Decisión nº 106 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Octubre de 2012

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 13.852

MOTIVO: Querella Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano M.J.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.694.190, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados en ejercicio NELITZA F.Á. y G.G.F., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 18.509 y 140.199 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.426.564 y 17.805.575 respectivamente; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47) de las actas procesales, otorgado en fecha 22 de noviembre de 2.010.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO MARACAIBO, constituido mediante Ordenanza emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 26 de julio de 2.001, sobre la Creación y Regulación del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, según Gaceta Municipal Extraordinario Nº 297.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 018-2010, de fecha 17 de mayo de 2.010, dictada por el Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo que acordó destituir y retirar al ciudadano M.J.B.M.d. cargo de Inspector de Investigaciones de Incendios, adscrito a la Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigación de Siniestros del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

1. PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

   Alega la parte querellante que ingresó a la Administración Pública en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 01 de diciembre de 2.001, siendo su último cargo el de Inspector de Investigaciones de Incendios, adscrito a la Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigación de Siniestros del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, hasta el día 17 de mayo de 2.010 cuando deciden destituirlo del cargo por estar incurso en el supuesto del artículo 86, numerales 2, 3, 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Carácter Civil y en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Arguye el querellante que en fecha 02 de enero de 2.010 el Sub Teniente A.P., Oficial de Comando Zona Sur, adscrito a la Gerencia de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, mediante informe dirigido al Capitán Á.U. en su carácter de Jefe de Operaciones del referido cuerpo bomberil, solicita que se efectúe una investigación para verificar si los hechos narrados en el informe eran ciertos.

   Que por escrito de fecha 04 de enero de 2.010 el Inspector Jefe de los Servicios de ese cuerpo bomberil solicitó al Jefe de la División de Asuntos Internos la apertura de una investigación sobre los hechos denunciados y así se efectuó.

   Luego de hacer un resumen narrativo de todas y cada una de las actuaciones administrativas que presuntamente conforman el expediente administrativo instruido por la División de Asuntos Internos, arguye que en fecha 05 de febrero de 2.010 el referido Jefe de la División de Asuntos Internos solicitó al Inspector General de los Servicios que ordenara su comparecencia -entre otros funcionarios adscritos a ese cuerpo- a fin de que rindiera declaración sobre los hechos denunciados, actuación que se verificó el día 04 de marzo de 2.010.

   Que concluida la investigación por la División de Asuntos Internos, el Analista de la División asignado al caso remitió informe al Comandante General del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo en el cual señala que el ciudadano M.B. -entre otros- incurrió en una falta perseguible de oficio y contemplada en el Reglamento Interno de Régimen de Personal del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo en su artículo 37, literales a), f), g), l) y m) y como consecuencia de ello, en fecha 19 de marzo de 2.010 el Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo ordenó dar inicio a la investigación administrativa disciplinaria.

   Que el día 22 de marzo de 2.010 lo notificaron de la apertura del procedimiento sancionatorio a los fines de su comparecencia al acto de formulación de cargos.

   Que el día 22 de marzo de 2.010 ese despacho procedió a iniciar el procedimiento por estar presuntamente incurso en las faltas contempladas en los numerales 2, 3, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Carácter Civil y en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Que el referido procedimiento administrativo disciplinario se encuentra viciado y revestido de nulidad absoluta por contravenir el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el Inspector Jefe de los Servicios no es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad a la cual se encuentra adscrito, sino el Director de Prevención, Fiscalización e Investigación de Siniestros y que además, esa solicitud ni siquiera fue dirigida a la Oficina de Recursos Humanos como lo establece la norma, sino a al Jefe de la División de Asuntos Internos.

   Que los instructores de la investigación no se pusieron de acuerdo al momento de indicar que el conocimiento inicial de los hechos lo tuvo la Inspectoría General de los Servicios, afirmación que se contrapone al informe presentado por el Sub Teniente Oficial del Comando Sur, de fecha 02 de enero de 2.010, incurriendo en el delito de falsa atestación establecido en el artículo 317 del Código Penal venezolano.

