Decisión nº 272-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 29 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 963-09

Oposición a las Medidas Cautelares

Los abogados I.D. y C.J., portadores de las cédulas de identidad Nos. 9.733.593 y 7.862.767 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 46.456 y 46.483 respectivamente, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales sustitutos de la Procuradora General de la República, interpusieron ante este Tribunal en fecha 27 de enero de 2009, solicitud de MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS contra la sociedad mercantil LEY, C.A., inscrita en la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 31 de marzo de 2003, bajo el No. 42, Tomo 8A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30113711-6.

En fecha 18 de febrero de 2009, la abogada I.D. en su carácter de representante de la República, diligenció a los fines de subsanar eventuales nulidades que afecten la causa. Mediante decisión de fecha 19 de febrero de 2009, se decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, derechos o acciones propiedad de la contribuyente, o de cualesquiera de sus Gerentes ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, hasta por la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. F. 7.746.517,12).

El 02 de marzo de 2009, la abogada actora diligenció solicitando comisionar a los Juzgados Ejecutores de Medidas del Municipio Maracaibo y del Municipio Lagunillas a los efectos de la práctica de la medida decretada. En fecha 03 de marzo de 2009 se dictó auto ordenando comisionar a los Juzgados ejecutores anteriormente nombrados.

En fecha 04 de mayo de 2009 los apoderados sustitutos de la Procuradora General de la República, presentaron escrito solicitando al Tribunal de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Tributario decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre siete (7) inmuebles. El 11 de mayo de 2009, mediante resolución No. 099-2009 se admitió la ampliación de la solicitud de medida y se decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

El 11 de mayo de 2009 se designa a la abogada I.D. en su carácter de apoderada sustituta de la República, como correo especial para llevar el oficio dirigido al Registrador Inmobiliario de la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z.. El 12 de mayo de 2009 la mencionada apoderada de la República consignó el oficio, recibido por el Registrador Inmobiliario de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z..

En fecha 13 de mayo de 2009 se recibió oficio No. 7750-102 de fecha 12 de mayo de 2009, emanado de la Oficina de Registro Público de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z.. El 15 de mayo de 2009, el abogado J.C.C. Argüelles, portador de la cédula de identidad No. 11.735.655 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 98.514 diligenció consignando copia de poderes otorgados a su persona por la sociedad mercantil Ley, C.A., y por los ciudadanos Theopisti Kitsos de Mitropoulos, Takis Mitropoulos Kitsos y J.M.K.; y dándose por citado de las decisiones de fecha 19 de febrero y 11 de mayo de 2009.

El 18 de mayo de 2009, se recibió oficio No. 119-09 remitido por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., S.B., Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remite las resultas del despacho librado para la práctica de la ejecución de la medida decretada por este Tribunal; sin practicar.

En fecha 19 de mayo de 2009, el abogado J.C.C.A., portador de la cédula de identidad No. 11.735.655 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 98.514, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LEY, C.A. presentó escrito de oposición a la medida cautelar decretada por este Tribunal.

En la misma fecha (19/05/2009) el mencionado apoderado de la contribuyente diligenció sustituyendo poder en la ciudadana R.T., abogada, portadora de la cédula de identidad no. 8.521.619 e inscrita en el Impreabogado bajo el No. 21.004.

El 01 de junio de 2009, el abogado J.C.C. Argüelles en su carácter de apoderado judicial de Ley, C.A., presentó escrito de promoción de pruebas y anexos. En la misma fecha (01/06/2009), la abogada I.D. en su carácter de apoderada judicial sustituta de la República Bolivariana de Venezuela presentó escrito de pruebas.

En fecha 03 de junio de 2009 se admitieron las pruebas promovidas por las partes. El 04 de junio de 2009, se llevó a cabo la Inspección Judicial promovida por la representante de la República Bolivariana de Venezuela.

El 11 de junio de 2009, el apoderado de la contribuyente Ley, C.A. diligenció sustituyendo poder en la ciudadana Carmen Tezara, abogada, portadora de la cédula de identidad No. 4.074.036 e inscrita en el Impreabogado bajo el No. 39.227.

En fecha 16 de junio de 2009, el Alguacil de este Tribunal consignó oficio dirigido al Juez de los Municipios Machiques de Perijá y R.d.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibido, firmado y sellado por la Secretaria de dicho Juzgado.

El 26 de junio de 2009 se recibió oficio bajo el No. 3420-419 de fecha 15 de junio de 2009 remitido por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y R.d.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remite las resultas del despacho librado para la evacuación de la prueba de Inspección Judicial promovida por la República, la cual fue cumplida.

En fecha 14 de julio de 2009 el apoderado de la contribuyente Ley, C.A. diligenció sustituyendo poder en la ciudadana Carmen Tezara, abogada, portadora de la cédula de identidad No. 4.074.036 e inscrita en el Impreabogado bajo el No. 39.227, enunciando las facultades. En la misma fecha, el mencionado apoderado de la contribuyente diligenció igualmente, solicitando decisión en la causa.

El 16 de septiembre de 2009 se dictó auto por medio del cual el Dr. J.A.R.P. se avoco al conocimiento y decisión de la causa, ordenándose notificar a las partes intervinientes en el proceso. En fecha 21 de septiembre de 2009 la abogada Carmen Tezara en representación de Ley, C.A. y de los ciudadanos Theopisti Kitsos de Mitropoulos, Takis Mitropoulos Kitsos y J.M.K., diligenció dándose por notificada del avocamiento.

En fecha 23 de septiembre de 2009, el Alguacil de este Tribunal consignó la notificación del avocamiento de la representante de la República.

