Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 14 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución14 de Febrero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLinda Fernanda Silva
ProcedimientoNulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 14 de febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2012-0000195

PONENTE: Dra. L.F.S.

Se recibió recurso de apelación, interpuesto por los abogados C.M.P., R.O. e I.M.M., en su condición de defensores de confianza del ciudadano B.E.D.N., en su carácter de querellado en la causa penal Nº BP01-P-2012-001606, manifestando su disconformidad con la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2012, durante la audiencia oral celebrada conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para dicho momento procesal y actualmente contenida en el artículo 30 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15 de junio de 2012; mediante la cual el Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal declaró sin lugar las excepciones opuestas por los impugnantes a tenor del artículo 28 ordinal 4º literales “C” y “F”, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicho momento procesal.

D. entrada en fecha 4 de enero de 2013, se le dio cuenta al J.P. y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la Dra. L.F.S. quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Posteriormente en fecha 9 de enero de 2013, se solicitó la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-001606, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibido en fecha 17 del mismo mes y año.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Nosotros, C.M.P. ALVARADO y/o R.O. y/o INDIRA MERCEDES MALPICA DOMMAR…en nombre y representación de nuestro defendido BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ…ante usted ocurro de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de interponer Recurso de Apelación de Auto, lo cual hacemos en los términos siguientes:

…La presente apelación opera contra el Auto de Carácter Interlocutorio dictado en audiencia de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Barcelona, a cargo de la honorable Juez abogado J.S.C., en cuanto resuelve: PRIMERO sin lugar LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR ESTA REPRESENTACION DE LA DEFENSA y SEGUNDO: Declarar SIN LUGAR la falta de legitimidad de los querellantes L.M.M.Y.R.J.S.G.…

…PRIMERA DENUNCIA:

FALTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA.

Se denuncia la violación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y a la Defensa, que establecen los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta en la motivación de la sentencia, que viola de forma directa el dispositivo legal previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual genera la NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO conforme a lo ordenan los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos se ordene en el dispositivo del fallo que declare la presente apelación…

…En primer lugar esta representación de la defensa interpuso la excepción de ACCIÓN PROMIVIDA ILEGALMENTE…siendo nuestro argumento central, que los hoy Querellantes pretendan CRIMINALIZAR UNA RELACION MERCANTIL y dar a conocer en el sistema judicial penal hechos que NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, imputando delito de estafa a nuestro representado…

…Respecto a esta excepción, la motivación de la decisión impugnada fue la siguiente:

En primer lugar, cita equívocamente el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, que no se refiere a la excepción propuesta, sino que se refiere a la desestimación, lo cual ocurre igualmente por razones de falta de tipicidad, pero que corresponde solicitarla al Ministerio Público, y no a el querellado ni a la defensa…

…Es decir, según la ciudadana J., como los querellantes dijeron en su querella que los hechos que imputa a nuestro representado constituyen el delito de ESTAFA y como quiera que el delito de ESTAFA está previsto en la ley como delito, entonces eso es suficiente para estimar que el hecho imputado reviste carácter penal…

…no puede limitarse a verificar que el tipo penal citado por el querellante está previsto en la ley penal, puesto que es obvio que el tipo penal está previsto en la ley penal, sino que debe analizar el hecho concretamente denunciado y compararlo con la norma que prevé la ESTAFA (tipo penal) y determinar si existe coincidencia entre ambas…

…debe analizar objetivamente el hecho denunciado y la norma que se pretende coincide con el mismo, determinando que en la narración del querellante existen hechos y circunstancias que coinciden con todos los elementos que dicha norma describe, es decir, debió analizar el contrato y las pruebas promovidas y determinar si en la denuncia o querella se señala la existencia de un DOLO PREVIO AL CONTRATO, la existencia ARTIFICIOS FRAUDULENTOS, es decir, medios capaces de engañar, existencia de un ERROR cometido por la víctima, la producción de un PERJUICIO AJENO y un BENEFICIO INJUSTO y, como es evidente, el tribunal de control no realizó ninguna de estas operaciones, sino que se limitó a decir que el querellante dijo que se trataba de una ESTAFA y como la ESTAFA está prevista en la LEY PENAL, entonces no procedía LA EXCEPCIÓN PROPUESTA…

…la decisión impugnada siquiera consideró alguno de los medios documentales ofrecidos como prueba, lo cual es por sí mismo un supuesto de inmotivación descrito por la Jurisprudencia de nuestro máximo tribunal..

…En segundo lugar, esta representación de la defensa opuso la excepción prevista en el literal f) del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…

…En esencia, la excepción propuesta se basa en tres graves y evidentes vicios:

…El primero que la querella fue propuesta por el abogado G.A.S.F. obrando en nombre y representación de los ciudadanos LEONARDO MARAMARA MENDOZA y R.J.S.G., pero cuando se examinan los hechos denunciados, se evidencia, fuera de toda duda, que los mismos, se refieren a un contrato de ARRENDAMIENTO CON OPCION A COMPRA suscrito entre dos personas jurídicas, la primera la Sociedad Mercantil PROYECTOS INTEGRADORES, C.A, representada por los mencionados L.M.M. y R.J.S.G., y la segunda la empresa SAFARI MOTORS C.A, representada por nuestro patrocinado, y se dice en la querella, que P.I., C.A fue patrimonialmente afectada por los hechos que allí se señalan, siendo que conforme al artículo 119, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal…lo cierto es que nuestro patrocinado BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, no forma parte de la empresa PROYECTOS INTEGRADORES, C.A, sino que claramente obró como miembro de otra sociedad mercantil, como lo es S.M.C.A,.

El segundo grave vicio, consiste en que la acción ha sido propuesta por el abogado G.A.S.F., atribuyéndole la representación de los ciudadanos LEONARDO MARAMARA MENDOZA y R.J.S.G., acreditando si representación con el poder otorgado en día 10 de enero del 2012…pero cuando examinamos dicho instrumento poder, observamos que el mismo es otorgado por la sociedad Mercantil PROYECTOS INTEGRADORES, C.A, y solo para representar a dicha persona jurídica, nunca para representar a los ciudadanos L.M.M. y R.J.S.G., quienes solo obraron como representantes estatutarios de la mencionada persona jurídica.

El tercer vicio se refiere a las formalidades del poder, puesto que el único poder que se presentó como respaldo para el ejercicio de la acción propuesta es un poder general en materia civil y penal, que no define siquiera el delito por el que se debía proceder, cuando conforme a los artículos 112 y 415 del Código Orgánico Procesal Penal, el poder debe ser ESPECIAL y debe indicar los delitos por los cuales se podrá proceder…

…H.M., la excepción propuesta requería el análisis y aplicación de las normas denunciadas, es decir, el literal f, del numeral 4, del artículo 28, el numeral 4 del artículo 33, el artículo 112, artículo 119 numeral 1, el artículo 292 y el artículo 415, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, la recurrida se limitó a decir que si existía un poder para el abogado que suscribe la querella y que ese poder si tenía facultades para intentar acciones penales, pero nada dice sobre la cualidad o legitimidad de sus representados o sobre el hecho de que el poder no le fuera otorgado para representar a dichos ciudadanos…

…Al tribunal se le planteó que se trata de un contrato entre dos sociedades mercantiles, PROYECTOS INTEGRADORES CA y SAFARI MOTORS CA y que según el querellante el pantrimonio de PROYECTOS INTEGRADORES habría sido el afectado, por lo que solo podría ostentar condición de víctima la empresa PROYECTOS INTEGRADORES salvo que uno de sus miembros fuera el autor de los supuestos delitos, pero en el presente caso el abogado G.S. obra en nombre de los señores L.M.M. y R.J.S.G., que parecen ser socios o administradores de proyectos integradores, pero dirige la acción contra BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ en su condición de miembro de otra sociedad mercantil distinta, como lo es SAFARI MOTORS CA y que no guarda relación de sociedad con los querellantes ni es miembro de PROYECTOS INTEGRADORES CA, por lo que es indudable que la querella fue interpuesta en nombre de dos personas naturales…quienes no ostentan la condición de víctimas que corresponde a la empresa PROYECTO INTEGRADORES CA, sin embrago el tribunal ni siquiera mencionó esta disposición legal para desechar si más la excepción propuesta.

Al tribunal poco le importó esto, omitiendo todo análisis y referencia a estas disposiciones de orden público e incluso no mencionó ni respondió el argumento de que el poder no fuera otorgado por las personas a quien el representante dice representar.

Por su parte el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras disposiciones de dicho instrumento legal, se deduce que el poder para obrar en materia penal y representar a la víctima debe ser un PODER ESPECIAL y no un poder general, salvo cuando la representación se otorgue a una Asociación de Derechos Humanos, para lo cual bastará una misiva que conste en el expediente…

…el tribunal decidió la excepción mencionando solo una norma, el artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a los requisitos de la querella y no guarda relación con las excepciones propuestas y en cambió omitió toda referencia o análisis de los argumentos presentados, de las disposiciones legales denunciadas y de los documentos promovidos como prueba.

LA MOTIVACION COMO REQUISITO DE TODA DECISION JUDICIAL QUE NO SEA AUTO DE MERA SUSTANCIACION

Ciudadanos Magistrados, es un deber la motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

En consecuencia, es obvio que cuando el Tribunal desechó las excepciones propuestas sin analizar los argumentos, sin analizar los hechos y sin analizar las pruebas ofrecidas, sin fundamentar ni hacer ninguna referencia a las razones por las que descarta todos y cada uno de los alegatos de la defensa, sin señalar con precisión de los hechos que estima probados, ni explicar mediante análisis de los elementos de convicción las razones por las que los pedimentos de la defensa, VIOLO EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, garantizados por el numeral 1 del artículo 49 y el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…En consecuencia, encontrándonos ante la violación de un derecho humano fundamental, como lo es el Derecho a la Defensa y debido proceso garantizados por el artículo 49 numeral primero de la Constitución, así como la Tutela Judicial Efectiva garantizada por el artículo 26 constitucional, normas que son desarrolladas por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que para garantizar dichos derechos ordena que los autos, cuando no sean de mera sustanciación, sean siempre fundados y, por tanto, motivado, es obvio que se trata de una NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO conforme lo ordenan los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA.

