Sentencia nº 963 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Julio de 2015

Fecha de Resolución:23 de Julio de 2015
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:15-0379
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 8 de abril de 2015, el ciudadano B.D.R.N., titular de la cédula de identidad n.° 19.688.310, mediante la representación del abogado D.B., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 59.390, intentó, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, demanda de amparo constitucional, contra la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure el 15 de diciembre de 2014, para cuya fundamentación denunció la violación de los derechos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al juez natural, que acogieron los artículos 21, 27 y 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego de la recepción del expediente, se dio cuenta en Sala por auto del 16 de abril de 2015 y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

La parte actora alegó:

Que a su representado se le sigue un juicio por los delitos de contrabando agravado, asociación para delinquir y resistencia a la autoridad, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure.

Que el 22 de agosto de 2014, el Juzgado Primero de Control acordó medida privativa de libertad contra su representado, decisión que fue recurrida en apelación.

Que asimismo “[l]a Causa que se le siguió a (su) Mandante fue tramitada inicialmente por el Juez Primero de Control del Estado Apure, quien después, a pedido del Ministerio Público, ordenó el 30-9-2014 su remisión inmediata a la Juez Segunda de Control del Estado Apure, que es el Órgano al que el Tribunal Supremo de Justicia mediante Resolución N° 2013-0025 del 20 de Noviembre 2013 le asignó competencia exclusiva en el Estado Apure para conocer de delitos en materia de contrabando”.

Que en el referido Tribunal Segundo“…se acumuló la Causa seguida a (su) Representado con dos más, una en la que aparecían como imputados los ciudadanos J.G.R. y R.G.R. y otra en la que se procesaba a S.F., J.F.S. y Robersi De Los S.R.”.

Que “[e]l 15 de Diciembre del 2014, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, integrada por los Jueces N.R.R. (Ponente), E.E. y Y.B., dictaron decisión en el Expediente N° 1Aa-2866-15, declarando sin lugar el recurso de apelación que la Defensa de (su) Mandante interpusiera el 11 de Septiembre del 2014, contra auto del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, que decretó en su perjuicio medida de privación de libertad por la presunta comisión de los delitos de: Extracción de petróleo o minerales, como cómplice, tipificado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de contrabando (sic); Asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (sic) en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 eiusdem; y Resistencia a la autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Penal”. (sic)

Que “…deb(e) denunciar la violación de su derecho fundamental al juez natural, en virtud que uno de los integrantes de la Corte, Y.B., fue convocada por la Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, N.R.R. (también integrante de ella) para conformarla, encontrándose de vacaciones, las que suspendió ilegal e injustificadamente, dado que su obligación para cumplir esa tarea era convocar al juez que seguía en el orden de la Lista de Suplentes de ese Tribunal Superior; el Presidente de la Corte, E.E., incurrió de igual forma en abuso de poder, ya que es a él a quien por Ley correspondía la sustanciación del Expediente y no manifestó inconformidad con la situación; la Juez Y.B., al aceptar una convocatoria que le interrumpía su período vacacional, de igual manera participó en la irregularidad que denunció, por cuanto debió al menos pedir se le explicaran los motivos para que se le llamara a formar parte de un tribunal, a sabiendas que había otros jueces que estaban laborando y que estaban en una Lista de convocatoria, lo que no justificaba su abrupta incorporación al Órgano”. (sic)

Que “…solicito se oficie a la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a los fines de que informe a esta Honorable Sala Constitucional, el lapso en que la Jueza Y.B. le correspondió disfrutar de sus vacaciones, y si las mismas fueron interrumpidas por la referida Jueza, a los fines de conformar la Corte de Apelaciones para avalar con su firma el fallo aquí accionado en amparo, dictado en perjuicio de (su) Mandante”.

Que por otra parte “[e]l 5-11-2014 la Corte de Apelaciones del Estado Apure, conformada por los Jueces E.E., N.R.R. y Juan Goitía (Ponente), resolvió recurso de apelación en el Expediente N° 1Aa-2855-14, formulado por la Defensa de S.F., J.S. y Robersi De Los S.R. contra el auto a través del que el 19-8-2014, la Juez Segunda de Control del Estado Apure les decretó medida de privación judicial de libertad por la presunta comisión de los delitos de Extracción de petróleo o minerales, tipificado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de contrabando (sic) y Asociación, tipificado en el artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (sic). La Corte decidió parcialmente con lugar el recurso, modificando la precalificación jurídica que la Juez de Primera Instancia había dado a los hechos de Extracción de petróleo o minerales, por la de Contrabando agravado y dejando sin efecto la de Asociación; revocó la medida privativa de libertad, que sustituyó por cautelares de las señaladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”. (sic)

Que “[l]os hechos sobre los cuales decidió la Corte de Apelaciones de Apure en el Expediente N° 1Aa-2855-14, que fue la Causa seguida contra S.F., J.S. y Robersi De Los S.R., fueron los mismos sobre los que decidió en el Expediente N° lAa-2866-14, seguido contra (su) Representado, por lo que no hay explicación jurídica para que en su perjuicio hubiese confirmado la precalificación jurídica de Asociación (artículo 37 de la Ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo) (sic) y ratificado su privativa de libertad, ya que en decisión previa declaró no se configuró el delito de Asociación y sustituyó una privativa de libertad por otras cautelares menos gravosas”.

Que “[e]n la decisión que la Corte dictó el 15-12-2014 en el Expediente N° 1Aa-2866-15 (es la accionada en amparo) se citó la proferida el 5-11-2014 en el Expediente N° 2855-14, pero de manera parcial, lo que constituye falta grave de ese Tribunal, ya que sólo lo hizo para justificar el cambio en la precalificación jurídica que hizo el A-quo, de Extracción de petróleo o minerales, como cómplice, a complicidad en Contrabando agravado, pero no para decir que antes, en fallo emanado de ese mismo Órgano sobre los mismos hechos, declaró que no se tipificaba el delito de Asociación (precalificación jurídica que confirmó) y que la privación judicial de libertad se sustituyó por otras medidas cautelares (que tampoco fueron otorgadas), lo que configura la violación del derecho de B.D.R.N. a ser juzgado por jueces imparciales”.

Que se le vulneró el derecho fundamental a “…un trato igualitario y a una justicia idónea -componente de la efectiva tutela judicial- en el proceso penal que se instruye en su contra, dado que si la Corte de Apelaciones del Estado Apure sustituyó la privativa de libertad que afectaba a S.F., J.S. y Robersi De Los S.R., ello también debió ocurrir respecto a B.D.R.N., porque a todos se atribuyeron los mismos hechos, afirmación que se demuestra con la acumulación que de sus Causas se hiciera en el Tribunal Segundo de Control del Estado Apure”.