   Que al ser notificado de la investigación el día 22 de marzo de 2.010, el acto de formulación de cargos debió efectuarse el día 05 de abril del mismo año, toda vez que fueron hábiles los días: martes 23, miércoles 24, jueves 25, viernes 26 y lunes 05 de abril, dejando a salvo los días lunes 29, martes 30 y miércoles 31 por haber sido declarados días no hábiles por el Ejecutivo Nacional en Gaceta Oficial Nº 39.393 de fecha 24 de marzo de 2.010, y el jueves 01 y viernes 02 de abril por ser feriados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo (Artículos 211 y 212) y la Ley de Fiestas Nacionales.

   Que la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Municipal Cuerpo de Bomberos de Maracaibo no se encontraba dentro de los organismos exceptuados por el artículo 214 de la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia el acto de formulación de cargos debía tenerse como inexistente, quedando libre de cargos y así debía tenerse como terminado el procedimiento.

   Que la formulación de cargos se hizo en forma genérica y sólo fue realizada en contra del funcionario Distinguido R.Q., por lo que el procedimiento instruido en su contra debía tenerse como inexistente, al no haberse ordenado la apertura de una investigación en su contra, quedando absuelto de responsabilidad.

   Que la sanción impuesta en su contra se basó en presunciones emanadas de testigos referenciales, a quienes no les constaba la presunta extorsión de que fue objeto el ciudadano B.Z. en la Ferretería Marivi C.A., quien hasta la presente fecha no había efectuado denuncia en su contra y que a pesar de haber sido citado en varias oportunidades, no acudió por encontrarse de viaje.

   Que a pesar de las irregularidades cometidas, en fecha 17 de mayo de 2.010 el Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo resolvió destituirlo del cargo de Inspector de Investigaciones de Incendios, adscrito a la Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigación de Siniestros del Instituto Autónomo señalado.

   Que el acto administrativo de destitución esta viciado de nulidad por falso supuesto, por violación del principio de globalidad de la decisión y por una falta de valoración de las testimoniales, ya que no se tomó en cuenta la regla de la sana crítica y de los principios generales de valoración de los testigos.

   En ese sentido manifestó que las declaraciones de los testigos evidencian contradicciones en sus dichos y en ese sentido no existía certeza de la supuesta cantidad de dinero que aparentemente se canceló a los funcionarios actuantes, ni de la cantidad de funcionarios que supuestamente acudieron a la aparente inspección realizada en la Ferretería Marivi C.A. y finalmente había incongruencia en cuanto a la identificación de los funcionarios, pues uno de los testigos refirió que el local fue inspeccionado por un solo funcionario que era gordo, de baja estatura y bastante edad, mientras que otro dijo que eran todos jóvenes, un testigo dijo que eran cinco bomberos y otro dijo que eran cuatro, lo que pone de manifiesto que son testigos falsos.

   En otro sentido alegó que en el procedimiento administrativo sancionador que se le instruyó se violó el derecho a la defensa y la garantía al debido procedimiento por cuanto existe falta de cualidad y competencia del Inspector Jefe de los Servicios para realizar la solicitud de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, porque él no era el funcionario de mayor jerarquía dentro de la institución y a solicitud ni siquiera fue dirigida a la Oficina de Recursos Humanos, todo en contravención del artículo 49 de la Constitución Nacional.

   Invocó el contenido de los artículos 9, 10, 18 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que se refieren al deber que tienen los órganos de la Administración Pública de exponer los fundamentos de derecho y de hecho en el acto administrativo, por ello la Administración Pública estaba obligada a comprobar adecuadamente los hechos y calificarlos, a tenor del artículo 69 ejusdem.

   Por todos los argumentos expuestos es que acude al Tribunal para solicitar que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 018-2010, de fecha 17 de mayo de 2.010 por haberse dictado en violación de los artículos 144 al 149 de la Constitución Nacional, así como de los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 5, numerales 13 y siguientes, en concordancia con los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Pide igualmente que sea reincorporado al cargo de INSPECTOR DE INVESTIGACIONES DE INCENDIOS adscrito a la Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigaciones de Siniestros del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo y que se ordene el pago de los sueldos o salarios dejados de percibir, así como todos los conceptos y bonos, aumentos, cesta ticket y demás que puedan generarse con ocasión al Trabajo.

2. DEFENSA DE LA RECURRIDA:

   Cumplidos los trámites de la citación, no compareció el representante judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia, se tienen como contradichos en todas sus partes los términos de la querella a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

3. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

   En fecha 10 de mayo de 2.011 se dio apertura al lapso de prueba por haberlo solicitado la parte querellante en la Audiencia Preliminar, lapso durante el cual sólo el accionante promovió los siguientes instrumentos:

   1. De conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2.002, se adhirió al beneficio de la comunidad de la prueba.