VIOLACION DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL EL LITERAL C, DEL NUMERAL 4, DEL ARTÍCULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL E INOBSERVANCIA DEL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 33 EJUSDEM.

…En primer lugar, cita equívocamente el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, que no se refiere a la excepción propuesta, sino que se traería de una solicitud que corresponde al Ministerio Público, igualmente por razones de falta de tipicidad, pero que objetiva y subjetivamente es distinto a una excepción interpuesta por el querellado…

…Es decir, según la ciudadana J., como el querellante dijo en su querella que los hechos que imputa a nuestro representado constituyen el delito de ESTAFA y como quiera que el delito de ESTAFA está previsto en la ley como delito, entonces eso es suficiente para estimar que el hecho imputado reviste carácter penal…

…Es decir, que para que el Juez determine si el hecho imputado reviste o no carácter penal, no baste que se limite a verificar que el tipo penal citado por el querellante está previsto en la ley penal…sino que debe analizar el hecho concretamente denunciado y compararlo con la norma que prevé la ESTAFA y determinar si existe coincidencia entre ambos…

…el tribunal de la causa debió entender que cuando el artículo 28, numeral 4, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal le indica que para desechar la excepción debe verificar que el hecho objeto de la querella revista carácter penal esté previsto en la ley penal y que ello no significa que el querellante diga que es una ESTAFA y que la ESTAFA sea un delito previsto en la Ley Penal, sino que debe analizar objetivamente el hecho denunciado y la norma que se pretende coincide con el mismo, determinado la existencia de todos los elementos que dicha norma describe, es decir, debió analizar el contrato y las pruebas promovidas y determinar si en la denuncia o querella se señala la existencia de un DOLO PREVIO AL CONTRATO, la existencia ARTIFICIOS FRAUDULENTOS, es decir, medios capaces de engañar, existencia de un ERROR cometido por la víctima, la producción de un PERJUICIO AJENO y un BENEFICIO injusto y como es evidente, el tribunal de control no realizó ninguna de estas operaciones, sino que se limitó a decir que el querellante dijo que se trataba de una ESTAFA y como la ESTAFA está prevista en la LEY PENAL, entonces no procedía LA EXCEPCIÓN PROPUESTA…

…En consecuencia, como quiera que las normas cuya violación se denuncia, artículos 29 numeral 4, literal c y 33 numeral 4, suponen la declaratoria con lugar de la excepción propuesta y el consiguiente sobreseimiento de la causa, y dado que a los autos existen suficientes elementos probatorios para sustentar dicha excepción, proponemos a la Corte ANULAR LA DECISIÓN DICTADA y DICTAR UNA DECISIÓN PROPIA SOBRE LA EXCEPCION PROPUESTA y en caso que no lo estime procedente, ORDENE LA CELEBRACION DE UNA NUEVA AUDIENCIA DE EXCEPCIONES para que se examine nuevamente la cuestión propuesta.

TERCERA DENUNCIA.

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL LITERAL F, DEL NUMERAL 4, DEL ARTÍCULO 28, DEL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 33, DEL ARTÍCULO 112, DEL ARTÍCULO 119 NUMERAL 1, DEL ARTICULO 292 Y DEL ARTICULO 415, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y POR ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 294 EJUSDEM…

…En esencia, la excepción propuesta se basa en tres graves y evidentes vicios:

…El primero que la querella fue propuesta por el abogado G.A.S.F. obrando en nombre y representación de los ciudadanos LEONARDO MARAMARA MENDOZA y R.J.S.G., pero cuando se examinan los hechos denunciados, se evidencia, fuera de toda duda, que los mismos, se refieren a un contrato de ARRENDAMIENTO CON OPCION A COMPRA suscrito entre dos personas jurídicas, la primera la Sociedad Mercantil PROYECTOS INTEGRADORES, C.A, representada por los mencionados L.M.M. y R.J.S.G., y la segunda la empresa SAFARI MOTORS C.A, representada por nuestro patrocinado, y se dice en la querella, que PROYECTOS INTEGRADORES, C.A fue patrimonialmente afectada por los hechos que allí se señalan, siendo que conforme al artículo 119, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal…lo cierto es que nuestro patrocinado BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, no forma parte de la empresa PROYECTOS INTEGRADORES, C.A, sino que claramente obró como miembro de otra sociedad mercantil, como lo es S.M.C.A,.

..El segundo grave vicio, consiste en que la acción ha sido propuesta por el abogado G.A.S.F., atribuyéndole la representación de los ciudadanos LEONARDO MARAMARA MENDOZA y R.J.S.G., acreditando si representación con el poder otorgado en día 10 de enero del 2012…pero cuando examinamos dicho instrumento poder, observamos que el mismo es otorgado por la sociedad Mercantil PROYECTOS INTEGRADORES, C.A, y solo para representar a dicha persona jurídica, nunca para representar a los ciudadanos L.M.M. y R.J.S.G., quienes solo obraron como representantes estatutarios de la mencionada persona jurídica.

El tercer vicio se refiere a las formalidades del poder, puesto que el único poder que se presentó como respaldo para el ejercicio de la acción propuesta es un poder general en materia civil y penal, que no define siquiera el delito por el que se debía proceder, cuando conforme a los artículos 112 y 415 del Código Orgánico Procesal Penal, el poder debe ser ESPECIAL y debe indicar los delitos por los cuales se podrá proceder…

…H.M., la excepción propuesta quería el análisis y aplicación de las normas denunciadas, es decir, el literal f, del numeral 4, del artículo 28, del numeral 4 del artículo 33, del artículo 112, artículo 119, numeral 1, 292 y del artículo 415, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, la recurrida se limitó a decir que existía un poder para el abogado que suscribe la querella y que ese poder si tenía facultades para intentar acciones penales, pero nada dice sobre la cualidad o legitimidad se sus representados o sobre el hecho de que el poder no le fuera otorgado para representar a dichos ciudadanos…

…MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS PARA SER LEIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIONES

A los fines de fundamentar el Presente Recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercera parte, ofrecemos los siguientes medios de prueba:

PRIMERO. Conforme lo dispone el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con el Escrito de Excepciones ofrecimos las pruebas que justifican el ejercicio de las mismas, en tal sentido se consignaron una serie de documentos, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la norma procesal, solo estando pendiente la expedición del mismo, de modo que es claro que mi representado obró conforme a la constitución y la ley y que solo la omisiva acción de la administración causó el vencimiento del permiso, todos esos documentos fueron consignados y cursan en autos y son pertinentes, puesto que demuestran que nuestro representado había cumplido todos sus deberes legales a los fines de obtener oportunamente la renovación del permiso que se imputa no había solicitado, lo cual los hace necesarios, útiles y pertinentes…

…Ofrezco igualmente el documento que agregue al Tribunal de la causa durante la celebración de la audiencia para que fuera igualmente evacuado en durante la misma…

Todos estos documentos los ofrecemos como pruebas para la resolución del recurso de apelación, ya que conforme aplicamos a continuación ocurren de una relación comercial, de tipo mercantil, por esta razón comienza con la acción por ante la JURISDICCION CIVIL, donde la sociedad mercantil SAFARI MOTOR

S C.A, demanda el Despojo Arrendaticio de un Inmueble de su propiedad a la sociedad mercantil PROYECTOS INTEGRADORES, C.A demandada por Cumplimiento de Contrato a la Sociedad mercantil SAFARI MOTOR”S C.A y finalmente la sociedad mercantil SAFARI MOTOR”S C.A, demanda a la sociedad mercantil PROYECTOS INTEGRADORES, C.A, por la resolución de contrato. Posteriormente los ciudadanos R.S. y LEONARDO MARAMARA…interponen querella penal ante el Tribunal Sexto en Funciones de Control…en contra de nuestro representado BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, la cual se admite. Señalando la parte Querellante que la conducta del Querellado, se adecua a la comisión del delito de Estafa previsto en el artículo 462 del Código Penal, lo cual hace de las pruebas necesarias, útiles y pertinentes ya que como puede observar la Corte de Apelaciones, dichos documentos públicos y auténticos, son demostración de la procedencia de las excepciones planteadas en la oportunidad procesal pertinente ante el Juzgado de la causa y fundamento indubitable de las denuncias formuladas en el presente recurso…