De los alegatos de las partes

1. Señalan los abogados actores que la División del Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana emitió Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031 de fecha 02 de septiembre de 2008, a cargo de la contribuyente LEY, C. A., anteriormente identificada, en relación al Acta de Reparo SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-07-0459 de fecha 11 de septiembre de 2007, en la cual se confirman en su totalidad el contenido del Acta de Reparo que fuera levantada con ocasión de la Fiscalización practicada en materia de Retenciones de Impuesto al Valor Agregado para los períodos comprendidos desde enero de 2003 hasta Abril de 2004.

   Señalan los actores que la Resolución No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031 de fecha 02 de septiembre de 2008, fue notificada en fecha 15 de septiembre de 2008 en la persona del ciudadano N.M., portador de la cédula de identidad No. 784.553, en su carácter de Apoderado de la contribuyente LEY, C.A., y en la misma se determinó que la agente de retención incumplió la obligación de practicar las retenciones a que estaba obligada en los períodos comprendidos de enero a diciembre de 2003, y de enero a abril de 2004, lo cual constituye una conducta antijurídica que aparece tipificada como ilícito material en el numeral 3, del artículo 109 del Código Orgánico Tributario, y sancionada de acuerdo a lo previsto en el artículo 112, numeral 3 eiusdem, con multa del cien por ciento al trescientos por ciento del tributo no retenido.

   Posteriormente, señalan los representantes de la República, en fecha 17 de octubre de 2008 los apoderados judiciales de la contribuyente LEY, C.A., interpusieron por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S. escrito contentivo de Recurso Jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031.

   En cuanto al fumus bonis iuris señalan los abogados actores que de la investigación practicada y con fundamento en el Acta de Reparo confirmada en su totalidad por la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500031 de fecha 02 de septiembre de 2008, se constató que la contribuyente omitió practicar la retención del IVA del 75% ó 100% a los proveedores, de conformidad con las disposiciones establecidas en la P.A.N.. SNAT-2002-1455, y se establecieron sanciones por un monto total de Bs. 7.746.517,12 e intereses moratorios por un monto de Bs. 1.791.103,57 para una deuda total de Bs. 9.537.620,69.

   En este sentido, señalan los abogados actores, que en decisión de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (Sala Especial Tributaria), de fecha 3 de febrero de 1999, caso Hidrocarburos y Derivados, C.A. (HIDECA), con ponencia del conjuez Jaime Parra Pérez, del modo siguiente: “El Acta Fiscal cumple una doble función: a) Es el documento que expone las pretensiones de la Administración frente al contribuyente y contra las cuales este puede oponer sus defensas y b) además constituye la prueba básica de los hechos en que se fundamentan esas pretensiones, puesto que contiene la aseveración fedataria de lo que el funcionario dice haber visto, oído, examinado y constatado…”

   En tal sentido, afirman los representantes de la República, se ratifica lo relativo a la presunción de veracidad y legalidad de que están investidas las Actas Fiscales especialmente en cuanto a los hechos contenidos en ella, las cuales hacen plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Señalan los actores que, ha sido jurisprudencia uniforme de los tribunales de instancia, que las Actas Fiscales levantadas por los funcionarios competentes y con el cumplimiento de las respectivas formalidades legales, gozan de una presunción de veracidad y legitimidad de los medios y elementos que en ella se consagran, correspondiendo entonces al contribuyente aportar a los autos, los elementos de prueba idóneos a fin de desvirtuar el contenido de las mismas.

   Así mismo, afirman los representantes de la República que existe riesgo en la percepción de los tributos por cuanto el capital social de la contribuyente LEY, C.A., fue originalmente por la cantidad de Bs. 15.000.000,oo, (históricos) modificado varias veces mediante actas de asambleas extraordinarias, quedando el capital de la contribuyente por un monto de Bs. 600.000.000,oo, (que hoy en día equivale a Bs. 600.000,oo), lo cual representa un riesgo inminente para la República de poder percibir los créditos determinados en los actos administrativos materializados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2008-500017, que ascienden a la cantidad de Bs. 9.537.620,69 (Cantidad expresada a valores actuales).

2. Por considerar en principio llenos los extremos legales, el Tribunal en decisión de fecha 19 de febrero de 2009 admitió la solicitud de medidas cautelares y decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, derechos o acciones de la contribuyente LEY, C.A., o de cualesquiera de sus Gerentes ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS y TAKIS MITROPOULOS KITSOS, antes identificados, hasta por la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 7.746.517,12).

3. En fecha 11 de mayo de 2009, se dictó resolución ampliando la medida y decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de sus Directivos ciudadanos J.M.K. y THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS.

4. En escrito presentado en fecha 19 de mayo de 2009, el abogado J.C.C. ARGÜELLES en representación de la contribuyente LEY, C.A., y de los ciudadanos THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS, TAKIS MITROPOULOS KITSOS y J.M.K., plantean que existe improcedencia del fumus bonis iuris como requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar acordada a favor de la República Bolivariana de Venezuela. Que la representación de la República adujo para demostrar la presunción de buen derecho, el criterio establecido en la conocida sentencia HIDECA, en la cual se le da plena fe a las actas fiscales con base a criterios que se rechazan y critican, sin embargo, en el supuesto negado que el Tribunal no acepte dicho rechazo y tratándose de un caso notorio, toda vez que la empresa Ley, C.A. dedica su actividad a contribuir en el desarrollo de la ciudad de Cabimas, generando empleos, creando capacidad económica, prestando servicios a empresas privadas y del Estado, es necesario que el Juez entre a estudiar en base a la ponderación de intereses, la procedencia del fumus boni iuris.

