Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Octubre de 2012

Caracas, 23 de octubre de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3335-12

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.J.M.B. y A.D., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.F.H., contra la decisión dictada el 14 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: E.J.F.H..

DEFENSA PRIVADA: Abogados J.J.M.B. y A.D..

VÍCTIMA: L.E.M.S. (OCCISO).

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Décima Tercera (13º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de Incidencias, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 16 de octubre 2012, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de Octubre de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por los Abogados J.J.M.B. y A.D., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.F.H..

En fecha 18 de octubre de 2012, mediante oficio 752-12, emanado por esta Alzada, se solicitó al Juzgado A quo las actuaciones originales, las cuales fueron recibidas en la misma fecha mediante oficio Nº 2127-12 del Tribunal Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal; entonces, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 38 al 47 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por los Abogados J.J.M.B. y A.D., contra de la decisión de fecha 14 de Septiembre de 2012, emanada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano E.J.F.H., Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; el cual fundamenta en los siguientes términos:

…FUNDAMENTO DEL RECURSO

DE LOS HECHOS

Fundamentado el mismo en el articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 4° del articulo 447 ejusdem.

En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Control contravino normas de orden publico, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 ordinal 2° y 3° de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.

De lo anteriormente señalado, se desprende que la libertad personal es la regla, de modo de cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCION, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia 1 de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 7 ordinal 7°, expresa lo siguiente: "... nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados, partes o por las leyes dictadas, conformes a ellas...".

De igual manera, establece el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley del 15 de Diciembre de 1977, en su artículo 9 ordinal 3°, lo siguiente: "Toda persona detenida o presa a carga de una infracción penal, será Nevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado en un plazo razonable y ser puesto en Libertad".

De acuerdo a lo antes expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tiene carácter excepcional y solo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACION DE DERECHO

En fecha JUEVES 30 de agosto de 2012, a las 3:30 horas da la tardes.

funcionarios de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Agente J.P. y G.T. deja constancia en acta, de que se entrevistaron con la abogada F.G., quien manifestó ser la fiscal titular, a quien le impusimos el motivo de nuestra presencia, quien nos informo que efectivamente por ante ese despacho fiscal cursa la causa 0017-09 de fecha 08-01-09, en donde figura como victima L.E.M.S. y como investigado E.J.F.H., venezolano, de 18 anos de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 19.453.418, quien será imputado ante el Tribunal de control respectivo. En la orden de aprehensión recibida en fecha 10 de septiembre de 2012, donde informa que tuvo conocimiento por vía telefónica de la sala de flagrancia del Ministerio Publico, que fue aprehendido nuestro patrocinado y puesto a la orden del tribunal respectivo, cuando consta en el acta de investigación de fecha 30 de septiembre de 2012, por funcionarios del C.I.C.P.C división de homicidio.

En fecha LUNES 10 de septiembre de 2012, su despacho solicita la ORDEN DE APREHENSION en contra de nuestro representado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal, donde aparece como victima el Ciudadano L.E.M.S., portador de la Cedula de Identidad N° 20.626.569, hecho ocurrido en fecha 03 de enero del ano 2.009, omitiendo la distribución diaria, por cuanto presento de manera directa ante el Tribunal 41 de Control la orden de aprehensión, donde ya cursaba una causa en contra de nuestro representado por un delito autónomo totalmente distinto, a pesar de que consta en el expediente administrativo de fiscalia los teléfonos de ubicación de nuestro representado Teléfonos: 0414-197-90-82 / 0414-215-20-87. C.d.T. y de estudio, acta de nacimiento, copia de la Cedula de Identidad, planilla de inscripción de la Universidad Bolivariana. Ficha técnica, copia del titulo de bachiller, c.d.t., constancia de residencia, recibo de servicio de electricidad, inscripción premilitar, constancia de conducta, constancia de notas certificadas, Audiencia en la sede del Ministerio Publico en fecha 14 -09-10, inserto en los Folios 189 al 216 del expediente del Tribunal. No practicando el acto de imputación v mucho menos una citación para una nueva oportunidad v el funcionario del Ministerio Publico Actuación Fiscal se le informo se practicar otras diligencias a fin de determinar y reunir elementos de convicción para el acto de imputación formal.

Cabe destacar que, el Ministerio Publico Fiscalia 13 del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de agosto de 2009, libra boleta de citación a nuestro representado, para que comparezca ante la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia el día martes 22 de septiembre de 2009, a la 9:00 a fin de realizar el acto formal de imputación, no consta en el expediente porque medio mando la boleta de citación a nuestro representado y las resultas del mismo.

En fecha 22 de septiembre de 2009, comisiona al C.I.C.P.C Sub Delegación Caricuao, mediante el oficio AMC/13/23/39/2009 de fecha 22 de septiembre de 2009, a los fines de ubicar y hacer entrega de la boleta de citación N° AMC-132341-09, dirigida a nuestro representado, donde el mismo oficio señala que se debe dejar constancia de en acta policial, la cual no consta en ninguna de las actas del expediente.

