Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Lara, de 22 de Marzo de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, 22 de marzo de 2004

193° y 145

ASUNTO: KP02-R-2004-000053

PARTES EN JUICIO:

DEMANDANTE: J.A.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.398.057 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: C.L.D. y A.J.B.L., venezolanos, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 56.815 y 77.229 respectivamente.

DEMANDADA: DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), inscrita en fecha 17 de junio de 1975, por ante el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, hoy llevado por el Registro Mercantil del Estado Lara, bajo el N° 185 del Libro de Registro de Comercio N° 2 Adicional, cuyo documento constitutivo estatutario es su redacción actual fue inscrito en fecha 27 de abril de 1993, bajo el N° 68, Tomo 4-A del mismo registro mercantil.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: L.B.M.G., J.E.B.M. y L.G.D.A., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 16.176, 21.026 y 80.533 respectivamente.

M OTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por el ciudadano J.A.B.L. en contra de la empresa Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. (DIPOCOSA), alegando el accionante que interpone la presente acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos salariales provenientes de la relación laboral que lo unió con la empresa Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. (DIPOCOSA), entre ellas, horas extras, sábados, domingos y días feriados, así como su incidencia salarial en los conceptos laborales, los cuales fueron mal pagados al término de la relación laboral que ocurrió el día 04 de abril de 2001 en forma injustificada y que por ende son exigibles.

Asimismo, adujo que comenzó a prestar servicios personales en fecha 08 de junio de 1998, desempeñándose como Supervisor de Ventas, con una jornada de trabajo ordinaria de lunes a sábado (44 horas semanales), a razón de 08 horas diarias de lunes a viernes, incluyendo los días sábados desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m y que adicionalmente cumplía una jornada que consistía todos los viernes (después de las 06:00 p.m.), sábados y domingos (todo el día), para la realización de actividades sobre eventos especiales por disposición de la Gerencia de la accionada, debiendo estar como supervisor de ventas con carácter obligatorio, por lo que reclama igualmente derechos derivados de la relación de trabajo, tales como recálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1998, 1999, 2000 y 2002, salarios retenidos por concepto de horas extras (diurnas y nocturnas) no pagadas, intereses sobre prestaciones sociales y mora, entre otras, que la relación laboral se mantuvo por un tiempo de 02 años, 10 meses y 26 días.

En este sentido, solicita se decrete la indexación judicial e intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, generados por el incumplimiento del pago en su oportunidad.

Siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, la accionada se abstuvo de contestar al fondo y opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6 y 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron tramitadas conforme a la ley adjetiva y declaradas sin lugar en fecha 27 de junio de 2002, con expresa condenatoria en costas de la incidencia.

En la oportunidad de la litis contestación, la demandada consignó escrito constante de 81 folios útiles (f. 139 al 179), alegando que niega y rechaza la procedencia de todas y cada una de las pretensiones del accionante, que en caso de habérsele producido un daño físico o mental éste debe ser probado por el accionante.

Ahora bien, observa esta Alzada que la parte demandada admite expresamente la relación laboral, tiempo de servicio, cargo del actor, fecha de ingreso y egreso, lo injustificado del despido, el pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el actor devengaba un salario mixto, por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, norma vigente para el momento de la contestación, tales hechos no serán objeto de prueba.

Por el contrario, existe controversia en cuanto a la jornada de trabajo alegada por el actor y las incidencias salariales para el recalculo de las prestaciones sociales, así como la procedencia o no de los montos y conceptos demandados y sus incidencias salariales para el recálculo de las prestaciones sociales.

Es importante resaltar que la accionada alega en su escrito de contestación, que la naturaleza del cargo de Supervisor de Ventas desempeñado por el demandante, es de dirección y confianza, por ende excluido de la jornada ordinaria de trabajo.

Admiten expresamente los apoderados judiciales de la demandada, que su representada participa en ciertos y determinados eventos cuya práctica es notoria y pública, así como que “…algunos de ellos pueden haberse prolongado hasta la madrugada…”; sin embargo, niega que tales eventos se realicen todos los viernes de cada semana y que el actor haya participado en los mismos.

Promovidas y evacuadas las pruebas en su oportunidad, y llegada la oportunidad para dictar sentencia, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio en Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Estado Lara dictó sentencia definitiva, declarando parcialmente con lugar la demanda incoada y ordenando la practica de una experticia complementaria del fallo.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, que tuvo lugar en fecha 15 de marzo de 2004, tal como se evidencia de los folios 525 y 526 de la presente causa, en donde se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados L.B.M. y L.G.d.A., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la demandada Distribuidora Polar Centro Occidental S.A., contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo en Régimen Procesal Transitorio de esta Circunscripción Judicial.

II

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, esta Superioridad procede a hacerlo en los términos que a continuación se expresan:

Observa la Alzada que la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente y en aras de destruir las pretensiones del actor, reprodujo las pruebas aportadas por el accionante -que serán valoradas posteriormente por la Alzada- y solamente consignó Recibos de Nóminas marcados desde la letra “A” hasta la letra “K”, los cuales rielan a los folios 185 al 195 de autos, que no fueron atacados por la contraparte, por lo cual adquieren pleno valor probatorio conforme lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 444 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se constatan las asignaciones realizadas por la empresa al demandante, desde el mes de abril del 2000 hasta febrero del 2001, los saldos netos a cobrar, el salario base de Bs. 590.000,oo del lapso abril-julio y de Bs. 678.500,oo del lapso agosto 2000-febrero 2001, el pago de comisiones bimestrales por incentivo de ventas, los días de descanso semanal obligatorios disfrutados y las deducciones allí referidas.