   Que de pretender el cobro de lo ya pagado por el contribuyente sujeto de la obligación tributaria, se estaría en presencia de la figura conocida como enriquecimiento sin causa, toda vez que la intención de la Administración Tributaria de cobrar nuevamente el tributo que se hubiere generado por las operaciones comerciales efectuadas en los períodos impositivos fiscalizados generaría un ingreso indebido al Fisco, incluso, con el agravante de ser no dos veces el monto, sino cuatro veces el monto del tributo, ya que sería cobrado injustamente además del impuesto que ya pago el contribuyente, el impuesto no retenido, y además la sanción del 200% prevista en el acto administrativo recurrido.

   Manifiestan que, es con base a estos argumentos, que consideran que el acto recurrido viola expresamente los principios de no confiscatoriedad del tributo y de capacidad contributiva, como límites al poder discrecional de la Administración, manifestándose en el hecho de que la Administración ante la potestad de acudir ante el responsable solidario o ante el contribuyente para exigir la satisfacción del tributo generado, pretende de Ley, C.A. el pago de dichas obligaciones, pero no sólo eso, sino que impone una sanción exacerbada calculada en un 200% del monto del tributo omitido más unos intereses moratorios cuya procedencia, está sujeta a la firmeza del acto administrativo, lo cual no ocurre en el presente caso aún.

   Que la Administración Tributaria ha actuado de manera desproporcionada en cuanto al monto de las sanciones establecidas, en primer lugar, porque no tomo en cuenta circunstancias atenuantes que lo favorecen, como lo es el no haber tenido intención de causar un daño a la nación, o una causa eximente de responsabilidad como lo es el error de hecho y de derecho excusable.

   Que la desproporción a que hacen referencia, a su vez viola el principio de no confiscatoriedad del tributo y el principio de capacidad contributiva, por el elevado monto que suma la totalidad de los conceptos incluidos e impuestos en el acto recurrido, evidenciándose el peligro y el riesgo de perder su capacidad económica, ya que debe soportar el pago de unos impuestos que ya fueron recibidos por la Administración Tributaria de mano de los contribuyentes.

   Que el principio de la no confiscatoriedad protege el derecho de propiedad, del poder exactor del Estado, principio consagrado en el artículo 317 de la Constitución, relativo al principio de legalidad. Con tal norma, se reconoce que los tributos, podrían tener el efecto de una confiscación, es decir, de una apropiación por parte de la Administración Tributaria de los bienes del contribuyente, esto cuando exceden los límites de la razonabilidad de la exacción, por ser desproporcionados los tributos con relación a la capacidad contributiva de los contribuyentes, y violando así el derecho a la propiedad consagrado en la Constitución.

   Que fue un hecho público y notorio, que a raíz de la emisión de la P.A. SNAT/2002/1419 de fecha 19 de noviembre de 2002, por medio de la cual se designó a los contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, algunas empresas iniciaron procesos de nulidad contra dicha providencia, y en fechas 18 de diciembre de 2002 y 19 de febrero de 2003 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, acordó suspender los efectos de dicha Providencia, haciendo la aclaratoria de que los contribuyentes especiales con los que se vinculaba Cervecería Polar Los Cortijos, C.A. y todos aquellos a quienes admitió o admitiría su intervención en el juicio, se encontraban protegidos por la medida cautelar acordada y en consecuencia ni retenían ni podían ser objeto de retención del Impuesto al Valor Agregado.

   Que varias de las empresas amparadas, mantuvieron relaciones comerciales con Ley, C.A., y a pesar de estar amparadas para la fecha en que ocurrió el hecho imponible, la Administración Tributaria pretende que se les haya retenido un impuesto que no se le podía retener legalmente, toda vez que gozaban de una tutela judicial pública y notoria, ya que tal información salió publicada en los principales medios de comunicación del país.

   Que los reparos en cuestión se encuentran viciados de nulidad absoluta por carecer de base legal aplicable y la actuación fiscal hace una errada interpretación de las normas legales y una incorrecta apreciación de los hechos alegados en el acta de intervención fiscal, todo lo cual hace de ilegal o imposible ejecución el acto recurrido.

   Por tal motivo solicitan al tribunal que se declare la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, toda vez que la pretensión de la Administración Tributaria de exigir la retención del Impuesto al Valor Agregado a las empresas amparadas por la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, constituye un falso supuesto de hecho y de derecho que efectivamente se traduce en la ilegalidad de la ejecución del acto administrativo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   Que de conformidad con el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, invocan como circunstancia eximente de responsabilidad por ilícito tributario el haber incurrido en error de hecho y de derecho excusable, por lo que respecta a la aplicación de la P.A. SNAT/2002/1455 de fecha 19 de noviembre de 2002. Que es un hecho notorio que todos los contribuyentes, incluso una vez asumida la obligación de retener el Impuesto al Valor Agregado, se adherían a los criterios que eran establecidos por los Tribunales de Instancia sobre la imposibilidad de la Administración Tributaria de exigir una retención al agente responsable de un impuesto hasta tanto no demostrase ante éste, que efectivamente podía acudir ante él como responsable solidario por cuanto el contribuyente no había cumplido con su obligación tributaria, es decir, que el Fisco debía probar durante el proceso de fiscalización, que tenía derecho a reclamar a la recurrente, bien porque el contribuyente beneficiario de los pagos no declaró o bien habiendo declarado no pagó lo que estaba sujeto a retención y que por no haber pagado el deudor principal, correspondía única y exclusivamente exigir el pago al responsable solidario.