   2. Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados juntamente con el libelo de la querella, a saber:

      2.1. Notificación emitida el día 18 de mayo de 2.010 por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, recibida el día 19 de mayo de 2.010 por el ciudadano M.J.B.M., donde se hace saber la decisión de destituirlo mediante Resolución Nº 018-2010 dictada por el Comandante General de ese Instituto Autónomo.

      2.2. Comprobante de pago correspondiente a la quincena del 16/03/2010 al 31/03/2010, emitido por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, a favor del ciudadano M.J.B.M., donde se lee que ingresó el día 01 de febrero de 2.001 y tenía el rango de Sargento II ubicado en la Estación Nº 1, Departamento Sección “A”.

      2.3. Copia fotostática de Acta de Matrimonio Civil Nº 172, que corre inserta en el Libro Nº 1, Folio 343-344, del año 2.007, llevado por la Jefatura Civil de la Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., donde consta que el querellante contrajo matrimonio civil con la ciudadana TIBEIDY M.M.L. el día 14 de abril de 2.007.

      2.4. Copia fotostática del Acta de Nacimiento Nº 353 que corre inserta en el Libro que llevó la Jefatura Civil de la Parroquia J.d.Á. durante el año 2.009, correspondiente a la niña V.I.B.M., quien es hija del ciudadano M.J.B.M. y de su cónyuge, ciudadana TIBEIDY M.M.L. y consta que nació el día 22 de octubre de 2.009.

   3. Constante de cuatro (4) folios útiles, currículo vitae del ciudadano M.J.B.M..

   4. Copia fotostática de Título de Técnico Superior Universitario en Instrumentación emitido por el Instituto Universitario de Tecnología “Pedro Emilio Coll” a favor del ciudadano M.J.B.M., de fecha 09 de junio de 2.000.

   5. Copia fotostática del Título de Bombero emitido en fecha 30 de noviembre de 2.001 por la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, donde consta que el ciudadano M.J.B.M. aprobó la especialización en Tecnología Bomberil.

   6. Copia fotostática de certificado otorgado por la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo al ciudadano M.B., por haber sido seleccionado como “Bombero más Destacado” en la Estación Nº 2 “Coronel (B) Helímenas S. Pirela”, de fecha 20 de agosto de 2.003.

   7. Copia fotostática de ascenso otorgado por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo al ciudadano M.B., según Resolución Nº 28, de fecha 21 de agosto de 2.003, donde le otorgan el grado de Distinguido.

   8. Copia fotostática de ascenso otorgado por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo al ciudadano M.B., según Resolución Nº 057, de fecha 23 de agosto de 2.005, donde le otorgan el grado de Cabo II.

   9. Copia fotostática de comunicación sin número, emitida en fecha 02 de junio de 2.004 por el Segundo Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, por la que felicita al Distinguido M.B. por su intervención en el Incendio en el Muelle La S.d.P., ubicado en el Municipio Cabimas.

   10. Copia fotostática de certificado otorgado en fecha 12 de marzo de 2.004 por el Politécnico A.d.H., otorgado al Distinguido M.B. por ser facilitador del Taller “Manejo de Materiales Peligrosos”.

   11. Copia fotostática de certificado de Ascenso otorgado por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo al ciudadano M.B., en fecha 20 de agosto de 2.007, mediante Resolución Nº 050, donde se ascendió de Cabo II a Cabo I.

   12. Copia fotostática de certificado otorgado por la empresa TECNOFUEGO OCCIDENTE (TÉCNICA DE CONTROL DE FUEGO DE OCCIDENTE, C.A.) al ciudadano M.B., por su participación en el Taller “Sistemas de Detección y Alarma contra Incendios”, de fecha 25 de agosto de 2.001.

   13. Copia fotostática de certificado otorgado por la empresa TECNOALARM al ciudadano M.B., en el mes de septiembre de 2.001, por haber participado en el Taller sobre “Sistemas de Detección de Incendio Análogo Direccionable”.

   14. Copia fotostática de certificado otorgado al ciudadano M.B., por la empresa AGA, de fecha 17 de octubre de 2.001, por haber asistido al entrenamiento sobre “Manejo de emergencias con cilindros de acetileno en fuego”.