Por su lado, la parte demandante acompaño junto al escrito libelar liquidación de prestaciones sociales en original (f. 29), que adquiere pleno valor probatorio de un instrumento privado reconocido, a tenor de los establecido en el artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se constatan elementos propios de la relación laboral que fueron admitidos por la demandada en la oportunidad de la litis contestación y que no son objeto de prueba, tales como fecha de ingreso, egreso, cargo, tiempo de servicios, lo injustificado del despido, entre otros; sin embargo, se constata el pago del concepto denominado “Comisión Bimestral Incentivo Ventas” del mes de abril 2001 por un monto de Bs. 624.400,oo que debe adminicularse con las pruebas aportadas por la demandada, valoradas precedentemente.

Al folio 30 consta instrumento privado “Liquidación de Utilidades”, que no fue atacado por la parte accionada en la oportunidad de la contestación al fondo, por ello adquiere pleno valor probatorio, del cual se prueba el pago de utilidades por un monto de Bs. 2.490.255,78 correspondiente al 33,33% del ejercicio 01 de octubre de 2000 al 31 de marzo de 2001, pago que fue efectuado en fecha 04 de abril de 2001 por la demandada.

Al folio 31 riela instrumento marcado “B”, en el cual la parte actora realiza una descripción detallada y discriminada de los eventos en los cuales supuestamente participó el accionante, sin embargo el mismo no se encuentra suscrito por persona alguna, por lo que no merece valoración probatoria alguna.

A los folios 225 al 284 rielan copias fotostáticas de jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, que fueron consignadas a los efectos de ilustrar al Tribunal. Al respecto, es de señalar que las mismas no constituyen prueba según el ordenamiento jurídico venezolano vigente sino por el contrario permiten ilustrar al juez. Sin embargo, a los efectos pedagógicos consiguientes, es necesario señalar que la jurisprudencia, según M.O. “es la interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción”, por tanto, no se pueden desconocer los fallos dictados por el M.T., siempre y cuando sean aplicables al caso para defender la integridad de la legislación y la uniformidad jurisprudencial, dando así cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

Obra a los folios 285 al 288, ambos inclusive, instrumentos privados marcados “D” y “D1” referidos a Convenios Laborales suscritos por las partes, promovidos por la parte actora, quien solicitó la exhibición de los mismos. Al respecto, la Alzada observa que los mismos no fueron atacados por la contraparte, adquiriendo pleno valor probatorio, que se adminicula con la falta de exhibición de los mismos y con la declaración de la abogada L.G.d.Á., en el acto de exhibición que a tal efecto se llevó a cabo el día 30 de julio de 2002 (f. 375), quedando probados los beneficios laborales sobre vacaciones y bono vacacional al inicio del disfrute anual de vacaciones equivalente a 84 días de salario normal diario, beneficio que favorece al demandante en comparación con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Consignó marcado “E” copia del GIEM (Seguimiento a la Gestión del C.V.I. Apoyado en el sistema ICEBERG) y a tal efecto solicitó su exhibición. Llegada la oportunidad para su exhibición, el mismo no fue presentado, por lo que adquiere las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, máxime que no fue atacado por la contraparte dentro de los cinco días siguientes a su promoción y que se valora conforme al principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Analizado el instrumento, se observa logotipo de la empresa demandada e impresión de las pantallas de reporte, que por máxima de experiencia es conocido que las empresas elaboran y poseen manuales que permiten controlar la gestión de trabajo. Así, tenemos que la mencionada herramienta de trabajo se implementó para “recopilar de forma sistemática (diario-semanal-mensual) de cada uno de los reportes seleccionados para medir, evaluar y dar seguimiento a las ventas y cifras reportadas de cada C.V.I.” ( f. 292), que evidencia que el cargo de supervisor de venta es ejercido dentro de una jornada de trabajo fuera de lo normal, en virtud que las actividades propias de la supervisión implica una revisión diaria de cada C.V.I, en cajas y litros por productos usando reportes por vendedor independiente, informe de venta diaria por supervisión, reunión semanal con C.V.I, tomando en cuenta los informes de venta diario, reuniones mensuales, reportes eventuales, que a la larga permite independencia para la toma de decisiones. Así se establece.

Consignó marcadas F, F1, F2, F3, y F4, informes diarios de ventas acumuladas en fechas 13, 20, 26 y 29 de marzo del 2001 y 03 de abril del 2001 y solicitó su exhibición, que igualmente no fue exhibido ni atacado en su oportunidad procesal, reflejando según la apoderada de la demandada estadísticas sobre márgenes de venta acumulada por supervisor provenientes del sistema ICEBERG 3.1 en el año 2001 que es constatado por este tribunal y se valora conforme a la sana critica.

Consignó marcada “G”, Código 001, Informe Consolidado de Ventas al 31 de marzo de 2001, anexos marcados “G1” al “G7” informe de ventas mensuales al 31 de marzo de 2001 y solicitó su exhibición que se aprecia conforme lo establecido precedentemente.

Promovió marcados “H” hasta “H12” copia de liquidación de prestaciones sociales y recibos de pagos firmados en el último año de la relación de trabajo que se aprecian en todo su valor probatorio conforme a lo preceptuado en los artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 444 Código de Procedimiento Civil, quedando probados los pagos realizados durante el último año de la relación de trabajo.

Promovió marcados “I” hasta “I50”, recibos de pagos desde el mes de junio de 1998 hasta el mes de febrero del 2001, solicitando igualmente su exhibición. Al respecto, observa esta Superioridad que no fueron atacados por la contraparte dentro de la oportunidad procesal respectiva en consecuencia adquieren pleno valor probatorio y en ellos se observan nuevamente las asignaciones del trabajador y la comisión bimestral por incentivo sobre las ventas.

