Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 20 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

L.R.B.D., colombiano, natural de Girardot, República de Colombia, nacido en fecha 09-12-1969, soltero, de profesión técnico electricista, residenciado en San Antonio, Parque Palotal, parte alta, avenida principal, diagonal a la cancha de fútbol, Estado Táchira, indocumentado.

DEFENSA

Abogado Adenis de J.B., inscrito en el Inpre-abogado bajo el N 8.141.

FISCAL ACTUANTE

Abogado Maythem Pineda Morales, Fiscal Décimo Sexta (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Maythem Pineda Morales, Fiscal Décimo Sexta (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la sentencia de fecha 02 de agosto de 2004, dictada por la abogada A.M.D., Juez Suplente de Primera Instancia Penal en función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la Audiencia Preliminar, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal y cambió la calificación jurídica de Tentativa de Violación a Abuso Sexual a Adolescente y condenó al ciudadano L.R.B.D. por admisión de los hechos, a cumplir la pena de un año de prisión por el citado delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La decisión impugnada fue dictada en fecha 02 de agosto de 2004, notificada ese mismo día a las partes y el escrito de apelación interpuesto el 09 del mismo mes y año, por lo que esta Corte de Apelaciones, en fecha 27 de agosto de 2004, admitió el recurso, en virtud de que no estaba comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

RESUMEN DE LOS HECHOS

En fecha 07 de junio de 2004, la abogada M.D.Q., Fiscal Décimo Sexta Auxiliar (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, solicitó al Juez de Control, la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano L.R.B.D., por encontrarse incurso en la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el 80, ambos del Código Penal.

En fecha 07 de junio de 2004, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de calificación de flagrancia y de imposición de medida de coerción personal, en la cual el juez acordó la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario y decretó la aprehensión del presunto imputado L.R.B.D., por la presunta comisión del delito de Tentativa de Violación, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal.

En fecha 13 de julio de 2004, la abogada Maythem Pineda Morales, Fiscal Décimo Sexto (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentó acusación en contra del ciudadano L.R.B.D., por encontrarlo incurso en la comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 de la citada norma, en perjuicio de la adolescente L.C.P.V.

En fecha 02 de agosto de 2004, fue celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 10 de este Circuito Judicial Penal, la Audiencia Preliminar, mediante la cual la juez admitió parcialmente la acusación fiscal en cuanto a la calificación jurídica y, previa admisión de los hechos por parte del imputado L.R.B.D., lo condenó a la pena de un año de prisión por el delito de Abuso Sexual de Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente L.C.P.V, quedando publicada la sentencia en esa misma oportunidad y notificadas las partes.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En fecha 02 de agosto de 2004 tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar y la publicación de lo decidido en la misma en los siguientes términos:

