceso, minimizando así el derecho de defensa que consagra el artículo 49 de la vigente Constitución.

Pero con los hechos publicitados la situación es distinta, todos conocen o pueden conocer de ellos lo mismo, y mal puede hablarse que se trata de un conocimiento personal del juez incontrolable para las partes. Es por ello que la prohibición del artículo12 Código de Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera ante este tipo de hecho, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación.

Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

El que el hecho sea falso, como ya se dijo, es una posibilidad mínima, pero que siempre puede ser opuesto y constatado en la misma instancia, si es la parte quien pretende valerse de él, o en la alzada si proviene del juez; y hasta puede ser confrontado dentro del recurso de Casación, mediante el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

Resulta un despilfarro probatorio y un ritualismo excesivo, contrario a las previsiones de una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, que consagra el artículo 26 de la vigente Constitución, que se deba probar formalmente en un juicio, por ejemplo, que la Línea Aeropostal Venezolana es una línea aérea; que fulano es el Gobernador de un Estado;, o que existen bebidas gaseosas ligeras, o que el equipo Magallanes es un equipo de béisbol; o que J.L.R. es un cantante; o R.R. una actriz; o que una persona fue asesinada, y que su presunto victimario resultó absuelto; se trata de conocimientos de igual entidad que el difundido por la prensa en el sentido que un día y hora determinado hubo una gran congestión de transito en una avenida, o se cayó un puente en ella, etc.

En este tipo de hecho, que no proviene de publicaciones o medios que merecen autenticidad, como lo serían las pruebas documentales, cuyas tarifas legales de valoración están establecidas en los artículos 1359, 1360 y 1363 del Código Civil, y que tampoco se encuentran incorporados en forma estable a la memoria colectiva, no existe presunción alguna de veracidad y por ello queda a criterio del Juez valorarlos exigiendo o no la prueba, si las partes son quienes los alegan, lo que puede ocurrir en cualquier estado o grado del proceso, ya que el hecho puede tener lugar en cualquier tiempo.

No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca. A tenor del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil los actos que la ley ordena se publique en periódicos son considerados fidedignos, lo que involucra que el periódico que los contiene también los son, salvo prueba en contrario. Ahora bien, si el ejemplar de la prensa se reputa, sin más, que emana del editor en esos casos, y que dicho ejemplar representa la edición de ese día, igual valor probatorio debe tener el periódico como tal en lo que al resto de su contenido expresa.

Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio…omisis…

(negrillas nuestras )

Hecho este que también se ha comprobado en la Audiencia Oral Constitucional celebrada en esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13/10/2009, luego de oírse a la Doctora LIDUZKA AGUILERA, en su carácter de Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, especialmente comisionada por la Fiscalía Superior para actuar en este proceso; la versión del accionante del Amparo ciudadano G.Z.N. y sus abogadas asistentes Doctoras P.J.J. y J.T.S., además defensoras designadas en la causa penal que se lleva en contra del mencionado ciudadano y finalmente con la apreciación de las pruebas documentales y la exhibición del en el dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, relacionado con la ejecución de la orden de allanamiento evacuadas en dicha Audiencia Oral.

Se constata en el en el referido dispositivo de almacenamiento, que la abogada P.J.J., desde que se presentó a las puertas del inmueble el Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas W.F.T., Director de dicho Organismo Policial, exigió la presentación de la orden de allanamiento y el cumplimiento de las normas establecidas, sin que fuese oída y sin que alguien, de tantos funcionarios que ingresaron, expresara con sensatez y tranquilidad que era lo que se iba a hacer y la razón de estar allí. Ciertamente el Comisario Jefe del C.I.C.P.C., tenía en sus manos la orden de allanamiento, pero sólo se limitada a alzarla y a expresar que era una orden del Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Control de Caracas, sin que procediera en modo alguno de manera calmada y en un tono de voz acorde con su investidura, a exponer a algunos de los tantos representantes del inmueble que allí se encontraban, cual era la razón por la cual estaban allí, que no era otra cosa que cumplir en los términos expresados por el Juzgado de Control la orden de allanamiento, lo que evidentemente no se cumplió, pues se convirtió en un atropello entre este alto funcionario policial y los abogados que representaban a los dueños del inmueble allanado.