Promovió marcadas “J” hasta “J19” facturas y recibos de cancelación de eventos realizados los días viernes, sábados, domingos y lunes, para probar la procedencia de las horas extras reclamadas, respecto a lo cual, se observa de los recaudos marcados “J” que el demandante en su función de supervisor de venta de la demandada coordinó y organizó todo lo referente a eventos como: toros coleados en Duaca, L.R., Todos con Chávez, evento Chicolandia, evento indirecto (sábila), evento de referencia indirecta Casa Sindical, Liga Superior de Baloncesto, evento N.R., Club Gallístico, Makro, evento D.P., toros coleados de Tamaca, Carnavales de Duaca, evento APUCO, evento Asociación de Profesores, así como Verbenas en Centros Sociales y Deportivos, toros coleados en Yaritagua, entre otros, que hacen plena prueba acerca del trabajo en un horario extraordinario, que en efecto hacen procedente las reclamaciones económicas del actor, por cuanto la empresa ha obtenido un beneficio y provecho como consecuencia del esfuerzo físico y psíquico del extrabajador durante la relación laboral que debe ser resarcido. Y así se establece.

Promovió marcadas desde la “K” hasta la “K61” copias de los formatos de programaciones semanales de Eventos Especiales, desde el 27-03-2000 hasta el 01-04-2001, en los cuales participó el demandante y solicitando la exhibición, promovió marcadas con las letras “N” hasta la “N69” recibos de caja correspondientes a las Actividades realizadas en la Feria Internacional de Barquisimeto de 1999, desde el 08 de septiembre de 1999 hasta el 19 de septiembre de 1999, después de las 06:00 p.m., y solicitó la exhibición de las mismas, promovió marcadas con las letras “L” hasta “L10”; marcadas “M” hasta “M20” y “P” hasta “P46” zonas de ventas intervenidas números 085, 039, 026, 002, 067 y 030. Tales instrumentos se aprecian en todo su valor probatorio, con las motivaciones precedentes, constatándose otra vez más, el cumplimiento de una jornada extraordinaria de trabajo, vale decir, la procedencia de las reclamaciones por jornadas extras trabajadas, sábados, domingos y días feriados laborados. Así se establece.

Solicitó prueba de informes la empresa Blindados Centro Occidental C.A. (Servicios Pan Americano de Protección C.A.), la cual fue proveída y cuyas resultas constan al folio 397 al 408 de autos. Que se aprecian en todo su valor probatorio sin embargo no aporten elementos pertinentes sobre lo debatido en el proceso.

Promovió carnet identificado con la letra “Q”, que se aprecia en cuanto al hecho que al demandante le fue asignado el código 981042, el cual aparece reflejado en los recibos de pagos consignados por ambas partes al proceso, específicamente los originales que rielan a los folios 185 al 195 ambos inclusive.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que la parte demandada procedió en la oportunidad de la litis contestación a negar y rechazar en forma fundamentada todas y cada una de las pretensiones del accionante en cuanto a la forma de cálculo de las pretensiones laborales, así como rechazar la improcedencia de las horas extras reclamadas y su incidencia en el cálculo de diferencias de prestaciones sociales demandadas.

Tomando en cuenta la forma en que la demandada dio contestación a la acción, se produce ipso iure la distribución de la carga probatoria, teniendo el patrono siempre la carga del pago liberatorio de la obligaciones laborales, con excepción de los hechos negativos absolutos, que deben ser probados por el accionante, pues ante tal negativa no existe prueba.

Al respecto, esta Alzada conforme lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acoge el criterio establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia del 15 de marzo de 2000, caso Banco de Venezuela, donde se señaló:

...A tal efecto, se observa que si bien el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción. Por otra parte, la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues, como se dijo, es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestren la prestación de servicio u otros conceptos; de no ser así se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión...”

En atención a la doctrina sentada por la Sala, el régimen de distribución de carga probatoria, contemplado en el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no infringe de modo alguno el principio general de la carga de la prueba dispuesto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 de Código Civil, puesto que con ello, en el procedimiento laboral lo que se busca es la protección del trabajador ante la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, razón de ser que en doctrina se denomina el principio de la inversión de la carga de la prueba en materia del trabajo.

En el caso subjudice, correspondía a la demandada desvirtuar los alegatos del accionante (ex trabajador), y al no hacerlo, la demanda debe prosperar con excepción de aquellos hechos que son negativos absolutos o que por imperio de la misma norma, correspondía al demandante probar y no probó, tal es el caso de la prueba de informe solicitada ut supra y que nada aportó al debate probatorio. Así se establece.

En otro orden de ideas y a los efectos pedagógicos consiguientes, en virtud que consta en autos diversos instrumentos provenientes de medios informáticos, es preciso señalar que la tendencia actual y futura es, indudablemente, utilizar métodos mecanizados que producen, con ayuda de la electrónica, documentos que sirven de fundamento o prueba de sus pretensiones, tal es el caso del instrumento que hace referencia al SISTEMA ICEBERG 3.1., los informes de ventas diarias Supervisor, informes de ventas diarias por C.V.I., entre otros, lo que sin duda alguna constituye prueba de indicios de que la demandada lleva controles de ventas de productos como maltas, cervezas entre otros, a través de sistemas informáticos.

A criterio de este Juzgador, en la actualidad sería engorroso llevar un control manual de las ventas realizadas por cada uno de los vendedores, así como de los eventos, áreas de ventas, sucursales, porcentaje por venta, cantidades vendidas de cada producto en cada evento y por cada vendedor, que a la larga, perjudicaría la efectividad comercial de las empresas que venden y distribuyen productos consumibles a gran escala, como en el caso de autos. Así se determina.