Siendo el día y hora fijados para la celebración de la Audiencia… la Representante Fiscal formuló la acusación y expuso los fundamentos de la misma, ofreciendo igualmente los medios de prueba, por el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la adolescente L.C.P.V, finalmente solicita el enjuiciamiento del imputado y la apertura a juicio oral y público… el Juez impone al imputado BORRERO DIAZ L.R., del precepto constitucional… manifestó su deseo de exponer en forma libre y voluntaria, quien expuso: “Ratifico la declaración rendida en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y vario (sic) en cuanto que en ningún momento viole la puerta, en el momento en que ella me invita al porche, sale la hermana, ella pregunta quien es él, ella dice es un señor que me va a dar unas clases de estudio de física, yo cargaba un libro grande de refrigeración, que se quedó en la casa de ella, ella me dice siga, yo lo hago, la hermana llevaba un bolsito color negro y se va, nos deja solos, yo entro a la sala, me senté, ella dice que la ayudara al parecer tenía un problema con el novio y estaba embarazada, yo visualicé la foto… ella se va para adentro y yo le dije consígase un frasco de alcohol, ella se baña como en cinco minutos y yo estaba sentado en la sala y sale por voluntad propia con una toalla rosada, cuando me dice que siga a la habitación… tiene una cama grande ella se quita la toalla, yo cojo el frasco de alcohol, le echó en la espalda, no niego que le toqué el cuerpo, ella estaba de pie parada frente a la cama, ella se acuesta yo me quedé mirándola y le toqué los senos, en ningún momento la soltó a la fuerza, no le produje hematomas, por voluntad se acuesta sola en la cama… me miró a los ojos diciendo que yo la quería violar, sale corriendo me gritó en el porche y me dijo que me fuera que venía mi mamá, yo le dije que el libro que traía que donde estaba, lo busqué en la mesa, ella me decía que me fuera… a lo que camino ella grita, diciendo ese señor me iba a violar, le gritó a un vecino que tenía al frente, yo sigo caminando a la esquina, cuando se aproxima un señor y que dice es de la policía… iba con un cuchillo en la mano sin camisa, me quitó la correa y me amarró las manos, me lleva al sitio de la casa caminando donde estábamos, me hace tender en el piso… mandan a llamar a la patrulla y me llevan a Jefatura, es todo”. La defensa interrogó al imputado: 1 ¿Diga si usted portaba algún tipo de arma, contestó ningún tipo de arma blanca… 2 ¿Diga si usted trató de abusar sexualmente de la joven , contestó: Nunca la violenté, yo la toque, no la forcé, nunca iba con el instinto de abusar de ella, no la doblegué en la cama. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la víctima, quien expuso: “El me echó alcohol en la vagina y no en la espalda, me besó la vagina, me pegaba en las nalgas, el señor del frente que es policía no llevaba ningún cuchillo sino unas esposas, el salió corriendo y lo agarraron en un kiosco y lo trajeron, lo que dijo es mentira, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa, quien solicita se desestime la acusación, por cuanto no hay ningún informe médico que corrobore la solicitud Fiscal, nunca hubo violación, no consta ningún elemento que configure tal delito, la calificación no está adecuada a los hechos que ocurrieron, así mismo en el presente caso existe la ley especial… para la Protección del Niño y de Adolescentes, previsto en el artículo 260 de la referida ley, que es el delito que encuadra…, así mismo rechazo la calificación jurídica… solicito cambie la calificación fiscal por inadecuada e impropia y califique los hechos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con el artículo 330, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal…”, la ciudadana Fiscal solicita el derecho de palabra y … ratifica la calificación jurídica dada en la acusación, por cuanto los hechos que se le imputan al imputado no se adecuan a las normas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que encuadran en el artículo 375 encabezamiento del Código Penal. La defensa solicita el derecho de palabra… insiste que no se ha configurado el delito de tentativa de violación, sino abuso sexual.

Oído lo manifestado por el imputado, así como lo manifestado por la víctima y las partes, este Tribunal resuelve:

PRIMERO: Admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem… por el delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, todo de conformidad con el artículo 330, ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal una vez realizado el cambio de Calificación Jurídica de la Acusación Fiscal le concede nuevamente el derecho de la palabra al imputado, impuesto del precepto constitucional y explicándole las alternativas a la prosecución del proceso, manifestando querer exponer: “Admito los hechos y solicito la imposición de la pena… el derecho de palabra al defensor quien solicita se le aplique el procedimiento de admisión de los hechos en vista de que mi defendido decidió acogerse al mismo. Seguidamente la Fiscal… solicita el derecho de palabra y… expuso: Dentro de las facultades del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal segundo, se señala que una vez finalizada la audiencia, el juez podrá admitir parcialmente la acusación Fiscal y atribuirle una calificación distinta a la señalada en la acusación, en consecuencia, violenta el debido proceso, el hecho de que finalizada la audiencia preliminar y dictada una decisión por este Tribunal de Control, permita este Juzgador, retrotraer el inicio de la audiencia preliminar para otorgarle al imputado la oportunidad de solicitar un beneficio que solo puede solicitarse en el transcurso de la audiencia preliminar y nunca después de dictada la decisión finalizada, es todo”. Oído lo manifestado por las partes, así como la solicitud del imputado…, este Tribunal pasa a dictar la decisión oralmente estampando en esta acta solo la dispositiva de la sentencia y notifica a las partes que dictara por auto separado la decisión completa.