Según la orden de allanamiento el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, acordó lo solicitado por el Fiscal Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien señaló expresamente a los funcionarios que a continuación se señalan y que expresamente están referidos en la orden de allanamiento, para su práctica a los ciudadanos Sub Comisarios M.M., Sub-comisario ELKAR CRUZ, inspector F.D., Sub-inspector E.S., y Detective FERREIRA JOSE, credencial 19.684, Sub-inspectores D.C., credencial 29.779, C.Y. credencial 30.449, detective T.G., credencia 26.995, D.R., credencial 27.114, A.M., credencial 27.340, J.R., credencial 28.814 y Y.R., credencial 30.413, adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Se verifica que luego de caminatas por distintos sectores de la casa y luego de aproximadamente media hora después de haber ingresado al inmueble, sin identificarse a ninguna de las personas que allí se encontraban y sin que así lo hicieran los distintos funcionarios que ingresaron con la autorización del Director del CICPC, quien sirvió de director y ejecutor de la visita domiciliaria, fue cuando se procedió, dada la insistencia de la Doctora P.J.J., a que se llamara a los funcionarios y testigos autorizados para actuar, expresando en reiteradas ocasiones, luego de que se le había facilitado la orden, que el Director y los otros funcionarios de distintos entes del Estado no estaban autorizados por el Juez y sin embargo estaban actuando en el procedimiento, como en efecto se constata.

Es así como se observa en el en el dispositivo de almacenamiento audiovisual denominado CD-ROM, que fue exhibido en la Audiencia Oral Constitucional, a una cantidad de personas ingresando sin control y sin supervisión alguna en el inmueble, desplegándose por varias zonas de la quinta, en especial por los jardines y terreno en el que se encontraban los vehículos, no estando allí los funcionarios autorizados y los testigos. Entran además autorizados por el Director del CICPC, pero no por los representantes del inmueble, camarógrafos y periodistas o reporteros del Canal 8 (VTV), Radio Nacional de Venezuela y de la Agencia de Noticias Bolivariana. Del mismo modo pero con autorización de los representantes de los dueños del inmueble estaban reporteros y camarógrafos del canal privado GLOBOVISION.

Dispositivos Audiovisuales estos que permiten constatar el mejor ejemplo de lo que no debe ser un allanamiento, con el agravante de que quien lo dirigió es el Director del mejor Organismo Policial en materia criminal en el País, quien por cierto no estaba autorizado en la orden emanada del Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, independientemente de que sea la máxima autoridad de ese Órgano Policial, destacando que su cargo es Administrativo y de Supervisión, dado el nivel de Dirección y no ejecutor de acciones policiales de este tipo, pues están bajo la jurisdicción del Fiscal del Ministerio Público, como director del p.p. y titular de la acción, correspondiendo igualmente observar que esté organismo tampoco fue diligente para solventar este evidente desafuero público y notorio, que permiten al público cuestionar a las instituciones encargadas de coadyuvar en la administración de Justicia. Órganos estos que también permiten el cuestionamiento por no actuar conforme a Derecho y a la Justicia.

Especial atención merece la acotación que hace el Ministerio Público al remitir a esta Sala las documentales ofrecidas por el accionante del Amparo, pues destaca en letras muy visibles, dado su tamaño, al Tribunal en sede Constitucional, además de advertirle, que las copias certificadas remitidas se encuentran bajo la reserva legal establecida en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello porque debe recordar el Ministerio Público que ningún Tribunal que actué en un caso determinado puede ser impedido en modo alguno para revisar el expediente en el que legalmente por su competencia puede conocer y actuar, como en el caso que nos ocupa y porque la reserva es para los terceros, ya que las partes conocen de la limitación y obviamente los jueces no son terceros.