En cuanto a las exhibiciones solicitadas por la parte demandante conforme el dispositivo contenido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil (hoy bajo los postulados contenidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), observa la Alzada que la parte demandada a través de sus apoderados judiciales sólo se dedicó a realizar objeciones en cuanto a su admisibilidad e improcedencia en la oportunidad de sus exhibiciones, lo cual resultó extemporáneo procesalmente, -tal como lo señaló el a-quo-, donde se infiere falta de técnica procesal en cuanto a los mecanismos y oportunidades para atacar instrumentos previstos en la legislación adjetiva venezolana vigente, con el mismo norte, es preciso indicar que tal como lo ha sentado en forma reiterada tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la parte que está obligada a exhibir un documento como emanada de ella puede declarar que dicho documento no existe o que no se encuentra en su poder, en el mismo acto de la exhibición, con el efecto procesal de demostrar tal hecho nuevo so pena de producir el efecto estipulado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

"…Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrá como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…

Por ello, mal puede la parte obligada, -demandada en este caso- realizar señalamientos sobre la admisibilidad de la prueba cuando ésta ya fue admitida, máxime que se encontraba en el acto de evacuación de la prueba. Así se declara.

En cuanto a los señalamientos de la parte demandada sobre la naturaleza del cargo de Supervisor de Ventas como de dirección y de confianza, es de informar que los mismos se encuentran enmarcados en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el primero aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones y trabajador de confianza es aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores; lo cual en modo alguno fue probado por la accionada en la etapa probatoria, por el contrario, la parte demandante con los medios probatorios aportados afianzó aún más que la labor desempeñada no es ni de dirección ni de confianza, ello en virtud que el cargo en mención le son atribuidas funciones de planificación, ejecución, control y evaluación de las actividades pertinentes a la elaboración, administración de zonas y especificaciones de rutas, elaboración de presupuestos de ventas, manejo de fuerza de trabajo, diseño de planes de incentivos, ventas, evaluaciones de resultados. Así se establece.

Mención especial requiere lo relativo a la jornada de trabajo y las reclamaciones de horas extras. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

"La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

Como puede observarse, nuestra Carta Magna garantiza principios rectores en la legislación laboral, a saber, la jornada de trabajo, la no obligación de laborar horas extras, la disminución progresiva de la jornada de trabajo, el pago por el trabajo realizado oportuna y periódicamente.

En este orden de ideas, es preciso señalar que la demandada reconoció expresamente que realiza eventos especiales en el cual la jornada de trabajo se extiende hasta la madrugada, es decir, admite la extensión de la jornada de trabajo en detrimento del estado físico y mental de aquellos trabajadores que deben estar presentes en los mismos, como el Supervisor de Ventas, para garantizar el inicio y finalización de una actividad lucrativa para la accionada, tales como eventos, fiestas patronales, fiestas de toros coleados, carnaval, entre otros, que por máxima de experiencia se prolongan hasta altas horas de la madrugada. Así se determina.

Establecido como ha quedado que el actor laboraba horas extraordinarias, no debe dejar pasar por alto esta Alzada, el hecho de que la demandada no cumplió, según las actas del expediente, con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la autorización expresa del Inspector del Trabajo para laborar horas extras a tenor de lo establecido en los artículos 207, 208 y 210 eiusdem en concordancia con el artículo 113 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, de la interpretación de la Ley Orgánica del Trabajo se desprende que las horas extraordinarias responden a necesidades perentorias, no previsibles, que no es posible cubrir dentro del horario normal, y aún así, es necesario que tenga justificación por ajustarse a las circunstancias y clases de trabajo que la ley especifica. Así pues, el trabajo realizado por encima de la jornada ordinaria debe ser accidental, transitorio y debe ser suspendido al cesar las causas que dieron motivo para ello. Por consiguiente, bajo los supuestos de la ley no es permisible, por ser ilegal, el trabajar horas extraordinarias en forma habitual, permanente o sistemática, porque ello contraría el espíritu, propósito y razón del legislador.

Aceptar que el patrono puede negar el pago del trabajo extra suplementario, sería tanto como tolerar que se beneficiara de su propio hecho ilícito, es verdad que ir más allá de lo permitido por la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 207 es atentatorio de fundamentales principios de la legislación social, pues la limitación de la jornada de trabajo, como se expresó antes, se hizo no sólo en interés del trabajador como individuo sino además al futuro de la sociedad; pero sería también atentatorio contra esos mismos principios el que se permitiera la injusticia de que el patrono se lucre sin causa y se prevaliera de su propio hecho ilícito, negando al trabajador la remuneración de los servicios que le prestó en horas que gastó más energía con riesgo a su salud y cuando está afectada la salud y bienestar de los trabajadores, quienes representan al pueblo, el Estado debe intervenir a través de sus órganos o instituciones públicas; pero la manera de lograr el desideratum del legislador no es negando el pago al trabajador en casos como el presente, sino estableciendo en la ley mayores sanciones para los que violen disposiciones como las que nos ocupa, y sobre todo, la de llevar una mayor vigilancia sobre los establecimientos y empresas de trabajo, evitando así este servicio extraordinario que, en realidad, está destruyendo el principio de la jornada de trabajo, tendiendo el legislador a disminuirla tal y como se puede apreciar en el articulo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se determina.

En cuanto a las pretensiones del demandante sobre sábados, domingos y días feriados, comparte la Alzada el criterio del a-quo en cuanto a la procedencia del pago de 308 días en vez de 321 días reclamados y no pagados en su oportunidad, por cuanto el demandante en su libelo incurrió en error material al mezclar sábados, domingos, feriados, días de los muertos, así como señalar días hábiles como si fueran fines de semana, tal como lo expuso el tribunal a-quo a los folios 495 y 496, específicamente en el particular “15”. Así se establece.