   Manifiestan, que de tal manera, si la interpretación realizada por Ley, C.A. no es la correcta, no hay duda que incurrió de modo excusable en un error de derecho al dar aplicación preferente a los criterios jurisprudenciales notoriamente conocidos, porque no podría sostenerse válidamente que ha tenido conciencia de la antijuricidad de su conducta, sino que ha tenido una justificación racional para actuar como lo hizo.

   Que el error que exime a Ley, C.A. de responsabilidad por ilícito tributario está referido a la interpretación del alcance y aplicación de la normativa prevista en las Providencias Administrativas mencionadas, y que sirven de fundamento para el reparo levantado. Dicho error tiene carácter esencial y no simplemente accidental, y tiene su fuente en la denominada justificación putativa, la cual se trata de un error esencial, decisivo y no culpable, que encuadra perfectamente en los supuestos eximentes de responsabilidad del Código Orgánico Tributario.

   Que en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ellos, alegaron diversas circunstancias atenuantes. Que de conformidad con el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, la resolución impugnada ha debido tener en consideración a los efectos de la graduación de la sanción de multa, la conducta por ellos asumida en el esclarecimiento de los hechos y la cooperación brindada a los funcionarios actuantes en la realización de la fiscalización.

   Que los intereses moratorios objeto de la impugnación carece del requisito de exigibilidad y que su existencia y cuantía sólo pudo ser conocida mediante la resolución recurrida, por lo que como puede haber plazo para el pago de una deuda cuya existencia y cuantía se desconoce.

   Que Ley, C.A. posee a su favor la presunción de buen derecho que pretende ostentar la Administración Tributaria en la solicitud de la medida cautelar, por lo que el Juez debe ponderar intereses y atendiendo a la tutela judicial efectiva como principio constitucional, al principio in dubio pro administrado y al principio de la presunción de inocencia, debe revocarse la medida, toda vez que tratándose de un acto administrativo que establece infracciones, la carga probatoria está sobre las espaldas, única y exclusivamente de la Administración. Es decir, que la eficacia probatoria normal de las Actas de Reparo no opera en el ámbito de las infracciones o delitos, ya que es la Administración quien debe probar los hechos constitutivos de las hipótesis objeto de la sanción.

   Que existe una clara duda sobre la validez del acto administrativo, tomando en cuenta que los funcionarios que efectuaron la fiscalización, se fundamentan en operaciones comerciales con empresas que supuesta y negadamente debían ser objeto de retención cuando tenían a su favor una medida cautelar que había sido dictada para los períodos fiscalizados, siendo en consecuencia de ilegal ejecución dicha retención, lo cual anula el acto administrativo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Manifiestan que no pretenden obtener una decisión anticipada que declare la nulidad o ilegalidad del acto administrativo, lo que buscan es que se reconozca que ostentan una mejor presunción de buen derecho y que la Administración nada prueba o demuestra sobre lo que pretende, en consecuencia, visto que no se cumple con el requisito del fumus boni iuris a favor de la República, solicitan se revoque la medida.

   En cuanto a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria, manifiesta la contribuyente Ley, C.A., que la República únicamente se limitó a demostrar cuales fueron los aumentos de capital de la empresa, considerando erróneamente que con eso era más que suficiente para demostrar que la empresa es incapaz de cumplir con el pago. Que la Administración debió haber probado la irreparabilidad del daño que podría causarle a la República, si en la definitiva se declarase la validez absoluta del acto recurrido.

   Que por el contrario, la Administración tributaria consignó en actas constancia expresa de las propiedades de Ley, C.A., que demuestran una solvencia económica, y que de ser objeto de las medidas acordadas colocaría a Ley, C.A. en una verdadera situación de insolvencia, pues la medida acordada no sólo opera en contra de los bienes de la empresa sino también contra los bienes inmuebles propiedad de los ciudadanos Theopisto Kitsos de Mitropoulos, Takis Mitropoulos Kitsos y J.M..

   Que el periculum in mora opera es a favor de Ley, C.A., toda vez que si sería irreparable el daño causado por el decreto de la medida cautelar, solamente basta con observar el exagerado monto del acto administrativo que sirve de fundamento a la República para requerir el embargo de los bienes, hablando de personas naturales con una capacidad económica limitada, y el decreto de la medida atentaría por no decir que desaparecería con su capacidad económica, violando el derecho de propiedad constitucionalmente consagrado.

   Que en el supuesto de que este Tribunal rechace los argumentos esgrimidos a favor de Ley, C.A. y en consecuencia declare la procedencia de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora a favor de la República, solicitan se adecue la medida a la realidad económica de los bienes embargados, ya que la medida se decretó sobre un numero de bienes excesivo y que en su conjunto superan el monto pretendido por la Administración Tributaria, por lo que solicitan que la misma se rebaje y sea modificada en base a criterios de igualdad, justicia y equidad.

   Concluyen solicitando se les exima del pago de las costas procesales, que por demás, reincidiría y aumentaría el daño económico que les ocasionaría.

5. En fecha 01 de junio de 2009, la abogada I.D., en su carácter de apoderada judicial sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de consideraciones en relación a la oposición formulada por la contribuyente. Que los representantes de la contribuyente Ley, C.A. no alegaron en su escrito de oposición elemento alguno que sea capaz de enervar los supuestos sobre los cuales fue sustentado el decreto cautelar.