Además de que llama la atención que una investigación iniciada el 21/05/2009, aún permanezca bajo reserva, pues el lapso establecido en la misma norma que transcribe en el escrito el Ministerio Público, esto es, el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, ha transcurrido en exceso para la fecha 29/09/2009, cuando remite los documentos en cuestión. Así señala textualmente dicho artículo lo siguiente: “... El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero, en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo la víctima, aún cuando no se haya querellado o sus apoderados con poder especial, podrán solicitar al Juez de control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva. ...” Acotación que debería tener presente el Ministerio Público para otras oportunidades.

Se cita en apoyo a lo antes expuesto Sentencias del m.T. de la República atinentes al punto objeto de la acción de amparo, a saber:

Sentencia Número 708 del 10/05/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., en el expediente número 00-1683, en la que entre otras cosas se señaló textualmente lo siguiente:

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser a.d.o.p.e. juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.

Ha dicho esta Sala, reiteradamente, que los errores de juzgamiento en que pueda incurrir el juez en el cumplimiento de su función, en la escogencia de la ley aplicable o en su interpretación, o en la apreciación de los hechos que se les someten y las infracciones legales, sólo será materia a conocer por el juez constitucional cuando constituyan, a su vez, infracción directa de un derecho constitucionalmente garantizado. ….

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Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 2514, con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, de fecha 08 de Septiembre de 2003, Expediente N° 02-0094, la cual expresa textualmente lo siguiente:

En tal sentido, debe esta Sala señalar que los procedimientos administrativos que tienen por objeto disminuir la esfera jurídica de los administrados mediante la restricción de un derecho deben estar dotados de suficientes garantías para los ciudadanos, de forma tal que la potestad administrativa sea ejercida de manera congruente y adecuada a los fines propuestos por el ordenamiento, garantizándose así el apego a la ley de la actuación administrativa.

Es por ello que en un Estado democrático social de derecho y de justicia, la actividad administrativa está regida por el principio del audire alteram partem, según el cual, los titulares de derecho o intereses frente a la Administración están en la posibilidad de defenderlos, pudiendo participar activamente en toda acción administrativa que les concierna.

El respeto al derecho a la defensa y al debido proceso ha sido el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.

De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia; derechos éstos que, tal como se evidencia de autos, y como certeramente lo señaló la consultada no fueron garantizados por los funcionarios de la Guardia Nacional, quienes se limitaron simplemente a emitir el acto basándose en presunciones y sin ofrecer a Línea Aérea de Servicio Ejecutivo Regional C.A. (LASER), la más mínima posibilidad de esgrimir a su favor los alegatos pertinentes, acotándose además, que del propio texto del acto accionado se vislumbra, efectivamente, una violación flagrante a la presunción de inocencia de la indicada compañía, lo cual forza a confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia consultada que declaró con lugar la acción de amparo ejercida. Así se decide …

Sentencia N° 1910 de fecha 22 de julio del 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la que se señala textualmente lo siguiente:

La acción de a.c. está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que el ejercicio de la acción está reservado para restablecer situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantías. No se trata de una nueva instancia judicial, ni de la sustitución de medios ordinarios para la tutela de derechos o intereses, se trata de una reafirmación de valores constitucionales, en la cual el juez puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas que desarrollan tales derechos, revisar su interpretación o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones invocadas constituyen una violación directa de la Constitución

En sentencia numero 106, de fecha 19/03/2003, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. B.H., en el expediente numero CO 02-0369, se señaló entre otras cosas, lo siguiente:

… según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado….

En sentencia numero 854, de fecha 05/05/2006, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en el expediente numero 06-0122, se señaló entre otras cosas, lo siguiente:

… Ahora bien, se observa que el accionante intentó la presente acción de amparo, al considerar que tal situación afecta su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por lo cual se hace obligatorio para esta Sala citar el criterio que mantiene con respecto a las mencionadas garantías constitucionales, a saber:

(…) existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

(Sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001).

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, (…)

(Sentencia Nº 708 del 10 de mayo de 2001)…”

En sentencia numero 3711, de fecha 06/12/2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., en el expediente número, se señaló entre otras cosas, lo siguiente:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aún cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados.