…Solicitamos que se analice cada denuncia por separado y con base a los medios de convicción, se emita el pronunciamiento correctivo del caso, anulando sin duda la decisión recurrida o modificándola mediante la corrección y saneamiento de los vicios que corresponde en cada caso…”(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el abogado G.A.S.F., en su condición de apoderado judicial de los querellantes R.J.S.G. y L.M.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la tramitación del presente asunto, el mismo no dio contestación al recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…En el día de hoy, lunes doce (12) de Noviembre de 2012, data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la audiencia oral de excepciones en la presente causa. Constituido como se encuentra este Juzgado de Control Nº 06, a cargo de la juez temporal DRA. J.S.C., quien se aboca al conocimiento de la presente causa, en acompañada del Secretario de Sala, ABG. J.A., Y LA ALGUACIL ELISA FLORES, Se solicita al S. verifique la presencia de las partes, dejando expresa constancia de la asistencia de las partes siguientes: LOS QUERELLADOS. C.B.E.D.N., debidamente asistido por ABG. C.M.P., I.M.M.D.Y.R.O., LOS QUERELLATES ABG. G.A.S.F., NO ASI: EL QUERELLANTE CIUDADANO: L.M.M. y EL CIUDADANO. R.J.S. GONZALEZ quienes se encuentran representados por su apoderado judicial, acto seguido se le concede el derecho de palabra al defensor ABG. G.A.S.F., APODERADO JUDICIAL DE LOS QUERELLANTES, (R.J.S.G., Y L.M.M., quien pasa a exponer lo siguiente, tomando en cuenta la excepciones traída ese escrito de excepciones no tiene ningún valídez ni fundamento alguno por la confusión entre dos instituciones jurídicas en contestarle cumplir con el requisito, convalidaría la presente audiencia realizada hoy y de ser mero derecho y no teniendo ninguna problema por parte del querellante, mal puede alegarse el cumplimiento de la norma en una fase de proceso, ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA DR. C.M.P., APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLADO B.E.D.N., quien expone, quiero dejar constancia que entre las partes no podemos hacer lucha entre las partes, y tenemos que respetarnos entre cada uno de nosotros, le solicito al tribunal que inste Dr. G.A.S.F. que respete, es todo, ACTO SEGUIDO SE CENCEDE EL DERECHO DE PALABRA NUEVAMENTE AL Dr. G.A.S.F., quien pasa a exponer lo siguiente quiero aclarar que mi palabras no tiene nada que ver con ofensa solo lo que hice fue utilizar la palabra seudo, la parte querellante no contesto el escrito en representación del querellante me encuentro en la espera del escrito de excepciones para la realización de la audiencia, ACTO SEGUIDO INTERVINE EL APODERADO JUDICIAL DR. C.P., quien expone. en atención ciudadana juez la exposición de esta defensa va ser representada en dos fase la primeras: de ella a tenor de lo que dispone el artículo 28 del código orgánico procesal penal en cual establece entre otra cosa la exposición y las fase que tiene que hacer expuestas las excepciones que pretende pues obstaculizar el ejerció de la acción penal en esta orden de idea notificado como fue quien hoy en día es mi defendido el ciudadano B.E.D.N., de la admisión de parte de este tribunal de una querella penal donde se le imputa el delito de estafa y una vez designado los defensores de confianza con responsabilidad propusimos las acepciones que cursan en el expediente las cuales existen y cursan en auto y que una vez termina el tribunal se pronuncie, mal puede establecer el apoderado judicial el termino seudo cuando debemos entender que dicha definición es parcialmente existente contraria al exposición expresa de la ley o en apariencia de la verdad como una manera de justificas como lo hizo a viva vos en esta sala que no se molesto en leerlo el escrito de acepciones y como argumento de la oralidad premisa del proceso legal desacatar una norma del orden publico del artículo 30 del código orgánico procesal penal, de contestar y oferta prueba una vez notificado, dicho esto proceso a la segunda fase que es de exponer de forma oral las excepciones opuesta siendo la primera de ella el artículo 28, numeral 4, literal c, código orgánico procesal penal que se refiere cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular de la víctima o su acusación privada, de basen en hechos que no revisten carácter penal, dicho esto los hoy querellantes en la persona de su apoderado judicial no solo se contentado que una relación mercantil y que se pudiera subrayar como terrorismo judicial y con ello dar a conocer en el sistema judicial penal un hecho que a toda luz del texto de la querella hechos que no reviste carácter penal imputando con ello temerecidad a mi defendido el delito de estafa agravada. Todo ello derivado de un contrato innominado (porque no esta regulado por el código civil pero no es contrario a la ley) de compra-venta de un inmueble y arrendamiento que en la doctrina ha sido denominado como comparamiento a compra venta, con la cual nuestro defendido dio en acción compra venta en representación de la sociedad mercantil safari moto c. a. de la cual es presidente de la misma un inmueble propiedad de esta a la sociedad mercantil proyecto integradores compañía anónima que a su ves es representada por el ciudadano R.J.S.G. l y el ciudadano L.M.M., identificado en auto en un lapso de evidencia contractual de seis (06) mese cuya finalización el promitente Comprador debía pagar la cantidad de ocho (08) millones de bolívares que sumado a los dos por concepto daban la cantidad de diez (10) millones para completar para comprar el inmueble y así legalizar la compra a los compradores desde ese momento se inicio una suerte de sortilegio que prometían comparar al que pretendía vender al punto de solicitar crédito al banco Sofitasa, crédito que eran inexistente desde el febrero del paso año en la cual se estaba liberación de un arrendamiento financiero con el banco mercantil con la compañía safari moto, mintió en cual estaba cancelado mese antes de suscribir el contrato de acción comprar vente con la empresa proyecto integradores compañía anónima; ciudadanía juez de manera didáctica esta defensa quiere establecer ante este tribunal el principio juris ciria bien determinado por la ley que son el engaño, el desmejoramiento de la persona estafada y de la que estafa y el dolo como figura necesariamente utilizada en el delito de estafa en reiterad sentencia de los tribunales de la república y el tribunal supremo de justicia a determinado que para que exista la estafa en un contrato compra venta requiere específicamente la consistencia de los elemento consagrado en el delito penal y muy en el hecho de que el querellado en este caso en obstante no está en capacidad de suscribir una escritura de ese tipo bien porque no es el propietario o no se presenta el propietario del inmueble que no exista y que se encuentre agravado y de algún tribunal que impida enajenar en bien en el contrato no venda a otra persona lo cual es absurdo e incompresible de la querella encontrar hecho que no cuadra con la realidad que ocurrió y que se encuentra en discusión en los tribunales en lo civil es de allí de cumplir con el artículo 30 del código orgánico procesal penal ya que el querellante ante de estar en la vía penal opto en la parte civil que la sociedad mercantil demando el desalojo arrendatario y posterior y nadie está obligado en vivir en comunidad, de los artículo 1167 del código civil que establece la acción disolutoria por lo que respecta al ejerció de eccion que no queda mas del artículo 1134 del codigo civil que define que es el contrato bilateral; dicho esto solicito ante este tribunal previo analice en las pruebas documentales aportada con las acepciones con lugar y como consecuencia de ello solicito el sobreseimiento de conformidad con el numeral 1, articulo 318 del código orgánico procesal penal, es menester de los hecho planteado por esta defensa que consigne en este acto la resulta de una inspección judicial de la causa civil BP02-V-2012-000088, en la cual a petición de la parte demandada la sociedad mercantil safari-moto en la inspección del banco sofitasa de la ciudad del Táchira en el cual fue comisionando el juzgado tercero del estado Táchira en lo civil, donde no queda mas evidencia que demostrar que la sociedad mercantil integrado solicito un crédito pero no en la fecha como lo dice la querella si no fue hasta el 21 de febrero del año 2011, donde se le probó un crédito en el mes de mayo por la cantidad de seis millones de bolívares fuerte y daba como garantía el inmueble de contrato de compra venta y debía preguntarse quiere quería defraudar a quien? y pudieran estar en un delito bancario ya que para realizar dicha garantía había que hablar con los dueños de dicho inmuebles, de seguida esta defensa procede en este acto a formular la segunda acepción la cual esta prevista literal f, en el numera 4, del articulo 28 código orgánico procesal penal y referida a la falta de legitimación y capacidad de la victima para realizar la acción, ciudadana juez en este sentido perfectamente realizada en esta exposición y entre los querellante no existe vinculo ya que cada quien defiende la sociedad mercantil en lo civil y penal, y si vamos a la enseñanza, cada quien puede moverse en cada estado, los ciudadanos R.J.S.G. y el ciudadano L.M.M. pretenden surogarse con una cualidad que no le corresponde por lo tanto así en lo articulo 3, del articulo 119 del código orgánico procesal penal, donde tan solo los socios y accionista conforme a la ley puede ser considerado victima de los delito por queri laq dicen la ministra y la controla la cual no cabe asesor BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, no es socio y no pertenece a la sociedad mercantil proyectos integradores y muchos menos controla la misma, por lo cual no queda duda del análisis de las actas antes de tomar decisión que los querellados no posee la cualidad de víctima con respecto a los hecho de la querella. Asi las cosas, es importante hacer conocer al tribunal la más absoluta insuficiente del poder para que represente el abogado se presente como abogado ya que no tiene, cualidad, de conformidad con el artículo 415 del código orgánico procesal penal en cual reza el poder para representar al acusador privado debe ser especial y quedar identificada con todo los dato y el hecho de que se trata, el poder se constituirá para asunto civil y no pudiendo abarca más de tres abogados y pido al tribunal haga un examen y vea que el abogado no es para los ciudadano L.M.M., sino es a la sociedad es por lo que solicito la nulidad de ducha querella y ratifico sobreseimiento a mi defendido y la expresa declaratoria establecida que la presente querella a sido de forma expresa temeraria de conformidad con el artículo 299 del código orgánico procesal penal, es todo,

.SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA JUEZ SEXTA DE CONTROL DRA. J.S., QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: El representante de el Querellante fundamenta la presente solicitud en que los hechos narrados en esta audiencia se le mantengan la cualidad de Querellantes a los ciudadanos L.M.M.Y.R.J.S.G., se le notifique a la Fiscalía del Ministerio Publico para que se realicen las investigaciones pertinentes en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, establecida en el articulo 462 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar las excepciones interpuestas por los representantes del Querellado, por cuanto señala que el escrito de excepciones no tiene ninguna validez ni se encuentra fundamentado, por cuanto esta audiencia es de mero trámite. Por otra parte los representantes del Querellado manifiestan y exponen en esta Audiencia que los hechos narrados por el representante del Querellante no revisten carácter penal, por ser la acción promovida ilegalmente al considerar que el querellante ha criminalizado una relación mercantil; la falta de capacidad que tiene la victima para intentar la acción, por cuanto los querellantes obran como personas naturales y no en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Proyectos Integradores C.A.. Aunado a la insuficiencia del Poder que afecta igualmente la capacidad y representación del Abog. G.S.F..