   15. Copia fotostática de certificado otorgado por la empresa EUROVEN TRADING al ciudadano M.B. por haber aprobado el curso de “Respuesta Inicial a Incidentes con Materiales Peligrosos/Entrenamiento Nivel Operacional”, de fecha 07 al 11 de agosto de 2.002.

   16. Copia fotostática de certificado otorgado al ciudadano M.B. por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, por haber aprobado el curso “Uso y Manejo de Equipos de Medición de Atmósferas Riesgosas”, de fecha 05 de septiembre de 2.002.

   17. Copia fotostática de diploma otorgado por el Centro de Ingenieros del Estado Zulia al ciudadano M.B., en el mes de noviembre de 2.002, por su participación en la charla técnica “Uso de Fotoionizadores en el Manejo de Materiales Peligrosos”.

   18. Copia fotostática de certificado otorgado por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo al Bombero M.B. por haber aprobado el curso “Rescate (Nivel I)” efectuado del 07 al 12 de abril de 2.003.

   19. Copia fotostática de certificado otorgado al Instituto Nacional de Cooperación Educativa al ciudadano M.B., por haber aprobado el curso de “Técnicas de Rescate Nivel I”, efectuado del 07 de abril de 2.003 al 13 de abril de 2.003.

   20. Copia fotostática de certificado otorgado en el mes de diciembre de 2.003 por la Academia Municipal de Bomberos al ciudadano M.B., por haber aprobado su certificación que lo acredita como “Técnico de Atención de Emergencias con Materiales Peligrosos”.

   21. Copia fotostática de certificado otorgado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa al ciudadano M.J.B.M., por haber aprobado el curso de “Inducción Docente”, efectuado desde el 27 al 31 de octubre de 2.003.

   22. Copia fotostática de certificado otorgado por la Academia Municipal de Bomberos del Municipio Maracaibo al ciudadano M.B., por haber participado en el curso “Manejo y Control de Sustancias Peligrosas Nivel Medio”, efectuado en marzo de 2.005.

   23. Copia fotostática de certificado otorgado por la Cámara Venezolana de Droguerías al ciudadano M.B., por su participación en el curso “Medicamentos Ilícitos”.

   24. Copia fotostática de certificado otorgado por la Academia Municipal de Bomberos al ciudadano M.B. por haber aprobado el curso “Materiales Peligrosos Nivel Coordinador”, efectuado en mayo de 2.006.

   25. Copia fotostática de certificado otorgado por la Fundación Venezolana de Investigaciones Sismológica al ciudadano M.B., por haber participado en el “1er Taller de Cultura y Formación Preventiva ante el Riesgo Sísmico”.

   26. Copia fotostática de certificado que se otorga al ciudadano M.B. por la Academia Municipal de Bomberos y la empresa FB ARQUITECTURA, por haber aprobado el curso “Lectura e Interpretación de Planos de Construcción” efectuado los días 12 al 17 de julio de 2.004.

       Las pruebas documentales identificadas con los numerales 2.1 y 2.2 son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Así se decide.

       Igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de documentos administrativos identificados en los numerales 2.3, 2.4, 4, 5, 6, 7, 8 y 11, por cuanto no fueron impugnados por la querellada ni se presentó prueba en contrario y en consecuencia deben reputarse como fidedignos de sus originales, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

       Con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal desecha el valor probatorio de las pruebas documentales identificadas en los particulares 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 las cuales están referidas a certificados de participación del querellante en diversos eventos académicos (cursos, talleres, conferencia), que no guardan relación con el fondo de la controversia y en consecuencia, no resultan idóneas para ofrecer ningún elemento de convicción en relación con la pretensión. Así se decide.

       Igualmente se desecha el valor probatorio de la prueba documental identificada con el numeral 3, por cuanto el mencionado currículo vitae fue elaborado por el propio querellante y en tal sentido está en contravención con el principio de alteridad de la prueba, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

       Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Constituye un hecho suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas con los numerales 2.1, 2.2, 6, 7, 8 y 11, que el ciudadano M.J.B.M. ostentaba la condición de funcionario público al servicio del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, por haber ingresado el día 01 de febrero de 2.001 para desempeñar el cargo de Bombero y posteriormente fue ascendido en sucesivas oportunidades, siendo el último cargo ocupado el de Inspector de Investigación de Incendios, adscrito a la Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigación de Siniestros del referido Instituto Autónomo; cargo que desempeñó hasta el día 19 de mayo de 2.010 cuando es notificado de la Resolución Nº 018-2010, de fecha 17 de mayo de 2.010, dictada por el Comandante General del referido Instituto Autónomo, mediante la cual se resolvió su destitución y retiro.

   Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso el querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano M.J.B.M. no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, sin que causas imputables a éste impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó el periodo de prueba, se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Inspector de Investigaciones de Incendios y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

   Ahora bien, alega el quejoso que fue destituido del cargo mediante acto administrativo dictado por el Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo de fecha 17 de mayo de 2.010 y que esa destitución se encuentra viciada de nulidad absoluta.

   Antes de entrar a conocer sobre las denuncias de nulidad alegadas por el querellante, ésta Juzgadora debe advertir que conforme se desprende de los instrumentos probatorios que corren insertos en las actas procesales, concretamente de los documentos señalados como 2.3 y 2.4 de ésta decisión, para la fecha en que fue destituido y retirado el querellante se encontraba investido del fuero paternal establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo tenor es el siguiente:

   El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

   ..Omissis…

   En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

   (Resaltado añadido)

   Así, como ya fue precisado, la destitución y retiro del quejoso se originó en fecha 17 de mayo de 2.010, siendo que el accionante es padre de una niña que nació el 22 de octubre de 2.009, esto es, la destitución se realizó casi seis (6) meses después del nacimiento referido.

   Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

   Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

   Es de hacer notar, que la normativa citada supra sólo consagra la protección a la maternidad, no haciendo alusión alguna a la protección a la paternidad. Sin embargo, el referido aspecto se ha tratado suficientemente en vía jurisprudencial, en razón que tales prerrogativas son consagradas en la normativa venezolana en protección integral de la familia y de los hijos y en ese sentido el fuero maternal y paternal trasciende los intereses de la mujer o el hombre trabajador para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer. Así lo estableció de manera vinculante la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2.010, cuyo ponente es el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R..

   Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar en los términos de los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional. En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).

   Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI), entre otros, instrumentos internacionales que reconocieron a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible.

   Cabe destacar también que la referida sentencia de la Sala Constitucional, señaló que:

   (...) situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

   De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial (funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción), se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero paternal debe ser respetado independientemente de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado. Así, se reitera que un funcionario público que goza de la protección por fuero no puede ser removido hasta tanto se produzca el desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo competente, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública no regula la materia en cuestión. Las controversias que se susciten en relación a ésta materia serán conocidas por los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial. Pero es preciso añadir que si el funcionario goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones -como en el caso de marras- donde se le imputó la comisión de una falta disciplinaria, adicionalmente deberá cumplirse el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   En mérito de lo precedente, este Juzgado debe concluir que para el momento en que el ciudadano M.J.B.M. fue destituido y retirado del cargo estaba investido de fuero paternal, sin que la parte querellada hubiese acreditado en las actas procesales el cumplimiento del procedimiento de desafuero, siendo forzoso para el Tribunal declarar que el retiro del querellante produjo una lesión a los derechos constitucionales del funcionario, previstos en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y el artículo 29 de la Ley del estatuto de la Función Pública, lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución Nacional y en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Ahora bien, es cierto que la protección por fuero paternal es temporal, pues se ha interpretado que se inicia desde la concepción hasta un año después del nacimiento del hijo o la hija de acuerdo a las normas vigente para la época, y en el caso concreto, se ha superado ese periodo. Sin embargo la Administración Pública fundamentó el retiro del querellante en la comisión de una falta disciplinaria que ameritó la aplicación de la sanción de destitución, siendo el objeto del presente recurso la impugnación de ese acto administrativo sancionatorio.

   Así pues, ya abordado el fuero paternal del querellante, debe analizarse si el procedimiento sancionatorio instruido en su contra cumplió con los extremos de ley y en ese sentido merece observarse que la destitución del ciudadano J.M.B.M. estuvo fundamentada en los numerales 3°, 6° y 11° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 71 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

   (...)

   3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al interés de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado de alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.

      (...)

   6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

      (...)

   11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público. (...)