Es igualmente improcedente el pago de los salarios correspondientes desde el 01 al 04 de abril del 2001, al haber sido probado el pago de los mismos, lo que constituye una causal de extinción de tal obligación. Así se establece.

Ahora bien, analizadas las probanzas aportadas por las partes al proceso, conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Código de Procedimiento Civil y la sana crítica, llega a la plena convicción esta Alzada que la parte demandada Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. (DIPOCOSA), deberá pagar al demandante J.A.B.L., los conceptos y cantidades que se discriminan más adelante y previa determinación por un experto contable para los efectos de calculo de la indexación y corrección monetaria, intereses moratorios sobre la cantidad de días a pagar por cada concepto, que deberá acatar las siguientes consideraciones:

1. - Que el demandante percibió un salario mixto compuesto por un salario base fijo para la fecha de terminación de la relación de trabajo de Bs. 22.616,67 diarios equivalente a: I) Bs. 588.033,35 mensuales más cuatro (04) días de descanso promedios, II) Bs. 90.466,70 para un total de Bs. 678.500,oo como salario básico; sin que se observe el pago de los días de domingos y feriados con la incidencia del salario variable, III) Bs. 624.400 del ultimo mes de Bs. 28.813,33, diarios la cual prospera, IV) la incidencia de los domingos y feriados del ultimo mes Bs. 156.100,oo, V) la alícuota del bono vacacional, VI) la alícuota de la utilidad y VII) al igual la alícuota del salario que representa las horas extras diurnas y nocturnas la cual prospera y mas adelante se incluirá en esta sentencia a los efectos de determinar el salario integral, esta Superioridad con base a lo anteriormente expuesto procede a determinar el salario base del ultimo mes de labores, que a su vez servirá de base de calculo para los conceptos y cantidades a pagar según el dispositivo de la sentencia:

   I) Sueldo básico Bs. 588.033,35

   II) Día desc. Semanal oblig. Bs. 90.466,70

   III) Comisiones Abril-2001 e incent. Vtas Bs. 624.400,00

   IV) Incidencias 5 Domingos y 1 feriados Bs. 156.100,00

   Estos cuatros conceptos señalados representa el total del salario del último mes, esto es Bs. 1.459.000,00 y de Bs. 48.633,33 diarios, este es el Salario mensual que se toma como base para los efectos de determinar V elemento que debe incluirse al salario devengado por el trabajador esta relacionado con las horas extras diurnas y nocturnas. Así como la también VI la alícuota del Bono Vacacional y VII la Alícuota de las Utilidades, que mas adelante se determinaran para el momento de señalar el salario integral. Así se establece.

2. - Se ordena el pago de los días domingos y feriados, según el dispositivo de la sentencia la cantidad de 308 días y no 321 entre domingos y feriados, desde el inicio de la relación de trabajo y la incidencia del salario variable establecido ultimo año quedando establecido a tal efecto que las comisiones realmente devengadas por el trabajador durante el último año de la relación laboral, fueron las siguientes: Abril (Bs. 453.300,00), Junio (Bs. 443.820,00), Agosto (Bs. 385.380,00), Octubre (Bs. 456.720,00), Diciembre (Bs. 464.280,00) en el año 2000, Febrero (Bs. 413.400,00) y Abril (Bs. 624.400,00) en el año 2001. Da un total de Bs. 3.241.300, entre el número de días laborados el último año 281 de Bs. 11.534,88, da un total Bs. 3.552.743,04, esta ultima cantidad a cancelar por este concepto. Así se establece.

3. - Se ordena el pago de 378 horas extras diurnas y 311 horas extras nocturnas, para un total de 689 horas extras, sobre la base del salario mixto incluyendo la incidencia variable y la alícuota del bono vacacional, es decir, que será el resultante de la suma del salario diario básico fijo mensual más el promedio del salario variable más el promedio diario del salario variable sobre el pago de los días de descanso y feriados, todo dividido entre 08 horas con un incremento adicional del 50% de ese resultado para las horas extras diurnas y dividido entre 07 horas más un incremento del 30% y dicho resultado incrementado en un 50% para las horas extras nocturnas, según lo dispuesto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para ello debemos dividir el salario diario de Bs. 48.633,33 entre el número de 08 horas diarias diurnas que laboraba el trabajador, de Bs. 6079,16 por cada hora de trabajo diurna, adicional al 50% de recargo por cada hora extra diurna de Bs. 3.039,58, es decir, Bs. 9.118,74, por la cantidad de 378 horas diurnas a cancelar de Bs. 3.446.883,72. Igualmente se procede a calcular la hora extra nocturna entre el número de 07 horas diarias nocturnas laborada de Bs. 6.947,61 + 3.473,80 (50%) +1.042,14 (30%) de Bs. 11,463,56, por la cantidad 311 horas nocturnas a cancelar de Bs. 3.565.165,61. Ambas cantidades representan el total de horas extras a cancelar de Bs. 7.012.049,33. Así se determina.

   Las alícuotas de las horas extras diurnas Bs. 9.118,74 y horas extras nocturnas de Bs. 11.463,56 representan el punto VII esgrimido anteriormente que forma parte del salario integral, faltaría solo calcular las respectivas alícuotas de bono vacacional y utilidades para determinar el salario integral. Así se establece.