   Que la contribuyente hace una exposición de consideraciones que en nada afectan los supuestos de procedencia de la medida, puesto que las razones alegadas versan sobre aspectos sustantivos del acto administrativo que han de hacerse valer en el Recurso Contencioso Tributario, no alegando ni probando elemento alguno capaz de enervar los supuestos bajo los cuales fue decretada la medida, toda vez que tal como ha establecido la doctrina, el sujeto contra quien obra la medida puede impugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural de la medida.

   Invocan la norma del artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece que basta que se cumpla solo uno de los requisitos de las medidas cautelares a los fines de que se mantenga la validez del decreto en cuestión.

   Consideraciones para decidir

1. Dispone el artículo 296 del Código Orgánico Tributario que cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentre en proceso de determinación o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes; añadiendo el artículo 297 que el Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

   Añade el artículo 298 que el decreto de medida se hará sin conocimiento del deudor; y las medidas decretadas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito.

   Contempla el artículo 298 del Código Orgánico Tributario la posibilidad de que se revoque la medida si el deudor demuestra que han desaparecido las causas que sirvieron de base para el decreto de medidas; así como la sustitución de las medidas por garantías suficientes (art. 299).

   Finalmente, el artículo 300 del Código Orgánico Tributario consagra que la parte demandada tiene derecho de oponerse a la ejecución de la medida conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su notificación podrá la parte afectada oponerse a la medida.

   Tomando en consideración este conjunto de normas pasa este Tribunal a examinar los planteamientos y pruebas presentadas por ambas partes, con motivo de la oposición formulada por la contribuyente a la medida que le fue decretada y practicada.

2. En su escrito de oposición, el abogado J.C.C. ARGÜELLES en representación de la contribuyente LEY, C.A., plantea:

2. A) Que existe improcedencia del fumus bonis iuris como requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar acordada a favor de la República Bolivariana de Venezuela. Que la representación de la República adujo para demostrar la presunción de buen derecho, el criterio establecido en la conocida sentencia HIDECA, en la cual se le da plena fe a las actas fiscales con base a criterios que se rechazan y critican, sin embargo, en el supuesto negado que el Tribunal no acepte dicho rechazo y tratándose de un caso notorio, toda vez que la empresa Ley, C.A. dedica su actividad a contribuir en el desarrollo de la ciudad de Cabimas, generando empleos, creando capacidad económica, prestando servicios a empresas privadas y del Estado, es necesario que el Juez entre a estudiar en base a la ponderación de intereses, la procedencia del fumus boni iuris. Con respecto a este alegato, el Tribunal observa:

   La exigibilidad del acto administrativo que determina la obligación tributaria, tiene su justificación en la presunción de legalidad y ejecutoriedad con que están revestidos los actos administrativos.

   Es preciso destacar que la presunción de buen derecho que informa la actuación administrativa no está solo representada por la existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se suscita del aspecto o forma exterior de acto que éste debe presentar, guardando la debida “…adecuación a los requisitos de validez extrínseca…” previstos en el Código Orgánico Tributario, y así lo ha dejado establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal en reiteradas sentencias (Vid. Sent. No. 00294 del 15/02/2007 caso: Corporación Rojas Motors, C.A.; Sent. No. 01366 del 01/08/2007, caso: Bingo Copacabana, C.A. entre otras), de la siguiente forma:

   A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)

   .

   En este sentido la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas, tratado suscrito por Venezuela (05-08-1979), consagra la posibilidad de que establezca en los procesos “medidas conservatorias o de urgencia... (...).. .cuya finalidad sea garantizar el resultado de un litigio pendiente o eventual...”, como serían en nuestro caso estas Medidas Cautelares Autónomas previstas en el Código Orgánico Tributario, las cuales – para L.F.P. - toman en consideración “el interés público envuelto en la recaudación fiscal” (op. Cit. Pág. 325).

   Las Medidas Cautelares Autónomas que nos ocupan, constituyen en opinión de quien suscribe este fallo, un privilegio fiscal en donde la Administración Tributaria puede asegurarse el resultado de sus créditos tributarios aún cuando estén en proceso de determinación, sin necesidad de esperar la oportunidad del juicio ejecutivo que generalmente llega tardíamente. No obstante, para el decreto de dichas medidas, el juez debe tomar en cuenta dos aspectos fundamentales: Que exista riesgo para la percepción del crédito tributario y que del documento que se le presente, conste la existencia de la obligación o la presunción de la misma (Artículos 296 y 297 C. O. T.).

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, caso Tiendas KARAMBA C.A., ha manifestado que “este proceso cautelar autónomo...(...)...es un mecanismo diseñado por el legislador para asegurar que el contribuyente mantenga sus status patrimonial...(...)...y el Fisco no vea defraudada la posibilidad de recaudar los tributos que le son debidos”. Es decir, no es un proceso que termina con un remate, sino es un procedimiento conservativo mientras llega la oportunidad en que el Fisco intente las acciones de cobro a que haya lugar, o de que el contribuyente intente los recursos de nulidad que le correspondan contra el acto administrativo tributario.

   Así las cosas, visto que la ley prevé que estas medidas pueden decretarse aún cuando el crédito fiscal esté en proceso de determinación, considera este Juzgador que no puede exigirse que el documento de donde se desprende la presunción del crédito sea un título perfecto, inacatable, sino que simplemente revista ciertos elementos mínimos que permitan apreciar la presunción del buen derecho, pilar fundamental de toda medida preventiva. De allí que, como se ha señalado previamente, las posibles omisiones y vicios que pueda tener el Acta de Intervención Fiscal, no le impiden a la Administración ejercer su derecho a tutelar su aspiración a la percepción del tributo.