En fecha MARTES 11 de septiembre de 2012, el Tribunal DECRETA: PRIMERO: La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Ciudadano E.J.F.H., de 22 anos de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 19.453.418, por estar comisión del delito de HOMICIDIO previsto y sancionado en los artículos 405 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano L.E.M.S., portador de la Cedula de Identidad N° 20.626.569; SEGUNDO: Líbrese el correspondiente oficio a la División de Aprensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y remítase anexo constante de dos (2) folios útiles boleta de encarcelación N° 083-11, dirigida al Director del Internado Judicial de los Pinos, San J.d.L.M.d.E.G., asimismo, en virtud de la solicitud de ratificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, expuesta por el Representación de la Vindicta Publica en la presente decisión; TERCERO: Deja sin efecto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3, 4, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, medida esta decretada en la audiencia de presentación del detenido celebrada en fecha 01 -09-2012; CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Revisión de medida de fecha 07-09-2002, emitida por el abogado A.S.D.; OUINTO: Solicita el traslado del Ciudadano E.J.F.H., de 22 anos de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 19.453.418, para el día Viernes 14-09-2012, a los fines de ser imputado por la presunta comisión del delito de homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código penal, en perjuicio del Ciudadano L.E.M.S., portador de la Cedula de Identidad N° 20.626.569, ante la oficina de flagrancia del Ministerio Publico.

En fecha VIERNES CATORCE (14) de Septiembre de 2012, tuvo lugar la audiencia de presentación del imputado por ante el Tribunal CUADRAGESIMO PRIMERO (41) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que la ciudadana Representante del Ministerio del Ministerio Publico, Fiscal N° 13, ratifica la orden de aprehensión y, a tal fin precalifico los hechos como de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del texto sustantivo penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S. y solicitando en consecuencia, que la causa se tramite por la vía del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a pesar de tener mas de tres (3) anos con la investigación.

La defensa en la oportunidad de dicha audiencia, alerto sobre la acumulación de dos hechos ocurridos en oportunidades distintas el delito HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal, donde aparece como victima el Ciudadano L.E.M.S., portador de la Cedula de Identidad N° 20.626.569, hecho ocurrido en fecha SABADO 03 de enero del ano 2.009. y los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en los artículos 277 y 218 del Código Penal, hecho ocurrido en fecha JUEVES 30 de agosto de 2.012, ambos SIN TESTIGOS PRESENCIALES, todos ilegalmente acumulados en el mismos tribunal y expediente, además de que de la revisión en la oficina de atención a la victima del Ministerio Publico en distribución de causas cuando revisamos para saber la ubicación del expediente de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD la misma fue distribuida a la Fiscalia 13, con la planilla N° 145435 de fecha 03/09/12, es decir, la misma fiscalia que tiene mas de tres (3) anos investigando el homicidio y aun no ha logrado entrevistar un testigo presencial de los hechos y le faltan diligencias por practicar.

Por otra parte, quiero destacar la violencia del debido proceso en relación a los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en los artículos 277 y 218 del Código Penal, hecho ocurrido en fecha JUEVES 30 de agosto de 2.012 y presentado en la oficina de flagrancia en fecha SABADO 01 de septiembre de 2012, donde el tribunal acordó fianza y presentación periódica ante el Tribunal de control.

Y es precisamente por esa violación a la garantía constitucional consagrada en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro representado tiene la cualidad de investigado desde que es señalado en la investigación y tenia derecho a conocer porque se le investiga y a designar un abogado de su confianza para que lo asistiera. No obstante, al respecto, huelga recordar, la Sentencia 1296, de fecha 09/07/04, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en la que se dejo sentado, con carácter vinculante, que la cualidad de imputado se adquiere una vez que se le haya determinado, razón por la cual ya le nacen los derechos a los que se contrae el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo uno de ellos, el estar asistido por un defensor.

En el caso que nos ocupa, la aludida División contra homicidio de la Sub Delegación de Caricuao y la Fiscalía 13 del Ministerio Publico, ya vengan adelantando una investigación, donde aparecía como investigado nuestro defendido, por lo que con la premura del caso y se procedió a solicitar ante el Juez de Control respectivo, la correspondiente orden de aprehensión, a pesar de tener conocimiento el Ministerio Publico de que se encontraba detenido remitiendo todo el expediente del delito de homicidio ocurrido en fecha 03-01-2.009 al expediente de resistencia a la autoridad y porte ilícito de arma de fecha 30 de agosto de 2012.