4. - Se ordena el pago de las utilidades convencionales correspondientes al ejercicio económico 2000-2001, se deberá aplicar el factor correspondiente a 120 días anuales, sobre la base del salario integral resultante de sumar el último I) salario fijo mensual, II) adicionándole el último promedio anual del salario variable, III) más el promedio variable por días de descanso y feriados, IV) más el promedio adicional por trabajo en días de descanso y feriados durante el último año, V) más el promedio de las horas extras laboradas y no pagadas, durante el último año de la relación laboral. Es decir, que el salario quedara integrado de la siguiente manera:

   I) Sueldo básico diario Bs. 588.033,35

   II) Día desc. Semanal oblig. Bs. 90.466,70

   III) Promedio Mensual Com.Ultimo año Bs. 270.108,33

   IV) Incidencias 5 Domingos y 1 feriados Bs. 156.100,oo

   V) Promedio Mensual H. Extra Diur y Noct. Bs. 584.337,44

   Estos cinco conceptos señalados representa el total del salario para los efectos de cálculo de las utilidades ejercicio 2000-2001 Bs. 1.689.045,82, de Bs. 56.301,53 diarios por la cantidad de 120 días, nos da Bs. 6.756.183,28, el total devengado en un año, a esta cantidad hay que deducirle lo abonado en la liquidación de Bs. 2.490.255,70, la diferencia es el total a cancelar de Bs. 4.265.927,58. Así se establece.

   La alícuota del total devengado por concepto de utilidades es el salario de Bs. 18.767,17 diario y nos mas que la resultante de Bs. 6.756.183,28 entre números días que tiene el año conforme al pago que se le realizaba al trabajador, tal y como se deduce del libelo de la demanda y admitido por la empresa accionada de 360 días, que se toma como base para los efectos de determinar que forma parte del salario integral. Así se establece.

5. - Se ordena el pago de la incidencia de la parte variable de los domingos y feriados del salario sobre la utilidades, bono vacacional y vacaciones mal pagadas, deberá calcularse tomando en cuenta las comisiones percibidas durante el último año, dividido entre el número de días hábiles del bimestre (lunes a sábado) con exclusión expresa de los domingos y feriados, quedando establecido a tal efecto que las comisiones realmente devengadas por el trabajador durante el último año de la relación laboral, fueron las siguientes: Abril (Bs. 453.300,00), Junio (Bs. 443.820,00), Agosto (Bs. 385.380,00); Octubre (Bs. 456.720,00), Diciembre (Bs. 464.280,00) en el año 2000, Febrero (Bs. 413.400,00) y Abril (Bs. 624.400,00) en el año 2001. Así se establece.

   Para proceder al pago de la misma, el total del promedio recibido el último año da Bs. 3.241.300,00 entre 312 días, da Bs. 10.388,78 por la cantidad de 450 días recibidos desde el inicio de la relación de trabajo (ver cuadro), da Bs. 4.674.951,92, esta cantidad representa el total a cancelar. Así se determina.

   Incidencias 08/06/98

   08/06/99 09/06/99

   08/06/00 09/06/00

   04/04/01 TOTAL

   Vacaciones 21 21 21 63

   Bono Vacac. 49 49 49 147

   Utilidades 50 120 70 240

   TOTALES 120 190 140 450

6. - Queda establecido que el salario a ser utilizado para el cálculo de los días de descanso y feriados, será el resultante de la sumatoria del salario básico fijo mensual más el promedio diario del salario variable que deberá calcularse tomando en cuenta las comisiones percibidas durante el último año de la relación laboral dividido entre el número de días hábiles del bimestre -lunes a sábado-, con exclusión de los domingos y días feriados más el promedio diario del salario variable en el pago de los días de descanso y feriados, tal y como se señaló en punto numero uno (1) de esta sentencia. Así se establece.

   Igualmente queda establecido que las acreencias acordadas en esta sentencia tales como horas extras, días de descanso y feriados, deberán ser canceladas transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, con exclusión de trece (13) días que pretende cobrar la parte actora en forma doble, al incurrir en error material en su discriminación, es decir, son 308 días y no 321 días como pretendió, se reflejan en el punto numero cinco (5) de esta sentencia. Así se establece.

7. - Se ordena el pago de lo adeudado al trabajador por haber laborado en días feriados, que da un total Bs. 3.552.743,04, a esta cantidad se debe incrementar al salario en un 50% conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, no da Bs. 1.776.371,52, esta cantidad adicional al pago de los feriados se debe cancelar. Así se establece.

8. - Se ordena el pago de diferencia de salario de los conceptos vacaciones y bono vacacional, que la accionada cancelaba en un solo pago, que se refleja tanto de la propia hoja de liquidación entregada al trabajador y una documental traídas a los autos por el accionante, ambas con valor probatorio, quedando establecido que el mismo se cancela sobre la base de 84 días. Para ello, deberán ser calculadas sobre la base del último salario fijo mensual adicionándole el último promedio anual del salario variable más el promedio variable por días de descanso y feriados más el promedio adicional por trabajo en días de descanso y feriados durante el último año. El salario de base que se toma para determinar este concepto conforme a lo narrado y determinado en el punto numero uno (1) de esta sentencia a saber:

   I) Sueldo básico Bs. 588.033,35

   II) Día desc. Semanal oblig. Bs. 90.466,70

   III) Comisiones Abril-2001 e incent. Vtas Bs. 624.400,oo

   IV) Incidencias 5 Domingos y 1 feriados Bs. 156.100,oo

   Estos cuatros conceptos señalados representan un total de salario del último mes de Bs. 1.459.000,00 y de Bs. 48.633,33 diarios, este es el salario mensual que se toma como base para los efectos de determinar tanto el pago del concepto vacaciones y bono vacacional de 84 días, nos da Bs. 4.085.199,72 y a esta cantidad hay que descontarle el pago realizado por la empresa de Bs. 2.092.008,10, el resultado de ambas cantidades, es lo que corresponde cancelar a la empresa por la diferencia no pagada y conforme al dispositivo de esta sentencia, de Bs. 1.993.191,62. Así se establece.