En sentencia numero 596, de fecha 15/05/2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente número 08-0095, se señaló entre otras cosas, lo siguiente:

…En efecto, todo Tribunal debe, en el momento de dictar alguna resolución judicial, tomar en cuenta todos los alegatos esenciales realizados por las partes en el proceso que conocen, por cuanto ello permite concluir que están garantizando la tutela judicial efectiva de cada unos de los actores involucrados en el proceso, al resolver, ya sea en forma positiva o negativa, sus pretensiones…

Finalmente, debe quien aquí disiente observar que para la argumentación aludida en el presente Voto Disidente, se tomó en consideración no sólo lo planteado en el escrito en el que el ciudadano G.Z.N., interpone la acción de amparo en contra de la Decisión dictada en fecha 20/07/2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora S.F.E., la cual fue consignada oportunamente en copia certificada, sino también en las exposiciones orales de las partes expuestas en la audiencia oral constitucional, así como en las pruebas ofrecidas por el accionante admitidas y evacuadas en dicha audiencia, esto es, pruebas documentales y el Dispositivo de almacenamiento Audiovisual de denominado CD-ROM, en presencia de todas las partes, quienes no se opusieron a ninguna de las pruebas admitidas y evacuadas, para lo cual se toma en apoyo lo expresado en reiterada jurisprudencia de nuestro m.T. de la República en Sala Constitucional, citando expresamente una de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, que alude este punto, esto es, la Sentencia Número 117, de fecha 12/08/2004, expediente Nº AA70-E-2004-000073, con ponencia del Magistrado Luis Martínez Hernández, en la que entre otras cosas se señala textualmente lo siguiente:

“ ....omissis... Consecuencia de lo anterior es que, de conformidad con los principios procesales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en la vía procesal del amparo, el debate procesal se desarrolla y se agota en el momento en que concluye la audiencia constitucional oral, no pudiendo el juez constitucional tomar en consideración para dictar su sentencia, elementos o alegatos que no hayan sido explanados durante la misma, aun cuando estos consten en autos con posterioridad a la audiencia en escrito de informes y pueda disponer de ellos antes de la publicación del texto íntegro del fallo. Aceptar lo contrario significaría romper con el principio procesal de igualdad de las partes en el proceso, al otorgar una suerte de ampliación del lapso para el ejercicio de la defensa a una de las partes, así como el otorgamiento de una modalidad adicional de ejercerla mediante el escrito de informes.

Ello además supondría una lesión al principio de igualdad procesal, no sólo porque se le otorga una oportunidad adicional para alegar, sino porque además enerva la posibilidad de la otra parte de contradecir los argumentos que no fueron expuestos oralmente y que se hallan contenidos en un escrito consignado en la oportunidad en que tiene lugar la audiencia oral.

Sobre el particular, esta Sala estima oportuno traer a colación parte del contenido del fallo número 2.002, dictado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en fecha 16 de agosto de 2002, caso Deltak C.A, en el cual se estableció lo siguiente:

...el informe escrito, mencionado en los artículos 23 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual en su momento cumplió la función de una especie de ‘contestación de la demanda’ contentiva de la pretensión de amparo y que según el artículo 24 eiusdem (...) contendrá una relación sucinta y breve de las pruebas en las cuales el presunto agraviante pretenda fundamentar su defensa (...), ha quedado sustituido, a partir de la citada decisión de la Sala Constitucional y con fundamento en la preponderancia que la oralidad procedimental debe tener en el cauce procesal del amparo, por la intervención en la audiencia oral.

Por otra parte, la misma Sala Constitucional, esta vez mediante decisión número 522 de fecha 8 de junio de 2000, caso R.M., expresó:

La audiencia oral se convierte así, gracias a la inmediación, en un acto de varios propósitos, no sólo oír a las partes en el ejercicio de su derecho a la defensa (alegatos), sino obtener mediante la actividad y actitud de las partes en el acto, elementos probatorios que podrían ser suficientes

.

También en cuanto a la función que cumple la audiencia oral en el p.d.a. constitucional, la aludida Sala Constitucional, mediante sentencia número 1524 del 13 de agosto de 2001, caso B.D.TOX C.A, señaló:

Así pues, es en la audiencia oral que efectivamente se produce el contradictorio en el p.d.a., y es al momento de finalizar la misma que queda fijado por completo el tema decidendum, además de que una serie de actuaciones que originen las partes en dicha audiencia, sirvan para verificar sus alegatos

.