Este JUZGADO SEXTO DE CONTROL pasa a pronunciarse con respecto a la solicitud de las partes

En cuanto a los hechos, se desprende que en fecha 23 de Abril de 2012, este Tribunal Sexto de Control Admitió QUERELLA PENAL interpuesta por el Abogado G.A.S.F., en representación de los ciudadanos L.M.M.Y.R.J.S.G., identificadas en autos, en contra del ciudadano B.E.D.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.648.072, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 462 numeral 1° del Código Penal, por considerar que reúne todos los requisitos formales exigidos por el legislador.

DEL DERECHO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 26 establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

El Sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal que sin embargo se produce por razones de fondo ya que implica la imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas Columnas de Atlas o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad de imputado. La posibilidad de la victima de convertirse en querellante y solicitar diligencias de investigación durante la fase preparatoria para calzar sus imputaciones es un mero modo de proceder, pero no una verdadera acusación capaz de producir efectos de apertura a un juicio oral por si sola, de allí que se deba notificar al Ministerio Publico para que el mismo impulse el proceso.

El Artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso…”

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que en el primero de los casos, es necesario apreciar si los hechos denunciados, corresponden o no a los definidos y calificados como delitos por la ley sustantiva penal, la cual debemos interpretarlo como la falta de tipicidad; en el segundo, deberá verificarse si por el transcurso del tiempo previsto por la ley y calculado de acuerdo por la pena, ha operado la prescripción ordinaria, y en consecuencia se ha producido la extinción de la acción penal; y en el tercer supuesto si existe algún obstáculo de la acción.

Ha establecido la Jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/08/2006 Sent. Nº 1499, bajo la Ponencia del Magistrado M.T.D., lo siguiente: “Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no esta previsto en la Ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iundicanda”. …Cuando un hecho no reviste carácter penal, o un delito esta prescrito, sin necesidad de actividad probatoria y a solicitud el Ministerio Publico, el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso”. Cursiva del Tribunal.

Asi mismo la Jurisprudencia emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/09/2010 Sent. Nº 46, bajo la Ponencia del Magistrado F.C.L., lo siguiente: “Conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser desestimada y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a al actividad penal en que ésta consiste, cuando el hecho no revista carácter penal o cuando la acción este evidentemente prescrita o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso”. Continua señalando “Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Publico, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso”. Asimismo señala: “El juez de control decretara la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecia que hay delito por cuanto el hechos narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal”.

En el presente caso, la representación del Querellado fundamento la solicitud de Sobreseimiento de la presente Causa QUERELLA PENAL incoada por los Abogados C.P., R.M.O.E.I.M.M.D., en sus condiciones de Apoderados Judiciales del ciudadano BOSTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, por la presunta comisión de los delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 462 Ordinal 1° del Código Penal, en que los hechos aquí denunciados NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, y como quiera que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa, que el delito señalado por el querellante, se encuentra debidamente tipificado en las leyes sustantivas antes descritas, por lo que mal podría la representación del Querellado solicitar el Sobreseimiento de la presente querella, en que la misma no reviste carácter penal, por lo que esta instancia de control considera que lo pertinente es declarar Sin Lugar la solicitud de Sobreseimiento.

Ahora bien, con respecto a la excepción establecida en el artículo 28 , Numeral 4° literal “f”, como es la falta de legitimación o capacidad de la Victima para intentar la acción, se observa que una vez revisado el Poder debidamente autenticado ante la Notaria Publica Tercera de Puerto La Cruz Estado Anzoátegui quedando anotado bajo el N° 13 Tomo 03 de los respectivos libros llevados por esa N., se observa que el mismo si está facultado para intentar cualquier tipo de acción tal como se evidencia del contexto del mismo es por lo que se declara Sin Lugar la falta de Legitimidad del representante del querellante. Aunado al hecho de que el tribunal en fecha: 23-04-2012, admitió la presente querella en virtud de que la misma cumplió con los requisitos esenciales del artículo 294 del código orgánico procesal penal, en consecuencia, se ordena remitir la presente querella la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que designe un fiscal que prosiga con la investigación, de conformidad con el Artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide de acuerdo a lo establecido en el articulo 29 del código orgánico procesal penal: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la excepción interpuesta por los Dres. C.P., R.M.O.E.I.M.M.D., en sus condición de Apoderados Judiciales del ciudadano BOSTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, por la presunta comisión de los delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 462 Ordinal 1° del Código Penal, por considerar que los hechos si revisten carácter penal, y SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la falta de legitimidad de los Querellantes L.M.M.Y.R.J.S.G., identificadas en autos. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del C.. Se ordena remitir la querella la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que designe un fiscal que prosiga con la investigación, de conformidad con el Articulo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. R.. N. a las partes. C. lo ordenado. ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR DE CONFIANZA. DR. C.P., quien expone PROCEDO EN ESTE ACTO A EJERCER EL RECURSO DE REVOCACION RESPECTO a la declaración Sin Lugar de la excepciones contempladas en el articulo 28, Numeral 4, literal f del Código orgánico procesal penal, por cuanto el tribunal le esta otorgando la legitimidad activa tanto como los querellante y los apoderados del mismo violando el contenido del articulo 119 del mismo texto en su numeral tercero y en contradicción que establece el articulo 415 ejusdem la cual comporta norma meramente publico la representación judicial para ejercer acciones penales de delito derivados del conocimiento publico y privado regula en la ultima norma durante el desarrollo de la audiencia de mi de la exposición de esta defensa se impugno el poder así viéndose a este tribunal por cuanto el mismo fue otorgado por la sociedad mercantil proyecto integradores representada por los ciudadanos L.M.M.Y.R.J.S.G., y no de la forma que lo acredita en la querella que dice actuar en nombre natural y no en persona jurídica en el derecho resta cualidad a que se atribuye la comisión de apoderado judicial y a la victima; insito con el debito respecto solicito se revoque la decisión y se tome la acertada y se tome como bien propuesta la excepción, por los hechos y por la impugnación del poder que por su lectura y así como el texto libelo de la querella, es todo, ACTO. SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL APODERADO JUDICIAL DR. G.A.S.F., quien expone, caemos nuevamente en una confusión en la fase del proceso el apoderado judicial del querellante confunde el recurso de revocación con la apelación, la sentencia ya fue dictada y a lo tener prescrito en el código orgánico procesal penal en recurso de revocación versa sobre actos de meros tramite no así sobre decisión sobre lo cual recae el recurso de apelación evitando así dilaciones indebida y que el mismo tribunal que dicto la decisión y revise el fundamento tomo ella en caso de que este tribunal se pronunciara en la solicitud del querellado incurrieron en una paradoja de la defensa, el recurso de revocación procederá solamente sobre auto de mera sustanciación a fin del que tribunal que lo dicte la decisión que corresponda es todo, ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA EL DEFENSOR DE CONFIANZA DR. C.P. quien expone, el juez de control es un juez jurisdiccional la ley lo define el garante de la acción penal justiciables el juez esta obligado hacer revisión constitucional de sus actos razón por la cual observando que se puedo cometer un error constitucional lo adecuado de conformidad con los artículos 26, 27 y 49 constitucionales en relación con los artículos 190 y 191 código orgánico procesal penal de revisar su propiedad decisión y corregir el error que puedo haber cometido y realizar el fallo a derecho de acuerdo al articulo 445 del código orgánico procesal penal en concordancia con el articulo 6º se decida en este acto la obligación que tiene SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA JUEZ SEXTA DE CONTROL DRA. J.S., QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS; este Tribunal Sexto De Control considera pertinente hacer un llamado a las partes de que el código orgánico procesal penal efectivamente establece las decisiones recurribles si los mismos no están de acuerdo con las mismas, por lo que este tribunal declara Sin Lugar la solicitud de recurso revocación en virtud de que considera que el poder cumple con los requisitos exigidos y así quedo evidenciado en la admisión de la querella de acuerdo a lo establecido en el articulo 294 del código orgánico procesal penal por lo tanto el tribunal mantiene la decisión es todo.…” (Sic).

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 04 de enero de 2013, fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto por los abogados C.M.P., R.O. e I.M.M., en su condición de defensores de confianza del ciudadano BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ; dándosele entrada se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado Juris 2000, correspondió la ponencia a la Dra. L.F.S. quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Posteriormente en fecha 9 de enero de 2013, se solicitó la causa principal al Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, signada con el Nº BP01-P-2012-001606, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibida en fecha 17 del mismo mes y año.

El 24 de enero de 2013, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Corresponde a este Tribunal de Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados C.M.P., R.O. e I.M.M., en su condición de defensores de confianza del ciudadano BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, B.E.D.N., en su carácter de querellado en la causa penal Nº BP01-P-2012-001606, manifestando su disconformidad con la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2012, durante la audiencia oral celebrada conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para dicho momento procesal y actualmente contenida en el artículo 30 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15 de junio de 2012; mediante la cual el Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal declaró sin lugar las excepciones opuestas por los impugnantes a tenor del artículo 28 ordinal 4º literales “C” y “F”, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicho momento procesal.