SEGUNDO: Se CONDENA al acusado BORRERO DIAZ L.R.… a la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, por el delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio de la adolescente L.C.P.V…

TERCERO: Se le mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al acusado BORRERO DIAZ L.R.…

CUARTO: Este Tribunal acuerda trasladar al acusado a la Dirección de Seguridad y Orden Público, de esta ciudad, todo ello obedeciendo directrices de reunión sostenida con todos los Jueces de Control y la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, relacionado con hechos delictivos de los que se ventila en la presente causa…

La abogada Maythem Pineda Morales, en su carácter de Fiscal Décimo Sexta (A) del Ministerio Público, para fundamentar su apelación, arguye lo siguiente:

… PRIMERO: El presente Recurso de Apelación se interpone en contra de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa señalada Supra, mediante la cual una vez finalizada la Audiencia, admitió parcialmente la acusación presentada por esta Representación Fiscal y cambió la Calificación Jurídica de TENTATIVA DE VIOLACION previsto en el artículo 375 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indicando además que lo decide de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y de seguidas concede nuevamente el derecho de palabra al imputado, nuevamente lo impone de un Precepto Constitucional impreciso y le explica las alternativas a la prosecución del proceso, tal y como se evidencia del Acta de Audiencia Preliminar, acogiéndose el imputado a la Admisión de los Hechos e imposición inmediata de pena. Seguidamente al punto segundo del acta de la Audiencia Preliminar condena a L.R.B.D., a cumplir la pena de un (1) año de prisión por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero contradictoriamente en sentencia condenatoria por Admisión de Hechos de la misma fecha, señala la sentenciadora que como “Punto Previo” decidió acordar la admisión parcial de la acusación Fiscal en cuanto a la calificación jurídica de Violación en Grado de Tentativa a el delito de Abuso Sexual a Adolescente y de seguidas concedió nuevamente el derecho de palabra al acusado y este admitió los hechos y solicitó la imposición inmediata de la pena; siendo la realidad tal y como se desprende del acta de Audiencia Preliminar, que fue luego de finalizada la audiencia que decidió sobre el cambio de calificación jurídica y de manera alguna se discutió como “Punto Previo o Incidencia previa” en resguardo debido del derecho a la Defensa de TODAS las partes, el criterio del Juzgador al cambio de la Calificación Jurídica y puso así fin al proceso en relación al delito imputado por la Fiscalía…

SEGUNDO: Se limita el Juez a indicar tanto en el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar como también en la sentencia condenatoria por Admisión de Hechos, sobre el cambio de calificación jurídica sin llegar a motivar las razones por las cuales cambia el delito imputado por la Representación Fiscal y en su lugar atribuye a los hechos presentados en el escrito acusatorio el punible de Abuso Sexual a Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 primer aparte ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, creando con ello un alto grado de incertidumbre jurídica que se traduce en violación al derecho de la defensa ya que el Ministerio Público y la víctima desconocen hasta ahora los motivos que llevaron a la Juzgadora a realizar tan importante cambio del tipo penal de Violación al tipo penal de Abuso Sexual a adolescente, causando un GRAVAMEN IRREPARABLE, siendo el caso que de los hechos presentados y que fundamentaron la acusación se desprende que los actos cometidos por el imputado fueron inequívocos y tendientes a lograr la conjunción carnal que no se obtuvo por causas independientes de la voluntad del imputado, lo que constituye en doctrina y según jurisprudencia reiterada, el delito de TENTATIVA DE VIOLACION.

TERCERO: Observa con extrañeza quien recurre, que la Juzgadora impone una pena de un (1) año de prisión a L.R.B.D. por el delito de Abuso Sexual a Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 primer aparte ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y señala que la pena asignada a ese delito es de uno (1) a tres (3) años de prisión y es el caso que ese delito merece una pena de cinco a diez años de prisión, incurriendo de esa manera en un grave error en la aplicación del derecho que dista de la justicia…

.