   Prosiguiendo al calculo de las respectivas alícuotas que forman parte del salario y en la congruencia tanto del dispositivo como lo expuesto anteriormente en esta sentencia, faltaría solo calcular lo concerniente a la alícuota de bono vacacional que a su vez formara parte del salario integral, sobre la base del total devengado por este concepto anual Bs. 4.085.199,72, lo que arroja un total de Bs. 11.347,77 diarios. Así se determina.

9. - Se ordena el pago de las diferencias de prestaciones sociales por antigüedad e indemnización por despido injustificado contenidos en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo venezolana vigente, así como la incidencia en los demás conceptos, se toma en cuenta el salario integral adicionándole la alícuota de las utilidades y bono vacacional previamente calculado en esta sentencia y conforme a lo contenido en la Hoja de Liquidación entregada por la empresa y aceptada por el trabajador, en la misma se contiene el numero de días de cada unos de estos conceptos. Es decir, el salario integral se determina: I) Bs. 588.033,35 mensuales más cuatro (04) días de descanso promedios, de II) Bs. 90.466,70 para un total de Bs. 678.500,00 como salario básico mensual, de Bs. 22.616,66; sin que se observe el pago de los días de domingos y feriados con la incidencia del salario variable III) Bs. 270.108,33 promedio del ultimo mes de Bs. 9.003,61, diarios la cual prospera; IV) la incidencia de los Domingos y Feriados promedio del ultimo mes Bs. 156.100,00 de Bs. 5.203,33 diarios; V) La alícuota del Bono vacacional Bs. 4.085.199,72, da Bs. 11.347,77 diarios; VI) La Alícuota de la Utilidad del Total devengado por concepto de utilidades Bs. 6.756.183,28 es el Salario de Bs. 18.767,17 diarios y VII) al igual la alícuota del salario que representa las horas extras diurnas y nocturnas la cual prospera el total de horas extras a cancelar de Bs. 7.012.049,33, da Bs. 19.477,91 diarios. Todos estos conceptos ya fueron calculados por esta Superioridad a lo fines de dar certeza al dispositivo de la sentencia, que forman el salario integral. Estos siete conceptos señalados representan el total del salario integral Bs. 2.592.493,50 y de Bs. 86.416,45 diarios, este es el salario diario que se toma como base para los efectos de determinar los conceptos que por diferencias de prestaciones sociales por antigüedad e indemnización por despido injustificado contenidos en los artículos 108 y 125. Así se establece.

   En el mismo orden de ideas, la empresa accionada debe cancelar los siguientes conceptos según la Hoja de liquidación que entregó al Trabajador accionante: 1).- Incidencia del Artículo 108 de la L.O.T. 170 días por Bs. 86.416,45, da Bs.14.690.796,50 cantidad esta debe ser cancelada no pagada en lo que concierne al concepto de Antigüedad. 2).- La accionada cancelo 4 días adicionales a la antigüedad de conformidad primer aparte del articulo 108, por Bs. 86.416,45, da Bs. 345.665,80 a esta cantidad debe descontársele la cantidad recibida por trabajador en su liquidación de Bs. 194.684,44, da una diferencia que debe ser cancelada de Bs. 150.981,36, por días adicionales a la antigüedad. 3).- Igualmente deberá ser cancelada la incidencia de la utilidad sobre los ingresos del último año concepto este también mal pagado al momento de entregar las prestaciones sociales de 30 días por Bs. 86.416,45, da Bs. 2.592.493,50 a esta cantidad debe descontársele la cantidad recibida por trabajador en su liquidación de Bs. 415.042,50 da una diferencia que debe ser cancelada de Bs. 2.177.451,oo por este concepto. 4).- Una diferencia del Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, relacionado con la Prestación de Antigüedad conforme a lo depositado o acreditado de 10 días por Bs. 86.416,45, da Bs.864.164,50, a esta cantidad debe descontársele la cantidad recibida por trabajador en su liquidación de Bs. 486.711,10 da una diferencia que debe ser cancelada de Bs. 377.453,40,oo por este concepto. 5).- Adicionalmente la empresa por haber despido al Trabajador sin causa justificada de conformidad con el articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo a) por Indemnización por despido 90 días por Bs. 86.416,45 da Bs. 7.777.480,50 a esta cantidad debe descontársele la cantidad recibida por trabajador en su liquidación de Bs. 4.380.399,90 da una diferencia que debe ser cancelada de Bs. 3.397.080,60 por este concepto; y b) por Indemnización Sustitutiva de preaviso 60 días por Bs. 86.416,45 da Bs. 5.184.987,oo a esta cantidad debe descontársele la cantidad recibida por trabajador en su liquidación de Bs. 1.800.000,oo da una diferencia que debe ser cancelada de Bs. 3.384.987,oo por este concepto.

   Ahora bien, sumados los conceptos contenidos en este punto en los numerales 1 al 5 da lo concerniente a la diferencia de prestaciones sociales, incidencias y despido e indemnización por despido e incidencias, conceptos estos establecidos en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de Bs. 24.178.749,86 cantidad esta que debe cancelar la empresa demandada. Así se establece.

10. - Se ordena la experticia complementaria para determinar la corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda ocurrida el día 17 de enero del 2002 y la fecha de ejecución del fallo, con exclusión del periodo comprendido entre el 13 de agosto del 2003 y el 17 de septiembre del 2003, por encontrarse el Tribunal a-quo cerrado por inventario. Así se establece.