Como primera denuncia, los recurrentes muestran su disconformidad con el fallo impugnado, por cuanto en su criterio se violaron los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, contemplados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la jueza a quo incurrió en falta de motivación, obviando el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la decisión hoy objetada; solicitando en consecuencia la nulidad absoluta de la sentencia de conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el decreto de la misma.

Como segunda denuncia, arguyen los quejosos violación de la ley por errónea aplicación del artículo 28, numeral 4, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos, e inobservancia del artículo 33 numeral 4, ejusdem, ya que la a quo entre otras cosas erróneamente citó el artículo 301 ibidem, el cual no se relaciona con la excepción propuesta, señalando también el hecho de que la decisora afirmó que se trataba del delito de estafa, sin verificar si el hecho revestía o no carácter penal; solicitando así se anule la decisión refutada y que esta Instancia Superior dicte una decisión propia sobre la excepción propuesta, o en su defecto se ordene la celebración de una nueva audiencia de excepciones a fin de examinar otra vez los planteamientos realizados.

Como tercera denuncia, los recurrentes plantean violación de la ley por inobservancia de los artículos 28 numeral 4 literal F, 33 numeral 4, 112, 119 ordinal 1º, 292 y 415, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la decisión objeto de estudio y errónea aplicación del artículo 294 ejusdem, toda vez que su criterio la a quo no indagó acerca de la cualidad o legitimidad de los querellados, limitándose a señalar que en autos corría inserto un poder otorgado al abogado que presentaba la querella.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, actual 432 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

En base a lo anterior, y con la finalidad de dar respuesta a lo peticionado ante esta Instancia Superior, quienes decidimos consideramos pertinente establecer la sinopsis fáctica de los hechos y así tenemos que:

Se inicia la presente causa en fecha 21 de marzo de 2012, en virtud de la querella interpuesta por el ciudadano G.A.S.F., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos L.M.M. y R.J.S.G., ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, en contra del ciudadano BOTROS ESTEBAN DJIDJI NÚÑEZ por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal Venezolano.

En fecha 23 de abril de 2012, el Tribunal de Control Nº 6 admitió la referida querella, conforme al artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento procesal confiriéndole a los ciudadanos L.M.M. y R.J.S. GONZALEZ la condición de parte querellante; de dicho acto procesal se les libró boleta de notificación a éstos, a su apoderado judicial abogado G.A.S.F. y a BOTROS ESTEBAN DJIDJI NÚÑEZ en su condición de querellado.

En fecha 31 de mayo de 2012, el antes aludido ciudadano presentó escrito ante el Tribunal de la causa mediante el cual designaba como defensores de confianza a los abogados R.M.O.I.M.M.D. y C.M.P., para que lo asistieran en la presente causa, siendo juramentados en fecha 8 de junio de 2012.

En fecha 15 de junio de 2012, los abogados mencionados interponen ante el Juez de la causa escrito de excepciones conforme al artículo 28 ordinal 4º, literales C y F del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa etapa procesal al considerar que los hechos establecidos en la querella en mención no revestían carácter penal, alegando también que las presuntas víctimas no tenían cualidad para ejercer dicha acción, consignando adjunto elementos probatorios como fundamento de sus alegatos.

En fecha 29 de junio de 2012, la defensa del querellado interpone escrito ante el juez de la recurrida mediante el cual con base al artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 29 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para ese momento, solicitaba la apertura de la incidencia para la tramitación de dichas excepciones de previo pronunciamiento y les conceda el lapso de cinco días para la contestación y ofrecimiento de pruebas, requiriendo celeridad procesal a fin de no incurrir en omisión procesal o denegación de justicia.

En fecha 3 de julio de 2012, el Juzgado de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal dicta auto mediante el cual convoca a las partes a una audiencia oral para el día miércoles 25 de julio del 2012 a las 9:15AM, en razón del escrito de excepciones habido, dejando constancia que admitía “las mismas” de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal que estaba vigente; del referido auto fue notificada la parte querellante en la persona de L.M.M., R.J.S.G. y no así a su apoderado judicial Abogado G.A.S.F.; del mismo modo, fueron notificados el querellado B.E.D.N. y sus abogados de confianza.

En fecha 25 de julio de 2012, fecha pautada para la celebración de la audiencia oral estando presentes en la sala de audiencias el querellado B.E.D.N. y sus abogados de confianza; así como el ciudadano R.J.S.G. y su apoderado judicial, fue diferido el mencionado acto procesal en razón de la incomparecencia del querellante L.M., ordenándose su notificación personal, siendo fijado para el día 27 de septiembre de 2012, fecha en la cual fue diferido por auto para el día 12 de noviembre de 2012.

El día 12 de noviembre de 2012, estando presentes en la sala de audiencias del Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, previa verificación de la presencia de las partes, se dejó expresa constancia de la asistencia del querellado B.E.D.N., debidamente acompañado de sus abogados de confianza, del apoderado judicial de los querellantes Abogado G.A.S.F.; no así los querellantes L.M.M., R.J.S.G.; no obstante ello, el acto en mención se llevó a efecto, emitiéndose el pronunciamiento que hoy se objeta, el cual fue expuesto por la A quo en los siguientes términos:

…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA JUEZ SEXTA DE CONTROL DRA. J.S., QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: El representante de el Querellante fundamenta la presente solicitud en que los hechos narrados en esta audiencia se le mantengan la cualidad de Querellantes a los ciudadanos L.M.M.Y.R.J.S.G., se le notifique a la Fiscalía del Ministerio Publico para que se realicen las investigaciones pertinentes en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, establecida en el articulo 462 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar las excepciones interpuestas por los representantes del Querellado, por cuanto señala que el escrito de excepciones no tiene ninguna validez ni se encuentra fundamentado, por cuanto esta audiencia es de mero trámite. Por otra parte los representantes del Querellado manifiestan y exponen en esta Audiencia que los hechos narrados por el representante del Querellante no revisten carácter penal, por ser la acción promovida ilegalmente al considerar que el querellante ha criminalizado una relación mercantil; la falta de capacidad que tiene la victima para intentar la acción, por cuanto los querellantes obran como personas naturales y no en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Proyectos Integradores C.A.. Aunado a la insuficiencia del Poder que afecta igualmente la capacidad y representación del Abog. G.S.F..

Este JUZGADO SEXTO DE CONTROL pasa a pronunciarse con respecto a la solicitud de las partes

En cuanto a los hechos, se desprende que en fecha 23 de Abril de 2012, este Tribunal Sexto de Control Admitió QUERELLA PENAL interpuesta por el Abogado G.A.S.F., en representación de los ciudadanos L.M.M.Y.R.J.S.G., identificadas en autos, en contra del ciudadano B.E.D.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.648.072, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 462 numeral 1° del Código Penal, por considerar que reúne todos los requisitos formales exigidos por el legislador.

DEL DERECHO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 26 establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

El Sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal que sin embargo se produce por razones de fondo ya que implica la imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas Columnas de Atlas o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad de imputado. La posibilidad de la victima de convertirse en querellante y solicitar diligencias de investigación durante la fase preparatoria para calzar sus imputaciones es un mero modo de proceder, pero no una verdadera acusación capaz de producir efectos de apertura a un juicio oral por si sola, de allí que se deba notificar al Ministerio Publico para que el mismo impulse el proceso.

El Artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso…”

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que en el primero de los casos, es necesario apreciar si los hechos denunciados, corresponden o no a los definidos y calificados como delitos por la ley sustantiva penal, la cual debemos interpretarlo como la falta de tipicidad; en el segundo, deberá verificarse si por el transcurso del tiempo previsto por la ley y calculado de acuerdo por la pena, ha operado la prescripción ordinaria, y en consecuencia se ha producido la extinción de la acción penal; y en el tercer supuesto si existe algún obstáculo de la acción.

Ha establecido la Jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/08/2006 Sent. Nº 1499, bajo la Ponencia del Magistrado M.T.D., lo siguiente: “Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no esta previsto en la Ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iundicanda”. …Cuando un hecho no reviste carácter penal, o un delito esta prescrito, sin necesidad de actividad probatoria y a solicitud el Ministerio Publico, el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso”. Cursiva del Tribunal.

Asi mismo la Jurisprudencia emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/09/2010 Sent. Nº 46, bajo la Ponencia del Magistrado F.C.L., lo siguiente: “Conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser desestimada y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a al actividad penal en que ésta consiste, cuando el hecho no revista carácter penal o cuando la acción este evidentemente prescrita o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso”. Continua señalando “Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Publico, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso”. Asimismo señala: “El juez de control decretara la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecia que hay delito por cuanto el hechos narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal”.

En el presente caso, la representación del Querellado fundamento la solicitud de Sobreseimiento de la presente Causa QUERELLA PENAL incoada por los Abogados C.P., R.M.O.E.I.M.M.D., en sus condiciones de Apoderados Judiciales del ciudadano BOSTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, por la presunta comisión de los delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 462 Ordinal 1° del Código Penal, en que los hechos aquí denunciados NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, y como quiera que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa, que el delito señalado por el querellante, se encuentra debidamente tipificado en las leyes sustantivas antes descritas, por lo que mal podría la representación del Querellado solicitar el Sobreseimiento de la presente querella, en que la misma no reviste carácter penal, por lo que esta instancia de control considera que lo pertinente es declarar Sin Lugar la solicitud de Sobreseimiento.