En ese mismo sentido en sentencia número 144 del 24 de marzo de 2000, caso UPEL, dejó sentado que la audiencia oral sirve para escuchar los alegatos de la partes, lo que permite fijar cuales son los hechos controvertidos. ...omissis ....”

Del mismo modo se cita la jurisprudencia del m.T. en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, en Sentencia Nº 828 de fecha 27/07/2000, expediente Nº 00-0900, relativa al concepto de situación jurídica infringida, que permite en este caso afirmar que se han violado derechos fundamentales al accionante en el procedimiento relativo a la orden de allanamiento. En dicha Sentencia se hace referencia al alcance del amparo cuando se constata la violación de un derecho Fundamental, como ocurre en el caso que nos ocupa, según se ha expresado, señalándose textualmente lo siguiente:

… IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las diferentes fuerzas sociales, logrados a partir de los esfuerzos de cooperación para el logro de objetivos comunes. Vale decir, constituyen los presupuestos de consenso sobre los cuales se debe edificar cualquier sociedad democrática, pues comportan la garantía esencial de un proceso político libre y abierto, como elemento informador de cualquier sociedad pluralista.

Ahora bien, los derechos fundamentales han dejado de ser sólo un límite al ejercicio del poder público, para convertirse en el conjunto de valores o fines de la actividad de los poderes públicos. Es decir, como fue expresado por el Tribunal Constitucional de España en una sentencia dictada el 15 de junio de 1981 “...Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico...”.

En consecuencia, los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, en sus relaciones con el Estado y en las que puedan tener entre ellos, pues regulan la libertad, autonomía y seguridad de la persona no sólo frente al poder, sino frente a los otros miembros de la comunidad social.

Del acuerdo social, surge el reconocimiento constitucional del régimen de derechos y libertades y, por supuesto, la sujeción del Poder Público y los ciudadanos, a las disposiciones de la Carta Fundamental (en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se expresa que “...La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público, están sujetos a esta constitución...”).

Por tanto, la incorporación en el ordenamiento de normas que regulan la relación de los particulares con el Poder Público, permite concluir, que existe una situación jurídica del ciudadano frente a la Administración Pública, que la doctrina ha descrito en dos grandes categorías a saber: activos y pasivos. La primera, las sujeciones, los deberes y las obligaciones. La segunda, comprende los derechos subjetivos (donde ocupan un lugar destacado los derechos fundamentales y las libertades públicas) y los intereses legítimos.

Las denominadas situaciones desfavorables consisten en la sujeción del ciudadano a diversas potestades administrativas, que implican, en la práctica, limitación al ejercicio de determinados derechos subjetivos. En ellas se encuentran cuestiones como los deberes tributarios, el servicio militar, los deberes del ciudadano en caso de catástrofes o calamidad pública, las condiciones o limitaciones al derecho de propiedad, las limitaciones al ejercicio de derechos por razones de seguridad, sanidad, de política social o de economía, la necesidad de obtener licencias para ciertas actividades, etc.

Por interés legítimo, se ha entendido un interés jurídicamente protegido, lo cual supone, primero, una posición individualizada con una actuación administrativa (lo que lo diferencia de la acción pública y del simple interés en la legalidad); segundo, desde la perspectiva procesal, supone una específica relación con el objeto de la pretensión; y, tercero, desde el punto de vista de lo sustantivo, supone la existencia de la posibilidad de excluir las pretensiones de terceros.

Por otra parte, los derechos subjetivos han sido definidos como un interés reconocido por el ordenamiento jurídico como exclusivamente propio de su titular y, en consecuencia, por él protegido de modo directo e inmediato. Es decir, un poder concedido en el ordenamiento a un determinado sujeto, tutelado, incluso, judicialmente, que puede hacer efectivo frente a los terceros o el Estado. Comprenden una categoría diversa dentro de la que se encuentran, por ejemplo, derechos de naturaleza patrimonial; derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos particulares; derechos de acceso a registros y archivos; a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos; a conocer el estado en que se encuentran los procedimientos administrativos, en los que se tenga interés.

Ahora bien, cuando el tema de los derechos subjetivos se relaciona con los derechos fundamentales y libertades públicas, se habla entonces del orden político, de la paz social y de la protección constitucional del ejercicio de esos derechos (en el artículo 3º se declara que “...El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad...” y en el artículo 19º se reafirma el principio indicando que el respeto y garantía de los derechos humanos son obligatorios para el Poder Público).

Son derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, entre otros, el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el derecho a la igualdad, la libertad ideológica y religiosa, la libertad y seguridad, la inviolabilidad del domicilio, el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, a la libertad de expresión, de cátedra, el derecho de reunión, de asociación, de sufragio, de tutela judicial efectiva, de huelga, de educación, etcétera.

Entre los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, se encuentra la acción procesal de amparo, prevista en el artículo 27 de la Constitución en el cual se declara que “...Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce o ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos...”.

En este mismo sentido se expresa el artículo 1º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuando declara que “...Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo...(omissis)...para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida...”.

Entonces, el amparo constituye un mecanismo para proteger la situación jurídica de un ciudadano, desde la perspectiva del goce y ejercicio de los derechos fundamentales, que el acuerdo social ha incorporado a la Constitución para garantizar el orden político y la paz ciudadana. Luego, esta protección, que se extiende a los intereses difusos o colectivos (en el artículo 26 de la Constitución se expresa que toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de la administración de justicia, incluso para hacer valer los derechos e intereses colectivos o difusos) en la medida que sean expresión de derechos fundamentales, no tiene por objeto el reconocimiento de la existencia de los valores constitucionales, sino la restitución a la persona afectada en el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales.

En otras palabras, la situación jurídica del ciudadano es un concepto complejo, en el que destacan derechos y deberes, pero la acción de amparo tutela un aspecto de la situación jurídica del ciudadano que son sus derechos fundamentales, pues la defensa de los derechos subjetivos -diferentes a los derechos fundamentales y las libertades públicas- y los intereses legítimos, se realiza mediante recursos administrativos y acciones judiciales. Por ejemplo, no es lo mismo negar la posibilidad a un ciudadano de tener la condición de propietario, que una discusión acerca de la titularidad de un bien entre particulares, cuya protección se ejerce mediante una acción judicial específica: la reinvindicación. Pero, si se niega a un ciudadano su derecho a defender su propiedad, se le niega un derecho fundamental, cuyo goce y ejercicio debe ser restituido.

Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido. …

En el presente caso debió declarase nulo de nulidad absoluta el procedimiento relativo a la ejecución de la orden de allanamiento, y con ello se habrían resguardado los derechos constitucionales del ciudadano G.Z.N., y al no hacerlo se violaron los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución, pues estas normas de orden constitucional permitían directamente solventar la situación jurídica infringida, que se lesiona aún más por cuanto se permite que un acto tenga consecuencias jurídicas a sabiendas de que se infringieron todas las normas legales y constitucionales relativas al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en dicho acto.

Por otra parte, no es posible considerar que en sede constitucional no puedan revisarse normas de orden legal, como pretendió el Ministerio Público, porque la Constitución no está desarticulada de ese orden legal, por el contrario está en un orden superior y ambas normas deben acatarse, siendo obvio que el irrespeto a los procedimientos establecidos con fundamento expreso en las normas de orden constitucional constituyen una violación directa a estas normas, por lo que se está en presencia de una lesión directa a la Constitución, y en atención a ello debió declararse con lugar la acción de a.i..

Queda en estos términos expresado el criterio de la Juez Disidente, quien considera debió declararse con lugar la Acción de A.i. por las razones antes expresadas.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ DISIDENTE

DRA. C.C.R.

LA JUEZ,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. T.F.

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, junto con la Decisión dictada por la mayoría de la Sala.-

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

CAUSA N° S5-09-2519.-

JOG/CCR/CMT/TF/cc.-