El abogado Adenis de J.B., en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, arguye lo siguiente:

… PRIMERO: Expone la recurrente en el numeral “PRIMERO” de su escrito de apelación un tanto confuso… que “el recurso de apelación se interpone en contra de la SENTENCIA dictada por este Tribunal en fecha 02 de agosto del 2004, en la audiencia preliminar El presente Recurso de Apelación se interpone en contra de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa señalada Supra, mediante la cual una vez finalizada la audiencia admitió parcialmente la acusación presentada por esta representación fiscal y cambió la calificación jurídica de TENTATIVA DE VIOLACION … al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE… indicando además que lo decide de conformidad con lo preceptuado por el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…

La defensa estima que este cambio de calificación esta perfectamente ajustado a derecho… por no existir elementos de sustentación en la calificación fiscal para determinar que se haya cometido el delito de tentativa de violación y… porque tal proceder del Juez de Control está perfectamente ajustado a la normativa legal por formar parte del diseño adjetivo de nuestro sistema acusatorio, conforme al número 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Igualmente arguye la parte apelante como algo irregular ocurrido en la audiencia preliminar, que producido el cambio de calificación se le haya concedido nuevamente la palabra al acusado, se le haya impuesto del precepto constitucional y se le hayan explicado las alternativas a la prosecución del proceso; circunstancia esta que determinó en el acusado ADMITIR LOS HECHOS constitutivos de la nueva calificación y pedir que se le aplicara de inmediato la pena correspondiente, como en efecto ocurrió…

No entendemos la inicua censura fiscal a este proceder del Tribunal de Control, adecuado al debido proceso… En efecto, según consta en la respectiva “ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR”, verificada la asistencia de las partes incluyendo la presunta agraviada y la defensa, la representación fiscal toma la palabra y formula la acusación por el delito de violación en grado de tentativa. Seguidamente como lo ordena la Ley el acusado advertido de sus derechos constitucionales e informando de las alternativas del proceso, éste manifiesta su deseo de declarar… dando una versión completamente diferente a lo dicho y declarado por L.C.P.V. Escuchadas las partes: la acusación fiscal, la presunta agraviada, la declaración exculpatoria del acusado y los contra alegatos de la defensa, el Juez de Control… con fundamento en el numero 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le atribuye a los hechos constantes en autos producto de la fase de investigación, una calificación jurídica distinta a la hecha por la fiscalía, considerándolos en consecuencia constitutivos del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES y por lo tanto encuadrables en la norma especial: Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como ha sido la doctrina uniformemente señalada tanto por los Jueces de Primera Instancia como la Corte de Apelaciones.

Claro está que se ha producido nueva calificación jurídica que debe ser informada al acusado, conforme a lo preceptuado por el ordinal primero del artículo 49 de la Constitución… y advertírsele respecto al procedimiento por admisión de los hechos, para que él con la asistencia de la defensa resuelva lo que considere apropiado a sus derechos. Todo conforme a lo señalado por el artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal ya indicada.

O sea, que a los efectos de garantizar los derechos del acusado de acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso o al procedimiento especial por admisión de los hechos, era necesario por mandato de la ley que él tuviese pleno conocimiento de la nueva tipificación y la pena aplicable conforme a la misma.

TERCERO: Igualmente argumenta la acusación fiscal en su escrito de apelación, que finalizada la audiencia preliminar, se decidió sobre el cambio de calificación jurídica y que “de manera alguna se discutió como punto previo o incidencia previa en resguardo al debido derecho de defensa de todas las partes…”.

Al respecto debemos redargüir que no hay ningún dispositivo procesal que ordene discutir en la misma audiencia preliminar a través de “un punto previo o incidencia previa”, esa potestad que el legislador le dio al Juez de Control en el número 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal, como erradamente, a nuestro entender, lo insinúa la acusación fiscal.

CUARTO: Asimismo, infiere la apelante, “… que el Tribunal de Control no motivó las razones por las cuales hizo el cambio de calificación, siendo que de los hechos presentados y que fundamentaron la acusación fiscal se desprende que los actos cometidos por el imputado fueron inequívocos y tendientes a lograr la conjunción carnal que no se obtuvo por causas independientes de la voluntad del acusado…”.