       Artículo 71 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil: “Los bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al patrimonio o al buen nombre de la institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, serán sancionados con suspensión temporal del ejercicio del cargo, por un tiempo no menor de ocho (8) días ni mayor de quince (15) días; suspensión de la jerarquía, por un tiempo no menor de dos (2)meses ni mayor de seis (6) meses; o destitución, según la gravedad de la falta.

       Se lee en el acto administrativo de destitución que corre inserto a los folios 36 al 39 de las actas, que el ente querellado dio inicio a una investigación disciplinaria el día 19 de marzo de 2.010 en contra del ciudadano M.J.B.M. a los fines de verificar los hechos ocurridos en la empresa Ferretería MARIVI, C.A. RIF J-29398862-3, en fecha 29 de diciembre de 2.009, en virtud de estar supuestamente incurso en las faltas antes discriminadas.

       Ahora bien, en el texto del acto sancionador se lee que la Administración Pública consideró verificados los supuestos de las normas invocadas, por lo siguiente:

       “... En lo que concierne a la causal de destitución a que se contrae el artículo 86 en su ordinal 3 (...). Que el ciudadano M.J.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.694.190, adoptó resoluciones y decisiones declaradas manifiestamente ilegales por el órgano competente y se comprobó que tuvo una conducta contraria a la que debe tener un funcionario público. En lo que concierne a la causal de destitución a que se contrae el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece (...). Como se observa la causal invocada contiene varias sub causales, las cuales han sido definidas por la doctrina. Para la resolución del presente caso se considera necesario citar lo que la doctrina y la jurisprudencia ha definido como falta de probidad y como acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, a los fines de analizar las referidas conductas (definición también usada por los máximos tribunales de nuestro país), se define como “la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe. Asimismo la Dirección de Consultoría Jurídica emitió opinión en lo concerniente a la causal destitutoria contenida en el artículo 86, ordinal 6, de la tantas veces aludida Ley Estatutaria, expresada en la formulación de cargos en su contra, rechazando igualmente, lo manifestado por usted en el escrito de descargo, cuando lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia en la materia que nos ocupa, ha fijado criterio en lo que se refiere a la probidad, señalando que se concibe como la bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el actuar, por tanto, considera dicha instancia que usted no obró con la debida rectitud y honestidad en el cumplimiento de las obligaciones éticas en el desempeño de sus funciones...”

       De la anterior narración se evidencia que la Administración Pública omitió absolutamente el deber que tiene de señalar cuáles hechos en concreto constituyeron faltas, e igualmente subsumir esos hechos en los supuestos tipificados expresamente en las normas invocadas como fundamento jurídico de su poder sancionador. Ello así, por cuanto la Administración Pública se encuentra obligada por mandato del artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a señalar (aunque de manera sucinta) los hechos o eventos, así como las razones que hubieren sido alegadas y no solamente las normas legales. La revisión del párrafo parcialmente citado de la Resolución impugnada pone de manifiesto, que la Administración Pública se limitó a definir los alcances de la norma, hizo referencias doctrinales y etimológicas de las faltas tipificadas en los numerales 3 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no indicó en ninguna manera cuáles hechos imputables al investigado configuraban las causales invocadas.

       El artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados y a tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. Tal exigencia legal cobra aún más fuerza, cuando se trata de procedimientos ablatorios o de pérdida de derechos, donde la Administración Pública, haciendo uso de su potestad sancionadora, aplica o impone una sanción a los particulares, pues frente a esa potestad o poder se encuentra todo un concurso de derechos y garantías constitucionales que protegen al ciudadano, tales como la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido procedimiento establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

       En el caso concreto, la falta de los motivos de hecho que sirvieron de fundamento al ente querellado para considerar demostrados las faltas establecidas en los numerales 3 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se pone de manifiesto cuando la Administración Pública omite señalar cuál fue la resolución supuestamente adoptada por el investigado y supuestamente declarada manifiestamente ilegal por un órgano competente. Tampoco indicó de qué manera el patrimonio público fue gravemente perjudicado ni cuantificó el daño, ni señaló qué hechos concretos transgredieron la probidad que debe guiar el actuar de todo funcionario público o cuáles constituyeron vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. Esa omisión vulneró la presunción de inocencia del ciudadano M.J.B.M. pues le correspondía a la Administración Pública demostrar los hechos irregulares y no lo hizo. También vulneraron el derecho a la defensa por cuanto le impiden conocer cuáles hechos fueron calificados de irregulares y desvirtuar los mismos en sede jurisdiccional. Así se declara.

