Decisión nº 192-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Junio de 2014

Fecha de Resolución27 de Junio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 27 de junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-020255

ASUNTO : VP02-R-2014-000533

Decisión No. 192-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho J.S.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 115.297, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados J.D.R., extranjero pasaporte No. 1.043.606.475; R.A.L.P., titular de la cédula de identidad No. 22.165.942, y A.E.L.P., titular de la cédula de identidad No. 22.165.941.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los referidos imputados, a quien se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 56 y 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el Estado Venezolano; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 234 y 262 eiusdem.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 16 de junio de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 17 de junio de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho J.S.B.M., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados J.D.R., R.A.L.P. y A.E.L.P., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente, que se han transgredido una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a sus defendidos, al imponer las medidas cautelares de privación preventiva de libertad y la medida asegurativa de incautación, basándose para ello en una errada calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Prosiguió apuntando, que las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad y de incautación fueron impuestas bajo la premisa de la existencia de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014, en concordancia con el artículo 56 de la referida Ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, ello en concordancia con el artículo 4 eiusdem; no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar siquiera de forma meridiana la existencia de dicho hecho punible asociativo, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio y más grave aún es que el Juzgado acogió la precalificación jurídica de los delitos de Contrabando, establecidos en dos normas distintas y que por su naturaleza los mismos son excluyentes entre sí, no puede existir la aplicación de ambas disposiciones a un mismo hecho.

Dejó plasmado el defensor privado, que existe discrepancia en las calificaciones jurídicas realizadas en la imputación por las representantes del Ministerio Público, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía, y el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, siendo que ambos delitos prevén la misma conducta, y por ende la imputación sobre esos dos tipos penales claramente es excluyente, ya que de debió aplicar una sola de las disposiciones, puesto que a juicio del recurrente se violenta flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, además que debió la Juzgadora desde ese momento inicial, ante tales circunstancias desestimar uno de los dos delitos, como garantía de la legalidad en e! mismo acto de presentación de imputados y así lo solicitando a la Corte sea declarado.

Consecutivamente el apelante, realizó breve estudio del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de modo que se pueda establecer si la precalificación de los hechos imputados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de imputados estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario, resulta infundada para en consecuencia sea desestimada; en tal sentido, apuntó que en el presente expediente, a pesar de que se trata de una pluralidad de personas, tal hecho no configura per se el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; puesto que, no se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. Asimismo, no existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una Asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación del presunto grupo delictivo, toda vez que este tipo de organización generalmente se hacen llamar o son conocidas por un apelativo que los identifica; además de ello, no se indica el lugar o posición de cada una de los imputados en el organigrama de la Asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal.

Citó el apelante, el criterio plasmado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la cual en fecha 25 de junio de 2013, en su decisión No. 159-2013, en el asunto principal VP02-P-2013-016923, con el objeto de enfatizar que siguiendo el criterio planteado por la mencionada Sala, razón por lo que consideró que lo ajustado a derecho es la desestimación de la imputación hecha por el Ministerio Público y admitida por la Jueza de Control en la Audiencia de presentación de Imputados, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tomando en cuenta que la calificación de los hechos punibles por parte de la Vindicta Pública, toda vez que las imputaciones deben necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan potencialmente desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, lo que no sucede en el caso en concreto y además de ello el juzgado admite una calificación de delitos que por su naturaleza son excluyentes entre si, y se refieren a una misma conducta, con lo cual le crean a sus representados y gravamen irreparable, ya que les fueron imputados dos delitos que se refieren a un mismo hecho.

Igualmente enfatizó la defensa, que no se evidencian de actas que se encuentren llenos los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia fundamento su solicitud en la investigación llevada por dicho despacho, en las que se recabaron una serie de elementos de investigación tales como fijaciones fotográficas, entrevistas, actas policiales, etc., que en nada señalan a sus representados como autores o partícipes de los delitos imputados, y que en el ordenamiento jurídico no constituye delito alguno, atendiendo al principio de legalidad penal, previsto en el artículo 1 del Código Penal Sustantivo; por tal motivo, esgrimió que no se encuentran los extremos legales previstos en el artículo 236 de la N.P.A., para la procedencia de la Privación Preventiva de Libertad no se encuentran suficientemente acreditados por la Representante Fiscal, razón por la cual estimó que debe declararse la nulidad del auto que decretó la aprehensión de sus representados, siendo lo procedente la restitución plena de su libertad, mientras transcurre la investigación y que pueda seguir su proceso en libertad, como regla básica del sistema garantista en vigencia en el País.