Al respecto…. La Juez de Control… si explicó las razones que la llevaron al cambio de calificación, como también dejó asentado que estaban cumplidos todos los requisitos para que se activara el procedimiento por admisión de los hechos. Y prueba de ello es las varias intervenciones de la ciudadana Fiscal, respondiendo con alegatos, contra alegatos y ratificando su acusación.

Las razones para la Juez de Control llegar a tal determinación fueron entre otras las siguientes:

a).- La total carencia de sustentabilidad de la acusación para evidenciar en forma concreta e inequívoca la intención dolosa, criminal del acusado de pretender violar a la agraviada. La imputación fiscal solo ha tenido como base el dicho de la misma, el cual resulta a todas luces inverosímil porque habiendo estado el acusado “como media hora” en su casa, en la habitación, habiéndose colocado ella en las posiciones que él le decía, habiéndola tenido abierta de piernas, habiéndose dejado acariciar y que el acusado realizara actos libidinosos en su cuerpo y sin embargo y a pesar de que ella le había confesado que había tenido relaciones sexuales en varias oportunidades con su novio, no materializó la penetración, es evidentemente claro que en ningún momento tuvo la intención de realizar “la conjunción carnal” a que subjetivamente se refiere la fiscal en el texto de apelación. Por ello se derrumba la acusación fiscal por violación en grado de tentativa, porque la investigación no comprobó ese dolo que más bien las actas de investigación y la declaración de la misma agraviada desvirtúa. Tampoco hay pruebas en autos de lo dicho por ella en el sentido de que fue amenazada con un cuchillo, porque de ser verdad lo dicho por el funcionario aprehensor sobre el decomiso de esta arma, ello no comprueba que la haya utilizado como medio intimatorio en contra de la presunta agraviada durante la media hora que estuvieron juntos en la casa y en la habitación donde ella llegó a acostarse completamente desnuda en la cama.

B).- La declaración exculpatoria rendida por el acusado, que en ningún momento fue tomada en cuenta por la acusación fiscal donde en forma seria y detallada explica como ocurrieron los hechos, admitiendo que los mismos se desenvolvieron dentro de una realización de actos lascivos pasivamente consentidos por la joven. En cuanto a la credibilidad del testigo-víctima, la doctrina ha establecido el convencimiento de que si no hay más que un testimonio (TESTIGO-VICTIMA) y el de la otra parte que niega (ACUSADO), se eliden, y, por tanto, desaparece toda prueba.

QUINTO: La Fiscal recurrente, interpuso el recurso con fundamento en los números 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o sea, porque según su criterio se le ha causado un gravamen irreparable a la parte acusadora. Tal criterio y fundamentación, según lo entendemos, debe ser rechazado ya que por hecho de que el Juez de Control cumpla con su función contralora y reguladora del ejercicio de la acción penal, conforme a la Ley, no puede considerarse que le este ocasionando un gravamen irreparable a la acusación fiscal y menos en el caso que nos ocupa, donde el acusado fue condenado por el delito de abuso sexual a adolescente.

Al respecto la doctrina y la jurisprudencia han establecido que todo recurrente debe expresar en la motivación de su recurso, en que consiste el perjuicio configurativo del gravamen irreparable que le acarrea la decisión impugnada. A ello ha hecho caso omiso la acusación fiscal en el texto de su escrito de apelación.

En virtud de lo expuesto… pedimos no se admita el recurso de apelación…. y en caso contrario, sea declarado sin lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De seguidas pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión impugnada, como de la apelación interpuesta y del escrito de contestación a la misma y al respecto hace las siguientes consideraciones:

PRIMERA

Denuncia la recurrente, que se ha causado un gravamen irreparable, cuando la Juez de la causa en la audiencia preliminar cambió la calificación del delito imputado por la Representación Fiscal, atribuyéndole a los hechos presentados en el escrito acusatorio el punible de abuso sexual a adolescente, cuando los actos cometidos encuadraban en el delito de tentativa de violación.