11. - Se ordena el pago de los intereses moratorios de las incidencias laborales, desde la fecha el día 05 de mayo del 2001 hasta la ejecución del fallo. Así se establece.

12. - Se condena en costas a la parte demandada DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), por haber resultado totalmente vencida en el presente recurso de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    D E C I S I O N

    En virtud de las consideraciones expuestas previamente, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 16 de enero del 2004, por los abogados en ejercicio L.B.M. y L.G.d.Á., apoderados judiciales de la empresa demandada DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 22 de diciembre de 2004. Se condena a la demandada DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA) a pagar al demandante J.A.B.L.:

1. - Los salarios variables retenidos y no pagados por los días domingos y feriados así como su incidencia sobre las prestaciones sociales, transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, con exclusión de trece (13) días que pretende cobrar la parte actora en forma doble, al incurrir en error material en su discriminación, que alcanzan la cantidad de Bs. 3.552.743,04, en los términos que se señalan en esta sentencia.

2. - Se ordena el pago del recargo del 50% por haber laborado los días feriados, acordado conforme al dispositivo del 154 de la Ley Orgánica del Trabajo durante la vigencia de la relación laboral, adicional al pago de los Domingos y Feriados. Por la cantidad de Bs. 1.776.371,52 en los términos que dispone el presente fallo.

3. - Se ordena el pago de 378 horas extras diurnas y 311 horas extras nocturnas, para un total de 689 horas extras, sobre la base del salario que determine el experto contable, que será el resultante de la suma del salario diario básico fijo mensual más el promedio del salario variable más el promedio diario del salario variable sobre el pago de los días de descanso y feriados, todo dividido entre 08 horas con un incremento adicional del 50% de ese resultado para las horas extras diurnas y dividido entre 07 horas más un incremento del 30% y dicho resultado incrementado en un 50% para las horas extras nocturnas, según lo dispuesto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que arroja un total de Bs.7.012.049,33, en los términos que se señalan en este fallo.

4. - Se ordena el pago de la diferencia de utilidades convencionales correspondientes al ejercicio económico 2000-2001, en el se aplico el factor correspondiente a 120 días anuales, sobre la base del salario integral resultante de sumar el último salario fijo mensual adicionándole el último promedio anual del salario variable más el promedio variable por días de descanso y feriados más el promedio adicional por trabajo en días de descanso y feriados durante el último año más el promedio de las horas extras laboradas y no pagadas, durante el último año de la relación laboral, que alcanza la cantidad de Bs. 4.265.927,58 en los términos que se señalan en esta sentencia.

5. - Se ordena el pago de la incidencia de la parte variable que genero por los conceptos recibidos de bono vacacional, vacaciones y utilidades de 450 días durante la relación de trabajo, no pagados y retenidos tomando en cuenta las comisiones percibidas durante el último año, dividido entre el número de días hábiles del bimestre (lunes a sábado) con exclusión expresa de los domingos y feriados, quedando establecido a tal efecto que las comisiones realmente devengadas por el trabajador durante el último año de la relación laboral, correspondiente a la cantidad de Bs. 4.674.951,92, conforme a lo dispuesto en esta sentencia.

   6 .- Se ordena el pago de la diferencia de salario en cuanto al pago de las vacaciones y bono vacacional, la accionada cancelaba estos dos conceptos en un solo pago, que se refleja tanto de la propia hoja de Liquidación entregada al Trabajador y una documental traídas a los autos por el accionante, ambas con valor probatorio, quedando establecido que el mismo se cancela sobre la base de 84 días, calculadas sobre la base del último salario fijo mensual adicionándole el último promedio anual del salario variable más el promedio variable por días de descanso y feriados más el promedio adicional por trabajo en días de descanso y feriados durante el último año, todo lo cual alcanza la cantidad de Bs. 1.993.191,62, que es lo que corresponde cancelar a la empresa por la diferencia no pagada y conforme al dispositivo de esta sentencia.

7. - Para el pago de las diferencias de prestaciones sociales por antigüedad e indemnización por despido injustificado contenidos en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo venezolana vigente, así como también su incidencias respectivas, debe tomarse en cuenta el salario integral adicionándole la alícuota de las utilidades y bono vacacional previamente calculado, lo que da un total de Bs. 24.178.749,86, que deben pagarse conforme a lo dispuesto en la misma sentencia.

8. - Se ordena la experticia complementaria para determinar la corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda ocurrida el día 17 de enero del 2002 y la fecha de ejecución del fallo, tomándose como índices de cálculos los distintos I.P.C. para el área metropolitana de Caracas, fijados por el Banco Central de Venezuela en boletines mensuales y publicados en su pagina WEB.

9. - Se ordena experticia complementaria de la sentencia para determinar el pago de los intereses moratorios de las incidencias laborales, desde el día 05 de mayo del 2001 hasta la ejecución del fallo, tomándose como índices de cálculos, los fijados por el Banco Central de Venezuela en cuanto a los intereses derivados de los derechos laborales. Para ambas experticias se designará un solo experto cuyo nombre será extraído de la lista de expertos que para tal fín dispondrá esta Superioridad.

10. - Se condena en costas a la parte demandada DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), por haber resultado totalmente vencida en el presente recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Queda CONFIRMADA la sentencia recurrida, pero avalada en diferentes razonamientos jurídicos y en estricta aplicación a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

    Dada, firmada, sellada y refrendada por el Juez Superior del Trabajo del Estado Lara en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil cuatro.

    Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

    El Juez Titular, La Secretaria,

    Dr. A.Y.F.A.. A.G.G.

    En igual fecha y siendo las 10:00 a.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    La Secretaria,

    Abog. A.G.J.