       En adición a lo anterior se observa que el ente recurrido continuó fundamentando la destitución del querellante en lo siguiente:

       ...En lo que concierne a la causal de destitución a que se contrae el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como causal de destitución en su ordinal 11 (...) En la presente causa al revisar el expediente respectivo, se evidencia que el ciudadano M.J.B.M. incurrió en esta causal al verificarse en las declaraciones aportadas en la División de Asuntos Internos por los empleados de la Ferretería Marivi, C.A., identificados como O.I.L.F., C.I.: 19.179.474, A.C.C., C.I.: 24.725.476, M.L.C.C., C.I.: 18.832.196, en denuncia donde manifiestan abiertamente que hubo solicitud de un monto en bolívares por parte de los funcionarios con el objeto de no ser multados.

       Se observa en el texto del acto administrativos que las declaraciones de los testigos fueron rendidas durante la fase de investigación previa llevada por la División de Asuntos Internos y no por ante la Oficina de Recursos Humanos, una vez iniciado formalmente el supuesto procedimiento administrativo y el quejoso ha alegado en su querella que se vulneró su derecho a la defensa y al debido procedimiento.

       En tal sentido es propicio recordar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01668 del 18/07/2000, se refirió a los aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo (Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

       Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.541, del 04/07/2000, estableció que:

       "(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. " (Negrillas del Tribunal)

       La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas, lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00220 del 07/02/2002).

       Ahora bien, el expediente administrativo donde cursó la presunta investigación administrativa disciplinaria no fue consignado en las actas procesales por el ente querellado, lo que impide a ésta Juzgadora desvirtuar la denuncia del querellante en relación a la errónea valoración de los testigos, a la omisión del acto de imposición de cargos; no obstante se desprende del texto del acto administrativo que las declaraciones fueron anteriores al inicio de la investigación formal.

       En ese sentido es criterio de quien suscribe que si bien la Administración Pública puede desarrollar una averiguación previa a la instrucción del expediente sancionatorio a los fines de evaluar si existen méritos suficientes para iniciar una investigación disciplinaria, las pruebas acumuladas durante esa averiguación previa deben ser llevadas al procedimiento formal, para que el investigado ejerza su derecho a la defensa y controle las pruebas. En el caso de la prueba testimonial, a través de la impugnación de los testigos o de la repregunta desarrollados en el Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, la doctrina judicial ha señalado en reiteradas oportunidades que el funcionario investigado debe ser notificado de la oportunidad de las declaraciones testimoniales, so pena de violar el debido procedimiento administrativo y el derecho a la defensa.

       En el caso bajo estudio, las declaraciones de los testigos anteriormente identificados fueron recabadas por el Departamento de Asuntos Internos durante esa fase previa de averiguación, pero no pudo verificarse si una vez iniciada la investigación administrativa disciplinaria en contra del querellante, fueran ratificadas o si se le notificó al investigado a los fines que ejerciera su derecho a repreguntarlos. Así las cosas, esas declaraciones rendidas no podían ser valoradas por el ente, pues su valoración representa la nulidad absoluta del acto de destitución y del procedimiento desde la notificación del investigado, conforme al criterio expresado por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció en un caso análogo, en el sentido siguiente:

       (…) Por lo tanto, la violación que ha quedado demostrada vicia suficientemente el procedimiento como para hacer nulo el acto administrativo. Sin embargo, esta Corte no puede dejar de notar la violación en que también se incurrió, cuando los funcionarios instructores del expediente disciplinario procedieron a interrogar a ciertos funcionarios de la Alcaldía, sin permitirle a la funcionaria bajo investigación estar presente en los precitados interrogatorios a objeto de ejercer oportunamente su derecho a la defensa, mediante la repregunta de quienes rindieron su declaración, pues no consta en el expediente que hubiese sido informada de tales interrogatorios. La violación del derecho a la defensa de la recurrente, aún cuando ella misma no lo ha alegado, vicia de nulidad absoluta el acto de destitución impugnado, así como a todo el procedimiento disciplinario desde el momento mismo de la citación que se hiciera a la querellante, de conformidad con el artículo 46 de la derogada constitución de la República de Venezuela. Así se decide.