   Establecido lo anterior, y visto que el Acta de Reparo mantiene su valor probatorio siendo un acto administrativo que al cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario vigente, conforme a lo previsto en el artículo 184 eiusdem, los hechos contenidos en ella hacen plena fe; y visto que fue confirmado por la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2008-500031 de fecha 02 de septiembre de 2008; así mismo, mientras que el acto administrativo no haya sido declarado nulo, este Tribunal considera se mantiene la presunción del derecho reclamado por el Municipio, sin entrar a analizar la procedencia o no de la Resolución Culminatoria de Sumario.

   Es decir, este órgano no entra a un análisis de fondo, sino a la apreciación de que existe la apariencia del derecho reclamado por la República, conforme el artículo 297 del Código Tributario en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. B) Manifiestan que, es con base a estos argumentos, que consideran que el acto recurrido viola expresamente los principios de no confiscatoriedad del tributo y de capacidad contributiva, como límites al poder discrecional de la Administración, manifestándose en el hecho de que la Administración ante la potestad de acudir ante el responsable solidario o ante el contribuyente para exigir la satisfacción del tributo generado, pretende de Ley, C.A. el pago de dichas obligaciones, pero no sólo eso, sino que impone una sanción exacerbada calculada en un 200% del monto del tributo omitido más unos intereses moratorios cuya procedencia, está sujeta a la firmeza del acto administrativo, lo cual no ocurre en el presente caso aún.

   Que el principio de la no confiscatoriedad protege el derecho de propiedad, del poder exactor del Estado, principio consagrado en el artículo 317 de la Constitución, relativo al principio de legalidad. Con tal norma, se reconoce que los tributos, podrían tener el efecto de una confiscación, es decir, de una apropiación por parte de la Administración Tributaria de los bienes del contribuyente, esto cuando exceden los límites de la razonabilidad de la exacción, por ser desproporcionados los tributos con relación a la capacidad contributiva de los contribuyentes, y violando así el derecho a la propiedad consagrado en la Constitución.

   A este respecto observa el Tribunal lo siguiente:

   Los principios de no confiscatoriedad del tributo, de capacidad contributiva, y el derecho a la propiedad, se encuentran establecidos en la Constitución así:

   Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

   Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los vienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

   Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

   .

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00255, dictada en fecha 27 de febrero de 2008, en el expediente No. 2007-0985, al referirse al artículo 316 de la Constitución expresa:

   Tal disposición consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal

   .

   Por su parte el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”. En relación a la prohibición del efecto confiscatorio del tributo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado lo siguiente:

   (…) Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, en virtud de que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

   En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos

   . (Sentencia N° 01571 del 20 de septiembre de 2007, caso: Puertos del Litoral Central PLC, C.A.).

   Ahora bien, en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

   En el presente caso, observa este Juzgador que tales principios constitucionales no pueden ser analizados en su acepción genérica; por el contrario, se impone su estudio en estrecha relación con las potestades tributarias del Estado y sus límites materiales: la capacidad contributiva, la justicia tributaria, la progresividad y la no confiscatoriedad del tributo, las cuales son garantías del contribuyente ante el poder impositivo de éste. En este sentido, tales principios están íntimamente vinculados entre sí, al punto de que pudiera operar una suerte de interdependencia en la vigencia de los preceptos constitucionales antes mencionados, en los términos en los cuales han sido planteados por la contribuyente.

   No puede pretender la contribuyente que por el simple alegato expuesto deba declararse la confiscatoriedad del tributo, o deba declararse la violación al principio de capacidad contributiva, ya que el legislador tipificó el hecho imponible con todos sus elementos, y estableció la sanción por la omisión del tributo más el cobro de intereses moratorios, por lo cual el hecho de existir discrepancia entre lo que considera el contribuyente y lo que considera la Administración Tributaria que se le adeuda, no implica per se violación a dichos principios.

   Considera este Tribunal que la contribuyente no aporta elementos concretos que evidencien una desproporción tal en los tributos que pretende la Administración Tributaria, de forma que le cause una pérdida considerable en su patrimonio que pueda considerarse como confiscatoria. Los argumentos explanados por la contribuyente resultan insuficientes a los fines pretendidos, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa de dichos preceptos constitucionales, máxime si tomamos en cuenta que los tributos responden al deber que tenemos todos de contribuir con las cargas públicas, conforme la previsión del artículo 133 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (anteriormente, artículo 56 de la Constitución de 1961).

   En razón de lo cual, no existiendo en autos elementos de convicción que evidencien la existencia de una violación actual o inminente de los derechos denunciados, este Tribunal desecha el alegato de la contribuyente de violación de los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad. Así se declara.

2. C) Que la Administración Tributaria ha actuado de manera desproporcionada en cuanto al monto de las sanciones establecidas, en primer lugar, porque no tomó en cuenta circunstancias atenuantes que lo favorecen, como lo es el no haber tenido intención de causar un daño a la nación, o una causa eximente de responsabilidad como lo es el error de hecho y de derecho excusable.

   Que el error que exime a Ley, C.A. de responsabilidad por ilícito tributario está referido a la interpretación del alcance y aplicación de la normativa prevista en las Providencias Administrativas mencionadas, y que sirven de fundamento para el reparo levantado. Dicho error tiene carácter esencial y no simplemente accidental, y tiene su fuente en la denominada justificación putativa, la cual se trata de un error esencial, decisivo y no culpable, que encuadra perfectamente en los supuestos eximentes de responsabilidad del Código Orgánico Tributario.