Ahora bien, con respecto a la excepción establecida en el artículo 28 , Numeral 4° literal “f”, como es la falta de legitimación o capacidad de la Victima para intentar la acción, se observa que una vez revisado el Poder debidamente autenticado ante la Notaria Publica Tercera de Puerto La Cruz Estado Anzoátegui quedando anotado bajo el N° 13 Tomo 03 de los respectivos libros llevados por esa N., se observa que el mismo si está facultado para intentar cualquier tipo de acción tal como se evidencia del contexto del mismo es por lo que se declara Sin Lugar la falta de Legitimidad del representante del querellante. Aunado al hecho de que el tribunal en fecha: 23-04-2012, admitió la presente querella en virtud de que la misma cumplió con los requisitos esenciales del artículo 294 del código orgánico procesal penal, en consecuencia, se ordena remitir la presente querella la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que designe un fiscal que prosiga con la investigación, de conformidad con el Artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE…”

NULIDAD DE OFICIO

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº BP01-P-2012-001606 y del presente recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

En necesario hacer mención a la Sentencia Nº 556, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Cabe acotar, como complemento, que esta S. ha señalado en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L., respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: J.B.R.L. y J.E.S.R., entre otras. (Sic)

(Resaltado de esta Superioridad)

Establecido lo anterior, es indudable que le está dado a este Tribunal Colegiado, decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones de oficio cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior apegada a la letra Jurisprudencial y siendo la oportunidad para decidir la procedencia o no del presente recurso, considera impretermitible hacer las siguientes observaciones:

En nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere que pueda asegurar las resultas del proceso.

Por su parte el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

Como ya se refirió ut supra, la presente causa se origina con motivo de la querella presentada en fecha 21 de marzo de 2012 por el abogado G.A.S.F., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos L.M.M. y R.J.S.G., ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, contra del ciudadano BOTROS ESTEBAN DJIDJI NÚÑEZ por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal Venezolano; para la referida fecha, se encontraba en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal extraordinario del 4 de septiembre de 2009, el cual establecía en el Libro Segundo, titulo I, capítulo II, sección segunda, los modos de iniciar el proceso, especificando en el artículo 283 lo siguiente:

“Artículo 283: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Por su parte el artículo 292 y siguientes de la sección tercera ejusdem, establecía el procedimiento a seguir en materia de querellas en delitos de acción pública, citándose en este caso el artículo 296 ibidem el cual entre otras cosas establece:

…Artículo 296 Admisibilidad. El Juez o Jueza admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado o imputada…

.

Como se ve, la querella como modo de inicio de la investigación fiscal, puede ser interpuesta por persona natural o jurídica, cumpliendo con los requisitos establecidos en las referidas normas, colocando en conocimiento al juzgado de instancia, sobre la presunta comisión de un hecho punible. Dicho procedimiento, se encuentra en consonancia con el ut supra referido artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que para ese momento estaba en vigencia.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que una vez recibida la querella interpuesta por la persona presuntamente agraviada, el Juez de Control deberá verificar que si cumple o no, con los requisitos establecidos en el artículo 294 ejusdem, actual 276 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y proceder conforme a lo establecido en el artículo 296 hoy 278 ibidem, esto es, admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado o imputada.

Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 276 del actual Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y anteriormente contenido en el 294 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, el juez deberá ordenar que se complete dentro del plazo de tres días.

Las partes se podrán oponer a la admisión del o la querellante, mediante las excepciones correspondientes.

En este orden de ideas, es notorio que la querella penal además de constituir una de las formas de inicio a la primera fase del proceso; comporta un acto procesal que envuelve una denuncia calificada, toda vez que es precisamente a través de ésta, que la persona que se considere afectada por el delito, da noticia o parte del hecho punible a la autoridad judicial competente y en consecuencia, se notifica al Ministerio Público para el inicio de la investigación, a los fines que se determinen las responsabilidades penales correspondientes si las hubieren; y emita el acto conclusivo que arroje dicha investigación, de manera tal que por regla general, sólo será durante el desarrollo de la fase de investigación y mediante la práctica de todas y cada una de aquellas diligencias que se consideren pertinentes y necesarias, que a posteriori, se podrá determinar con certeza y seguridad, si el hecho querellado realmente es de acción pública, si tiene una naturaleza delictiva determinada por la ley penal, y a cuál o a cuáles de los distintos tipos penales vigentes en la ley sustantiva penal, resulta subsumible la conducta del agente, denunciada como delictiva por la querella.

Con respecto al thema decidendum nuestro más Alto Tribunal en Sala Constitucional con ponencia del mismo magistrado Dr. P.R.R.H., estableció en sentencia Nº 2083, de fecha 05 de noviembre de 2007, en el expediente 07-1045, dejó asentado lo siguiente:

…la Sala estima que la Corte de Apelaciones erró, cuando, a su vez, apuntó, como errores del a quo penal, la referida notificación “al fiscal Superior del Ministerio Público para que designara un representante con el objeto de que diera contestación a la apelación interpuesta por el ciudadano O.G.C.A. y un desacierto tanto la designación del Fiscal del Ministerio Público, así como la contestación, ya que este representante no tenía cualidad alguna, “simplemente por no haber nacido el proceso como se afirmó”. La predicha Alzada debió recordar que el Ministerio Público es, a la par que el titular de la acción penal pública, parte de buena fe en el proceso, cualidad bajo la cual está comprometido como garante, en beneficio de todas las partes, de la efectiva vigencia de la Constitución y la Ley, de conformidad con los artículos 285 de la Ley Máxima y 11 (ahora, modificado, 16) de la Orgánica del Ministerio Público. Y es por esta última razón que la representación fiscal debe ser considerada como incorporada al proceso penal desde los primeros actos de procedimiento, afirmación esta que resulta obvia cuando la investigación ha sido ordenada por dicho mencionado miembro del Poder Ciudadano y del Sistema de Justicia, pero que también debe ser afirmada para aquellos casos en los cuales dicha fase del proceso derive de la admisión de la querella, por parte del Tribunal de Control.

Por otra parte, no fue jurídicamente atinada la sustentación de la pretendida falta de legitimación del Ministerio Público, según adujo la Corte de Apelaciones, en la circunstancia de que aún “no había nacido el proceso”; ello, porque dicha concepción no es compartida por el legislador procesal penal, quien, de manera inequívoca, estableció, en el párrafo final del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, que “la resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello se suspenda el proceso” (resaltado actual, por la Sala). Si, de acuerdo con el antes citado criterio de la Corte de Apelaciones, no obstante la interposición de la querella y la expedición del auto por el que se la admite o rechaza, no ha “nacido” aún el proceso penal ¿A cuál, entonces, se refirió el legislador, para la prevención de su suspensión?

Resulta, entonces, indudable para esta S., contrariamente a lo que sostuvo la Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el referido auto de inadmisibilidad que expidió del Juez Vigésimo Sexto de Control del mismo Circuito, constituyó un acto dentro de un proceso penal que se instauró con la interposición de la querella que le presentó el demandante de autos, razón por la cual dicho a quo penal actuó conforme a derecho cuando ordenó que el predicho acto de juzgamiento fuera notificado al Ministerio Público; ello, no sólo con base en las razones que fueron antes expuestas, sino porque así lo ordena el encabezamiento del citado artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. No tendría sentido alguno que dicha notificación fuera exigida como un mero formalismo, cuando la verdad es que la misma obedece a la muy legítima preocupación que se expresó en la referida norma, por asegurarle al Ministerio Público, en virtud de su cualidad de parte de buena fe, el pleno acceso al proceso penal, desde los primeros actos de procedimiento. Así se declara.

Ya, anteriormente, esta S. estableció la necesidad de notificación al Ministerio Público, porque, entre otras razones que sustentan dicha exigencia, figura la de que la querella contiene denuncias de comisión de delitos de acción pública, lo cual debía ser puesto en conocimiento de la representación fiscal, para la apertura de la investigación, conforme al artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, en su sentencia n.° 2728, de 12 de agosto de 2005, esta juzgadora estableció la siguiente doctrina que, a través del presente decisorio, ratifica:

Sin perjuicio del pronunciamiento de inadmisibilidad que antecede, advierte la Sala que, en el escrito que presentó, en noviembre de 2001, ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, continente de lo que el actual accionante calificó como querella, calificación jurídica esta que reconoció, en el auto que dictó, el 17 de diciembre del referido año, la entonces Jueza Novena de Control del predicho Circuito Judicial, dicho demandante denunció la comisión de delitos de acción pública, tales como los de falsedad de actos y documentos, calumnia y falso testimonio, que tipificaban los artículos 323, 241 y 243 (hoy, 322, 240 y 242), respectivamente, del Código Penal. En tal sentido, debió recordar la referida jurisdicente que se trata de hechos punibles cuya investigación, para su comprobación, debió ser ordenada por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, de suerte que la predicha Jueza de Control, una vez que recibió el escrito de querella que consignó el actual accionante debió haber decidido sobre la admisibilidad de la misma y, en todo caso, haber notificado –lo cual no está acreditado que hubiera hecho- dicha decisión al imputado y al Ministerio Público, según lo preceptúa el artículo 296 eiusdem; ello, con el objeto, entre otros, de que la representación fiscal actuara de la manera que prescriben los artículos 300 y 301 del referido código procesal. La predicha omisión que se imputa a la antes mencionada Jueza de Control devino lesiva a los derechos fundamentales del accionante a la tutela judicial eficaz y al debido proceso que le reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución, lo cual obliga a esta S., por razones de orden público constitucional, a la tutela inmediata de los mismos, razón por la cual debe decretarse, con base en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad parcial del auto de 15 de marzo de 2002, que emanó de la Jueza Novena Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en lo que concierne al decreto de archivo judicial de la causa penal en referencia, y ordenarle a la predicha jurisdicente la remisión inmediata, al Ministerio Público, de las actas que corresponden al proceso penal dentro del cual expidió la decisión que se impugnó en la presente causa; todo, para los efectos que, en este mismo párrafo, han quedado explicados…”

(Resaltado propio de esta Alzada)

Del mismo modo, la misma S., del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 755, de fecha 8 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado D.P.R.R.H., ha establecido lo siguiente:

…En efecto, considera esta Sala que, según lo establece el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal que se reprodujo, el Juez de Control, una vez que recibe el escrito de querella, lo que debe hacer es una mera valoración de los elementos de forma que preceptúa dicha norma. Por su parte, el artículo 296 eiusdem, ordena que el Juez de Control, una vez que sean cumplidos los requisitos del artículo 294, admitirá o rechazará la querella y notificará de su decisión al Ministerio Público y al imputado.