Con relación a este cambio de calificación, esta Sala observa lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Declarar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9.Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

. (resaltados nuestros).

Como puede apreciarse las atribuciones del Juez de control, en la audiencia preliminar, son extensas, lo que le permite ejercer un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actuar como regulador del ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, a juicio de esta Corte, la Juez en funciones de Control Nº 10, de este Circuito Judicial Penal, consideró al momento de dictar la decisión, que era procedente el cambio de la calificación presentada por la representación Fiscal, vale decir, violación en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, al considerar que no existían elementos de sustentación en la calificación fiscal y acordando admitir parcialmente la acusación por el delito de abuso sexual a adolescente, previsto en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, como su nombre lo indica, el juez de control es precisamente quien ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende debe actuar como regulador del ejercicio de la acción penal, cuyo titular innegablemente es el Ministerio Público, como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal; acción penal, que en todo caso debe estar muy bien definida y deslindada de la actividad jurisdiccional, la cual es exclusiva del juez. Al respecto es conveniente definir lo que es la acción penal y ésta es simplemente la facultad de perseguir al presunto autor de un hecho punible, procurando el esclarecimiento, tanto de las circunstancias del delito, como la participación del imputado y su eventual condena o absolución.

Asimismo, resulta procedente examinar las facultades del Juez de Control para alterar la calificación jurídica propuesta por el titular de la acción en el escrito de acusación. Respecto a ello sostiene la profesora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal publicadas por la Universidad Católica A.B., Caracas 1999, pag. 221, que “... Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino, en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objeto de la acusación, mas no a la calificación jurídica que el Ministerio público y el querellante hubieren dado a esos hechos. En nuestro criterio, la afirmación resulta fortalecida por la previsión del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que consagra una rebaja de pena para el imputado que admita los hechos objeto del proceso. Nótese que el legislador previó la admisión del hecho, sin embargo, la calificación jurídica que de esos hechos hubiere efectuado el fiscal no vincula al juez...”.

Señala más adelante la autora que “... Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho...”.

Como puede apreciarse de la transcripción anterior, no hay espacio para dudas en cuanto a la potestad del Juez de Control para alterar en un momento dado, la calificación jurídica dada al hecho por el titular de la acción penal; sin embargo, para que el Juez haga uso de dicha potestad, como es lógico, debe estar convencido de que en efecto la adecuación típica propuesta por el Ministerio Público no se corresponde con los hechos.

Por tales razones estima la Corte que el criterio expresado por el Juez de Control está ajustado a derecho y en consecuencia, el recurso de apelación en cuestión debe ser declarado SIN LUGAR. Así se decide.

SEGUNDA: Aduce también la recurrente que la juzgadora a quo no explicó en su decisión “los motivos” que la llevaron “a realizar tan importante cambio del tipo penal…” Esta Sala observa que el Juez de Control está suficientemente facultado por varias disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal para darle a los hechos imputados una calificación distinta a la de la representación fiscal, según su prudente arbitrio.

Así, por ejemplo, está previsto en el artículo 330 (audiencia preliminar) y en el artículo 363 (congruencia entre sentencia y acusación, ambas normas del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERA: En el “segundo” punto de apelación, la recurrente señala que durante la celebración de la audiencia preliminar, luego de que la Juez hiciera el cambio de calificación típica, le concedió nuevamente el derecho de palabra al acusado, imponiéndolo del precepto constitucional y de las alternativas a la prosecución del proceso, para que luego éste admitiera los hechos. En relación con este punto, esta Corte considera que el proceder del Tribunal de Control estuvo enmarcado en el concepto de garantizar los derechos del acusado y el respeto al derecho a la defensa, ya que era necesario por mandato de ley que el acusado tuviera conocimiento de la nueva tipificación y de esta manera procediera a admitir o no los hechos.