Que “[a] los fines de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia pueda constatar las violaciones constitucionales señaladas en la presenta acción de amparo constitucional en perjuicio de (su) Representado, consigno marcada ‘A’, y constante de veintidós (22) folios útiles, copia certificada de la sentencia de fecha 05 de noviembre de 2014, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en Ponencia del Juez J.C.G.G., y marcada ‘B’, y constante de treintaiún (31) folios útiles, copia certificada de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en Ponencia de la Jueza Nelly Mildret Ruiz Ruiz”.

Denunció:

La violación de los derechos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al juez natural, que establece los artículos 21, 27 y 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure erróneamente constituida, no otorgó las medidas cautelares que decretó a favor a los ciudadanos J.F.S.C., Robersi de los S.G.R. y D.S.F.M., a pesar de que las causas penales fueron acumuladas.

Pidió:

PRIMERO: Se admita la pretensión constitucional interpuesta mediante el presente escrito; asimismo informo que a la fecha, las actuaciones contentivas de la Causa Principal seguida contra B.D.R.N. cursan en el Tribunal Segundo de Control del Estado Apure.

SEGUNDO: Cautelarmente se ordene al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, imponga a B.D.R.N. las mismas medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad que la Corte de Apelaciones del Estado Apure dictó a S.F., J.S. y ROBERSI DE LOS SANTOS RODRÍGUEZ

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II DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Por cuanto, con fundamento en los artículos 266.1 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala la competencia para el conocimiento de las demandas de amparo contra las sentencias y demás actuaciones judiciales que dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo los casos de las que pronuncien los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el asunto de autos, el amparo se intentó contra el veredicto que expidió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, esta Sala se pronuncia competente para la decisión de la demanda de amparo en referencia. Así se decide.

III DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, decidió en los términos siguientes:

El abogado J.Á.H., Defensor Privado del ciudadano B.D.R.N., planteó como primera denuncia que la Jueza A quo declaró inadmisible la recusación presentada en contra de ella, por considerar que se encontraba ‘extemporánea y presentaba motivos insuficientes’, violando así los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Penal, expresando: ‘…vulnerando de manera directa el espíritu de la norma, respecto de la incompetencia subjetiva, pues no puede el funcionario recusado, decidir su competencia subjetiva o no, pues lo pautado en la norma es que se desprende (sic) de la causa y conozca de ello uno de igual jerarquía HASTA QUE EL ENTE SUPERIOR a el (sic) decida sobre la RECUSACION planteada, pero no puede el mismo juez RECUSADO decidir esta incidencia...’.

Por otra parte, la defensa planteó como segunda denuncia, que la A quo declaró sin lugar la nulidad absoluta de un acta de entrevista practicada a un testigo a reserva del Ministerio Público, manifestando que la misma carecía de los requisitos exigidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 de la ley adjetiva penal, en virtud de que no tenía plasmada la firma del funcionario entrevistador ni de la entrevistada.

Igualmente, plantea una tercera denuncia el recurrente, en la que alega que hay falta de motivación en el auto dictado en fecha 29-8-2014 por la A quo, por cuanto no explica las razones por las que considera que su defendido ejecutó en condición de cómplice necesario la extracción combustible y minerales, asimismo denuncia el vicio de ilogicidad en la motivación, cuando precalifica de flagrante la detención del imputado y le atribuye la presunta comisión del delito de asociación para delinquir,, por cuanto para que se configure el delito debe estarse en presencia de tres o más personas; con relación al delito de resistencia a la autoridad, que no hubo por parte del imputado violencia o amenaza en contra de funcionario público.

Esta Alzada, procede a resolver las denuncias así: con relación a la primera denuncia, que según el recurrente, la A quo vulneró el debido proceso en la tramitación de la recusación, al declararla inadmisible, ya que lo procedente era que la Juez se desprendiera de la causa hasta que la Instancia Superior resolviera la incidencia, es por lo que solicita la nulidad de fallo impugnado.

Ahora bien esta Alzada, observa que el procedimiento a seguir una vez recusado un Juez o Jueza, es el pautado en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 96. Procedimiento. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate.

Si la recusación se funda en un motivo que la haga admisible, el recusado o recusada, en el día siguiente, informará ante el secretario o secretaria.

Si el recusado o recusada fuere el mismo Juez o Jueza, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente.

Conforme a la norma transcrita, el Juez o Jueza recusado o recusado, una vez que se ha planteado el motivo de la recusación, puede a.s.s.f.e.u. uno que la haga admisible, y en este caso es que va a presentar el informe ante el secretario o secretaria.

Sin embargo, la figura jurídica de la recusación no puede ser utilizada por los abogados y abogadas, para obstaculizar el normal desarrollo de un proceso, contribuyendo con ello a que una audiencias no se realice o que iniciada ésta no llegue a sus término, porque se plantee una recusación, es por lo que el Juez o Jueza recusado puede declararla inadmisible. Es doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el funcionario recusado puede resolver in limine litis la inadmisibilidad de la incidencia, sin necesidad de remitir de inmediato el conocimiento de la causa a un nuevo juez. Así en sentencia Nº 512 de fecha 19-3-2002, la Sala Constitucional dejó asentado lo siguiente:

‘…cuando el juez recusado decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal; el juez puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apelación y el eventual recurso de casación …’.

Esta Alzada observa, que la A quo, para declara inadmisible la recusación planteada por el abogado J.Á.H., en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, expresó:

‘…En cuanto el (sic) la de Recusación propuesta por el Defensor Privado Abg. J.Á.H. en contra de mi persona ABG. YSMAIRA CAMEJO como Juez del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en lo previsto en el artículo (sic) 89 en su numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber recibido por parte del Ministerio Público actuaciones consignadas en la sala de audiencia, específicamente acta de entrevista a testigo que riela del folio 50 al 65 de la presente causa, alegando el mismo que daba como comprometida mi imparcialidad. A los fines de decidir a lo incoado es necesario ilustrar, cual (sic) el motivo de la recusación con la cual se pretende separar a la Jueza del Tribunal primero de Control, fundamentado en el articulo (sic) 89 específicamente en su numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal que describe…

Ahora bien, que (sic) de lo previsto en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la legitimación activa para recusar, lo cual se evidencia ciertamente que el recusante en este caso esta (sic) legitimado para ello como parte en el presente asunto.