       En otro sentido observa el Tribunal que el Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia al momento de sancionar al querellante consideró:

       CONSIDERANDO

       Que conforme al procedimiento disciplinario de destitución instruido en contra del funcionario M.J.B.M., titular de la cédula de identidad No. 12.694.190, quedó plenamente demostrado que el referido ciudadano durante las fases del proceso administrativo no pudo desvirtuar en la oportunidad legal los hechos subsumidos en la causal de destitución tipificados en el artículo 86 numerales 3, 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 71 de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, por las cuales se le aperturo el procedimiento disciplinario de destitución...

       Es criterio de ésta Juzgadora que al hacer las anteriores consideraciones la Administración Pública incurrió en falso supuesto, pues la confesión ficta es una institución estrictamente procesal por expresa disposición de la ley y, en modo alguno, aplicable al procedimiento administrativo (Sentencia Nº 1.538 del 28 de noviembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente: Iván Carlos Apitz B.) y, en segundo lugar, porque ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que:

       (…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

       . (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989)

       Asimismo, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 22 de enero de 1997, estableció lo siguiente:

       …la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer

       .

       Con lo que respecta a la incompetencia del funcionario que dio inicio a la investigación, tal circunstancia no pudo verificarse por cuanto no fue traído a las actas el expediente administrativo disciplinario, en razón de lo cual la denuncia debe prosperar en derecho, ya que ha sido doctrina de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que cuando se denuncia la incompetencia, le corresponde al ente público desvirtuar la denuncia, y no lo hizo. Así se decide.

       En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución del ciudadano M.J.B.M. está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de destitución del recurrente, contenido en la Resolución Nº 018-2010, de fecha 17 de mayo de 2.010, dictada por el Comandante General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo que acordó su destitución y retiro del cargo de Inspector de Investigaciones de Incendios, adscrito a la Dirección de Prevención, Fiscalización e Investigación de Siniestros del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo. Así se decide.

       Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de INSPECTOR DE INVESTIGACIONES DE INCENDIOS, en el mismo cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía dentro del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo.

       A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por el ciudadano M.J.B.M., con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de ésta sentencia.

       Se niega la pretensión del ciudadano M.J.B.M. en relación al pago de “cualquier otra remuneración, utilidades, bonos que me correspondan” por cuanto las utilidades son una remuneración que requiere la prestación efectiva del servicio y ante la a.d.n. legal que imponga a la administración querellada el pago de éste beneficio en caso de litigio, es forzoso para el Tribunal declarar su improcedencia. Se niega asimismo el pago de otros conceptos por ser una pretensión pecuniaria genérica y no fundamentada en norma jurídica alguna. Así se decide.

       En consecuencia, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

       No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el ente querellado del privilegio procesal de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

       No hay pronunciamiento sobre el resto de las denuncias efectuadas por el quejoso en virtud de la naturaleza de los vicios declarados y del principio de economía procesal. Así se declara.

       Finalmente no puede ésta Juzgadora dejar de mencionar la preocupación que generan casos como el de marras, donde presuntamente se denunció una conducta irrita por parte de un funcionario público que está llamado a ceñir su conducta a la probidad, a la rectitud, a la honestidad, pero que esa conducta no pudo comprobarse debidamente o, en caso contrario, desvirtuarse fehacientemente, por la negligencia de la Administración Pública en el deber que tiene de instruir una averiguación administrativa disciplinaria, ceñida al procedimiento legalmente establecido y con el respeto a los derechos y garantías del investigado. Tal relajación en su actuar facilita no sólo la impunidad de sus dependientes, sino que deja desconocida la expectativa del administrado de exigir de los funcionarios públicos el ejercicio de una función responsable, donde se premie al excelente y se sancione al detractor de la ley y de su deber. Por tal razón es que éste Juzgado insta al ente querellado a desarrollar una actuación investigativa y sancionadora en futuros casos, con mayor diligencia y compromiso a los fines de garantizar a todos los venezolanos lo previsto en el artículo 141 de la Constitución Nacional que reza: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” en concordancia con el artículo 332 ejusdem, cuya parte in fine dispone que “los órganos de seguridad ciudadana son de carácter civil y respetarán la dignidad y los derechos humanos, sin discriminación alguna.”

5. DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: