Sentencia nº 0580 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 13 de Junio de 2012

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el procedimiento de cobro de acreencias laborales instaurado por la ciudadana B.R.G.R., representada judicialmente por los abogados L.E.D.S.G. y N.E.C.N., contra la sociedad mercantil AVON CONSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados O.I.T., H.C., E.H., P.G., C.A., L.M., J.C.S., J.A.S., N.M.A., A.G., M.F.P. y A.A.B.; el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada el 31 de mayo de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda incoada. En consecuencia, modifica el fallo apelado, dictado el 9 de octubre de 2009 por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial.

Contra la decisión de alzada, tanto la parte demandante como la parte demandada anunciaron recurso de casación, en fecha 3 y 4 de junio de 2010, respectivamente, los cuales fueron admitidos el 8 de ese mismo mes y año.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, el 1° de julio de 2010 se dio cuenta del mismo y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el actual fallo.

Fueron consignados escritos de formalización por ambas partes; fue presentado oportunamente escrito de impugnación por la parte demandante.

Mediante auto de 26 de marzo de 2012, fue fijada la audiencia de casación para el 8 de mayo de ese mismo año, a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.).

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Por razones de orden metodológico, esta Sala iniciará su análisis con el escrito de formalización consignado por la parte actora y de seguidas, en caso de que el primero sea declarado sin lugar, resolverá el presentado por la parte demandada, ello, atendiendo al orden cronológico en el que fueron presentados los mismos.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA DEMANDANTE

-I-

De conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, enlazado con el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la jueza de alzada incurrió en el vicio de ultrapetita subjetiva, infracción esta que –a criterio de la parte recurrente– acarrea la nulidad de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y el numeral 4 del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por cuanto, la juzgadora tergiversó los elementos de la demanda, al identificar erróneamente a las partes en el dispositivo, cuando declaró: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por KATHERINE CLAVIJO (…)”, siendo que la actora en este juicio es la ciudadana B.G.; con ello –alega–, la jueza se pronunció a favor de un tercero que no formó parte de la relación jurídica procesal y, en consecuencia, afirmó que “no se trata de un mero error material”, pues la juzgadora no dictó una decisión expresa, positiva y precisa.

Para decidir la Sala observa:

De una revisión detallada del expediente se advierte que en la sentencia recurrida, en efecto no coinciden las partes del juicio señaladas en la narrativa y motiva del fallo, con las indicadas en el dispositivo del mismo; concretamente, no existe correspondencia respecto de la identificación de la parte actora.

En este sentido, en el caso de marras, la Sala observa que la sentenciadora de la recurrida señaló correctamente, tanto en la narrativa como en la motiva, las personas sobre las cuales recae la decisión y, es en la dispositiva, donde identificó erradamente a la parte actora, al señalar “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por KATHERINE CLAVIJO (…)”; cuando la parte actora en la presente causa es la ciudadana “BRENDA RUTH GALAVIS”, tal como se indica al principio del fallo impugnado

A pesar del error en que incurrió la jueza de alzada, al identificar a la demandante en el dispositivo de la sentencia, no se trata sino de un error material, que no configura el vicio de indeterminación subjetiva, tomando en consideración el principio de unidad del fallo, según el cual la sentencia debe ser entendida como un todo, por cuanto la actora está correctamente identificada en la narrativa y motiva de la sentencia.

Conteste con lo anterior, visto que la juez ad quem no incurrió en el vicio delatado, esta Sala desestima la denuncia planteada, y así se establece.

-II-

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley, antes referida, se denuncia que el vicio de incongruencia positiva o extrapetita, al pronunciarse la juez sobre “una sentencia distinta a la debatida” cuando declara “PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación (…) en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27 de julio de 2009 (…)”, siendo que el objeto del recurso de apelación fue la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 9 de octubre de 2009. Con ello, expone quien recurre, se genera la nulidad de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil y el numeral 4 del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con relación a la denuncia formulada observa esta Sala que, ciertamente, en el dispositivo del fallo, la juzgadora de alzada identificó de forma errada la sentencia apelada, al señalar “PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el recurso ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27 de julio de 2009”. Sin embargo, en la narrativa de la sentencia, la jueza superior identificó adecuadamente la sentencia apelada, al indicar que el objeto del recurso de apelación recae sobre la decisión dictada el 9 de octubre de 2009 por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así como lo señaló, en el dispositivo, al ordenar librar oficio a la Juez de dicho órgano jurisdiccional, a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Así las cosas, visto que el error material en que incurrió la juzgadora de alzada en modo alguno podría acarrear la nulidad de la sentencia recurrida, en consecuencia, se desestima la denuncia bajo estudio y así se establece.

-III-

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actora alega que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, en virtud de que el juzgador no se pronunció sobre los siguientes aspectos:

UNO: la diferencia en el pago de las vacaciones vencidas de los períodos 2004-2007. En la demanda (folio 8) se indicó que la empresa pagó en la liquidación, (sic) este concepto con base al salario que no incluía el salario de todos los días de descanso y feriados que disfrutó la demandante. La juzgadora sólo se pronunció sobre la diferencia en el pago de las vacaciones del período 1986-2004 (folios 206/207), pero nada dijo sobre la diferencia de las vacaciones vencidas de los 3 períodos demandados, es decir, del 2004/05; 2005/06 y 2006/07; DOS: la diferencia en el pago del bono vacacional vencido de los períodos 2004-2007. En la demanda (folio 8/vto) se indicó que a la actora le correspondía el pago de 165 días de bono vacacional vencido, como el patrono le pagó en la liquidación sólo 52 días de salario normal, le debía la diferencia correspondiente, tanto por el número de días como por la incidencia del salario de los días de descanso y feriados. La juzgadora sólo se pronunció sobre la diferencia en el pago del bono vacacional del período 1986-2004 (folios 206/207), pero nada dijo sobre la diferencia del bono vacacional vencido de los 3 períodos demandados; TRES: la diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad. En el libelo (folio 9/vto) se indicó que el patrono le adeudaba a la demandante la cantidad de 1837,48 Bs., (sic) por la incidencia del salario de los días de descanso y feriados no pagados oportunamente. La juzgadora no dijo nada sobre la procedencia de este concepto, el cual le corresponde a la actora por haber prestado servicios, en el último año, por más de 6 meses. CUATRO: la ilegalidad e inconstitucionalidad de la norma de las convenciones colectivas del trabajo (SITRAINCO/AVON) que establece el pago de las vacaciones con el salario básico. CINCO: la forma de calcular el salario variable promedio para el pago de los días de descanso y feriados. En la audiencia de apelación se indicó que uno de los motivos del recurso era porque el Juez de Juicio ordenó la experticia complementaria del fallo sin exponer los parámetros para el cálculo de los días de descanso y feriados, la juzgadora cometió el mismo error que el aquo (sic).

De un análisis exhaustivo de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el expediente, se observa que sobre lo alegado por el recurrente, respecto a la omisión de pronunciamiento sobre el pago de las vacaciones vencidas y bono vacacional, durante el período 2004-2007, estas fueron efectivamente peticionadas en el escrito libelar de la siguiente manera:

Como dije al inicio de este escrito durante la relación laboral que duró 21 años, 8 meses y 20 días LA DEMANDANTE sólo disfrutó de 18 vacaciones, es decir, que le faltó disfrutar las vacaciones correspondiente (sic) a los períodos 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007.

(Omissis)

Con base a lo expuesto en el parágrafo anterior EL PATRONO le debió haber pagado a LA DEMANDANTE la cantidad de cuarenta y dos mil quinientos treinta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (BS. 42.536,66) por concepto de 90 días de vacaciones, es decir, 30 días por cada período vencido.

El PATRONO al momento de pagarle la liquidación a LA DEMANDANTE le pagó la cantidad de veinticinco mil cinco bolívares con cuarenta y tres céntimos (BS. 25.005,43) correspondiente a NOVENTA (90) DÍAS DE VACACIONES VENCIDAS por tal razón le adeuda la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 17.531,23) a tenor de lo dispuesto en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo (2008-2009), suscrita por AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A. y SITRANCO y homologada el 02 de junio de 2008.

(Omissis)

Como dije antes, el salario del último año de servicios de LA DEMANDANTE es de ciento setenta mil ciento cuarenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (BsF. 170.146,64), es decir, cuatrocientos setenta y dos bolívares con sesenta y tres céntimos (BsF. 472,63) diarios, por tal razón, EL PATRONO le debió haber pagado a LA DEMANDANTE la cantidad de setenta y tres mil setecientos treinta con veinte céntimos (BsF. 73.730,20) por concepto de 156 DÍAS DE BONO VACACIONAL VENCIDO, es decir, 52 días por cada período de vacaciones no disfrutadas.

EL PATRONO al momento de pagarle la liquidación a LA DEMANDANTE le pagó la cantidad de catorce mil cuatrocientos cuarenta y siete bolívares con veinte céntimos (BsF. 14.447,20) correspondiente únicamente, a cincuenta y dos (52) días de bono vacacional vencido por tal razón le adeuda la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES EXACTOS (BsF. 59.283,00) a tenor de lo dispuesto en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Por su parte, la recurrida, al referirse a la incidencia que se genera por el hecho de haber establecido la aplicabilidad de la convención colectiva a la parte actora, sobre las vacaciones y bono vacacional, lo hace a tenor de lo siguiente:

En cuanto a la incidencia que genera lo anteriormente decretado, por la aplicabilidad de la convención colectiva, en los otros conceptos, es decir, de bono vacacional y vacaciones (acaecidos entre los años 1986 al 2004), no se puede aplicar lo mejor de la ley y de la convención, de conformidad con la teoría del conjunto o sistema del conglobamiento, según el cual deben analizarse los sistemas legales o normativos en conflicto para determinar aquel que en integridad fuere mas (sic) favorable al trabajador, en su conjunto, es decir, en el presente caso, al efectuar dicho análisis, verifica esta Alzada que, admitido por la demandada que efectivamente se le reconoció la aplicación de los beneficios del Contrato Colectivo, y siendo que dicho marco normativo, en su conjunto, es más favorable para la parte demandante (por lo que se da por reproducido el análisis supra efectuado respecto a la inconstitucionalidad alegada por el accionante), se establece que los beneficios contractuales se regirán en su integridad por las previsiones de dicha convención, y en consecuencia, la base de cálculo de los conceptos de Vacaciones y Bono vacacional, se efectuó tal y como lo prevén las Convenciones Colectivas que han regido durante el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes, vale decir, a razón del salario básico, sobre el número de dichas convenciones, tanto de la bonificación especial de vacaciones y vacaciones respectivamente, por lo cual se hace improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto al pago de tales conceptos en base al salario normal mixto (fijo y variable), quedando establecido que su pago se encuentra ajustado a derecho. No existiendo diferencia alguna al respecto, en cuanto a tales conceptos, declarando la improcedencia de tal pedimento efectuado por la parte actora en su escrito libelar y que además ha sido objeto de su recurso de apelación, cuyo punto es declarado sin lugar. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al concepto relativo a vacaciones fraccionadas 2008, así como el bono vacacional fraccionado 2008, de la revisión efectuada por este Juzgado Superior de la convención colectiva vigente desde el 01/01/2008 (vigencia ésta establecida en la cláusula 06 de la misma) y en aplicación de la cláusula 24 tales beneficios se pagan en base al salario normal. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales (liquidación de prestaciones sociales) se evidencia que la demandada cumplió con tal obligación por lo que se declara improcedente tal pedimento. Así se decide.-

Cabe destacar que se observa del pasaje transcrito que efectivamente la recurrida sólo hace mención en la motiva al bono vacacional y vacaciones causadas entre los años 1986 al 2004, y al bono vacacional y vacaciones fraccionadas del año 2008, por tanto, se evidencia que efectivamente, tal como lo señaló la parte actora en su escrito de formalización, la juzgadora de alzada incurre en omisión de pronunciamiento con respecto a ambos conceptos (bono vacacional y vacaciones), correspondientes a los períodos 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007.

En lo que respecta al punto tres (3) de esta denuncia, referido a la diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad, donde se señaló que el patrono adeudaba a la demandante la cantidad de Bs. 1.837,48 por la incidencia que sobre el salario generan los días de descanso y feriados no pagados oportunamente se afirmó falta de pronunciamiento por parte de la jueza de alzada.

Ahora bien, la Sala evidencia del fallo recurrido lo siguiente:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, tenemos que ha quedado determinado supra la contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora al accionar el concepto en cuestión tomando como base de cálculo el último salario variable devengado (sin considerar la parte fija por cuanto la considera correctamente paga), es por lo que esta Juzgadora da por reproducidos los señalamientos anteriormente efectuados y declara procedente el concepto de diferencias de prestación de antigüedad, cuyo calculo será efectuado en base al parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo del cual se extrae lo siguiente:

(Omissis)

En consecuencia, en base a la disposición que antecede, tenemos que se condena a la demandada al pago por concepto de diferencias de prestación de antigüedad (diez días de salario integral por cada mes de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de conformidad con el artículo 108 de dicha ley en concordancia con la cláusula 21 de la convención colectiva vigente para el año 2007 y en el caso del año 2008 cinco días de salario integral por cada mes hasta el mes de mayo de ese año), más dos días adicionales de conformidad con el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo en la que el experto que resulte designado deberá calcular el salario integral devengado mes a mes (tanto en su parte fija, que ha sido reseñada en el escrito libelar y la cual está admitida entre las partes, como en su parte variable, en base a lo indicado en la presente decisión documental) tomando en cuenta las alícuotas de vacaciones (50 días de salario básico desde 1997 hasta el año 2007 y desde enero 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo a razón de 52 días de salario normal, de conformidad con la cláusula 24 en concordancia con la 6 de la convención colectiva 2008/2009) y de utilidades (a razón de 120 días) y además deberá descontar lo recibido por la accionante, por este concepto lo cual se puede evidenciar tanto de la documental cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos n° 2 (Bs. 148.731.96 por concepto de antigüedad y de Bs. 2.843.03 por concepto de días adicionales de antigüedad) y además lo señalado en el análisis probatorio efectuado por esta Añzada (sic). (Omissis).

(…) lo cual igualmente deberá ser descontado del capital correspondiente por el experto de conformidad con el momento en que ha sido otorgado el anticipo respectivo. Así se decide.- (Subrayado y resaltado de esta Sala).

Del fragmento transcrito anteriormente, se desprende que la juzgadora de alzada declaró procedente el concepto de diferencias de prestación de antigüedad, cuyo cálculo se efectuaría de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y, a tal efecto, el experto debía calcular el salario integral (parte fija y variable) devengado mes a mes, tomando en cuenta las alícuotas de vacaciones y utilidades y, además debía descontar del monto resultante, lo recibido por la accionante, por concepto de antigüedad, días adicionales de antigüedad y lo señalado en el análisis probatorio dado el reconocimiento de la parte actora de haber recibido anticipos. Efectivamente, la alzada nada dice con relación a la incidencia que tienen los días de descanso y feriados no pagados oportunamente, sobre la prestación de antigüedad.

En consecuencia, se concluye que la sentencia recurrida sí adolece del vicio que se le imputa, motivo por el cual la presente denuncia resulta procedente. Así se establece.

Dada la procedencia de la precedente delación, resulta inoficioso el conocimiento de las restantes denuncias formuladas por la parte actora, así como el análisis del escrito de formalización consignado por la parte demandada. En consecuencia, resulta CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo impugnado dictado por Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2010, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver sobre el fondo del asunto debatido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

En el libelo se alega que la ciudadana B.R.G.R. inició su prestación de servicios para la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., el 15 de septiembre de 1986, desempeñándose como Consejera de Ventas, cargo que posteriormente fue denominado Gerente de Zona, actividad que realizó en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; que, a pesar de la denominación de su cargo, nunca intervino en la toma de decisiones de la empresa, no representaba al patrono frente a otros trabajadores, ni frente a terceros, no tuvo conocimiento de secretos industriales, ni comerciales de la empresa accionada, ella era la última persona del organigrama del departamento de ventas de la empresa; pues, su labor consistía en la venta y promoción de los productos fabricados por su patrono a través de una amplia red de distribuidoras autónomas, que tomaba los pedidos de las clientas y se encargaba de que los productos fueran entregados oportunamente a las distribuidoras; que su jornada era de ocho (8) horas diarias, de lunes a viernes, siendo sábados y domingos sus días de descanso; que además de los días feriados establecidos en las leyes respectivas –Ley Orgánica del Trabajo y Ley de Fiestas Nacionales–, ella disfrutaba de los siguientes días: 02 y 06 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de ceniza, 3 de mayo, 20 de septiembre y 23, 24 y 31 de diciembre, considerados por la accionada de asueto y otorgados de manera convencional; que siempre devengó un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, constituido por comisiones y bonificaciones de ventas (anexa un cuadro –folios 12 al 13 y sus vueltos, de la pieza 1 del expediente– contentivo del monto de los salarios que percibió durante la relación de trabajo); que sólo disfrutó 18 períodos de vacaciones anuales, de treinta (30) días continuos cada uno y recibió el pago de una bonificación especial de cincuenta (50) días de salario básico por cada período, pero que el patrono nunca tomó en cuenta la parte variable del salario, ni su incidencia en el pago de los días de descanso y feriados para la cancelación de dichos conceptos; que la sociedad mercantil demandada siempre le otorgó una participación en los beneficios equivalente a cuatro (4) meses de salario, es decir, ciento veinte (120) días, pero con base en el salario fijo y variable, pero sin la incidencia de los sábados, domingos y feriados; que fue despedida injustificadamente el 3 de junio del año 2008; que el 31 de julio del mismo año recibió el último pago de lo que el patrono consideró le adeudaba por los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo.

Como consecuencia de los hechos explanados, la demandante reclama a la empresa accionada, el pago de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.456.296,39), derivados de los siguientes conceptos laborales:

1) Días de descanso y feriados no pagados (durante el lapso de 1986-2008, calculados con base en el salario variable promedio devengado en el último mes de trabajo), Bs. F. 2.782.083,06;

2) Incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la prestación por antigüedad (Ley Orgánica del Trabajo 1990), Bs. F. 364.691,04, referidos al pago doble de 330 días de prestación por antigüedad, con fundamento en el artículo 666, literal a, de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 22 de la Convención Colectiva suscrita por la demandada y SITRAINCO, calculados con base en el salario integral variable promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, es decir, salario mixto, más las alícuotas del bono vacacional –50 días anuales– y de utilidades –120 días anuales–. Además, se adeuda a la demandante, intereses sobre la prestación por antigüedad (régimen anterior), Bs. F. 857.415,98;

3) Incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la prestación por antigüedad (Ley Orgánica del Trabajo 1997), Bs. F. 379.543,05 correspondientes a 765 días de prestación por antigüedad, calculados con base en la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados oportunamente, a razón del salario variable devengado en el último mes de servicio, más las alícuotas del bono vacacional –50 días anuales– y de utilidades –120 días anuales–, desde el 19 de junio de 1997 (entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo) hasta el 3 de junio de 2008 (fecha de despido), es decir, para un período de 10 años, 9 meses y 3 días. Además, se adeuda a la demandante, intereses sobre la prestación por antigüedad (Ley Orgánica del Trabajo 1997), Bs. F. 384.822,84;

4) Incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en las vacaciones (1986-2004), Bs. F. 235.045,80 (calculados con base en el salario variable del último año de servicios, a razón de 30 días de vacaciones por año), correspondiente a 540 días de las vacaciones de los 18 períodos vacacionales -años 1986 al 2004-, y Bs. F. 391.742,00 por concepto de 900 días de bono vacacional, a razón de 50 días por cada año;

5) Incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en las utilidades convencionales, Bs. F. 925.567,90 correspondiente a las utilidades fraccionadas del año 1986 (30 días), las utilidades de los años 1987 al 2007 (2520) días y las utilidades fraccionadas del año 2008 (50 días), todo de conformidad con la cláusula 22 de la convención colectiva en concordancia con el artículo 174 de la Ley Orgánica Trabajo. Calculados tomando en consideración 120 días por año y salario promedio de los días de descanso y feriados habidos en el año respectivo;

6) Diferencia en el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas (2004-2008), Bs. F. 17.531,23 cantidad que corresponde a la diferencia entre Bs. F. 42.536,66 que debió haber pagado el patrono por concepto de 90 días de vacaciones, 30 días por cada período –conforme a lo dispuesto en la cláusula 24 de la convención colectiva de trabajo vigente, que establece la cancelación de las vacaciones con base al salario normal– y la cantidad de Bs. F. 25.005,43 que efectivamente pagó. Asimismo, diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas (2007-2008) Bs. F. 3.825,83 monto correspondiente a la diferencia que se obtiene de restar Bs. F. 9.452,59 por concepto de 20 días de vacaciones que el patrono debió cancelar –conforme a la citada cláusula 24–, y la cantidad de Bs. F. 5.556,76 monto que efectivamente le pagó;

7) Diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas del año 2008, Bs. F. 4.687,94, cantidad que corresponde a la diferencia entre Bs. F. 17.125,46 que debió haber pagado el patrono y la cantidad de Bs.F.12.437,52 que efectivamente pagó; referidos a los 5 meses de servicios en el año 2008, por concepto de 50 días de utilidades fraccionadas y con base en los 120 días de utilidades anuales, conforme a lo previsto por la cláusula 22 de la convención colectiva;

8) Diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado, Bs. F. 41.371,78 cantidad obtenida al restar a Bs. F. 104.766,22 –cantidad debida por 150 días de indemnización por despido injustificado a razón de salario integral– y Bs. F. 63.394,44 que fue el monto efectivamente pagado, a tenor de lo dispuesto en la cláusula 23 de la convención colectiva, y en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo;

9) Diferencia en el pago del complemento de la prestación por antigüedad, Bs. F. 1.857,48 cantidad que corresponde a la diferencia entre Bs. F. 4.700,51 que debió cancelarle el patrono por complemento de prestación por antigüedad y Bs. F. 2.843,03 que fue lo que le pagó por este concepto, de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y;

10) Intereses moratorios e indexación Bs. F. 6.456.296,39.

Alegó la parte actora, finalmente, que durante la relación laboral devengó los siguientes salarios:

Meses	1986	1987	1988
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso /Feriado
Enero				5,00	2,54		8,05	13,40	0,00
Febrero				5,00	2,54	0,00	8,05	13,40	0,00
Marzo				6,07	2,54	0,00	8,05	13,40	0,00
Abril				7,00	5,50	0,00	8,05	6,11	0,00
Mayo				7,00	5,50	0,00	8,05	6,11	0,00
Junio				7,00	5,50	0,00	8,05	6,11	0,00
Julio				7,00	4,70	0,00	10,00	11,23	0,00
Agosto				7,00	4,70	0,00	10,00	24,84	0,00
Septiembre	2,50	0,00	0,00	7,00	4,70	0,00	10,00	7,68	0,00
Octubre	5,00	3,44	0,00	7,00	12,24	0,00	10,00	14,71	0,00
Noviembre	5,00	3,44	0,00	7,00	12,24	0,00	10,00	5,81	0,00
Diciembre	5,00	3,44	0,00	7,00	12,24	0,00	10,00	11,79	0,00
Meses	1989	1990	1991
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado
Enero	11,50	3,67	0,00	16,00	9,14	0,00	17,80	44,13	0,00
Febrero	11,50	17,91	0,00	16,00	51,30	0,00	17,76	4,92	0,00
Marzo	13,50	34,84	0,00	16,00	12,83	0,00	17,76	24,59	0,00
Abril	13,50	45,54	0,00	16,00	27,06	0,00	17,76	1,30	0,00
Mayo	13,50	47,97	0,00	16,00	24,35	0,00	25,42	74,45	0,00
Junio	13,50	71,96	0,00	16,00	36,52	0,00	25,42	5,68	0,00
Julio	13,50	119,93	0,00	16,00	21,74	0,00	25,42	112,87	0,00
Agosto	13,50	21,59	0,00	16,00	26,09	0,00	25,42	16,41	0,00
Septiembre	13,50	57,82	0,00	16,00	15,69	0,00	25,42	82,06	0,00
Octubre	13,50	40,47	0,00	16,00	6,36	0,00	25,42	24,67	0,00
Noviembre	13,50	12,19	0,00	16,00	26,97	0,00	25,42	131,62	0,00
Diciembre	13,50	20,32	0,00	16,00	16,18	0,00	25,42	32,91	0,00
Meses	1992	1993	1994
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado
Enero	25,42	156,91	0,00	29,00	218,51	0,00	34,50	31,98	0,00
Febrero	25,42	47,07	0,00	29,00	87,40	0,00	34,50	23,75	0,00
Marzo	25,42	146,10	0,00	29,00	4,77	0,00	34,50	332,80	0,00
Abril	25,42	131,49	0,00	29,00	201,65	0,00	34,50	115,66	0,00
Mayo	25,42	129,04	0,00	29,00	173,09	0,00	34,50	125,99	0,00
Junio	25,42	64,52	0,00	29,00	27,47	0,00	34,50	16,38	0,00
Julio	25,42	127,84	0,00	29,00	41,21	0,00	34,50	216,51	0,00
Agosto	25,42	63,92	0,00	29,00	140,76	0,00	34,50	129,90	0,00
Septiembre	25,42	159,80	0,00	29,00	133,72	0,00	40,00	307,04	0,00
Octubre	25,42	106,90	0,00	29,00	600,62	0,00	40,00	13,95	0,00
Noviembre	25,42	147,29	0,00	29,00	80,59	0,00	40,00	505,73	0,00
Diciembre	25,42	176,75	0,00	29,00	44,77	0,00	40,00	51,18	0,00
Meses	1995	1996	1997
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado
Enero	55,00	128,59	0,00	90,00	136,64	0,00	90,00	122,38	0,00
Febrero	55,00	642,94	0,00	90,00	1590,11	0,00	90,00	597,00	0,00
Marzo	55,00	216,86	0,00	90,00	208,55	0,00	90,00	1161,20	0,00
Abril	55,00	242,86	0,00	90,00	740,50	0,00	90,00	255,32	0,00
Mayo	55,00	657,44	0,00	90,00	427,09	0,00	90,00	524,14	0,00
Junio	55,00	591,70	0,00	90,00	688,18	0,00	160,00	530,93	0,00
Julio	55,00	671,70	0,00	90,00	374,29	0,00	160,00	254,54	0,00
Agosto	55,00	89,38	0,00	90,00	828,09	0,00	160,00	440,99	0,00
Septiembre	55,00	291,87	0,00	90,00	256,11	0,00	160,00	199,77	0,00
Octubre	55,00	248,09	0,00	90,00	490,36	0,00	160,00	425,46	0,00
Noviembre	55,00	324,19	0,00	90,00	193,54	0,00	160,00	290,84	0,00
Diciembre	55,00	80,79	0,00	90,00	393,00	0,00	160,00	2131,17	0,00
Meses	1998	1999	2000
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado
Enero	160,00	415,44	0,00	320,00	1631,17	0,00	485,00	1835,66	0,00
Febrero	160,00	588,41	0,00	320,00	2508,26	0,00	485,00	701,38	0,00
Marzo	160,00	1197,83	0,00	320,00	1229,26	0,00	485,00	478,81	0,00
Abril	160,00	689,95	0,00	320,00	1054,21	0,00	485,00	1317,85	0,00
Mayo	160,00	870,35	0,00	320,00	528,68	0,00	485,00	633,27	0,00
Junio	160,00	712,09	0,00	320,00	1009,86	0,00	485,00	968,37	0,00
Julio	240,00	894,03	0,00	320,00	689,65	0,00	485,00	1066,81	0,00
Agosto	240,00	754,51	0,00	320,00	820,80	0,00	485,00	1085,80	0,00
Septiembre	240,00	803,46	0,00	320,00	591,32	0,00	560,00	1053,60	0,00
Octubre	320,00	2023,80	0,00	485,00	1836,26	0,00	560,00	1755,89	0,00
Noviembre	320,00	2083,16	0,00	485,00	2289,53	0,00	560,00	3320,11	0,00
Diciembre	320,00	2032,25	0,00	485,00	1542,90	0,00	560,00	3234,11	0,00
Meses	2001	2002	2003
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado
Enero	560,00	1623,21	0,00	630,00	1658,76	0,00	630,00	712,86	0,00
Febrero	560,00	1862,52	0,00	630,00	976,93	0,00	630,00	493,78	0,00
Marzo	560,00	1729,25	0,00	630,00	2214,49	0,00	630,00	1730,10	0,00
Abril	560,00	1537,00	0,00	630,00	502,96	0,00	630,00	2448,82	0,00
Mayo	560,00	2091,79	0,00	630,00	1046,99	0,00	630,00	4756,24	0,00
Junio	560,00	837,86	0,00	630,00	1710,94	0,00	630,00	904,63	0,00
Julio	560,00	1340,69	0,00	630,00	1256,63	0,00	630,00	1837,44	0,00
Agosto	560,00	1038,07	0,00	630,00	2551,68	0,00	630,00	4108,13	0,00
Septiembre	700,00	993,50	0,00	630,00	996,99	0,00	630,00	986,95	0,00
Octubre	630,00	1227,21	0,00	630,00	2140,55	0,00	630,00	3959,38	0,00
Noviembre	630,00	1364,21	0,00	630,00	1727,77	0,00	630,00	1890,80	0,00
Diciembre	630,00	2606,30	0,00	630,00	1763,06	0,00	630,00	4853,04	0,00
Meses	2004	2005	2006
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado
Enero	630,00	3275,40	0,00	730,00	3624,54	0,00	870,00	14800,48	0,00
Febrero	630,00	2085,30	0,00	730,00	1751,02	0,00	870,00	4597,70	0,00
Marzo	730,00	4705,72	0,00	730,00	14377,04	0,00	870,00	14551,58	0,00
Abril	730,00	1309,14	0,00	730,00	8875,37	0,00	870,00	13600,99	0,00
Mayo	730,00	7888,99	0,00	730,00	10763,99	0,00	870,00	4008,89	0,00
Junio	730,00	1931,55	0,00	730,00	7183,05	0,00	870,00	7559,62	0,00
Julio	730,00	3353,91	0,00	730,00	2131,73	0,00	870,00	3007,43	0,00
Agosto	730,00	2720,01	0,00	730,00	3462,57	0,00	870,00	3494,94	0,00
Septiembre	730,00	1811,66	0,00	870,00	3022,49	0,00	1000,00	7035,80	0,00
Octubre	730,00	10741,39	0,00	870,00	3880,84	0,00	1000,00	1848,89	0,00
Noviembre	730,00	3078,68	0,00	870,00	7893,63	0,00	1000,00	8493,64	0,00
Diciembre	730,00	1884,65	0,00	870,00	4311,33	0,00	1000,00	4978,96	0,00
Meses	2007	2008
	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado	Básico (fijo)	Variable	Descanso/Feriado
Enero	1000,00	1613,49	310,29	1160,00	1855,09	883,38
Febrero	1000,00	6638,58	1106,43	1160,00	3580,73	934,10
Marzo	1000,00	7876,30	1166,86	1160,00	6663,32	1668,63
Abril	1000,00	5692,09	2069,85	1160,00	4346,33	1580,49
Mayo	1000,00	1990,47	382,78	1160,00	23257,86	806,46
Junio	1000,00	9898,01	1522,77
Julio	1000,00	10764,43	3139,63
Agosto	1000,00	4426,79	1539,75
Septiembre	1160,00	7032,29	1406,46
Octubre	1160,00	5164,31	993,14
Noviembre	1160,00	2579,20	396,80
Diciembre	1160,00	6890,81	0,00

Por su parte, la empresa accionada, al contestar la demanda, admitió que la actora comenzó a prestar servicios el 15 de septiembre de 1986 como Consejera de Ventas y posteriormente como Gerente de Zona; así como que percibió un salario fijo mensual y una bonificación (comisión) mensual fija aumentada cada cierto tiempo –porción variable–, que no estaba determinada por su esfuerzo o desempeño, sino por otras circunstancias que no dependían directamente de ella; también admitió que la actora disfrutaba de cincuenta (50) días anuales de vacaciones y del pago de la misma cantidad de días por bono vacacional, pero que se le cancelaron tomando como base el salario básico la parte fija y la parte variable del salario, pero no la incidencia de esta última en los días de descanso –domingo– y feriados, por cuanto esto no le correspondía toda vez que ella no percibía un salario a destajo; conviene en que a partir del año 1995 comenzó a pagar a la actora ciento veinte días (120) de utilidades por año, ya que antes de esa fecha cancelaba 90 días, ello con base en su salario básico y la parte variable del mismo.

Además, la empresa demandada alegó que la actora desde la fecha inicial de su contratación tenía, entre sus labores: controlar el presupuesto de su zona, lo que constituye información confidencial y secreta de la compañía; guiar a las representantes, lo que significa representar al patrono; supervisar y participar en la selección de nuevas representantes, lo que la lleva a tomar decisiones y orientaciones en nombre de la empresa; razones por las cuales, debe ser calificada la trabadora como personal de confianza. La accionada niega que el día sábado fuese de descanso convencional; que no le correspondían a la demandante los días de asueto otorgados en las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa, porque estaba excluida de su aplicación en virtud del cargo ocupado; rechaza que la actora hubiera tenido derecho al pago de los días domingos y feriados, porque las comisiones devengadas por ésta no remuneraban únicamente su trabajo sino el de todo un equipo, además de que su remuneración no era a destajo, motivos por los cuales nada le adeuda por dicho concepto, por lo demás observa que, al cuantificar los días de descanso y feriados que supuestamente se le adeudan, la accionante incluye todo el tiempo de la prestación de servicios, obviando que a partir del mes de enero del año 2007 y hasta el momento de la finalización de la relación de trabajo le fueron cancelados los domingos y feriados con base en la remuneración variable que percibía, también señala que, en todo caso, el cálculo de este concepto debe hacerse sobre la base del salario devengado durante la semana respectiva y no sobre el último salario percibido; niega que el monto alegado en el libelo como último salario promedio devengado sea el correcto, pues las comisiones que señala la actora como percibidas en el último mes de servicio no se corresponden con la realidad, pues niega que la actora haya devengado la cantidad de (Bs. F. 23.257,86) por comisiones durante su último mes de trabajo, por cuanto la cantidad de Bs. 5.000,00 que alega haber sido abonada a su cuenta bancaria, no se corresponde a comisiones pagadas en el último mes y la cantidad de Bs. F. 14.064,28 reflejada en la liquidación no se corresponden a comisiones generadas durante el último mes de trabajo.

Por otra parte, niega que le adeude a la demandada monto alguno por pago doble de antigüedad, según lo dispuesto en el artículo 666, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ese concepto fue cancelado en la oportunidad legal correspondiente, en todo caso, el pago doble, no fue garantizado a la actora, ni a ninguno de los trabajadores de la accionada, en este sentido también alega que para el cálculo de la indemnización prevista en el literal a) de la citada norma, no debían tomarse en cuenta los sábados, domingos y feriados, ni las alícuotas de bono vacacional y utilidades, por cuanto dicho precepto legal dispone que el referido pago debe realizarse con base en el salario normal del mes anterior o en todo caso el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; rechazan que le deba pago alguno por intereses sobre la prestación de antigüedad, toda vez que dicho concepto le fue cancelado; niega que la actora no hubiese disfrutado de las vacaciones correspondientes a los años 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007 alegando, además, que el régimen de vacaciones aplicable a los trabajadores de AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. es superior al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, aún cuando se calcula con base en el salario básico, se cancelan 30 días de salario básico, y sin embargo, no obstante lo anterior, a partir de enero del año 2008 la empresa comenzó a pagar las vacaciones con base al salario mixto y al momento de la liquidación de prestaciones sociales canceló las pendientes con base al referido salario; niega adeudar “algo” por concepto de vacaciones fraccionadas, por cuanto este concepto no debía incluir el pago de sábados, domingos y feriados; rechaza adeudar monto de dinero alguno por indemnización por despido injustificado, de acuerdo a lo estipulado en la convención colectiva, por estar excluida de su aplicación, y; niega adeudar cantidad de dinero alguna por concepto de días complementarios de antigüedad.

Visto así, observa esta Sala conforme a los alegatos expuestos por las partes, que no constituyó un hecho controvertido que la accionante trabajó para la accionada, por lo que la controversia se circunscribe a determinar si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad demandada por los conceptos ut supra discriminados.

Así las cosas pasa esta Sala analizar el material probatorio a los efectos de determinar si es procedente tal reclamo:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. - Promovió marcada “A”, folios 2 y 3, copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos A.J.O.P. y, la demandante, B.R.G.R., para demostrar el por qué es conocida como B.d.O.; marcada “K”, folios 268 y 269, planilla retención de impuesto sobre la renta del año 2008, asimismo carta de despido marcada “M”, al folio 271, documentales todas insertas en el cuaderno de recaudos N° 2 del expediente. Sin embargo, no se les otorga valor probatorio en virtud que nada aporta a la resolución del asunto controvertido. Así se establece.

2. - Promovió marcadas “B1” hasta “B233”, folios 4 al 241, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, copias al carbón de recibos de pago de salario, cuya exhibición de los recibos, desde el inicio de la relación de trabajo (15/09/1986) hasta la fecha de despido (03/06/2008), fue admitida, sin embargo, no fueron presentadas por la parte demandada. En consecuencia, se tiene por exacto el contenido de dichas documentales y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprenden las asignaciones y deducciones que mensualmente se realizaban al salario de la trabajadora, a saber: Asignaciones: Sueldo, Comisiones Regulares, Comisiones Exclusivas, Comisiones Fácil Hogar, Bono Cumplimiento Contratos. Deducciones: las de Ley más contractuales (Póliza Funeraria, Seguro Vehículos, Préstamos Adquisición vehículo, etc.).

3. - Promovió marcadas “C”, “D” y “E”, folios 242 al 247, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, correspondencias suscritas por Lolin R.D.A., gerente divisional de la demandada, en fechas 7 de julio de 1987, 23 de septiembre de 1987 y 14 de abril de 1988, respectivamente, con el objeto de demostrar que percibía comisiones y establecer la naturaleza de salario mixto que devengaba, desde ese entonces. Documentales con las que se aprecia tanto el incentivo económico como el reconocimiento laboral por la gestión de la actora.

4. - Promovió marcadas “F”, “G”, “H” e “I”, folios 248 al 251, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, documentales de las cuales se desprende tanto el sueldo anual como el monto que por comisiones percibía trimestralmente la trabajadora. Así se establece.

5. - Promovió marcadas "J", folios 252 al 267, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente.

6. - Promovió marcada “L” al folio 270, del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, documental que evidencia el pago por concepto de bono vacacional y vacaciones –atendiendo a la porción fija y variable del salario- correspondientes al año 2007. Así se establece.

7. - Promovió marcadas “N” y “O”, folios 272 y 273, cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, documentales relativas a la liquidación de prestaciones sociales con ocasión de la terminación de la relación de trabajo y al pago del cambo de régimen en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su orden. Documentales éstas que se valoran. Así se establece.

8. - Promovió marcadas “P” y “Q”, folios 274 al 279, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, documentales que se valoran por cuanto se desprende de ellos el pago que hiciera la demandada por concepto de utilidades –años 1986, 1988, 1989, 1990 y 1992– a la demandante y, el pago correspondiente al bono compensatorio.

9. - Promovió marcado “N”, al folio 272 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, copia simple de finiquito, respecto a la cual también se admitió su exhibición y no fue exhibida por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, debe tenerse por exacto el contenido de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

   · Comisiones Regulares Campaña 09 y 10 de 2008, asignación Bs.: 14.064,28.

   · Disfrute de Vacaciones (básico), a razón de 90 días por Bs.: 38,67 de salario, para un total asignado de Bs.: 3.480,30;

   · Disfrute de Vacaciones (variable), a razón de 90 días por Bs.: 239,16806 de salario, para un total asignado de Bs.: 21.525,13;

   · Bono Vacacional, a razón de 52 días por Bs.: 277,83078 de salario, para un total asignado de Bs.: 14.447,20;

   · Vacaciones Fraccionadas (básico), a razón de 20 días por Bs.: 38,67 de salario, para un total asignado de Bs.: 773,40;

   · Vacaciones Fraccionadas (Variable), a razón de 20 días por Bs.: 239,16806 de salario, para un total asignado de Bs.: 4.783,36;

   · Bono Vacacional Fraccionado, a razón de 34,66 días por Bs.: 277,83078 de salario, para un total asignado de Bs.: 8.629,61;

   · Prestación Antigüedad, artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 763,273 días para un total asignado de Bs.: 148.731,96;

   · Complemento artículo 108, Parágrafo 1 Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 6,727 días por Bs.: 422,62958 de salario, para un total asignado de Bs.: 2.843,03;

   · Indemnización Antigüedad, artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 150 días por Bs.: 422,62958 de salario, para un total asignado de Bs.: 63.394,44;

   · Indemnización Sustitutiva del Preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 90 días por Bs.: 266,40666 de salario, para un total asignado de Bs.: 23.976,60;

   · Utilidades, a razón de Bs.: 37.312,61 de salario, para un total asignado de Bs.: 12.437,52; para un total de asignaciones de Bs.: 320.086,83; y

   · Las deducciones de ley y contractuales, lo que arroja un total de Bs.: 154.900,80; en consecuencia, arroja un neto a pagar de Bs.: 165.186,03. Así se establece.

10. - Promovió la prueba de exhibición de documentos, sobre los recibos de pago, la planilla de movimiento-finiquito y planilla de pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2007, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada y en aplicación de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deben tenerse por exactas, sin embargo, las mismas fueron consignadas a los autos como pruebas documentales y sobre su valor y mérito probatorio ya se emitió pronunciamiento. Así se establece.

11. - La parte actora, promovió la prueba de informes a la entidad financiera “Banco Provincial”, la cual fue admitida por el juzgado de primera instancia ordenando oficiar al Banco, comunicación que fue respondida y recibida por el tribunal el 20 de octubre de 2009, por lo que se valora. Así se establece.

12. - Por lo que corresponde a los ejemplares de la Convención Colectiva del Trabajo, de fechas 1997-2000, 2001-2004 y 2008-2009, cursante en el cuaderno de recaudos N°1, se observar que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocerse, en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno. Así se establece.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió marcado "B", contrato de trabajo, el cual se desestima por no aportar elemento de convicción alguno para la resolución de la controversia. Así se establece.

2. - Promovió marcadas “C” y “D”, documentales relativas a liquidación de prestaciones sociales con ocasión a la terminación de la relación de trabajo –previamente valorada en virtud de haber sido consignada por la parte actora–, en así como liquidación de fideicomiso a nombre de la actora. Sobre su valor y mérito probatorio ya se emitió pronunciamiento al analizar las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

3. - En cuanto a las documentales referidas al control de vacaciones, copia de constitución de hipoteca sobre un inmueble, presupuesto de remodelación para inmueble y cotización para adquisición de vehículo, que rielan en los folios 6 al 45 (ambos inclusive), folios 59 al 78 (ambos inclusive), folios 80 al 93 (ambos inclusive), folios 96 al 109 (ambos inclusive) y folio 126, nada aportan a la controversia planeada por tanto se desechan. Así se establece.

4. - Concuerda esta Sala con el señalamiento compartido por ambas instancias, en cuanto a las documentales insertas a los folios 46 al 58 (ambos inclusive), folios 79, 94, 95, folios 110 al 125 (ambos inclusive), de apreciarlas en su conjunto, y de las mismas se evidencian los adelantos recibidos por la trabajadora accionante a cuenta de la antigüedad que le fuera acreditada por la empresa demandada, dado el reconocimiento efectuado por la actora en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio al respecto.

5. - En lo que respecta a las documentales que rielan en los folios 127 al 202 (ambos inclusive), reconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio por la parte actora –aun cuando no estaban suscritas por ella-, se desprende el salario efectivamente devengado por la parte actora en el decurso del contrato de trabajo, percibiendo además de una porción fija y otra suma dineraria variable por concepto de comisiones. Así se establece.

6. - En cuanto a la valoración de las documentales que corren insertas a los folios 02 al 249 (ambos inclusive), se evidencia los abonos a cuenta de la prestación de antigüedad realizados por la empresa demandada desde el mes de julio de 1997 al mes de diciembre de 2007, por lo tanto se aprecian en su conjunto. Así se establece.

7. - Por lo que corresponde al ejemplar de la convención colectiva del trabajo, cursante a los folios doscientos cincuenta (250) al trescientos seis (306) (ambos folios inclusive), se observa que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocerse, en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno. Así se establece.

   Conforme a lo debatido y probado en autos, en primer lugar, debe precisarse que tal como se reseñó la ciudadana B.R.G.R. laboró para la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. desde el 15 de septiembre de 1986, como Consejera de Ventas y posteriormente como Gerente de Zona; hasta el 3 de junio del año 2008, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, –dicha relación de trabajo tuvo una duración de 21 años, 8 meses y 19 días–. Quedo admitido a los autos que la parte actora percibió un salario compuesto por una porción fija mensual y otra variable, así como que la misma disfrutaba de cincuenta (50) días de vacaciones y del pago de la misma cantidad de días -50- por concepto de bono vacacional.

   Ahora bien, alegó la parte actora que ella era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que rige para la empresa accionada, lo cual fue negado por la parte demandada.

   Observándose de las pruebas cursantes a los autos que la actora se desempeñó como –Consejera de Ventas y Gerente de Zona–, cargos éstos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, tal como se evidencia del Preámbulo contenido en cada una de éstas, que excluye del ámbito de su aplicación, tanto a las Consejeras de Ventas, como a las Gerentes de Zona.

   En este sentido, se desprende del Preámbulo de la Convención Colectiva 1997-2000, suscrita por AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., lo siguiente:

   Entre AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada en este acto por los ingenieros J.P. y R.H.S., Gerente General y Director de Recursos Humanos respectivamente de la empresa, asistido por el doctor F.R., apoderado de la misma, por una parte, y por la otra el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA Y COMERCIO DE COSMETICOS (sic), PERFUMERIAS (sic) y AFINES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SITRAINCO) representado en este acto por los señores P.M., R.M., C.L., M.E.M., E.M. y P.M., en su carácter de Secretario General, Secretario de Organización, Secretario de Trabajo y Reclamos, Secretario de Finanzas, Secretario de Cultura, Secretario de Actas y Correspondencia, y Vocal respectivamente de su Junta Directiva; señores R.C., L.P. y O.C. miembros del COMITE (sic) SINDICAL DE EMPRESA; asistido por el asesor jurídico del sindicato, doctor J.R.P.; y los señores J.P.A. y J.L.S., Presidente y Secretario Ejecutivo respectivamente de la FEDERACION (sic) DE TRABAJADORES DE TIENDAS, COMERCIO, SECTOR SERVICIOS Y SUS SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACOMERCIO) asistidos por M.O.R.; todos venezolanos, mayores de edad y del mismo domicilio, se ha convenido en celebrar, como en efecto se celebra por el presente documento, la convención colectiva de trabajo que surtirá sus efectos entre la compañia (sic)y sus trabajadores, quedando excluídos (sic) de su aplicación las personas que desempeñen los puestos de Director, Gerente de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y así mismo las Gerentes de Zona con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo; cuya convención colectiva está contenida en las siguientes cláusulas: (Resaltado y subrayado de esta Sala).

   Situación que se evidencia en todas las Convenciones Colectivas (1981-1984, 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1997-2000, 2001-2004, 2008-2009) suscritas por la demandada, con el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y estado Miranda (SITRAINCO).

   Como se ha precisado, la actora se desempeñó durante la relación laboral como Consejera de Ventas y Gerente de Zona, denominación de cargo expresamente excluido del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, consecuencia de ello, la ciudadana B.R.G.R. no se encuentra amparada por tal convención, pese a que efectivamente, percibía beneficios superiores a los contemplados en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero, entendido ésto, como una liberalidad de la empresa contratante AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., para mejorar los estipulados en el contrato individual. Criterio acogido por esta Sala en sentencia N° 201, de fecha 21 de marzo de 2012, (Caso: B.D.R.C.).

   Consecuencia de lo expuesto, no resultan aplicables a la ciudadana B.R.G.R. las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece.

   Asimismo, se determinó que la demandante percibía beneficios superiores a los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como días de disfrute de vacaciones, bono vacacional, utilidades, con base en 120 días de salario, a partir del año 1995, no obstante esta situación, debe entenderse que la empresa quiso incorporar en el contrato de trabajo de la demandante algunos de los beneficios que otorga la convención colectiva, mejorando los legales, pero ello no implica que, por tanto, deba concluirse que este hecho acarrea la aplicación integral de un convenio colectivo que excluye expresamente de su ámbito de aplicación a la trabajadora accionante en razón de su calificación profesional. Como consecuencia de lo expuesto, se reitera, no resultan aplicables a la ciudadana B.R.G.R. las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece.

   Determinado lo anterior, entra esta Sala a determinar si efectivamente la empresa accionada le adeuda la incidencia de la porción variable del salario en los días sábados, domingos y feriados, pues nunca le canceló este concepto.

   Al respecto, la demandada rechaza esta pretensión aduciendo que aún cuando, la ciudadana B.R.G.R. devengaba un salario compuesto por una parte fija y una variable, no era una trabajadora a destajo y por tanto no tiene porqué generarse el pago separado de los días de descanso y feriados, puesto que las comisiones que percibía no remuneraban únicamente su labor, sino el trabajo de todo un equipo.

   Referente al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis, establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Las normas referidas ut supra, establecen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Tales consideraciones, protege a los trabajadores de salario variable toda vez que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   Del análisis de las normas precedentemente señaladas y en concordancia con el artículo 196 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, se concibe que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

   En el presente caso, ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, sin embargo, y pese al criterio sostenido por la empresa, para esta Sala, aún cuando el trabajo realizado por la actora no fue pactado a destajo, la demandante tiene derecho a la reclamación efectuada respecto al pago de los días de descanso y feriados, en virtud de las características del salario pactado y devengado por la demandante, siendo que tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados, tal como lo dispone el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable en este caso ratione temporis–. Cabe advertir que el pago del día sábado y los feriados convencionales no le corresponde a la demandante, puesto que, como ya se estableció precedentemente, por el cargo ostentado –Gerente de Zona- se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la convención colectiva suscrita por la accionada. Así se establece.

   Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso obligatorio y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que, esa diferencia debe calcularse conteste a lo dispuesto en los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1990 y de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable ratione temporis–, a partir de julio de 1997.

   A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable mensual de la trabajadora, desde el 15 de septiembre de 1986 y hasta el 31 de diciembre del año 2006 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales de autos), el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes que corresponda, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Este criterio para el cálculo de la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, ha sido establecido por esta Sala, entre otras, en sentencia Nº 633 de fecha 13 de mayo del año 2008, y también en la Nº 1.262, de fecha 10 de noviembre del año 2010, en las que se señaló:

   (…) se aparta el sentenciador superior del criterio sostenido por esta Sala, entre otras, en la sentencia invocada por el formalizante, así como de lo dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la forma en que debe realizarse el cálculo del monto a cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, ya que dicho precepto legal dispone que el descanso semanal, legal y adicional, debe ser remunerado, con el pago equivalente al salario de un día, siendo que, en el caso de trabajadores con salario variable, éstos deberán cancelarse tomando en consideración el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   (Omissis)

   (…) en este sentido, como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

   En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días sábados, domingos y feriados transcurridos desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 02 de febrero del año 2006. Ahora bien, por su parte, la representación judicial de la demandada admitió que la jornada de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., es de lunes a viernes, por lo que, se concluye que disfrutan de un día de descanso adicional.

   Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación de los recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la trabajadora, así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los sábados, domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso por sábados, domingos y feriados en los mismos, motivo por el cual, se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte actora al respecto.

   Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

   En este mismo orden de ideas, se observa que, la parte actora reclama el pago de una diferencia con relación a la prestación por antigüedad, intereses sobre dicha prestación, vacaciones, utilidades convencionales, bonos vacacionales, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, derivada de la no inclusión de la incidencia de los sábados, domingos y feriados sobre el salario variable. Respecto a estos pedimentos, se observa lo siguiente:

   Con relación al reclamo relativo a la incidencia de los días de descanso y feriados en la prestación por antigüedad, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, alega la demandante que no incluyó el patrono esta incidencia salarial en el pago que le realizó por este concepto, por lo que le adeuda la diferencia correspondiente al pago doble de 330 días de antigüedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 666 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en concordancia con la cláusula 22 de la convención colectiva.

   Así, observa esta Sala que ciertamente, el salario tomado como base de cálculo para este concepto fue erróneo, por cuanto no incluyó esta incidencia salarial –causada por la porción variable en los días de descanso y feriados–, por lo que resulta procedente una diferencia fundamentada únicamente en lo dispuesto en el precepto legal citado (artículo 666) de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, literal a).

   De manera que, para determinar el monto adeudado por la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, deberán realizarse, a través de una experticia complementaria del fallo, los siguientes cálculos:

   El perito deberá tomar en cuenta la porción variable que percibió la demandante desde junio de 1996 hasta mayo de 1997, según consta en los cuadros anexos al libelo de la demanda, y dividir mes por mes dicha porción entre los días hábiles del mes respectivo, para luego, multiplicar ese resultado por la cantidad de días domingos y feriados de ese mes, luego, deberá sumar el resultado de la incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso y feriados obtenido mes por mes, y ese resultado lo deberá dividir entre 12, con lo que obtendrá el promedio de lo devengado por concepto de esta incidencia salarial durante el año inmediato anterior a la entrada en vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y ese monto deberá ser multiplicado por la antigüedad acumulada de la trabajadora hasta dicho año (1997). A la suma definitiva adeudada por este concepto, el experto designado, deberá calcularle intereses moratorios, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Primero, del artículo 668 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable al caso ratione temporis–, a la tasa activa, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, los cuales deberán comenzar a calcularse una vez vencido el lapso otorgado en esa misma norma, de cinco (5) años, a partir de la entrada en vigencia de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el pago de lo preceptuado en el artículo 666 eiusdem, hasta la fecha de publicación del presente fallo. Así se establece.

   También reclama la parte actora una diferencia en el pago que recibió por vacaciones y bonos vacacionales en el período de 1986 a 2004, porque a su decir, el patrono no incluyó en la base de cálculo de estos conceptos la porción variable del salario, ni la incidencia de ésta en los días de descanso y feriados. Ahora bien, se observa, tanto de los alegatos de las partes, como de las pruebas a.q.l.e. demandada extendió la aplicación de algunos beneficios de los consagrados en la convención colectiva suscrita por ella a la relación que tenía con la demandante, entre ellos, el de las vacaciones y bono vacacional. Así en la cláusula correspondiente de las contrataciones colectivas que tuvieron vigencia durante los períodos 1988-1991, 1991-1994, 1994-1997, 1997-2000, 2001-2004, 2004-2007, se otorga el derecho al disfrute de unas vacaciones más beneficiosas en su extensión que las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, pues son 30 días, y bonos vacacionales también cuantitativamente superiores a los consagrados en la legislación laboral, ya que en el peor de los casos se otorgan 26 días de salario, pero en ambos casos, se trata de salario básico –sólo incluye la parte fija que perciben los trabajadores–. Es decir, que estos beneficios, que formaban parte del contrato individual de trabajo de la demandante, aún cuando presentan características distintas a las establecidas en la Ley, en cantidad de días a disfrutar y a pagar, así como el tipo de salario, puesto que se calculan a salario básico, entendido éste como el fijo, en lugar de calcularlo con base en el salario normal, que incluye el variable, no afectan así como fueron concebidos los derechos mínimos garantizados por la legislación, puesto que, si bien, se aplica una base de cálculo inferior a la prevista en la Ley, en su conjunto los beneficios otorgados resultan más beneficiosos que los legales y es por esta razón que no procede lo pretendido al respecto. Así se establece.