En este respecto (sic) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en Sentencia Nº 3709 Expediente 05-1604 de fecha 06-12-2005 lo siguiente: ‘…La figura de la reacusació (sic), esta (sic) concebida como un mecanismo que tienen las partes, para lograr que aquel Juez, que no ha dado cumplimiento a su deber de inhibirse, sea separado del conocimiento de determinado asunto. Su finalidad, es resolver la crisis subjetiva del proceso, en aras de garantizar la transparencia en las actuaciones de aquellas personas investidas de autoridad para administrar la justicia…’

De tal manera que la reacusación (sic) es un acto procesal que debe ser ejercido por las partes en el proceso como un mecanismo de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional; sin embargo, un uso desmedido de este mecanismo puede acarrear la dilación de proceso, razón por la cual atendiendo en deber de las partes de litigar con buena fe (Artículo 105 del Código Penal Adjetivo).

En este sentido esta jurisdiscente en (sic) base al criterio establecido en sentencias reiteradas con carácter vinculante Nº 2204 de fecha 29-07-05 con Ponencia del Dr. J.E.C. y amparada en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento de interposición del mismo y visto que el mismo fue interpuesto en la sala de audiencias, fuera de la oportunidad legal que prevé la referida norma, es considerado como extemporáneo y carente de suficientes elementos jurídicos que la motiven, ya que la defensa alega que esta juzgadora compromete su imparcialidad, por haber recibido en la sala de audiencia de parte de la vindicta pública, entrevista a testigo que riela del folio 50 al 65 de la cual solito (sic) la defensa nulidad de la misma por carecer de firma de las personas que la suscribían, y el Ministerio Público amparados en lo previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al saneamiento del vicio advertido por la defensa, fue consignado mientras se realizaba el acto, aunado al hecho de que esta juzgadora aun no había dictado el fallo correspondiente de las imputaciones realizadas por el Ministerio Público y lo alegado por la defensa privada, mal podría inferir el recusante que esta juzgadora estaría comprometiendo mi imparcialidad en el presente caso. Los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene las normas adjetivas que indican las causas de inadmisibilidad de la reacusación y el momento procesal límite para interponer la recusación a saber; (sic) Artículo 92: Inadmisibilidad. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal. El articulo (sic) 93 ejusdem. Procedimiento. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior fijado para el debate. Estableciendo las normas antes descritas los requisitos de forma y tiempo previstos por el legislador para plantear recusación, constatando que la recusación interpuesta fuera del plazo que exige el legislador, puede ser declarada Inadmisible por el Juez recusado, ya que en ningún momento existe pronunciamiento de fondo del asunto, sino sobre los presupuestos de procedibilidad. En razón a todo lo anteriormente señalado se declara INADMISIBLE la recusación, por considerar insuficientes los motivos en se fundo (sic) la misma y fue propuesta extemporáneamente. Estatuyendo en este sentido, que es inadmisible aquella recusación intentada sin expresar motivos legales y aquella que se proponga fuera de la oportunidad legal, con el expreso señalamiento que cuando el juez recusado, decida que la recusación es inadmisible puede sin necesidad de abrir incidencia a la recusación propuesta, siendo inoficioso tramitarla ante un nuevo Juez, en razón de la dilación indebida de la justicia. Así se decide…’.

Esta Corte observa, que la recusación interpuesta por el abogado J.Á.H. en contra de la Jueza de Control, Ysmaira Camejo, se fundamentó en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la A quo decidió recibir en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, el acta de entrevista de una testigo cuya identidad se encuentra a reserva del Ministerio Público, previamente solicitada la nulidad absoluta de esta acta por el Defensor Privado, por carecer de la firma del funcionario que realizó la entrevista y la firma de la testigo entrevistada. A juicio de esta Alzada, esta circunstancia no constituye un ‘motivo grave’ que dé lugar a recusación, por cuanto se trata de actos propios en el desarrollo de una audiencia, los cuales pueden ser impugnados a través de los medios legales preestablecidos, lo que efectivamente hace inadmisible por la Jueza recusada, la recusación planteada con ese fundamento legal y por esos motivos, haciéndose de esa forma efectiva la garantía establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual protege de forma efectiva el derecho a una tutela efectiva de los derechos e intereses del justiciable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

Lo antes expuesto, permite determinar que no se ha vulnerado el debido proceso, ya que en observancia de la doctrina de la Sala Constitucional, la juzgadora estaba facultada para decidir su propia recusación y declararla inadmisible por las razones expuestas.

Con relación a la segunda denuncia, señala el recurrente que en la audiencia de presentación solicitó la nulidad del acta de entrevista practicada a un testigo a reserva del Ministerio Público, por cuanto no reunía los requisitos exigidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstos: la identificación de las personas que han intervenido en la elaboración del acta, habiendo exigido la identificación del funcionario entrevistador, así como la presencia de la firma del entrevistado y de la entrevistador en el acta, es por lo que solicita la nulidad absoluta del acta entrevista ‘…practicada supuestamente a un testigo a reserva del Ministerio Público, que riela del folio 50 al folio 65 de la causa…’.

Se observa, que el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado B.D.R.N., celebrada en fecha 22-8-2014, consignó como elemento de convicción acta de entrevista, rendida en fecha en fecha 18-8-2014, ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por una persona que se identificó como ‘TESTIGO A’ cuyos datos de identificación están en reserva del Ministerio Público, dicha acta no tiene firma del entrevistador ni de la entrevistada, en la audiencia fue solicitada por el Defensor Privado la nulidad absoluta de la referida acta por esa circunstancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; en la misma audiencia y antes de emitir su pronunciamiento la Juez A quo, el Ministerio Público presentó el acta con las firmas del entrevistado y el entrevistador. La A quo resolvió la nulidad solicitada por el Defensor Privado así:

‘…NOVENO: De lo esgrimido por la defensa privada en cuanto a que se decrete la solicitud de nulidad del acta que riela al folio cincuenta 50 (sic) al sesenta y cinco 65 (sic), por violación directa del artículo 153 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los (sic) 174,175,179 ejussdem (sic), en este particular debe inferir esta juzgadora, que una vez consignada por el ministerio público (sic) la referida acta de manera digitalizada contentiva de la firma del entrevistado y quien suscribió la misma, dándose por subsanada tal omisión estando aun en la oportunidad de la celebración de la audiencia, dándosele carácter legal a la misma, todo ello conforme a las previsiones del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al saneamiento y expresa lo siguiente; ‘…Excepto los casos de nulidad absoluta, solo se podrá solicitar saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado (...). Siendo el caso que nos ocupa que el vicio de la referida acta fuera advertido en la celebración de la audiencia de presentación, siendo oportuno el saneamiento del mismo una vez fue consignada, este tribunal le da el carácter legal a la misma, en aras de garantizar la obtención del fin último del proceso consagrado en el articulo 13 ejussdem (sic), como es la finalidad del proceso que no es otro que establecer la verdad de los hechos tipificados como punibles. Las nulidades en general están dirigidas fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención de la ley durante las diferentes fases del proceso, no siendo el caso que nos ocupa, ya que el vicio de nulidad advertido por la defensa fue debidamente saneado en la oportunidad legal, amparado en las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, por consiguiente es menester de quien aquí decide declarar SIN LUGAR, lo invocado por la defensa. Así se decide…’.

La nulidades absolutas, son aquellas expresamente señaladas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que tienen relación directa con la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en la forma y casos que establezca el Código o con las inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código, la Constitución, leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: ‘Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado’.

El artículo 177 eiusdem, se refiere al lapso para solicitar el saneamiento de aquellos actos que no están viciados de nulidad absoluta, pudiendo hacerse en el mismo acto o dentro de los tres días siguientes después de realizado el acto.

Ahora bien, la consignación de un acta de entrevista sin firmas, no configura ninguno de los supuestos de nulidad absoluta en los términos del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un acto que podía sanearse con la presentación del acta debidamente firmada por el entrevistador y la entrevistada, como efectivamente ocurrió en el caso subexámine, en el que el Ministerio Público, antes de finalizar la audiencia de presentación de imputado, procedió a consignar debidamente firmada el acta de entrevista realizada en fecha 18-8-2014, a la testigo identificada como ‘TESTIGO A’, rendida ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Es por lo que esta Alzada considera, que la decisión de la A quo, de negar la nulidad absoluta del acta, está ajustada a lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Orgánico Procesal, quien además tenía la obligación de ‘procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones’, como lo establece el último aparte del artículo 179 eiusdem. Es por lo que no es procedente la nulidad absoluta solicitada por el Defensor Privado.

Con relación a la tercera denuncia, el recurrente alega la falta de motivación, por cuanto la A quo no indica de qué manera el imputado B.D.R.N., ejecutó en condición de cómplice el delito de extracción de petróleo o minerales, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, al haber sido detenido en su residencia, sin que le fuera incautado combustible; alega también que hay ilogicidad, cuanto señala como flagrante y le atribuye la imputación del delito de asociación para delinquir, cuanto la ley exige que debe estarse en presencia de tres o más personas, es por lo que su impugnación se refiere a la ausencia de elementos de convicción en la participación del imputado en los hechos delictivos precalificados por la A quo.

La A quo, acreditó el fumus comissi delicti, así:

‘…PRIMERO: Considera esta sentenciadora, que de todo lo imputado por la vindicta pública en el presente caso, sin que ello se traduzca bajo ningún respecto en pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, que la conducta del ciudadano: ROJAS NARVAEZ BRULIO (sic) DAVID… pudiera aparecer comprometida en relación al hecho investigado. Hipótesis ésta que aparece soportada por la conducta o comportamiento del imputado durante el proceso que les (sic) es seguido, específicamente para el momento de su detención, siendo evidente su disposición de evadirse o abstraerse del caso, lo cual quedo (sic) evidenciado de la revisión de las actas que comprenden la causa, da origen específicamente del Acta de Investigación Penal BCIM-14 Nº 05014, de fecha: 15-08-2014, que riela del folio seis (sic) (F: 01) al dos (02) del expediente; suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra Inteligencia (sic) Militar Nº 03 Los (sic) Llanos Base Contrainteligencia Militar Nº 14 Apure, de la cual describe lo siguiente … Que en razón a este hechos se origina por medio de Orden de allanamiento emitida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a realizarse en la dirección anteriormente señalada, donde reside un ciudadano identificado como B.D.R., a tal efecto se suscribió Acta Policía BCIM-14 Nº 051-14 por los funcionarios actuantes adscritos a la División Contra Inteligencia Militar Nº 03 Los Llanos Base Contrainteligencia Militar Nº 14 Apure en la cual dejan constancia de lo siguiente… Ahora bien, que de todos estos acontecimientos, cursan en legajo contentivo de las referidas actuaciones del caso que nos ocupa, constan fijaciones fotográficas 1) donde se aprecia un boquete por donde el ciudadano B.D.R.N., procedió a fugarse al momento que funcionarios adscritos a la BCIM-14 APURE, practicaban allanamiento en su residencia. (Folio11) (sic) 2) fijación fotográfica donde se puede observar una caja de plástico de color negro, contentivo de un cargador para pistola calibre 3.80 milímetros con capacidad de quince (15) cartuchos, ubicado en la habitación del ciudadano B.D.R.N. (Folio 12). 3) Fijación fotográfica donde se observa un computador portátil tipo laptop (sic), marca Lenovo, modelo IDEA PAD 5100C Serial 045618-001501 propiedad del ciudadano B.D.R.N. (Folio 13), 4) Fijación fotográfica del vehículo incautado descrito en actas (Folio 14-15), 5) Fijación fotográfica donde se puede apreciar un radio transmisor II MTR Modelo PRO F510XI (Folio 16). 6) Fijación fotográfica donde se puede observar una herramienta Mecánica Tipo Pata de Cabra, utilizada por el ciudadano B.D.R.N., con el fin de fugarse de su residencia a la hora de practicarse el allanamiento por funcionarios adscritos a la BCIM-14 APURE. Insertas igualmente en las actuaciones, Registró de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas Nros 019-14, 020-14, 021-14 y 022-14 de los siguientes bienes incautados como son: 1) Computador portátil lipo (sic) Lapto, Marca Lernovo, modelo: IDEA PAD 5100C, serial 045618-001501, M0 UB02091801, 2) Radio transmisor II MTR Modelo Pro 510XI, 3) Celular Marca Samsung, modelo GT-18190L mini S3, serial 1MEI:355258/05/594739/9, S/N IR21 D39PAAJP, con Batería marca Samsung S/N BD1DA25BS/2-B, tarjeta de memoria marca Kingston 4GB y chip Movistar Serial 89580-41200-07342-178. 4) Veintidós cheques del Banco del Tesoro pertenecientes a la cuenta código cliente Nº 01630228712283009261. 5) Tarjeta de Debito Nº 5007841925709247 del Banco Corp Banca. 6) Tarjeta de Debito Nº 6394890001009857238 del Banco del Tesoro. 7) Tarjeta de Debito Nº 6012886151243503 del Banco Banesco. 8) Licencia de Conducir de 2do Grado Y 3er (sic) a nombre de ROJAS NARVAEZ B.D.. 9) Certificado Médico de Conducir de 2do y 3er Grado a nombre de ROJAS NARVAEZ B.D.. 10) Herramienta de metal tipo pata de Cabra. 11) Vehículo Marca Toyota, Modelo Techo Duro Básico, Color Blanco, año 2001, Serial de NIV 8XA21UJ7019007107, Serial Carrocería 8XA21UJ7019007107, Serial Chasis 8XA21UJ7019007107, Serial Motor: 1FZ0478251 a nombre de N.A. NAVA PAEZ, C.I. V-17827114, según certificado de registro del Instituto Nacional de Transito (sic) Terrestre Nº 140100373426 y factura Nº 1170 de Auto Repuestos Varadero C.A, RIF; V-02965881-8, donde indica la compra de un motor ¾ Toyota tipo 4.500, serial 1FZ0732039 a nombre de B.R.. Por consiguiente, que de todas las actuaciones descritas, están acreditadas por las siguientes actas de entrevista a testigos del procedimiento realizado, como son los ciudadanos G.R. CARREÑO BOHORQUEZ… GENDERSON JOSE CASTILLO… HUGO ALEXANDER RODRIGUEZ RIERA… y JOSE ANDRES MONTOYA ALVARADO… Consta igualmente en las actas procesal Acta Policial de Vaciado (sic) de Contenido (sic) de Texto como involucrados B.D.R.N. y L.C. como equipo utilizado celular Marca Samsung, modelo GT-18190L mini S3, serial 1MEI:355258/05/594739/9, S/N IR21 D39PAAJP, con Batería marca Samsung S/N BD1DA25BS/2-B, tarjeta de memoria marca Kingston 4GB y chip Movistar Serial 89580-41200-07342-178, signado con el abonado telefónico Nº 0424-3205827, sistema Red Social Black Berry Messager los cuales señalan a continuación; (sic) Lilian: ‘Yo llego donde Josefa y te aviso’. Braulio: ‘Llama a mi mm (sic) rápido al teléfono de la casa’. Lilian: ‘¿Por qué? Braulio: ‘No se que la llames urgente’. Braulio: ‘Esos malditos me tienen loco por esa plata esas ratas’. Consta Medicatura Forense practicada al ciudadano imputado B.D.R., suscrito por el Dr. R.A.R.M.F.d.Á.d.C.F., donde señala como estado General (sic) Bueno (sic). Incursa igualmente a las presentes actuaciones Acta de entrevista realizada a testigo (según lo contemplado en la Ley de Protección a la Victimas (sic) y testigos (sic) y demás Sujetos Procesales) cursante a los folios (50 al 65) en la cual de manera más relevante se describe… Así mismo se deja constancia que de todo lo anteriormente descrito, quedando plasmadas las circunstancias fácticas y el momento histórico en que se originaron tales sucesos y materializó tal acto aprehensivo, producto de la presunta comisión de un ilícito penal.

…Así las cosas, esta juzgadora es del conocimiento de la situación procesal suscitada en la presente causa con motivo de las circunstancias que mediaron para el momento de la detención del ciudadano: ROJAS NARVAEZ B.D., ya identificado, y la subsunción de sus particulares situaciones en la tesis de la norma contenida en el artículo citado supra; habida cuenta de la presencia indispensable de los (sic) señalado (sic) como autor de los delito (sic) en todos y cada uno de los actos propios de la fase intermedia y subsiguientes del asunto en curso…’.

De lo transcrito esta Alzada evidencia, que la A quo si motivó suficientemente las razones que llevaron a considerar al imputado B.D.R.N., como presunto cómplice necesario en el delito de extracción de petróleo o minerales (precalificación de la A quo), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en la comisión del delito de resistencia a la autoridad, al expresar los elementos de convicción que emergen del acta policial BCIM-14Nº05014, de fecha 15-8-2014, realizada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 14, Dirección de Contrainteligencia Militar de la Región Los Llanos Nº 03 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la que dejan constancia de lo siguiente:

‘…El día 15AGO2014, En seguimiento a las averiguaciones que adelanta este despacho en relación a los hechos acaecidos el día 152300AGO2014, aproximadamente donde resultaron detenidos en flagrancia Tres (03) ciudadanos de nacionalidad venezolana, identificados como ROBERSI DE LOS S.G.R., C.I.V-18.725.792; de 29 años de edad; D.S.F.M., C.I.V-12.294.365, de 40 años de edad y JOSÉFRANCISCO (sic) SOLÓRZANO CARRASQUEL, C.I.V- 18.543.049, de 26 años de edad, con el vehículo donde se desplaza.M.F., Modelo F-350 4x4, color Gris, placas A71AD1W, tipo cava, contentivo en su interior de cinco (05) tambores de presunto combustible sin la permisología correspondiente. Actuaciones que fueron remitidas previa coordinación telefónica realizada con la Doctora C.E.P., Fiscal Superior del Estado Apure, quién (sic) informo (sic) que dicha competencia estaba a cargo de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Apure, Abogada L.C., como órgano competente en materia de contrabando. Ante esta situación, la Dirección de Contrainteligencia Militar, obtuvo información a través de labores de inteligencia, que la ciudadana Abogada L.C., presuntamente recibió la Cantidad (sic) de Sesenta Mil Bolívares Fuertes (60.000BSF), por parte de un sujeto identificado como BRAULIO, a cambio de la liberación de los detenidos en el casco, así como la entrega del vehículo retenido. Igualmente, se tuvo información que este individuo, es el enlace entre la referida ciudadana Fiscal del Ministerio Público y las bandas que se dedican al contrabando de extracción de alimentos y combustible, en el Municipio P.C.d.E.A., a la hora de presentar un problema con autoridades del Estado Venezolano…’.

Igualmente la A quo, apreció los elementos de convicción que surgen del acta de entrevista de la testigo identificada como ‘TESTIGO A’, rendida ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en fecha 18-8-2014, de la que se lee:

(…)

La A quo, también se refirió a los elementos de convicción que emergen del acta de investigación penal, BCIM-14 Nº051-14 de fecha 19-8-2014, realizada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 14, Dirección de Contrainteligencia Militar de la Región Los Llanos Nº 03 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en la que dejan constancia de lo siguiente:

(…)

De la actas policiales antes transcritas y de la entrevista a la testigo identificada como ‘TESTIGO A’, rendida ante la Dirección de Apoyo a las Investigaciones Penales y Técnicas, de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la A quo señala que surgen elementos de convicción para considerar al imputado B.D.R.N., cómplice necesario en la comisión del delito de extracción de petróleo o minerales (combustible), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal.