(…) Por consiguiente, aprecia esta Sala que el mentado artículo 296 debe ser interpretado en el sentido de que la admisión o rechazo de la querella deberán ser notificados al Ministerio Público y al querellado -como, en efecto, ocurrió en el caso de autos-; ello, en interpretación armonizada de dicha disposición legal con el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que, en el asunto que nos ocupa, el J. a quo actuó conforme a derecho y no lesionó los derechos constitucionales del ahora quejoso cuando emitió el acto jurisdiccional que fue impugnado mediante amparo. Así se declara.

Por otra parte, el penúltimo párrafo del artículo 296 antes mencionado, que dispone que las partes se podrán oponer a la admisión del querellante, mediante las excepciones correspondientes, hay que interpretarlo en armonía con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, una vez que haya sido notificado por el Juez de Control de la existencia de una querella, es el Ministerio Público quien inicia la investigación y es éste quien decidirá si va a incorporar imputados y, en el evento de que así sea, es cuando nacerá la obligación de notificarlos para que primero, y de acuerdo con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren ante el Ministerio Público y, si éste decidiera que hay elementos suficientes para presentar acusación, procedan a la oposición de las excepciones que crean pertinentes. Así se declara…

.

(Negrillas de la Corte de Apelaciones).

Así las cosas, se destaca de la revisión realizada a las actuaciones que conforman la presente incidencia, que el Juez de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal luego de recibir el escrito contentivo de la querella presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por el abogado G.A.S.F., en su condición de apoderado judicial de los querellantes R.J.S.G. y L.M.M. y siendo la oportunidad legal para emitir el pronunciamiento en relación a la admisión o no de ésta, admitió la misma omitiendo poner en conocimiento de ello al titular de la acción penal, siendo que en criterio de esta Alzada al ser este uno de los modos de dar inicio a la “primera” fase del proceso penal, como lo es la investigación; se hace necesario que, posterior a la admisión del escrito de querella el Fiscal del Ministerio Público inicie la investigación que permita determinar con exactitud el tipo penal ajustado, así como las demás circunstancias de hecho y de derecho que rodean las circunstancias; es impretermitible entonces su notificación al tratarse la querella de un modo inicio del proceso penal, cuando se traten de delitos de acción pública.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1905 de fecha 01.11.2006, con ponencia de la magistrada Dra. C.Z.D.M. ha señalado lo siguiente en relación a los modos de iniciación del proceso penal:

...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia. Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido. (…) El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...

(Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En este ámbito de estudio se destaca que el acceso a la jurisdicción penal se materializa una vez que la persona ofendida asume la posición de acusador y exige de parte del Estado el ejercicio del ius puniendi, siendo que en nuestra legislación cuando se trate de la comisión de un delito de acción pública tal responsabilidad recae en el Ministerio Público, ello en virtud del sistema procesal penal acusatorio delineado en el ordinal 3º del artículo 285 del Texto Constitucional, así como en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal.

En el proceso penal venezolano, existen tres maneras de dar inicio al proceso Penal a saber, el procedimiento en flagrancia, el procedimiento por acusación y el procedimiento de oficio. El procedimiento por acusación en los delitos a instancia de parte agraviada o de acción Privada, se inicia por acusación privada de la víctima ante el Tribunal de Juicio y tiene su procedimiento propio y en los delitos de acción Publica, ésta puede presentar querella o acusación particular propia, una vez presentada la acusación fiscal y con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar o bien adherirse a la acusación F..

Igualmente puede la víctima presentar escrito de querella por delitos de acción pública, ante el Tribunal de Control, quien una vez admitida la misma, deberá notificar a las partes, -entre ellas al Ministerio Público-, para que una vez que se le asigne F., éste de inicio a las averiguaciones correspondientes y efectúe las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.

Tal como se desprende del auto de admisión de la querella de fecha 23 de abril de 2012, el Juez a quo no libró acto de comunicación ninguno al Ministerio Público, de conformidad con las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para los casos como el de marras, aun cuando en la dispositiva de la aludida decisión ordenó notificar a las partes, verificando esta Alzada que se libraron boletas de notificación a la víctima querellante, al querellado, omitiéndose la debida notificación del Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento. Conforme a esta norma legal, la decisión que dicte el Juez admitiendo o rechazando (inadmitiendo) la querella deberá ser notificada al querellado imputado y al Ministerio Público.

Por otra parte y cónsono con el tema en estudio, como quiera que el presente recurso va dirigido a impugnar la decisión de fecha 12 de noviembre de 2012 proferida por el Juez de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de confianza del querellado conforme a las previsiones del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de su tramitación, esta Corte de Apelaciones considera conveniente destacar los siguientes aspectos:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla varias causales que se denominan obstáculos al ejercicio de la acción penal y que tienen por finalidad evitar una acusación por parte del sujeto procesal legitimado para hacerlo (fiscal o víctima, según se trate de delitos de acción pública o de acción dependiente de instancia privada); o bien una vez ejercida la acción, detener el proceso de manera provisional o definitiva.

Se entiende entonces que las excepciones son medios de defensas de fondo y de forma, que describen un estado de hecho que de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, vale decir, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente, son pues, garantías dadas a las persona a quienes se le reclama algo en un proceso jurisdiccional para impedir la prosecución del proceso penal, vale decir que es como especie de oposición, que trata de impedir la prosecución del proceso.

El contenido del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos, hoy establecido en el artículo 30 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece el trámite para las excepciones durante la fase preparatoria, de la forma siguiente:

…Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

Del dispositivo legal precedentemente citado, se evidencia que una vez planteada la excepción en fase preparatoria, el Juez de Control notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. Para el caso en el cual no se hayan ofrecido pruebas, el legislador patrio previó que el J., sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo.

De igual forma, establece el mentado dispositivo legal que en caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho (8) días siguientes a la publicación del auto respectivo. La razón de ser de dicha audiencia es que cada una de las partes exponga oralmente sus alegatos con sus respectivas pruebas, concluida ésta, el juez resolverá la excepción de manera razonada.

Nuestra Legislación es amplia al instituir la forma como deben realizarse los actos del proceso en un caso determinado, pues existen normas procedimentales de estricto cumplimiento para la fijación de actos. Verbigracia, el artículo 12 del texto Adjetivo Penal, establece el principio de igualdad de partes, que equivale al derecho que tienen éstas de participar durante todas las etapas del proceso en perfecto equilibrio, vale decir, recibiendo del Juez un trato igualitario y brindándoles la oportunidad de exponer y alegar lo que a bien tengan en defensa de sus pretensiones, independientemente del rol que desempeñen. Esto está íntimamente ligado a la característica fundamental de este nuevo proceso penal, como el carácter contradictorio que debe reinar en todas sus etapas y muy especialmente, durante la celebración de las audiencias orales.

Estos principios forman parte de la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la cual tenemos derechos todas y cada una de las partes intervinientes en un proceso penal, ya que nunca ha estado reservada únicamente al procesado o acusado. Así lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en la sentencia Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U. expresó lo siguiente:

…Al respecto es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para exponer sus defensas…

En el mismo orden de ideas, debemos realizar las siguientes consideraciones de orden procesal, a los fines de sustentar la dispositiva del presente fallo:

Como ya se dejó establecido precedentemente, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, pauta que una vez planteada la excepción en fase preparatoria, el Juez de Control notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas, además que para el caso en el cual no se hayan ofrecido éstas, el legislador patrio previó que el J., sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. De la misma forma, en caso de haber probanzas, el Tribunal debe cumplir con la carga procesal de convocar a las partes por auto expreso sin necesidad de notificación previa a una audiencia oral, disponiendo el plazo dentro del cual la misma ha de ser realizada, esto es, dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo.

Consta de las actas procesales (folios 35 al 60 de la pieza I de la causa principal Nº BP01-P-2012-001606) que los abogados C.M.P., R.O. e I.M.M., en su condición de defensores de confianza del ciudadano B.E.D.N., en su carácter de querellado en la causa penal, interpuso escrito de oposición de excepciones desde el día 15 de junio de 2012, conforme al artículo 28, ordinal 4º, literales “c” y “f” del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicho momento procesal, y es en fecha 3 de julio de 2012 (folio 8 de la pieza II), cuando el Juez de Instancia dicta auto mediante el cual “admite las mismas” y “convoca” a las partes a una audiencia oral para el día 25 de julio de 2012, lapso éste que sobrepasó con creces el de ocho días previsto en el artículo 29 ejusdem , no obstante a que el mismo contempla que no es necesaria la notificación previa, para tal audiencia oral y la misma debe preceder a la contestación de dichas excepciones o el ofrecimiento de las pruebas de ser el caso, por la otra parte que intervenga.

De la misma manera se visualiza la falta de notificación al representante del Ministerio Público para el aludido acto, pese a que la norma establece que la misma debe realizarse con el objeto de que cada una de las partes exponga oralmente sus alegatos y presente sus pruebas.

De lo anterior se advierte, que no fue aperturada por parte del Juez de instancia la notificación a las partes para que dentro de los cinco (5) días siguientes contestasen y ofreciesen sus pruebas en relación a la excepción opuesta; así como tampoco se observa que éste haya ordenado aperturar el cuaderno separado de incidencias, para el respectivo trámite, para que le hubiese nacido a la contraparte la oportunidad para dar contestación a la excepción opuesta en fase preparatoria, por el querellado y posterior a ello era que el juez de la causa debía proceder a la fijación de la audiencia oral conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 257 Constitucional, consagra como característica fundamental del proceso la brevedad para obtener eficacia en los trámites, describiendo a éste como el instrumento fundamental para la realización de la justicia. Circunstancias como estas, son advertidas por esta Corte de Apelaciones por cuanto la tutela judicial efectiva y la celeridad procesal no pueden ser soslayadas dentro del juicio penal, sin distingo entre el procedimiento que se inicia por querella de víctima de un delito de acción pública o aquel que es aperturado por el Ministerio Público, por denuncia. El Juez, se encuentra en la obligación, bajo el principio de la responsabilidad a que se contrae el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de impedir dilaciones indebidas y retardos procesales

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para dicha etapa procesal consideraba como nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que ese Código establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en ese Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. El vigente Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal expresa en su artículo 175 una disposición del mismo tenor anterior.

En el presente caso y complementando lo anterior, es importante traer a colación el fallo Nº 256 del 14 de Febrero de 2002, emitido por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado DR. J.E.C.R., que señala entre otros particulares, lo siguiente:

“…Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

…no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución…

los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta S. que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales.

…para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

…En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten los actos procesales los anulan

(Subrayado nuestro)

Por su parte, la Sala Constitucional en fallo número 1188, del 22 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado D.P.R.R.H., estableció lo siguiente:

…Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta S., este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

En debida correspondencia con los fallos mentados anteriormente, el orden procesal debe mantenerse y nunca subvertirse, pues ello es una manifestación de seguridad jurídica; así se tiene que interpuestas las excepciones en fase preparatoria, debe el juez de control proceder conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como ya se ha dicho precedentemente, en el presente caso se advierten dos situaciones, a saber: en primer lugar el juzgado jurisdiccional, no puso en conocimiento del Ministerio Público de que ante su Despacho había sido admitida una querella en contra de el ciudadano BOTROS ESTEBAN DJIDJI NUÑEZ, por la presunta comisión de un delito de acción pública; y por otra parte luego de admitida la querella y presentado el escrito de excepciones por éste y sus abogados de confianza, no siguió el procedimiento de rigor para el caso de marras tal como lo pautaba el para ese entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 29, sino que fue convocada una audiencia oral, sin permitir a las otras partes (entre ellas a la Representación Fiscal) la oportunidad de contestar y oponer sus respectivas pruebas de así considerarlo, o en su defecto, determinar por auto expreso que las excepciones eran de mero derecho, lo cual evidentemente no hizo.

Concerniente con el caso en referencia, debe significarse que el Código Orgánico Procesal Penal consagra múltiples disposiciones que atienden al requisito de la notificación de las decisiones judiciales, siendo un principio general que las notificaciones deben efectuarse dentro de las veinticuatro horas siguientes de dictada, salvo disposición legal en contrario, conforme a lo establecido en vigente artículo 166 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal como reiteradamente se ha dicho por esta Corte, en líneas anteriores, las decisiones que declaran admitida o inadmitida la querella, deben ser notificadas al Ministerio Público y al querellado o imputado, pues en relación a la representación fiscal debe ser incorporada al proceso penal desde los primeros actos de procedimiento, por ser obvio que la investigación ha de ser ordenada por éste, máxime cuando fueron presentadas unas excepciones que como consecuencia traerían la fijación de una audiencia oral en la que indudablemente debió estar notificada y por ende, presente la Vindicta Pública como parte de buena fe, de no ser así, no tendría sentido alguno que dicha notificación fuera requerida como un mero formalismo, cuando la verdad es que la misma obedece al interés legislativo de asegurarle al Ministerio Público, el pleno acceso al proceso penal, desde los primeros actos del procedimiento.

En consecuencia, al verificar esta Corte de Apelaciones que en el presente asunto el Ministerio Público no fue notificado respecto de la decisión publicada por el Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, que declaró admisible la querella interpuesta por la presunta víctima, así como tampoco fue notificado de la audiencia oral convocada con ocasión a las excepciones habidas; aunado a que en relación a esto último no se siguió el procedimiento de rigor establecido en el artículo 29 de la Ley Adjetiva Penal, lo que se traduce en que el señalado Tribunal no les garantizó al Ministerio Público, en primer lugar la posibilidad de tener conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública; y por otro lado no les permitió al R.F., ni al querellante el lapso legalmente establecido en el mencionado dispositivo legal para la contestación y posterior promoción de pruebas, respecto a las excepciones opuestas; concluye esta Alzada, que se les vulneraron los derechos y garantías constitucionales anteriormente descritos, al no poder contradecir los fundamentos que como parte contraria tenían derecho conforme a la ley.

En interpretación de lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado reiteradamente que la infracción de dichos derechos se manifiesta cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en el mismo, se les prohíbe realizar actividades probatorias o -como en el presente caso- no se les notifican los actos que los afecten y, en consecuencia, se menoscaba la situación procesal de las partes intervinientes, causándoles un perjuicio reparable.

Como se observa, esta doctrina de la Sala del Máximo Tribunal de la República es conteste con el principio general consagrado en el artículo 174 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la nulidad de cualquier actuación procesal que se cumpla infringiendo garantías y derechos constitucionales de las partes intervinientes, como aconteció en el presente caso, cuando se omitió notificar al Ministerio Público como parte de buena fe en los procesos, tanto de la admisión de la querella habida, así como respecto de las excepciones opuestas por la parte querellada, aunado al hecho de que no se siguieron los trámites de ley establecidos en el artículo 29 de la ley penal adjetiva vigente para dicho momento procesal, con lo cual se les impidió intervenir en dicho proceso penal, cumpliendo con las oposiciones y contradicciones que a bien tuvieren efectuar dentro del ámbito de sus pretensiones e intereses procesales.

Como colofón se destaca el artículo 179 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, deberá declararse su nulidad aun de oficio, siempre que se trate de un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Deja expresa constancia este Despacho Superior que la inobservancia incurrida por el Juez de instancia atentó no sólo contra la posibilidad de actuación del Ministerio Público, sino también del querellante.

En base a las consideraciones que anteceden, deberá declararse como en efecto se declara DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del trámite dado en el asunto principal seguido ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, signado con el Nº BP01-P-2012-001606, con ocasión a la publicación del auto dictado en fecha 26 de abril de 2012, que admitió la querella interpuesta por el Abogado G.A.S.F., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos L.M.M. y R.J.S.G., ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, en contra del ciudadano BOTROS ESTEBAN DJIDJI NÚÑEZ por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal Venezolano, al omitirse la debida notificación del Ministerio Público conforme lo pautaba la norma vigente para ese momento procesal contenida en el artículo 296, hoy artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal; y por incurrir nuevamente el a quo en una segunda omisión en cuanto al trámite dado a las excepciones opuestas por el querellado, esto es, debió notificar a todas las partes, lo que implicaba obviamente al representante fiscal y al querellante conforme lo señalaba el primer aparte del artículo 29 de la ley penal adjetiva aplicable y de esa manera dieran contestación y opusieran las pruebas que a bien tuvieran considerar.

En base a lo anterior, se concluye con que en el presente caso deberá producirse la reposición de la causa al estado de que se notifique al Ministerio Público de la admisión de la querella cumpliendo con los posteriores trámites de ley, a tenor de lo previsto en los artículos 296 y 29 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, respectivamente hoy artículos 278 y 30 de la novísima ley adjetiva penal; conozca del presente caso y proceda conforme a las normas citadas ut supra y ASÍ SE DECIDE.

En razón de la naturaleza del pronunciamiento que antecede, esta Superioridad no entrará a conocer el recurso interpuesto, toda vez que la declaratoria de nulidad de oficio prela sobre cualquier otro punto controvertido en el presente asunto, como garantes de la constitucionalidad y legalidad que caracteriza a este Tribunal Colegiado, al hacer valer derechos y garantías que le asisten a los administrados de justicia.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: se Declara DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del trámite dado en el asunto principal seguido ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, signado con el Nº BP01-P-2012-001606, con ocasión a la publicación del auto dictado en fecha 26 de abril de 2012, que admitió la querella interpuesta por el Abogado G.A.S.F., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos L.M.M. y R.J.S.G., ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, en contra del ciudadano BOTROS ESTEBAN DJIDJI NÚÑEZ por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal Venezolano, al omitirse la debida notificación del Ministerio Público conforme lo pautaba la norma vigente para ese momento procesal contenida en el artículo 296, hoy artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal; y por incurrir nuevamente el a quo en una segunda omisión en cuanto al trámite dado a las excepciones opuestas por el querellado, esto es, debió notificar a todas las partes, lo que implicaba obviamente al representante fiscal, conforme lo señalaba el primer aparte del artículo 29 de la ley penal adjetiva aplicable y de esa manera diera contestación u oponer las pruebas que a bien tuviera considerar, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 de la ley penal adjetiva vigente con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem y la jurisprudencia patria invocada. Se acuerda la remisión de la causa principal con sus incidencias a un J. en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal distinto al que emitió el trámite anulado, a fin de que de cumplimiento a lo establecido en el encabezamiento del artículo 278 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la notificación del Ministerio Público; asimismo de cumplimiento al trámite de rigor contenido en el artículo 30 ejusdem en relación a las excepciones opuestas, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. R., publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE,

Dra. L.F.S.

LA JUEZA SUPERIOR, LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. Z.I.S.

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