   Con respecto a este alegato el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   Las circunstancias atenuantes están establecidas en el Código Orgánico Tributario así:

   Artículo 96: Son circunstancias atenuantes:

   1. El grado de instrucción del infractor.

   2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

   3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

   4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que pueden dar lugar a la imposición de la sanción.

   5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

   6. Las demás circunstanciad atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley

   .

   La Sala Político Administrativa en sentencia No. 00725, de fecha 16 de mayo de 2007, estableció lo siguiente:

   En lo que respecta a las circunstancias atenuantes para la graduación de la pena, referentes a que en el caso de autos se presenta: (i) ausencia de dolo, (ii) no comisión de violación de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación y (iii) colaboración prestada a la fiscalización para regularizar su situación tributaria, esta Sala observa lo siguiente:

   Habida cuenta que la infracción que se imputa a la contribuyente es de naturaleza objetiva, producto de una disminución ilegítima de los aportes a pagar al Estado, mal puede prosperar la atenuante invocada por la representación judicial de la contribuyente, referente a no haber tenido intención o dolo en el incumplimiento de la obligación tributaria. Así se declara.

   Toda vez que no se encuentra acreditado en el expediente elemento alguno que desvirtúe el alegato de la contribuyente relativo a que no había violado normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción, debe declararse la procedencia de esa atenuante. Así se declara.

   En lo referente a la colaboración prestada para la realización de la fiscalización, se impone desechar ese argumento, ya que tal circunstancia no se encontraba establecida como atenuante en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal. Así se declara.

   Ahora bien, habida cuenta que la infracción que se imputa a la contribuyente es de naturaleza objetiva, producto de una disminución ilegítima de los aportes a pagar al Estado, mal puede prosperar las atenuantes invocadas por la representación judicial de la contribuyente, referentes a no haber tenido intención o dolo en el incumplimiento de la obligación tributaria y a no haber causado perjuicio al Fisco, por no ser aplicables al presente caso. Además, el Tribunal observa que dado el monto del impuesto dejado de pagar, es evidente que ha habido un perjuicio al Fisco Nacional.

   En consecuencia, se declara improcedente la solicitud de la contribuyente de que se le apliquen eximente y atenuantes en el presente caso. Así se resuelve.

   En cuanto al alegato de que incurrió en error de hecho y de derecho, se observa:

   El error de derecho excusable, consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de apreciación en torno a la misma, que trae como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley y de constatar los hechos.

   Circunscribiendo el análisis al caso de autos, este Tribunal observa que la recurrente no aportó elementos de convicción suficientes que permitan determinar con precisión cuál fue el error involuntario cometido en la apreciación de la norma fiscal. Por tal motivo, se declara improcedente el alegato de que existe una eximente de responsabilidad como lo es el error de hecho y de derecho alegado. Así se declara.

2. D) Manifiesta la contribuyente que los reparos en cuestión se encuentran viciados de nulidad absoluta por carecer de base legal aplicable y la actuación fiscal hace una errada interpretación de las normas legales y una incorrecta apreciación de los hechos alegados en el acta de intervención fiscal, todo lo cual hace de ilegal o imposible ejecución el acto recurrido.

   Por tal motivo solicitan al tribunal que se declare la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, toda vez que la pretensión de la Administración Tributaria de exigir la retención del Impuesto al Valor Agregado a las empresas amparadas por la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, constituye un falso supuesto de hecho y de derecho que efectivamente se traduce en la ilegalidad de la ejecución del acto administrativo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

   A este respecto observa el Tribunal:

   El vicio de falso supuesto, se patentiza de dos maneras: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   Tanto el artículo 240 del Código Orgánico Tributario como el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen cuáles son los pasos que hacen automáticamente nulo un acto de la Administración en la siguiente forma:

   1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o sean violatorios de una disposición constitucional.

   2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la Ley.

   3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Comparando los presupuestos de nulidad recién trascritos, con las violaciones que se alegan, estima este Tribunal que no nos encontramos con los supuestos que hacen automáticamente nulos los actos administrativos. No se observa que los defectos u omisiones denunciados violen una disposición constitucional que prohíba el acto o una disposición constitucional o legal que expresamente establezca la nulidad automática del acto; la Administración no requiere del administrado un acto de imposible o ilegal ejecución per se (declarar y pagar impuestos); y no se observa una manifiesta incompetencia de la autoridad que dictó el acto ni que haya actuado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   En todo caso, la eventual declaratoria de nulidad de la Resolución recurrida solo puede hacerlo el órgano jurisdiccional dentro de un proceso dirigido a tal fin, como puede ser el Recurso Contencioso Tributario. No puede este Tribunal, en este proceso cautelar autónomo, resolver al margen la nulidad de un acto administrativo, sino limitarse a verificar si existe la apariencia del buen derecho (Art. 585 Código de Procedimiento Civil). En sentido similar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia No. 2830 del 11 de octubre de 2001, ha expresado:

   (Cuando) “...la nulidad se solicita sobre la base de vicios que acarrean la nulidad absoluta, taxativamente previstos en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello requerirá...(omissis)... la necesidad de un procedimiento en que los interesados en el acto cuya nulidad se solicita. Aleguen y prueben en pro o en contra de la declaratoria de nulidad...(omissis)...”.