Ahora bien, el acta policial BCIM-14Nº05014, de fecha 15-8-2014, realizada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nro. 14, Dirección de Contrainteligencia Militar de la Región Los Llanos Nº 03 del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, se lee lo siguiente: ‘…El día 15AGO2014, En (sic) seguimiento a las averiguaciones que adelanta este despacho en relación a los hechos acaecidos el día 152300AGO2014, aproximadamente donde resultaron detenidos en flagrancia Tres (03) ciudadanos de nacionalidad venezolana, identificados como ROBERSI DE LOS S.G.R., C.I.V-18.725.792; de 29 años de edad; D.S.F.M., C.I.V-12.294.365, de 40 años de edad y JOSÉFRANCISCO (sic) SOLÓRZANO CARRASQUEL, C.I.V- 18.543.049, de 26 años de edad, con el vehículo donde se desplaza.M.F., Modelo F-350 4x4, color Gris, placas A71AD1W, tipo cava, contentivo en su interior de cinco (05) tambores de presunto combustible sin la perisología correspondiente...’. En esta acta consta que hay una investigación previa, en la que fueron detenidas tres (03) personas cuando transportaban cinco (05) tambores con presunto combustible, siendo estos los ciudadanos Robersi de Los S.G.R., D.S.F.M., J.F.S.C., que por estos ciudadanos entregó el imputado a la Fiscal del Ministerio Público que llevaba el caso, la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes (BsF. 35.000,00), para que los dejaran en libertad mediante presentaciones y les entregara el vehículo. A juicio de esta Corte estos hechos no configuran el delito precalificado por la A quo como extracción de petróleo y minerales, tipificado en el artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, sino el delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, teniendo como precedente la sentencia dictada en fecha 4-11-201, con ponencia del Juez Superior J.C.G.G., en la causa Nº 1Aa-2855-14, en la que expresó lo siguiente:

(…)

Con relación al delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificado por la A quo, se observa que de las actas antes transcritas surgen elementos de convicción suficiente en contra del imputado B.D.R.N., dado que la persona identificada como ‘TESTIGO A’, denuncia a un grupo de personas presuntamente dedicadas al contrabando en la frontera que comunica a Puerto Páez y Puerto Carreño, población de la República de Colombia, específicamente en el sector El Meta del Municipio P.C., señalando a los ciudadanos Rigar Rini González, a R.G.. Alias ‘Merengue’ jefe del grupo, al ciudadano Robersi de Los S.G., D.S.F.M. y a J.F.S.C., estos tres últimos, señalados como las personas a quienes les incautaron en fecha 14-8-2014, cinco tambores contentivos de presunto combustible, que transportaban en un vehículo de Robersi de Los S.G. sin la permisología correspondiente; señala la testigo que en fecha 15-8-2014, el imputado B.D.R.N., quien es su cuñado, la llamó en cinco (05) oportunidades, luego que ella le contesta, le manifestó que le habían mandado un dinero, que era un regalo, ella se traslada hasta la casa de su suegra y allí el imputado le coloca sobre la mesa del comedor la cantidad de quince mil bolívares fuertes (BsF. 15.000,00), que le había mandado ‘Merengue’, porque quería que lo ayudara con un problema de un hermano de él y que supuestamente estaba detenido por transportar gasolina, ella no recibió el dinero; que aproximadamente a las 4:20 horas de la tarde, recibe una llamada del Comisario Alizo de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, de un procedimiento de la noche del día anterior en la que habían detenido a tres (3) personas; el día 16-8-2014, el imputado B.D.R.N., llegó en un vehículo Toyota Machito, color blanco, y le entrega cuatro (04) pacas de dinero, siendo la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes (BsF. 35.000,00), y le dice: ‘ellos insisten en que debo entregarte el dinero porque los tienes que ayudar dijeron que saben dónde vives y que estás sola aquí’; que ella le preguntó que quiénes estaban presos, y le contestó: que un hermano de ‘Merengue’, de nombre Richar y Robersi González, quien es el dueño del camión, quienes querían salir con presentaciones y que les entregaran el camión.

Todo lo antes expuesto y analizado evidencia la existencia presuntamente de una organización delictiva dedicada al delito de contrabando, conformada por aproximadamente seis (06) personas, entre ellos el imputado B.D.R.N., en la frontera que comunica a Puerto Páez y Puerto Carreño perteneciente a República de Colombia, en la que tiene participación el imputado B.D.R.N., como cómplice en el contrabando agravado y en la comisión del delito asociación para delinquir.

Señala también el recurrente, con relación al delito de resistencia a la autoridad, que para que éste se configure, se requiere que la persona ejecute una conducta de violencia o amenaza contra el funcionario público, como lo dispone el artículo 218 del Código Penal, y del acta que riela al folio 6, se puede verificar que en la oportunidad en que los funcionarios realizaban la visita domiciliaria, no se evidencia ninguna amenaza o violencia en contra de la comisión policial actuante.

La A quo, con relación al delito de resistencia a la autoridad, dijo: ‘Y por último se admite el delito de y (sic) Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal vigente, encuadrando este tipo penal en el supuesto descrito en la referida norma, según consta en actas de lo descritos en la misma y avalado por la fijación fotográfica donde se puede observar el boquete abierto en el domicilio del imputado de autos, el cual utilizo (sic) para fugarse, en razón de practicarse visita domiciliaria en su residencia, haciendo oposición a los funcionarios policiales, en el cumplimiento de su deber al momento de practicar la visita domiciliaria, en subsunción lo establecido en el tipo penal señalado…’. La A quo señaló los actos de violencia ejecutados por el imputado B.D.R.N., que constituyen el delito de resistencia a la autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que concierne al periculum in mora, la A quo lo acreditó con el peligro de fuga, cuando expresó:

‘… CUARTO: Que en virtud de lo expuesto en el particular anterior, aparece evidente el peligro de fuga a que hace mención el Art.(sic) 237 del COPP (sic), numerales 2, 3 y en su Parágrafo Primero que estatuye el peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso por cuanto la pena excede de los diez años, la magnitud del daño causado previsto para el ilícito imputado, en razón de que estamos en presencia de un delito económico, como lo es el de Extracción de Petróleos (sic) o Minerales (combustible) como cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en sintonía con el artículo 84 del Código Penal, así como lo ha señalado nuestra sala penal (sic) en Sentencia Nº 017 de Febrero de 2012, ya que este tipo de acto delictivo lesiona el orden socio económico establecido en nuestra Carta Magna, recordando que cada actividad ilícita en el ámbito económico es susceptible de generar efectos nocivos y expandir secuelas negativas, conduciendo así, a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Así las cosas, considera este Tribunal que prudente es dejar sentado que; (sic) a diferencia de los supuestos previstos al Art. (sic) 236 ya mencionados, los cuales deben ser concurrentes o converger para que sea viable la declaratoria de Privación Preventiva de Libertad; los supuestos a que se contrae el Art. (sic) 237 bien pueden coincidir en su totalidad respecto de un mismo caso o solo existir uno de ellos para que se entienda latente el peligro a que se hace mención. En este sentido es de considerar que aparece evidente la pena que pudiera sobrevenir en caso de una eventual decisión condenatoria luego del correspondiente Juicio Oral o del procedimiento surgido en razón de una posible admisión de los hechos, toda vez que ello aparece preestablecido a la norma que tipifica el delito, producto además del daño que se presume se causó con su accionar Así mismo, a lo expuesto se suma lo anteriormente plasmado en relación a la conducta observada durante el proceso por parte del ciudadano y de la que no puede menos que presumirse la intención decidida de defraudar la acción de la justicia, evidenciándose una conducta contraria a someterse al proceso. Así se declara.