   El pedimento relativo al pago de la incidencia de los días de descanso y feriados en el pago de utilidades convencionales, resulta procedente, desde el comienzo de la relación laboral –15 de septiembre de 1986– pero sólo hasta diciembre del año 2006, porque a partir de enero del año 2007 la demandada incluyó esta incidencia salarial en el cálculo del referido concepto, tomando en consideración que entre 1986 y 1994 la accionada cancelaba 90 días anuales por este concepto y a partir de 1995, lo aumentó a 120 días. El total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, para lo cual el perito deberá tomar como base de cálculo el promedio de los días de descanso y feriados correspondientes a cada uno de esos años, debiendo dividir lo devengado por comisiones durante cada mes del año respectivo entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes, sumar el resultado correspondiente a cada uno de los meses y dividirlo entre 12, ese resultado deberá ser multiplicado por el número de días que corresponda en el año respectivo por concepto de utilidades. Así se establece.

   Alega la parte actora que no disfrutó las vacaciones correspondientes a los períodos 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, las cuales acepta le fueron canceladas en el momento de la liquidación, así como las fraccionadas, sin embargo pretende el pago de una diferencia derivada de la incidencia de los días de descanso y feriados, pero, admite el pago de este concepto, así como de las porciones fijas y variables del salario devengado, no obstante no explica de donde sale esa diferencia reclamada; de la lectura del libelo se observa que la base de cálculo utilizada para establecer lo supuestamente debido por este concepto es errada, pues se alude al salario normal del último año laborado, pero erróneamente se utiliza la fracción del último mes trabajado y se suma lo percibido durante los 12 meses que conformaron ese año, pero no se divide el resultado entre 12, es decir, no se obtiene el salario promedio del último año, además la diferencia pareciera surgir de los días sábados y feriados convencionales, pues existen unas casillas en el cuadro en el que se refleja lo percibido durante ese lapso, que indica los días de descanso y feriados cancelados y otra que refleja lo no pagado por ese mismo concepto, es decir, que a su entender, le incluyeron unos días de descanso y feriados y otros no, de manera que siendo la base de cálculo de lo reclamado errónea, aunado a que los días sábados y feriados convencionales no le corresponden a la accionante como ya se estableció precedentemente, tal pedimento resulta improcedente. Así se establece.

   Procede el pago de una diferencia respecto a bonos vacacionales no pagados correspondientes a los períodos 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007 y el fraccionado correspondiente al último año de servicios, puesto que se evidencia de los recibos de pagos cursantes en el expediente que el patrono le cancelaba 50 días anuales por este concepto, sin embargo, se observa que los canceló con base en las porciones fija y variable del salario, pero sin incluir la incidencia de esta última en los días de descanso y feriados. Para establecer la suma adeudada por este concepto, se ordena experticia complementaria del fallo, y el perito tomará como base de cálculo el promedio de los días de descanso y feriados correspondientes al último año de servicios (desde junio del año 2007 hasta mayo del año 2008), para lo cual deberá dividir lo devengado por comisiones durante cada mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes, sumar el resultado correspondiente a cada uno de los meses y dividirlo entre 12, ese resultado deberá ser multiplicado por 50 días para cada período y por 34,66 para la fracción. Así se establece.

   Procede una diferencia respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 eiusdem, puesto que la demandada admite en la contestación que pagaron dicho concepto con base en el salario integral devengado durante el último mes de trabajo, lo que resulta equivocado, puesto que al tratarse de una trabajadora con salario variable, lo ajustado a derecho era hacerlo con base en el salario integral promedio del último año laborado. Lo adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, sumando el salario integral de cada uno de los meses que conformaron ese último año, el cual debe incluir las porciones fijas y variables, la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, así como las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 50 días –lo evidenciado de las pruebas que percibía la actora por este concepto anualmente- más la alícuota de utilidades a razón de 120 días, y el resultado de esa suma deberá ser dividido entre 12 meses para obtener el promedio y, ese resultado deberá dividirse entre 30 para obtener el salario integral promedio diario del último año laborado, el cual corresponderá multiplicarse por 150 días que es lo previsto para este caso, en el citado artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable al caso ratione temporis–, a esta suma obtenida deberá restársele la cantidad que ya fue pagada a la trabajadora por este concepto, es decir, un monto de Bs. F. 63.394,44. Así se establece.

   Corresponde una diferencia respecto a la prestación por antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo –aplicable al caso ratione temporis–, en virtud de que ésta le fue pagada a la trabajadora pero sin la inclusión en el salario de cálculo de la incidencia de la porción variable del salario en los días de descanso y feriados. Esta diferencia deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tener en cuenta que a la demandante le correspondían 5 días de salario integral por mes, a partir de junio de 1997, más dos días adicionales por cada año o fracción superior a 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley Sustantiva Laboral, es decir, que por el lapso correspondiente a junio-diciembre de 1997 le correspondían 35 días, mas 2 adicionales; por el año 1998, 60 días, mas 4 adicionales; por el año 1999, 60 días, más 6 adicionales; por el año 2000, 60 días, más 8 adicionales; por el año 2001, 60 días, más 10 adicionales; por el año 2002, 60 días, más 12 adicionales; por el año 2003, 60 días, más 14 adicionales; por el año 2004, 60 días, más 16 adicionales; por el año 2005, 60 días, más 18 adicionales, y por el año 2006, 60 días, más 20 adicionales; lo que totaliza 632 días. A partir del 31 de diciembre del año 2006 no procede el pago de esta diferencia, por cuanto desde enero del año 2007 se comenzó a incluir esa incidencia en el salario de cálculo de la prestación por antigüedad.

   Para realizar el cálculo de lo adeudado por este concepto el perito deberá tomar en consideración la porción variable del salario del mes y año respectivo, la cual deberá dividir entre el número de días hábiles del mes en cuestión, para luego, multiplicarlo por la cantidad de días domingos y feriados del mes y el resultado de esta operación multiplicarlo por los 5 días de antigüedad del mes; mientras que, para el cálculo de los días de antigüedad adicional, deberá calcular el promedio anual de la incidencia de la porción variable del salario del año respectivo, para multiplicar el resultado por la cantidad de días que por este concepto correspondan en cada año. Así se establece.

   Se ordena el pago de la diferencia adeudada por concepto de intereses sobre la prestación por antigüedad, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, calculados desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la ejecución de esta decisión, cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo.

   En consecuencia, resulta parcialmente con lugar la acción incoada. Así se resuelve.

   Por último, con respecto a los conceptos condenados, a excepción de la prestación de antigüedad –desde la finalización de la relación de trabajo– se ordena la indexación a partir de la fecha de notificación de la demanda, conforme al criterio sostenido por esta Sala en sentencia 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008, hasta que el fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Dicha indexación será determinada mediante experticia complementaria del fallo.

   Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria y los intereses de mora sobre las cantidades ordenadas a pagar por la parte demandada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período de pago. Así se resuelve.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 31 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, 2°) NULA la decisión recurrida; y se resuelve 3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada la ciudadana B.R.G.R., contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A..

   No hay condenatoria en costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber vencimiento total.

   No firman la presente decisión los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz ni J.R.P., al no haber presenciado la audiencia pública correspondiente, por motivos justificados.

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Presidente,

   _____________________________

   O.A.M.D.

   El Vicepresidente y Ponente, Magistrado,

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   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ J.R.P.

   Magistrado, Magistrada,

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   ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. Nº AA60-S-2010-000915

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,