Como corolario de lo citado narrado, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Décimo Estadal de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de la Carta M.F., que fueron inobservadas al admitir la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Público, y consecuencialmente la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD contra sus representados y la INCAUTACIÓN de los vehículos mencionados, lo cual se traduce en la nulidad absoluta de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el abogado defensor que sea declarado con lugar el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la desestimación de la imputación efectuada por el Ministerio Público en relación a los delitos de Contrabando de Extracción, Contrabando y de Asociación para Delinquir, y consecuencialmente la nulidad absoluta de las medidas cautelares y de incautación dictadas en el m.d.p. penal seguido en contra de sus defendidos, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, y la presunción de inocencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que asisten a los imputados, solicitando a su vez que se ordene inmediatamente la libertad de sus representados y la devolución de los bienes incautados.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho J.S.B.M., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados J.D.R., R.A.L.P. y A.E.L.P., plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base se le violaron los derechos constitucionales que le asisten a sus defendidos, por cuanto en actas no se encuentran acreditados los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que el Ministerio Público no llevó suficientes elementos de convicción que acrediten los delitos imputados por el titular de la acción penal, igualmente denunció que los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO SIMPLE, se excluyen; sin embargo la Juzgadora acogió ambas precalificación jurídica, asimismo solicitó la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y consecuencialmente peticionó la nulidad absoluta de las medidas cautelares y de incautación dictadas en el m.d.p. penal seguido en contra de sus defendidos, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, y la presunción de inocencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, e igualmente verificar la motivación dada por la a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación a los ciudadanos JOSE (sic) D.R., A.E.L. (sic) PUCHE y R.A.L. (sic) PUCHE, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACION, previsto y sancionado en los artículos 59 y 56 de la Ley Orgánica de Precio Justo; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem (sic); por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos (sic) JOSE (sic) D.R., A.E.L. (sic) PUCHE y R.A.L. (sic) PUCHE, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° (sic) 3, Destacamento N° (sic) 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón; en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL N° (sic) CR3-DF31-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-143; inserta a los folios (03 y 04 y sus vueltos); de fecha 10-05-2014 suscrita y practicada por Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° (sic) 3, Destacamento N° (sic) 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, (…) INSPECCION (sic) TECNICA (sic) insertas al folio (12 y su vuelto); de fecha 11-05-2014 suscrita y practicada por Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° (sic) 3, Destacamento N° (sic) 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, el cual deja constancia del sitio donde se originaron los hechos y se da por reproducida en actas. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (sic); inserta al folio (7 y su vuelto); de fecha 11-05-2014 suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° (sic) 3, Destacamento N° (sic) 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, la cual se da por reproducida en este acto. ACTA DE NOTIFICACION (sic); inserta a los folios (13, 14 Y 07); de fecha de fecha folio (12 y su vuelto); de fecha 11-05-2014 suscrita y practicada por Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° (sic) 3, Destacamento N° (sic) 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, el cual se da por reproducida en actas. FIJACION (sic) FOTOGRAFICAS (sic); inserta a los folios (07, 08 y 09); de fecha folio (12 y su vuelto); de fecha 11-05-2014 suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° (sic) 3, Destacamento N° (sic) 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, el cual identifican la mercancía incautada en el presente procedimiento policial. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO; inserta al folio (16); folio (12 y su vuelto); de fecha 11-05-2014 suscrita y practicada por Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° (sic) 3, Destacamento N° (sic) 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, se da por reproducida en actas. Igualmente, por cuanto de actas se desprenden, suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados JOSE (sic) D.R., A.E.L. (sic) PUCHE y R.A.L. (sic) PUCHE, son autores o partícipe de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACION (sic), previsto y sancionado en los artículos 59 y 56 de la Ley Orgánica de Precio Justo; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem (sic); delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que las mismas es su limite máximo es mayor a 10 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro (sic) de Obstaculización (sic) al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados JOSE (sic) D.R., A.E.L. (sic) PUCHE y R.A.L. (sic) PUCHE; podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Menos gravosas, contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (…) considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que este órgano jurisdiccional, al analizar la precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada de desestimar los delitos imputados por el ministerio publico a los imputados de actas como lo son delitos de CONTRABANDO DE EXTRACION, previsto y sancionado en los artículos 59 y 56 de la Ley Orgánica de Precio Justo; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem (sic). En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los Imputados JOSE (sic) D.R., A.E.L. (sic) PUCHE y R.A.L. (sic) PUCHE (…) el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Del mismo modo vista la solicitud de la defensa privada en cuanto a que le sea desestimado el delito a sus defendidos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, esta juzgadora observa que esta conducta configurada dentro del tipo penal, de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) Ahora bien, es preciso acotar que siguiendo la normativa anterior, se entiende que en principio el delito de Asociación para Delinquir, debe ser cometido por tres o más personas, no obstante, de acuerdo al artículo 27 del mencionado instrumento legal, el cual prevé la calificación de los delitos de delincuencia organizada, indicando que “además de los tipificados en esta Ley”, serán considerados como tales, todos aquellos contemplados en el texto adjetivo penal, y otras leyes especiales, bien cuando son ejecutados por un grupo de delincuencia organizada, o bien, los “cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley”. Sin embargo el artículo 4 de la misma ley define el concepto de delincuencia organizada, como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. En el caso concreto, además de atribuirles el Ministerio Público a los ciudadanos Imputados (sic) JOSE (sic) D.R., A.E.L. (sic) PUCHE y R.A.L. (sic) PUCHE; la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; en el presente caso, aparte de las actas de investigación que consigna el Ministerio Público, se evidencia la acción desplegada por los hoy imputados, por estos como parte de un grupo de delincuencia organizada, con la intención de cometer los delitos previstos en la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; Y si bien es cierto, es criterio de esta Juzgadora la inexistencia del referido tipo penal de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, por cuanto los elementos de convicción presentados en este acto logran determinar que los imputados son autores o participes de esa figura penal, no es menos cierto que nos encontramos en presencia de una Fase Investigativa, y que el desarrollo de la investigación pueda arrojar la existencia de elementos que si logren a futuro constituir este tipo penal. Así las cosas, quedar establecido para este Despacho, que existe adecuación entre el hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que pretendió el Ministerio Público aplicar, se hace pertinente inferir que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) Por lo que para esta juzgadora se encuentra configurado el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”. (Resaltado de la Sala).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existían unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados J.D.R., A.E.L.P. y R.A.L.P..

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de varios hechos punibles, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 56 y 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el Estado Venezolano.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo son: 1.- Acta Policial No. CR3-DF31-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-143, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la cual se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los imputados de marras; 2.- Inspección Técnica suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, el cual deja constancia del sitio donde se originaron los hechos; 3.- Registro de Cadena de C.d.E.F.; suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón; 4.- Acta de Notificación de derechos de los imputados; las cuales se encuentran debidamente firmada por cada uno de los procesados, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón; 5.- Fijación Fotográficas; efectuada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón; 6.- Experticia de Reconocimiento; suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón.

Igualmente de la revisión efectuada por estas jurisdicentes, a las actas que constan en copias fotostáticas certificadas, los cuales rielan en los folios veintiún (21) al cincuenta y cinco (55) de la presente incidencia, también se desprende las Actas de Retención, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en las cuales se detalla y precisa cada uno de los objetos incautados en el procedimiento, asimismo, se observa las Actas de entrevista, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 31, Primera Compañía, Segundo Pelotón, rendida por los ciudadanos YOHETMY DE J.F.C., titular de la cédula de identidad No. 19.766.156 y R.A.M., titular de la cédula de identidad No. 11.066.166, siendo los ciudadanos antes mencionados testigos del procedimiento efectuado por los efectivos castrenses.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado a lo anterior la a quo dejó establecido que los imputados de autos, podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole al Titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputan; por lo que, a criterio de este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al apelante, puesto que de las actas se evidenció fehacientemente plurales y contundentes elementos de convicción que presuntamente comprometen de los imputados J.D.R., A.E.L.P. y R.A.L.P., en los hechos punibles acaecidos, elementos estos observados y considerados por el órgano jurisdiccional al momento de decretar el fallo recurrido.

Por su parte, con respecto a la denuncia planteada referida en atacar la licitud de las precalificaciones jurídicas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto de los tipos penales imputados, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos J.D.R., A.E.L.P. y R.A.L.P., fueron encuadrados por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 56 y 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el Estado Venezolano.

En razón de lo anterior, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, artículo este que tipifica el delito de CONTRABANDO SIMPLE, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 7. Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

Por su parte, el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se encuentra tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo, siendo la mencionada ley especialísima, cuyo objeto es asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, y establecer los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones, los delitos económicos, su penalización y el resarcimiento de los daños sufridos, para la consolidación del orden económico, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

…Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente…

.

En tal sentido, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor –sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva –facturas, recibos u otros- del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

Ahora bien, definidos ambos tipos penales como lo son CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se tiene que en el caso sub iudice, los efectivos castrenses efectuaron el procedimiento penal incautando dos vehículos automotores en el cual el primer vehículo Tipo Camión, Marca Ford, Modelo F-750, Color Blanco, este transportaba en la plataforma lo siguiente: Veinticinco (25) bultos de arroz de la marca gloria de 24 unidades cada bulto; trece (13) bultos de azúcar marca Acarigua de 24 unidades cada bulto; un (01) bulto de 12 unidades de avena marca Quaker de 900 gramos cada unidad; veinte (20) envases de crema de arroz marca Polly en presentación de 900 gramos cada envase; treinta y seis (36) unidades de suero marca Pediality en presentación 500 mil; once unidades de mayonesa marca Kraf; de 12 unidades en presentación de 500 gramos cada unida; veinte (20) cajas de cervezas marca Polar, tipo Pilsen en botella retornable de 36 botellas cada caja; y el segundo vehículo Tipo Camión, Marca Ford, Modelo F-750, Color Rojo, este transportaba en la plataforma lo siguiente: dieciocho (18) bultos de azúcar marca Misi de 24 unidades cada bulto en presentación de 1 kilogramo por unidad; diez (10) bultos de arroz de la marca Doña Alicia de 24 unidades en presentación de 1 kilogramo por unidad; once (11) bultos de arroz de la marca Cristal de 24 unidades en presentación de 1 kilogramo por unidad; once (11) bultos de arroz de la marca la Conquista de 24 unidades en presentación de 1 kilogramo por unidad; seis (06) bultos de arroz de la marca Élite de 24 unidades en presentación de 1 kilogramo por unidad; tres (03) bultos de arroz de la marca la Chinita de 24 unidades en presentación de 1 kilogramo por unidad; un (01) bulto de arroz de la marca Anacoco de 24 unidades en presentación de 1 kilogramo por unidad; veinte (20) cajas de cervezas marca polar, tipo Pilsen en botella retornable de 36 botellas cada caja; aun cuando no todos los productos incautados pertenecen a la cesta básica, sin embargo los mismos se encuentran amparados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), en razón de ello, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, con la agravante contenida en el artículo 56 eiusdem, se encuentra subsumido indefectiblemente en el tipo penal antes mencionado.

Es menester aclararle al recurrente que los tipos penales de CONTRABANDO SIMPLE y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN no son excluyentes, puesto que el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, tipifica una conducta antijurídica la cual se encuentra dirigida a introducir o extraer algunos bienes o rubros del Territorio Nacional, sin haber pagado los aranceles aduaneros correspondientes, y el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, tipifica una conducta antijurídica dirigida a sancionar al sujeto activo que intente extraer bienes declarados de primera necesidad o bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos, en tal sentido, no obstante en el caso sub lite, no se pueden configurar ambos tipos penales, puesto que tal como se apuntó previamente los productos incautados por los funcionarios castrenses se encuentran todos amparados por la Superintendencia Nacional por la cual a juicio de estas juzgadoras se debe desestimar el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, puesto que a los ciudadanos J.D.R., A.E.L.P. y R.A.L.P., presuntamente sólo le incautaron productos regulados por la SUNDDE, no habiéndosele decomisado ningún otro bien, producto o rubro, que haga procedente la aplicación provisional de la calificación jurídica hoy desestimada.

Por su parte, en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos, a saber, concentración de personas (tres o más personas) relacionados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un sólo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, los efectivos militares dejaron constancia que avistaron a varios sujetos, a bordo de dos (02) vehículos de carga, modelo 750, tipo camión, dentro de los cuales se observaron varias personas, hombres y mujeres, la mayoría del sexo femenino, de la etnia wayu, sentadas encima de varias bolsas, quienes asumieron una actitud hostil contra los funcionarios actuantes en el procedimiento, asimismo, los hombres intentaron huir, pero los funcionarios lograron aprehender a tres (03) de ellos, entre ellos, los hoy imputados; por lo que se trataba de un grupo de personas, más de tres, transportando en vehículos de carga, bienes de primera necesidad, regulados por el Estado Venezolano, en zona fronteriza, sin los permisos reglamentarios; por lo que a criterio de esta Sala, de la decisión recurrida analizada, dieron elementos de convicción a la jueza de control para presumir que se asociaron, con el fin de cometer un ilícito penal, que se puede subsumir provisionalmente la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, desprendiéndose primeramente de la concurrencia de tres o más personas que se hayan asociado ilícitamente para cometer algún hecho punible, toda vez que fueron tres personas las detenidas, así como los efectivos castrases dejaron constancia que habían supuestamente otras personas de la etnia wayuu dentro de los camiones conjuntamente con los hoy imputados. Adminiculado a lo anterior, los imputados J.D.R., A.E.L.P. y R.A.L.P., en el Acta Policial No. CR3-DF31-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-143, de fecha 10 de mayo de 2014, así como en la audiencia de presentación celebrada por ante el Juzgado Décimo de Control, de fecha 12 de mayo de 2014, manifestaron poseer el mismo lugar de residencia es decir “Barrio Cujicito, Calle 36, casa No. 37-42 de la parroquia I.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia”, razón a juicio de estas jurisdicentes la precalificación jurídica ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se subsume provisionalmente en los hechos acaecidos.

Por colorario de las premisas ut supra, la precalificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE, tal como se apuntó no se subsumen provisionalmente a los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, razón por la cual a criterio de estas jurisdicentes, debe ser desestimado la mencionada precalificación; siendo que ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten el referido tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada, con respecto a la desestimación del delito de CONTRABANDO SIMPLE, manteniéndose la precalificación de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y ASOCIACÓN PARA DELINQUIR. Así se decide.-

No obstante, con la desestimación de la precalificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE; realizado por las integrantes de esta Sala; no conllevan a un cambio en la medida de coerción personal acordada, puesto que la medida privativa decretada por la instancia, sirve para garantizar las resultas del proceso, y la búsqueda de la verdad en los hechos acaecidos que dieron origen a la instauración del asunto penal, toda vez que los tipos penales atribuidos, son delitos pluriofrensivos que atenta contra el sistema socioeconómico del Estado Venezolano y contra la Seguridad de la Nación; por lo que resulta procedente mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la decisión No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014.- Así se decide.-

Con respecto a la entrega material del vehículo Tipo Camión, Marca Ford, Modelo F-750, Color Blanco, y el vehículo Tipo Camión, Marca Ford, Modelo F-750, Color Rojo, quienes integran este Cuerpo Colegiado, observan primeramente que los mismos fueron incautados preventivamente por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Zulia, y la instancia no incurrió en contravención a lo dispuesto en los artículos precedentes, como erradamente lo señala el recurrente; por el contrario, el órgano jurisdicción actuando como garante de las normas consagradas en los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretó la medida precautelar asegurativa, en virtud que los vehículos en cuestión fueron un medio de transporte presuntamente utilizado para la comisión de dos ilícitos penales sancionados por el ordenamiento jurídico, y en atención al artículo 26.2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Adicionalmente, se observa que el recurrente no consignó ningún documento legal, que acrediten por cualquier medio que alguno de los imputados de marras son los presuntos propietarios de los referidos vehículos, a los fines de demostrar fehacientemente la propiedad de los bienes objeto del litigio, por lo tanto de actas no se desprende que el defensor privado de los ciudadanos J.D.R., A.E.L.P. y R.A.L.P., posea la legitimidad para solicitar los bienes incautados durante el decurso del proceso penal.

En tal sentido, al no haber evidenciado que la decisión emanada del Tribunal de Instancia vulnere o conculque las garantías constitucionales tal como lo afirmo erradamente el apelante, sino que por el contrario la a quo, estableció motivadamente que sobre los vehículos Tipo Camión, Marca Ford, Modelo F-750, Color Blanco, y Tipo Camión, Marca Ford, Modelo F-750, Color Rojo, recaen una incautación preventiva de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en razón de lo cual debe ser declarado SIN LUGAR la presente denuncia. Así se Declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.S.B.M., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados J.D.R., R.A.L.P., y A.E.L.P., debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación señalada en cuanto a la desestimación de la precalificación jurídica del delito de CONTRABANDO SIMPLE, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajusta a derecho hasta esta etapa procesal. Ordenándose, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ut supra referida decisión. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho J.S.B.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 115.297, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados J.D.R., R.A.L.P., y A.E.L.P..

SEGUNDO

DESESTIMA la precalificación jurídica de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajustaba a derecho hasta esta etapa procesal.

TERCERO

CONFIRMA la decisión No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en lo que respecta a los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 56 y 59 de la Ley Orgánica de Precio Justo; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el Estado Venezolano y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados de autos.

CUARTO

ORDENÁNDOSE, mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante No. 579-14, de fecha 12 de mayo de 2014. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

J.L. LABRADOR BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 192-14 de la causa No. VP02-R-2014-000533.

M.E.P.B.

La Secretaria

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