QUINTO: Que en virtud de lo plasmado anteriormente, se considera que los supuestos que motivan la posible y excepcional Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no pueden ser satisfechos razonablemente con la imposición de una Medida menos gravosa para el imputados (sic), supuesto este necesario para que opere preferentemente el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad a favor de determinado procesado. Así se declara.

SEXTO: Que de todo lo expuesto surge la convicción para quien aquí dictamina, de la necesidad de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo ello en procura de salvaguardar la incolumidad del proceso que recién se inicia, y con ello arribar al establecimiento de la verdad de los hechos y la justicia con la aplicación del derecho. Así se declara…’.

La presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, está determinada por varios supuestos legales contenidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero la norma no exige que deben existir una concurrencia en dichos supuestos, por lo que es el Juez o Jueza quien va a determinar de acuerdo a lo que desprende de las actas del proceso, los supuestos en que puede darse, bastando para ello que se dé uno solo para que se configure el peligro de fuga.

La decisión dictada por la A quo, es proporcional a los delitos en que presuntamente se encuentra incurso el imputado B.D.R.N., como lo son: cómplice necesario en la comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, con penas graves, teniendo el delito de asociación una pena de 10 años en su límite superior; además de la magnitud del daño causando fundamentado por la A quo.

No hay inmotivación, ni ilogicidad en el auto en el que se decretó en fecha 29-8-2014, la privación judicial preventiva de libertad en contra de B.D.R.N., por cuanto la A quo justificó las razones que tuvo para decretarla, al dejar establecidos los elementos de convicción de los que surge la presunta participación del imputado en los delitos precalificados por la A quo, es por lo que no se asiste la razón al recurrente.

La privación judicial preventiva es de naturaleza cautelar, habiendo la jueza de la recurrida considerado, que a su criterio procedía la excepción al principio de afirmación de libertad con el decreto de custodia en cárcel, por el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de tal medida, es por lo que a juicio de esta Corte, se debe declarar sin lugar la pretensión planteada en fecha 11-9-2014, por el abogado J.Á.H., en su condición de defensor privado del ciudadano B.D.R.N., contra la decisión dictada en fecha 22-8-2014, publicado su texto íntegro en fecha 29-8-2014, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual decretó en contra del ciudadano antes mencionado medida cautelar de privación de libertad, por ser cómplice necesario en la comisión del delito de extracción de petróleo o minerales (combustible), previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y en la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Se modifica la decisión impugnada, con el cambio de calificación jurídica realizada por esta Alzada. Así se decide

. (sic)

IV

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

Luego del análisis de la pretensión de amparo que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que dicha pretensión satisface los mismos. Así se declara.

En relación con las condiciones de admisibilidad de la citada pretensión de tutela constitucional, a la luz de las causales de inadmisibilidad que preceptúan los artículos 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, como no se halla incursa prima facie en las mismas, aquélla es admisible. Así se declara.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia de la tutela constitucional contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); y b) que tal poder ocasione la violación a un derecho constitucional, lo que implica que no es impugnable mediante amparo constitucional aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal.

Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes, como la de autos, con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que el amparo constitucional no se convierta en sucedáneo de los demás medios procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes.

La Sala ha señalado, en múltiples decisiones, que este tipo de demandas constituyen un instituto procesal de impugnación con peculiares características que la diferencian de las demás pretensiones de tutela constitucional, así como de las otras vías existentes para el ataque de los actos que emanen de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual, a estas demandas, a las cuales se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se le han establecido especiales presupuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de las mismas, incluso in limine litis, en atención a principios de celeridad y economía procesal. A este respecto esta Sala ha sostenido:

Del análisis de la disposición transcrita, en función de salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, nuestra jurisprudencia ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el juez que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello, b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y, finalmente como requisito adicional c) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten no idóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado; es decir, que la acción de amparo puede intentarse contra decisiones judiciales, pero sólo procede en estos casos (...)

(s.S.C. n.° 2339 del 21-11-01. Subrayado añadido).

Ahora bien, observa la Sala que al ciudadano B.D.R.N. se le inició un juicio penal por los delitos de extracción de petróleos y minerales, asociación para delinquir y resistencia a la autoridad, y una vez que fue presentado ante Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, le fue acordada medida privativa de libertad; posteriormente, la causa fue remitida al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del mismo Circuito Judicial Penal, al cual la Sala Plena le atribuyó la competencia exclusiva para el conocimiento de los delitos económicos relacionados con el contrabando. Una vez en dicho Tribunal “…se acumuló la Causa seguida a (su) Representado con dos más, una en la que aparecían como imputados los ciudadanos J.G.R. y R.G.R. y otra en la que se procesaba a S.F., J.F.S. y Robersi De Los S.R.”.

Contra la decisión que decretó la medida privativa de libertad, la defensa del ciudadano B.D.R.N. ejerció el recurso de apelación, y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, lo declaró sin lugar; sin embargo, modificó la calificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, respecto del delito de extracción de petróleo y minerales en calidad de cómplice necesario, por cómplice en el delito contrabando agravado.

Así, de los alegatos que fueron expuestos, se desprende que la pretensión de protección constitucional se ejerció contra el fallo que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, por cuanto el apoderado judicial del ciudadano B.D.R.N., consideró que debió dictar un pronunciamiento en los mismos términos al que emitió el 5 de noviembre de 2014, en la causa 1Aa-2855-14, seguida a los ciudadanos J.F.S.C., Robersi de los S.G.R. y D.S.F.M., es decir, suprimir el delito de asociación para delinquir, pues los hechos no lo acreditaban, y, en consecuencia, otorgar las medidas cautelares que decretó a favor de los prenombrados ciudadanos, de presentación periódica y prohibición de salida del territorio del Estado Apure.

Así, es evidente para esta Sala que la denuncia de violación de sus derechos constitucionales se circunscribe al hecho de que la decisión impugnada no desestimó el delito de asociación para delinquir como lo hizo la Corte de Apelaciones en la causa 1Aa-2855-15, acumulada a su causa 1Aa-2866-15, ya que, según se alega, la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2014, fue citada “…pero de manera parcial, lo que constituye falta grave de ese Tribunal, ya que sólo lo hizo para justificar el cambio en la precalificación jurídica que hizo el A-quo, de Extracción (sic) de petróleo o minerales, como cómplice, a complicidad en Contrabando (sic) agravado, pero no para decir que antes, en fallo emanado de ese mismo Órgano sobre los mismos hechos, declaró que no se tipificaba el delito de Asociación (sic) (precalificación jurídica que confirmó) y que la privación judicial de libertad se sustituyó por otras medidas cautelares (que tampoco fueron otorgadas), lo que configura la violación del derecho de B.D.R.N. a ser juzgado por jueces imparciales”.

Ahora bien, aprecia esta Sala que la decisión de los Jueces de la Corte de Apelaciones, estuvo ajustada a derecho y fue dictada dentro los límites de su competencia (sustancial), según lo que preceptúa el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo cual se evidencia que dicho fallo no vulneró derecho constitucional alguno, pues para su pronunciamiento apreció las denuncias realizadas en el escrito de fundamentación y las desestimó, concluyendo que la decisión del Juzgado de Primero Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, que decretó la medida privativa de libertad en la oportunidad de la audiencia de presentación, estuvo ajustada a derecho, y únicamente estimó necesario el cambió de la calificación jurídica que había atribuido en el Juzgado de Control de cómplice en el delito de extracción de petróleos y minerales, por cómplice en el delito de contrabando agravado.

En efecto, no viola en modo alguno los derechos constitucionales delatados, la sentencia impugnada mediante amparo constitucional, puesto que la misma se limitó a examinar, en el ámbito de la autonomía judicial, las delaciones esgrimidas por la defensa del quejoso y a desestimarlas, y, en cuanto al delito de asociación para delinquir, expresamente señaló lo siguiente:

Con relación al delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificado por la A quo, se observa que de las actas antes transcritas surgen elementos de convicción suficiente en contra del imputado B.D.R.N., dado que la persona identificada como ‘TESTIGO A’, denuncia a un grupo de personas presuntamente dedicadas al contrabando en la frontera que comunica a Puerto Páez y Puerto Carreño, población de la República de Colombia, específicamente en el sector El Meta del Municipio P.C., señalando a los ciudadanos Rigar Rini González, a R.G.. Alias ‘Merengue’ jefe del grupo, al ciudadano Robersi de Los S.G., D.S.F.M. y a J.F.S.C., estos tres últimos, señalados como las personas a quienes les incautaron en fecha 14-8-2014, cinco tambores contentivos de presunto combustible, que transportaban en un vehículo de Robersi de Los S.G. sin la permisología correspondiente; señala la testigo que en fecha 15-8-2014, el imputado B.D.R.N., quien es su cuñado, la llamó en cinco (05) oportunidades, luego que ella le contesta, le manifestó que le habían mandado un dinero, que era un regalo, ella se traslada hasta la casa de su suegra y allí el imputado le coloca sobre la mesa del comedor la cantidad de quince mil bolívares fuertes (BsF. 15.000,00), que le había mandado ‘Merengue’, porque quería que lo ayudara con un problema de un hermano de él y que supuestamente estaba detenido por transportar gasolina, ella no recibió el dinero; que aproximadamente a las 4:20 horas de la tarde, recibe una llamada del Comisario Alizo de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, de un procedimiento de la noche del día anterior en la que habían detenido a tres (3) personas; el día 16-8-2014, el imputado B.D.R.N., llegó en un vehículo Toyota Machito, color blanco, y le entrega cuatro (04) pacas de dinero, siendo la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes (BsF. 35.000,00), y le dice: ‘ellos insisten en que debo entregarte el dinero porque los tienes que ayudar dijeron que saben dónde vives y que estás sola aquí’; que ella le preguntó que quiénes estaban presos, y le contestó: que un hermano de ‘Merengue’, de nombre Richar y Robersi González, quien es el dueño del camión, quienes querían salir con presentaciones y que les entregaran el camión.

Todo lo antes expuesto y analizado evidencia la existencia presuntamente de una organización delictiva dedicada al delito de contrabando, conformada por aproximadamente seis (06) personas, entre ellos el imputado B.D.R.N., en la frontera que comunica a Puerto Páez y Puerto Carreño perteneciente a República de Colombia, en la que tiene participación el imputado B.D.R.N., como cómplice en el contrabando agravado y en la comisión del delito asociación para delinquir

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De allí que esta Sala estima que el demandante en amparo persigue el empleo de este medio constitucional como una nueva oportunidad de alegación y defensa de sus intereses, respecto a cuestiones propias del juicio penal y que fueron analizadas por las dos instancias correspondientes, como si se tratara de una suerte de tercera instancia, obviando con ello que los jueces gozan de autonomía e independencia cuando deciden, sin que esa autonomía pueda traducirse en arbitrariedad, porque deben el apego de sus decisiones a la Constitución y a las leyes.

Así, al juez constitucional sólo le está dado enjuiciar las actuaciones que sean dictadas en menoscabo de los derechos o garantías constitucionales de los justiciables, pero en ningún caso puede revisar los hechos, la aplicación del derecho o la valoración de pruebas, a menos que de ello derive una lesión directa a un derecho o garantía consagrada en nuestra Carta Fundamental, tal como lo ha señalado la Sala en sentencia n.º 422/2009 (caso: “Mirna Mabel Che García”), donde ratificó el criterio que expuso en sentencia n.º 828/2000 (caso: “Segucorp C.A., y otros”), en la que expresó:

“(En) el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede supervisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o de los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución.

No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional (…omissis…)

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden general (sic) amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la Constitución, quede desconocido (…).

En cuanto a la denuncia de violación del juez natural, la Sala observa que el apoderado judicial del ciudadano B.D.R.N., no consignó ningún elemento que haga presumir a esta Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, estuviese constituida erróneamente, pues estaba conformada por los jueces E.E. Colmenares, Y.B. Arvelo y Nelly Mildret Ruiz Ruiz

En virtud de lo anterior, observa esta Sala que la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, se encuentra ajustada a derecho y se dictó con estricto apego ordenamiento jurídico, razón por la cual no vulneró los derechos constitucionales que fueron denunciados.

En consecuencia, esta Sala considera que la demanda de amparo constitucional que propuso el abogado D.B., en representación del ciudadano B.D.R.N., contra la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure el 15 de diciembre de 2014, resulta improcedente in limine litis, de acuerdo con lo que regula el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. COMPETENTE para conocer la demanda de amparo.

  2. IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la demanda de amparo que incoó el ciudadano B.D.R.N., contra la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure el 15 de diciembre de 2014.

Publíquese regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los días 23 del mes de julio de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

A.D.J.D.R.

Los Magistrados,

F.A.C.L.

…/

…/

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

GMGA.

Expediente n.° 15-0379.