   (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: Jurisprudencia Vol. III páginas 161-162)

   Debemos también recordar que conforme al artículo 297 del Código Orgánico Tributario, en este procedimiento cautelar autónomo que nos ocupa, “el Tribunal con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas” que considere necesario dictar. De tal manera, que la ley tributaria no exige que el acto administrativo en que se basa la Administración, sea un acto firme, inatacable, sino que del mismo se desprenda la presunción del crédito, con el objeto – señala L.F.P. – de “que luego del largo recorrido que lleva consigo el iter procesal, el dispositivo de la sentencia no se convierta en una declaración de buena voluntad, imposible de ser ejecutada” (“La defensa del contribuyente frente a la Administración Tributaria” página 327). En el mismo sentido, dicho autor añade: “Equivocadamente se ha sostenido que el documento apreciable por el juez, debe reunir los mismos requisitos que el título ejecutivo”, esto es, el cumplimiento de todos los requisitos formales (pág. 331).

   De tal manera, que la eventual anulabilidad del acto administrativo por vicios formales, no le impide a la Administración Tributaria Nacional solicitar se le garantice la recuperación del crédito fiscal, siempre y cuando se preserve el derecho a la defensa del contribuyente. Por lo expuesto, este Tribunal desestima los argumentos de la contribuyente. Así se decide.

2. E) En cuanto a los Intereses Moratorios, plantea la contribuyente que los mismos carecen del requisito de exigibilidad y que su existencia y cuantía sólo pudo ser conocida mediante la resolución recurrida, por lo que como puede haber plazo para el pago de una deuda cuya existencia y cuantía se desconoce.

   En cuanto a los intereses moratorios el Código Orgánico Tributario establece en su artículo 66 lo siguiente:

   La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional

   .

   De la disposición anterior se colige, que una vez verificada la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo legal, hace surgir de pleno derecho y sin necesidad de notificación previa, la obligación de pagar intereses moratorios; en razón de lo cual no es procedente el alegato de la contribuyente, de que no conocían la existencia y la cuantía de los mismos (intereses moratorios).

   Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 191 de fecha 09 de marzo de 2009, caso: MUNICIPIO V.D.E.C., estableció lo siguiente:

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001

   .

   Así, conforme a lo precedentemente expuesto, este Tribunal observa que los períodos objeto de impugnación corresponden a enero - diciembre de 2003 y de enero - abril de 2004, por lo que se considera aplicable el Código Orgánico Tributario vigente, en razón de lo cual es procedente el cobro de intereses moratorios que realizó la Administración Tributaria. En consecuencia se declara improcedente el alegato de la contribuyente en cuanto al cobro de los intereses moratorios. Así se resuelve.

2. F) En el supuesto de que el Tribunal rechace los argumentos esgrimidos a favor de Ley, C.A. y en consecuencia declare la procedencia de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora a favor de la República, solicita la contribuyente se adecué la medida a la realidad económica de los bienes embargados, ya que la medida se decretó sobre un numero de bienes excesivo y que en su conjunto superan el monto pretendido por la Administración Tributaria, por lo que solicitan que la misma se rebaje y sea modificada en base a criterios de igualdad, justicia y equidad.

   Al respecto, este jurisdiscente observa que la medida de embargo recayó sobre 06 inmuebles propiedad de los directivos, ciudadanos J.M.K. y THEOPISTI KITSOS DE MITROPOULOS. Ahora bien, vista la solicitud realizada por la contribuyente Ley, C.A., de que los bienes son excesivos, este Tribunal acuerda realizar un avalúo de los inmuebles embargados, a los fines de la graduación de la medida solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   Cuando la experticia se haya acordado de oficio el Juez nombrará uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben determinar los expertos

   .

   A tal fin se designa al ciudadano J.A.U.M., venezolano, Ingeniero, portador de la cédula de identidad No. V-3.115.363, a quien se acuerda librar notificación a los fines de la aceptación o no del cargo respectivo. Líbrese Boleta de Notificación.

3. Ahora bien, en resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, el Tribunal aclara a la recurrente, que en todo caso podrá ofrecer caución o garantía suficiente conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 299 y 72 del Código Orgánico Tributario, a los fines de sustituir las medidas decretadas en el presente proceso. Así se declara.

4. En conclusión, por las razones expuestas, en el dispositivo del fallo, este Tribunal declara sin lugar la oposición formulada por LEY, C.A. al decreto de medidas cautelares (autónomas) sobre bienes inmuebles propiedad de los directivos, dictado por este Tribunal en fechas 19 de febrero y 11 de mayo de 2009, las cuales quedan ratificadas, así se resuelve.

   Dispositivo

   Por los fundamentos y razonamientos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en el procedimiento de Oposición a las Medidas Cautelares Autónomas decretadas por este Tribunal a solicitud de los abogados sustitutos de la Procuradora General de la República en contra de la sociedad mercantil LEY, C.A., que se sustancia bajo Expediente No. 963-09, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:

1. Se declara SIN LUGAR la oposición formulada por la empresa LEY, C.A., inscrita en la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 31 de marzo de 2003, bajo el No. 42, Tomo 8A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30113711-6.

2. Se ADVIERTE a la recurrente, que podrá ofrecer caución o garantía suficiente conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 299 y 72 del Código Orgánico Tributario, a los fines de sustituir las medidas decretadas en el presente proceso.

3. No hay condena en costas en razón del carácter de este fallo.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Año: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez Temporal,

   Dr. J.A.R.P..

   La Secretaria,

   Abog. Yusmila R.R..

   En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión correspondiente al expediente No. 963-09, se dejó la copia ordenada y se registró bajo el No. ______ - 2009. Asimismo, se libró boleta de notificación dirigido al ciudadano J.A.U.M..

   La Secretaria

   Abog. Yusmila R.R..

   RLB/mtdlr.-