CUARTA: Como último motivo de apelación, la recurrente señala que la juzgadora impone una pena de un (1) año de prisión a L.R.B.D., por el delito de abuso sexual a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 primer aparte ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señalando que la pena asignada a ese delito es de uno (1) a tres (3) años de prisión, “siendo el caso que dicho delito merece una pena de cinco (5) a diez (10) años de prisión.”

En el caso bajo estudio el ciudadano L.R.B.D., fue condenado a cumplir la pena de un (1) año de prisión, por haber admitido los hechos al imputársele la comisión del delito de abuso sexual a adolescente, en perjuicio de la adolescente L.C.P.V Para dictar su decisión la juez a quo realizó el siguiente cálculo:

...TERCERO: Atendiendo a las circunstancias para la dosimetría penal y su cálculo, este Tribunal debe en primer momento, determinar lo relativo a la pena a imponer en forma concreta, LA CUAL PARA SU APLICACIÓN, SE CONSIDERA, QUE EN SU LIMITE MAXIMO ES DE TRES (3) AÑOS DE PRISION, EN SU LIMITE MÍNIMO DE UN (1) AÑOS (SIC) DE PRISION, Y EN SU TERMINO MEDIO, POR APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 37 IBIDEM, ES DE DOS (2) AÑOS DE PRISION, se le impone el límite mínimo de la pena, lo dable, rebajarle a la pena en concreto calculada, a la mitad, como contraprestación por haberse acogido al procedimiento especial por admisión de los hechos, quedando en definitiva a imponer, de UN (01) AÑO DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, por todas y cada una de las razones y motivos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL Y CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO: Impone anticipadamente, la pena de UN (1) AÑOS (sic) DE PRISION, Y LAS PENAS ACCESORIAS, establecida en el artículo 16 del Código Penal, así mismo se condena al (sic) a las costas procesales por cuanto el acusado hizo uso de un abogado privado, todo ello conforme a las previsiones legales de los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 16, 37, 98 y 275 del Código Penal venezolano vigente. Dicha pena principal y accesoria dable, la cumplirá en el Centro de Reclusión, que ha (sic) bien designe el Juez de Ejecución de Penas y Medidas correspondiente, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira…

Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tipificó en su artículo 259, el “abuso sexual a niños”:

Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

Al delito cometido por L.R.B.D., la juez de la recurrida aplicó la penalidad prevista con prisión de uno (1) a tres (3) años, realizando el cálculo de la pena en la forma siguiente: De conformidad con el artículo 37 del Código Penal, le correspondería una pena equivalente a dos (2) años de prisión, por aplicación del término medio de los dos límites previstos, y por cuanto hubo admisión de los hechos consideró según las circunstancias del hecho la rebaja a la mitad, quedando la pena a imponer de un (1) año de prisión. Por lo que esta Corte considera que la pena impuesta al ciudadano L.R.B.D. se encuentra ajustada a las normativas legales, advirtiendo entonces que en relación a este punto tampoco le asiste la razón a la recurrente y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Maythem Pineda Morales, Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 02 de agosto de 2004, por la abogada A.M.D., Juez Suplente del Juzgado Décimo en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal y cambió la calificación jurídica de Tentativa de Violación a Abuso Sexual a Adolescente y condenó al ciudadano L.R.B.D. por admisión de los hechos, a cumplir la pena de un año de prisión por el citado delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO

CONFIRMA en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de abril de 2005. Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.O.C.

Presidente (T)

J.J.B.C.L.M.N.S.

Ponente Juez Temporal

W.G.S.

Secretario

En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.

Exp. N° 1-As-535-2004/Neyda.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, abogado J.O.C., Juez Titular y Presidente Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, disiente de sus colegas integrantes de dicha Corte en relación con la opinión sostenida por ellos en el fallo que antecede; opinión mayoritaria que respeto pero no comparto, por lo cual me permito salvar mi voto basándome en las razones que a continuación expreso:

La recurrente en su escrito de apelación impugna la decisión del Tribunal a quo aduciendo en su segunda denuncia:

Se limita el Juez a indicar tanto en el momento de la celebración de la audiencia preliminar como también en la sentencia condenatoria por Admisión de Hechos, sobre el cambio de calificación jurídica sin llegar a motivar las razones por las cuales cambia el delito imputado por la Representación Fiscal y en su lugar atribuye a los hechos presentados en el escrito acusatorio el punible de Abuso Sexual a Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 primer aparte ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, creando con ello un alto grado de incertidumbre jurídica que se traduce en violación al derecho de la defensa, ya que el Ministerio Público y la víctima desconocen hasta ahora los motivos que llevaron a la juzgadora a realizar tan importante cambio del tipo penal de violación al tipo penal de Abuso Sexual a Adolescente, causando un gravamen irreparable… (Resaltado del Juez disidente)

.

Quien disiente, observa que dicha decisión, al referirse al cambio de calificación jurídica a solicitud de la defensa, lo hizo en los siguientes términos:

Primero: Admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la adolescente L.C.P.V., por el delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todo de conformidad con el artículo 330, ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal

.(El resaltado es del juez disidente).

No obstante lo anterior, quien disiente también observa que el fallo dictado por esta Corte y aprobado por la mayoría de los Jueces integrantes de la misma, con ponencia del Dr. J.J.B., al referirse a esa denuncia, que a mi juicio es la más trascendental, sólo dispuso lo siguiente:

SEGUNDA: Aduce también la recurrente que la juzgadora a quo no explicó en su decisión “los motivos” que la llevaron “a realizar tan importante cambio del tipo penal…” Esta Sala observa que el Juez de Control está suficientemente facultado por varias disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal para darle a los hechos imputados una calificación distinta a la de la representación fiscal, según su prudente arbitrio.

Así, por ejemplo, está previsto en el artículo 330 (audiencia preliminar) y en el artículo 363 (congruencia entre sentencia y acusación), ambas normas del Código Orgánico Procesal Penal

.

Sentado lo anterior, es evidente que la decisión impugnada no señaló los motivos que tuvo el Juzgador para realizar el cambio de calificación jurídica dada a los hechos en la acusación Fiscal y que sin embargo, la Corte considera que tal cambio ha sido acertado, justificándolo en la facultad que le dan al Juez de Control los artículos 330 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal y en su prudente arbitrio; criterio que aun cuando respeto no comparto, porque si bien es cierto que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 330 ejusdem, dicho Juez está facultado para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, también es cierto, que tal facultad no puede ser interpretada en forma caprichosa o arbitraria, sino de manera ponderada para analizar en cada caso los hechos imputados y las circunstancias que rodean los mismos, es decir, que al advertir el cambio de calificación jurídica a tales hechos, debe exponer las razones que lo llevan a esa convicción para que las partes puedan entender que el Juez está convencido de que en efecto la adecuación típica propuesta por el Ministerio Público no se corresponde con los hechos. Y tal facultad se deriva del control jurisdiccional sobre la acusación que debe ejercer el Juez como regulador del ejercicio de la acción penal.

A mi juicio, la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, sienta un mal precedente, porque los demás jueces de control podrían sin ninguna fundamentación cambiar la calificación jurídica de los hechos señalados tanto en la acusación fiscal como de la víctima, sin explicar ponderadamente las razones o los motivos que tenga para ello, apoyados únicamente en la facultad que le confiere el legislador en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando el incumplimiento de esa actividad tan importante como es la fundamentación de las decisiones por parte del Juez de Control, podría causar una indefensión tanto al imputado como a la víctima e inexplicablemente menoscabar la actividad del Ministerio Público.

Al no haber indicado el Juez de Control los motivos o las razones que tuvo para cambiar la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en su acusación, considero que la decisión recurrida resulta infundada y en consecuencia, contraviene lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación” (El resaltado es del juez disidente).

Por lo anteriormente expuesto el disidente se aparta del razonamiento del fallo dictado por esta Corte de Apelaciones en la causa N 1-As-535-2004.

Queda así expresado el criterio del Juez disidente.

En la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil cinco.

Los Jueces de la Corte,

J.O.C.

Presidente (T) y disidente.

J.J.B.C.L.M.N.S.

W.J.G.S.

Secretario

Aa-/JOC/mq