En tal sentido, se hace necesario señalar que en doctrina, deben concurrir dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fomus b.i. o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. (Cfr: A.M., J. Maria, Op. Cit., Pág. 63 y 108 y ss). Así pues, el Juez en su labor, debe examinar las pruebas que constan en el expediente y cerciorarse de que las mismas sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace refrenda el legislador en la citada norma jurídica del 250, cuando señala que la medida de privación de libertad supone la acreditación de la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. NO EXISTE UN TESTIGO PRESENCIAL DE NINGUNO DE LOS HECHOS delito HOMICIDIO CALIFICADO previstos sancionado en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal, donde aparece como victima el Ciudadano L.E.M.S., portador de la Cedula de Identidad N° 20.626.569, hecho ocurrido en fecha SABADO 03 de enero del año 2.009 y los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en los artículos 277 y 218 del Código Penal, hecho ocurrido en fecha JUEVES 30 de agosto de 2.012 POR LOS CUAL SE ENCUENTRA PRIVADO DE LIBERTDAD.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Por cuanto ha sido demostrado como consta de autos, su comparecencia voluntaria ante la vindicta publica en el expediente administrativo de fiscalía los teléfonos de ubicación de nuestro representado Teléfonos: 0414-197-90-82 y 0414-215-20-87. C.d.T. y de estudio. Acta de nacimiento, copia de la Cedula de Identidad. Planilla de inscripción de la Universidad Bolivariana, Ficha técnica, copia del titulo de bachiller, constancia de residencia, recibo de servicio de electricidad, inscripción premilitar, constancia de conducta constancia de notas certificadas, en la sede del Ministerio Publico en fecha 14 -09-10, inserto en los Folios 189 al 216 del expediente del Tribunal. No practicando el acto de imputación v mucho menos una citación para una nueva oportunidad y el funcionario del Ministerio Publico Actuación Fiscal se le informo se practicar otras diligencias a fin de determinar v reunir elementos de convicción para el acto de imputación formal v donde además se evidencia el arraigo en el país.

El segundo extremo, lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia.

Por tal razón, el Juez de Control como garante de la constitucionalidad, debe a.y.e.e.c. caso concreto, pues así lo indica el modelo de justicia responsable e idónea que propugna la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

De igual manera, observa quienes aquí suscribe, que el Juez de Control acordó en la respectiva audiencia de presentación, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, no dando cumplimiento al mandato contenido en el artículos 246 ejusdem, que exigen la fundamentación de la medida, así como tampoco expresa las razones que a su juicio permiten que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, específicamente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad (pelicurum in mora).

Es así, que la referida decisión, no solo infringe las aludidas disposiciones legales, sino que además constituye una violación a una de las garantías del justiciable, enmarcada dentro de la tutela judicial, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, conculcando además el derecho a la defensa.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado CUADRAGESIMO PRIMERO (41) de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha VIERNES CATORCE (14) del mes y año en curso, y en consecuencia anule la decisión mediante la cual se decreto medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano: E.J.F.H., venezolano, de 18 anos de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 19.453.418, y, en su lugar, se acuerde la INMEDIATA LIBERTAD…

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 3 al 19 del Cuaderno de Incidencias, audiencia oral de presentación de imputado de fecha 14 de septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.J.F.H., de la cual se extrae lo siguiente:

“…Acto seguido oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia ESTE TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Esta Juzgadora observa que en base a los hechos planteados en la presente audiencia oral, a los fines de determinar las circunstancias de aprehensión del hoy Imputado E.J.F.H., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.453.418; efectivamente, se hace necesaria la práctica de una serie de diligencias por parte del Titular de la acción penal, con el objeto de que sean esclarecidos en su totalidad los hechos presuntamente delictivos que han sido imputados, razón por la cual, no observándose en forma alguna que nos encontremos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del Artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, lo procedente en el presente caso es la aplicación del procedimiento ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte, en remisión al artículo 280, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 127 ordinal 5° del eiusderm, de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. SEGUNDO: Por considerarse que la conducta desplegada por el ciudadano E.J.F.H., se subsume dentro del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano L.E.M.S.; esto es siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ratificó en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión N° 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera “Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo) (…) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, son la excepción el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y ante la institución procesal del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es cuando se cita al sospecho ante el Ministerio Público, se le impone acerca del precepto constitucional y se señala la participación o autoría en el caso de flagrancia u orden judicial facultado sin que haya mediado un acto formal, pero también señala la oportunidad que el Ministerio Público imputa uno o más delitos, es por ello que mal puede el órgano jurisdiccional desestimarla, dejándose constancia que tales precalificaciones pueden cambiar dependiendo los resultados que arroje la investigación; por lo que considera quien aquí decide que el Ministerio Público podía solicitar, así como efectivamente lo hizo, la orden de aprehensión en contra de la persona hoy señalada como autor o partícipe en el hecho punible señalado por el Ministerio Público, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, ya que en esta audiencia de presentación regulada por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente asistido por sus abogados defensores y brindándosele cabalmente protección a sus derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución; 127 y 131, del Código Orgánico Procesal Penal, fue imputado por la Representación Fiscal de los hechos por el cual se le considera responsable lo que constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes. TERCERO: Con relación a la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Privada y luego de la revisión de las actas y haber escuchado a las partes, esta Juzgadora debe hacer análisis del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza: Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia de uno de los delitos contra las personas como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente, que prevé una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuanto los mismos sucedieron en fechas 03/01/2009, pues no ha transcurrido aún el tiempo requerido para la prescripción del mismo. 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; a saber: I.- ACTA DE TRASCRIPCION DE NOVEDADES, de fecha 03 de enero de 2009, llevadas ante la Sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se certifica que en las novedades diarias llevadas por ante esta oficina, durante el lapso comprendido desde las 07:30 horas del día 03-01-2009, hasta las 07:30 horas del día 04-01-2009, donde se deja constancia de lo siguiente: “…Se recibe llamada radiofónica de parte del funcionario Agente A.T., credencial 28.821, informando que en el barrio la Montañita, sector la Terraza, vía pública, parroquia Caricuao, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona a consecuencia de heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo más datos al respecto, por lo que se requiere comisión de este Despacho en el lugar…”. II.- INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0004, de fecha 03-01-2009, efectuada por los funcionarios agentes K.R. y ROIBER GUZMÁN, adscrito a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se observa con detalle la diligencia policial realizada en el sitio del suceso, específicamente en: SECTOR LAS MONTAÑITAS, LAS TERRAZAS, VÍA PUBLICA, PARROQUIA MACARIO, donde dejan constancia de lo siguiente: “… El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio abierto, de iluminación natural buena, temperatura ambiental fresca, piso de cemento y tierra, en su totalidad, correspondiente a la dirección arriba citada, donde se observa en sus laterales, residencias de la comúnmente denominamos casas, las cuales se encuentra, en sentido Norte-sur, donde se puede apreciar una zona boscosa, asimismo se visualiza sobre el suelo natural el cadáver de una persona de sexo masculino en posición decúbito dorsal, con su Región Cefálica orientada en sentido este, sus extremidades superiores se hallan de la siguiente manera: Ambas extendidas sobre su pecho, sus extremidades inferiores se hallan de la siguiente manera ambas extendidas en sentido Oeste, asimismo el occiso porta como vestimenta: short de color marrón oscuro, franela de color verde, desprovisto de zapato. Seguidamente se procede a mover el cadáver de su posición original con la finalidad de revisar su vestimenta y localizar algún instrumento que logre identificarlo, siendo infructuoso tal cometido, acto seguido prosiguiendo con la presente inspección técnica, se procede a desvestir el occiso con la finalidad de dejar constancia de las posibles heridas o lesiones que pueda tener y sus características físicas presentando las siguientes características: piel morena, contextura delgada, cabello corto tipo crespo, color negro, de estatura 1.70 mts y unos 21 años de edad aproximadamente DEL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁVER: se le pudo apreciar una (01) herida de forma irregular en la región pectoral izquierda. IDENTIDAD DEL CADÁVER: este quedo identificado mediante datos aportados por familiares como: M.Z.L.E., titular de la cedula de identidad Nº V- 20.626.569. No obstante se le practico su correspondiente Necrodactilia con la finalidad de verificar su identidad. Acto seguido continuando con la presente Inspección Técnica se realiza un rastreo en las áreas adyacentes y periféricas al lugar donde se encuentra el occiso, con el fin de ubicar evidencias de interés criminalístico, donde se logro colectar un (01) segmento de gasa impregnado de sangre del hoy inerte, una concha de calibre 38 mm, dichas evidencias serán remitidas al departamento correspondiente para su experticia de ley. Se toman fotografías de carácter general, particular y de detalles, cuyos negativos de las cuales reposan en este despacho. Es todo”. III.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha tres (03) de enero del 2009, suscrita por el agente K.R., funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana Y.J.S., en la cual expone: “…Resulta ser que el día de hoy 03 de enero de 2009 en horas de la noche no se la hora exacta, para el momento en que me encontraba en mi casa, se presento mi hermana M.M., informándole que le habían llamado por teléfono indicándole que nuestro hermano L.E., tenía una discusión en el sector la Terraza, motivo por el cual subimos a ver qué pasaba, cundo llegamos todo se había calmado por lo que llevamos a nuestro hermano para llevárnoslo a la casa, cuando íbamos en camino mi hermano me comenta que había tenido una discusión con un sujeto conocido como ENDER y este le dijo en medio de la discusión “TU VAS A VER LO QUE TE VA A PASAR” y posteriormente se retiro, luego cuando llegamos a la casa en compañía de mi hermano, al rato volvió a salir de la casa por cuanto estaba tomando y como a la media hora se presento de nuevo mi hermana MARVIN diciéndome para subir porque había pasado algo en las Terrazas, pero no me dijo mas nada, en vista de esto subimos y cuando llegamos observe el cuerpo sin vida de mi hermano se encontraba tirado en el suelo, al rato llegaron comisiones de la Policía Metropolitana y luego del CICPC quienes se encargaron del procedimiento”. IV.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha ocho (08) de enero del 2009, suscrita por el AGENTE K.R., funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al ciudadano M.E.M.S., en la cual expone: “…Resulta ser que el día 03-01-2009, en horas de la noche mataron a mi hermano de nombre L.E.M., siendo el autor del hecho un sujeto de nombre E.F., en cuanto a esto quiero agregar que este sujeto el 31 de diciembre de 2008 a las 9:00 horas de la noche, me dio un tiro en la pierna izquierda, posteriormente me puso la pistola en el pecho pero se metieron algunas personas y no me volvió a disparar, esto motivado a que días anteriores mataron a un muchacho de nombre YEISON en el sector y ENDER cree que yo tengo algo que ver con eso, por esta misma razón es que este sujeto mato a mi hermano, quien tenía pocos días de haber llegado de oriente, de hecho el ni siquiera estaba aquí en Caracas cuando mataron a JEISON. Es todo”. V.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha nueve (09) de enero del 2009, suscrita por la Detective GLASS SANGRONIS DORKIS funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana Y.J.S., en la cual expone: “… Comparezco nuevamente ante este despacho con la finalidad de informar que en fecha 03-01-2009, en mi entrevista que realice manifesté el nombre del sujeto que mato a mi hermano L.M., de nombre E.F., quiero aclarar que su verdadero nombre es E.F. y que este sujeto para el momento que asesinan a mi hermano, se encontraba en compañía de E.R.M. y otro de nombre Jesús, apodado el “OREJÓN”, es todo”. VI.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha dieciséis (16) de abril del 2009, suscrita por el Detective C.S., funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al adolescente M.M.R., en la cual expone: “…Resulta ser que desde aproximadamente tres meses, han estado diciendo en el sector donde yo vivo que yo tuve que ver con la muerte de mi tío de nombre L.E.S.M., hecho ocurrido en el barrio la montañita de fecha 03-01-2009, asimismo he recibido amenazas por parte de mi familia por parte de mi padre pero yo le dije a mi mama que me viniera a traer a la PTJ ya que no tuve nada que ver con la muerte de mi tío y supuestamente las personas por el sector dicen que quienes lo mataron fue Gabriel, Ender y Jesús, ellos después de la muerte de mi tío se fueron del barrio, es todo…” . VII.- ACTA DE DEFUNCIÓN NRO. 6, de fecha veintisiete (27) de enero del 2009, suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia de Caricuao, PROF. J.P.G., quien deja constancia del fallecimiento en fecha 03 de enero de 2009, del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., C.I Nro. V- 20.626.569, a consecuencia de HEMORRAGIA INTERNA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL TÓRAX. VIII.- LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER Nº 136-134372, de fecha nueve (09) de febrero del 2009, suscrito por el Médico Forense A.M., adscrito a la coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., mediante el cual se deja constancia de lo siguiente: “…Falleció el 03/01/2009, a las 8:00 PM, Al examen externo del cadáver se apreciaron las siguientes lesiones: CUATRO (4 HERIDAS POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO. CUATRO (4) ORIFICIOS DE ENTRADA EN HEMITORAX POSTERIOR IZQUIERDO UN (1) ORIFICIO DE SALIDA HEMITORAX ANTERIOR IZQUIERDO. Del reconocimiento médico y de la autopsia Medico Legal, se llego a la conclusión que la muerte fue debida a HEMORRAGIA INTERNA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO A TÓRAX…”. IX.- RESULTADO DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA NRO. 136-134372, de fecha 04.02.2009, practicado por el Médico Anatomopatólogo Forense, ciudadano F.P., adscrito a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., mediante el cual se deja constancia de lo siguiente: “…CONCLUSIONES: cuatro (4) heridas por arma de fuego de proyectil único al tórax, produciendo perforación de pulmón izquierdo y ventrículo derecho e izquierdo del corazón.- CAUSA DE LA MUERTE: HEMORRAGIA INTERNA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO A TÓRAX…”. X.- RESULTADO DE LA EXPERTICIA BALÍSTICA, NRO 9700-018-1593, suscrita por los funcionarios J.S. y OLISCAR NERIS, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, practicada a: “…Una (01) concha, elaborada en metal, perteneciente a parte que conforma el cuerpo de una bala para armas de fuego calibre 38 Special, fuego central, marca CAVIM, su cuerpo está conformado por: manto del cilindro, garganta, reborde, culote y capsula fulminante. PERITACIÓN: Examinadas la pieza (concha) antes descrita a través del MICROSCOPIO DE COMPARACIÓN BALÍSTICA, se determino que presenta en su capsula fulminantes y culote una huella de percusión y varias de fricción, originadas respectivamente por la aguja percutora y el plano de cierre del arma de fuego que la percuto, las cuales no pueden permitir su individualización con respecto a dicha arma de fuego. CONCLUSIÓN: LA CONCHA queda depositada en este Despacho para efecto de futuras comparaciones…”. 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, a criterio de quien suscribe, resulta satisfecho por cuanto el delito por el cual se encuadra y precalifican el hecho bajo investigación estipulan pena corporal por un lapso mayor a diez (10) años, en consecuencia podría mal disponer al ciudadano investigado a someterse al proceso que se adelanta en su contra. Desglosando este requisito normativo para la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que solicita el Ministerio Público, es necesario ahondar en lo que respecta a la existencia del peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 251, del referido Código Adjetivo. Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente, que prevé una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión; existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso y la poca probabilidad de la comparecencia del imputado a los actos sucesivos del proceso, lo que comporta un amenazador peligro de fuga, motivado de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponérsele, considerándose en consecuencia, lleno el referido supuesto contenido en el ordinal 2º, de dicha norma procesal penal. Así las cosas, y ante la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en cuanto a este parámetro, ya que así lo establece la presunción legal que en este sentido prevé el artículo 251, en su Parágrafo Primero, el cual señala: “... Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”, 3° La magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta juzgadora se encuentra acreditado en el caso bajo estudio, por cuanto es un delito que afecta el bien más preciado como es la integridad física de una persona, siendo ésta un derecho constitucionalmente protegido. 5º La conducta predelictual del imputado, ya que el imputado de autos presenta por ante este Juzgado, una investigación penal iniciada en fecha 01/09/2012, encontrándose la misma en la fase de investigación, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad. De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga. Por último, el Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual puede presumirse por este Tribunal en los presentes hechos el imputado podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la investigación, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudiera el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso; siendo así se Decreta la Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano E.J.F.H., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.453.418, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3°, 5°, y Parágrafo primero, 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda como Centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO, sitio de reclusión en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. Se deja constancia que la presente decisión se fundamentara por auto separado. QUINTO: Líbrese el correspondiente oficio al órgano aprehensor participando lo conducente. Se acuerda las copias solicitas por la representación del Ministerio Público así como por la Defensa. La ciudadana Juez concluye la presente audiencia, siendo las 02:15 horas de la tarde…”

Asimismo, cursa en los folios 20 al 37 del Cuaderno de Incidencias, el auto fundamentado de la decisión dictada en fecha 14 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.J.F.H., de la cual se extrae los siguientes fundamentos:

“…En esta oportunidad, corresponde a este órgano jurisdiccional, fundamentar la ratificación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fuera decretada mediante Orden de Aprehensión de fecha 11/09/2012, en la Causa signada bajo el Número 41ºC-16.492-12, al ciudadano E.J.F.H., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.453.418, debidamente asistido en Audiencia Especial de Presentación, por los ciudadanos Abogados en ejercicio DRS. M.D.V.F.D. Y Á.S.D., Defensores Privados, en relación a la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal, cometido en perjuicio del hoy occiso L.E.M.S., hecho punible presentado por el Abogada F.G.V., Fiscal Décima Tercera (13º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia esta Juzgadora, actuando en amparo de lo establecido en el artículo 254 y siguiendo el contenido de la Sentencia N° 125, de fecha 27 de abril de 2005, producida en Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, a continuación pasa a motivar los referidos decretos en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LOS DATOS PERSONALES

DEL IMPUTADO

IMPUTADO:

E.J.F.H., quién es de nacionalidad Venezolano, Natural de Caracas, Estado Distrito Capital, de 22 años de edad, nacido el 14-10-1989, de estado civil soltera, de profesión u oficio estudiante de primer semestre en Gestión Ambiental en Aldea A.Z., hijo de B.H. (V) y de P.J.F. (F), residenciado en: La Pastora, Avenida Negro Primero, Casa Nº 120 a una cuadra de la Iglesia La Pastora, teléfono: 0426-905-62-22, 0414-197-90-82 y titular de la cédula de identidad Nº V- 19.453.418.

CAPITULO II

DE LA SUCINTA RELACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE

LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO

Se desprende de la exposición narrada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, relacionada con los elementos de convicción que reposan en la presente causa penal, que los hechos por los cuales se libró la respectiva orden de aprehensión, se originaron según lo asentado en el acta de Trascripción de Novedades Diarias, llevadas ante la Sub- Delegación Caricuao, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 03-01-2009, en el Sector Las Montañitas, Las Terrazas, Vía Pública, Parroquia Macario, y corroborado con la información suministrada por las personas que rindieron declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, entre ellas la ciudadana Y.J.S., quien manifestó que el día 03 de enero de 2009, en horas de la noche, se encontraba en su casa, y se presento su hermana M.M., informándole que le habían llamado por teléfono indicándole que su hermano L.E. (hoy occiso), tenía una discusión en el sector la Terraza, motivo por el cual subieron a ver qué pasaba, cuando llegaron todo se había calmado, se llevaron a su hermano a la casa, y cuando van en camino su hermano les comentó que había tenido una discusión con un sujeto conocido como ENDER y este le dijo en medio de la discusión “TU VAS A VER LO QUE TE VA A PASAR” y posteriormente se retiro, luego cuando llegaron a la casa al rato su hermano volvió a salir, y como a la media hora se presento de nuevo su hermana MARVIN diciéndole para subir porque había pasado algo en las Terrazas, pero no le dijo mas nada, en vista de eso subieron y cuando llegaron observaron el cuerpo sin vida de su hermano tirado en el suelo…”.

CAPITULO III

DE LA C.D.L.D.L.

APLICABLES AL CASO

Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano E.J.F.H., la Medida Privativa de Libertad; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a ella, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, tratándose del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, en perjuicio del ciudadano L.E.M.S..

Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por qué se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por los ciudadanos en mención, siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ratificó en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión N° 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera:

…Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia nº. 276/2009, del 20 de marzo) (…) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el artículo 130, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 248 ibidem legis, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a éstos; ello porque al constatar -dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los f.d.p., como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como éste propiamente.

En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsunción de la conducta en el tipo, la vindicta pública haya adecuado las acciones desplegadas por los sujetos activos del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad.

Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia N° 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad o no de los encausados en el hecho punible que nos ocupa, más sin embargo, si debe pronunciarse esta Juzgadora, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible fumus delicti, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los sindicados de autos.

Y ponderando el peso de las evidencias incautadas, indefectiblemente hace presumir que el hoy aprehendido actuó en la perpetración del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, que establece una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años en el caso siguiente:

“articulo 406- En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código. (Negrillas del Tribunal).

CAPITULO IV

RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE

CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252

DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Decretar una medida judicial privativa preventiva de libertad presupone la concurrencia de determinados requisitos que la doctrina concreta en el Fumus B.I. y en el Periculum in mora.

El Fumus B.I. o apariencia de buen derecho implica un juicio de valor sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, sobre la base de un hecho con características o peculiaridades que lo revisten de punible, y la de que ese ciudadano ha sido autor o partícipe del mismo, y el Periculum in mora es otra piedra angular cuya objetivación es necesaria para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se logra mediante la existencia de “una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”. No es el Juez de Control sino el fiscal del Ministerio Público, quien aporta o acredita los extremos del fumus b.i. y del periculum in mora, que son el resultado de la investigación previa y de la instrucción propiamente dicha, entendiendo que la primera se acaece en dos vertientes de actividad independiente una de otra: la procesal consistente en plasmar “en actuaciones tangibles, preferentemente escrituradas, los elementos de convicción o evidencias relativas a la constatación del cuerpo del delito (reconocimiento de cadáveres, auditorias contables, inspecciones oculares, reconocimiento de víctimas, acopio de pruebas materiales, etc), a los efectos de su posterior utilización contra potenciales imputados”, y la policial o criminalística “cuya función es conseguir al presunto autor o autores y demás partícipes del delito, mediante la aplicación de las reglas de la criminalística, la inteligencia policial y la investigación criminal” (ERIC P.S.. Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Editores. Caracas 2000, página 244).

No debemos perder de vista que ahora el Código Orgánico Procesal Penal amplia ostensiblemente para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público el campo de apreciación del periculum in mora, ya que el Código Orgánico Procesal Penal suministró un nuevo parámetro como lo es la apreciación del peligro de fuga, así como también la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, su arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, o residencia habitual, asiento de su familia de sus negocios o trabajo, y las facilidades para permanecer oculto.

Es necesario dejar por sentado, que se desprende del Artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de:

Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia de uno de los delitos contra las personas como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente, que prevé una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuanto los mismos sucedieron en fechas 03/01/2009, pues no ha transcurrido aún el tiempo requerido para la prescripción del mismo.

2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; a saber:

1. ACTA DE TRASCRIPCIÓN DE NOVEDADES, de fecha 03 de enero de 2009, llevadas ante la Sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se certifica que en las novedades diarias llevadas por ante esta oficina, durante el lapso comprendido desde las 07:30 horas del día 03-01-2009, hasta las 07:30 horas del día 04-01-2009, donde se deja constancia de lo siguiente:

   …Se recibe llamada radiofónica de parte del funcionario Agente A.T., credencial 28.821, informando que en el barrio la Montañita, sector la Terraza, vía pública, parroquia Caricuao, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona a consecuencia de heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo más datos al respecto, por lo que se requiere comisión de este Despacho en el lugar…

2. INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0004, de fecha 03-01-2009, efectuada por los funcionarios agentes K.R. y ROIBER GUZMÁN, adscrito a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se observa con detalle la diligencia policial realizada en el sitio del suceso, específicamente en: SECTOR LAS MONTAÑITAS, LAS TERRAZAS, VÍA PUBLICA, PARROQUIA MACARIO, donde dejan constancia de lo siguiente:

   … El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio abierto, de iluminación natural buena, temperatura ambiental fresca, piso de cemento y tierra, en su totalidad, correspondiente a la dirección arriba citada, donde se observa en sus laterales, residencias de la comúnmente denominamos casas, las cuales se encuentra, en sentido Norte-sur, donde se puede apreciar una zona boscosa, asimismo se visualiza sobre el suelo natural el cadáver de una persona de sexo masculino en posición decúbito dorsal, con su Región Cefálica orientada en sentido este, sus extremidades superiores se hallan de la siguiente manera: Ambas extendidas sobre su pecho, sus extremidades inferiores se hallan de la siguiente manera ambas extendidas en sentido Oeste, asimismo el occiso porta como vestimenta: short de color marrón oscuro, franela de color verde, desprovisto de zapato. Seguidamente se procede a mover el cadáver de su posición original con la finalidad de revisar su vestimenta y localizar algún instrumento que logre identificarlo, siendo infructuoso tal cometido, acto seguido prosiguiendo con la presente inspección técnica, se procede a desvestir el occiso con la finalidad de dejar constancia de las posibles heridas o lesiones que pueda tener y sus características físicas presentando las siguientes características: piel morena, contextura delgada, cabello corto tipo crespo, color negro, de estatura 1.70 mts y unos 21 años de edad aproximadamente DEL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁVER: se le pudo apreciar una (01) herida de forma irregular en la región pectoral izquierda. IDENTIDAD DEL CADÁVER: este quedo identificado mediante datos aportados por familiares como: M.Z.L.E., titular de la cedula de identidad Nº V- 20.626.569. No obstante se le practico su correspondiente necrodactilia con la finalidad de verificar su identidad. Acto seguido continuando con la presente Inspección Técnica se realiza un rastreo en las áreas adyacentes y periféricas al lugar donde se encuentra el occiso, con el fin de ubicar evidencias de interés criminalístico, donde se logro colectar un (01) segmento de gasa impregnado de sangre del hoy inerte, una concha de calibre 38 mm, dichas evidencias serán remitidas al departamento correspondiente para su experticia de ley. Se toman fotografías de carácter general, particular y de detalles, cuyos negativos de las cuales reposan en este despacho. Es todo

3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha tres (03) de enero del 2009, suscrita por el agente K.R., funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana Y.J.S., en la cual expone:

   “…Resulta ser que el día de hoy 03 de enero de 2009 en horas de la noche no se la hora exacta, para el momento en que me encontraba en mi casa, se presento mi hermana M.M., informándole que le habían llamado por teléfono indicándole que nuestro hermano L.E., tenía una discusión en el sector la Terraza, motivo por el cual subimos a ver qué pasaba, cundo llegamos todo se había calmado por lo que llevamos a nuestro hermano para llevárnoslo a la casa, cuando íbamos en camino mi hermano me comenta que había tenido una discusión con un sujeto conocido como ENDER y este le dijo en medio de la discusión “TU VAS A VER LO QUE TE VA A PASAR” y posteriormente se retiro, luego cuando llegamos a la casa en compañía de mi hermano, al rato volvió a salir de la casa por cuanto estaba tomando y como a la media hora se presento de nuevo mi hermana MARVIN diciéndome para subir porque había pasado algo en las Terrazas, pero no me dijo mas nada, en vista de esto subimos y cuando llegamos observe el cuerpo sin vida de mi hermano se encontraba tirado en el suelo, al rato llegaron comisiones de la Policía Metropolitana y luego del CICPC quienes se encargaron del procedimiento”.

4. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha ocho (08) de enero del 2009, suscrita por el AGENTE K.R., funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al ciudadano M.E.M.S., en la cual expone:

   …Resulta ser que el día 03-01-2009, en horas de la noche mataron a mi hermano de nombre L.E.M., siendo el autor del hecho un sujeto de nombre E.F., en cuanto a esto quiero agregar que este sujeto el 31 de diciembre de 2008 a las 9:00 horas de la noche, me dio un tiro en la pierna izquierda, posteriormente me puso la pistola en el pecho pero se metieron algunas personas y no me volvió a disparar, esto motivado a que días anteriores mataron a un muchacho de nombre YEISON en el sector y ENDER cree que yo tengo algo que ver con eso, por esta misma razón es que este sujeto mato a mi hermano, quien tenía pocos días de haber llegado de oriente, de hecho el ni siquiera estaba aquí en Caracas cuando mataron a JEISON. Es todo

   .

5. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha nueve (09) de enero del 2009, suscrita por la Detective GLASS SANGRONIS DORKIS funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana Y.J.S., en la cual expone:

   “… Comparezco nuevamente ante este despacho con la finalidad de informar que en fecha 03-01-2009, en mi entrevista que realice manifesté el nombre del sujeto que mato a mi hermano L.M., de nombre E.F., quiero aclarar que su verdadero nombre es E.F. y que este sujeto para el momento que asesinan a mi hermano, se encontraba en compañía de E.R.M. y otro de nombre Jesús, apodado el “OREJÓN”, es todo”.

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha dieciséis (16) de abril del 2009, suscrita por el Detective C.S., funcionario adscrito a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al adolescente M.M.R., en la cual expone:

   …Resulta ser que desde aproximadamente tres meses, han estado diciendo en el sector donde yo vivo que yo tuve que ver con la muerte de mi tío de nombre L.E.S.M., hecho ocurrido en el barrio la montañita de fecha 03-01-2009, asimismo he recibido amenazas por parte de mi familia por parte de mi padre pero yo le dije a mi mama que me viniera a traer a la PTJ ya que no tuve nada que ver con la muerte de mi tío y supuestamente las personas por el sector dicen que quienes lo mataron fue Gabriel, Ender y Jesús, ellos después de la muerte de mi tío se fueron del barrio, es todo…

7. ACTA DE DEFUNCIÓN NRO. 6, de fecha veintisiete (27) de enero del 2009, suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia de Caricuao, PROF. J.P.G., quien deja constancia del fallecimiento en fecha 03 de enero de 2009, del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., C.I Nro. V- 20.626.569, a consecuencia de HEMORRAGIA INTERNA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL TÓRAX.

8. LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER Nº 136-134372, de fecha nueve (09) de febrero del 2009, suscrito por el Médico Forense A.M., adscrito a la coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., mediante el cual se deja constancia de lo siguiente:

   …Falleció el 03-01-2009, a las 8:00 PM, Al examen externo del cadáver se apreciaron las siguientes lesiones: CUATRO (4 HERIDAS POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO. CUATRO (4) ORIFICIOS DE ENTRADA EN HEMITORAX POSTERIOR IZQUIERDO UN (1) ORIFICIO DE SALIDA HEMITORAX ANTERIOR IZQUIERDO. Del reconocimiento médico y de la autopsia Medico Legal, se llego a la conclusión que la muerte fue debida a HEMORRAGIA INTERNA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO A TÓRAX…

9. RESULTADO DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA NRO. 136-134372, de fecha 04.02.2009, practicado por el Médico Anatomopatólogo Forense, ciudadano F.P., adscrito a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., mediante el cual se deja constancia de lo siguiente:

   …CONCLUSIONES: cuatro (4) heridas por arma de fuego de proyectil único al tórax, produciendo perforación de pulmón izquierdo y ventrículo derecho e izquierdo del corazón.- CAUSA DE LA MUERTE: HEMORRAGIA INTERNA, HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO A TÓRAX…

10. RESULTADO DE LA EXPERTICIA BALÍSTICA, NRO 9700-018-1593, suscrita por los funcionarios J.S. y OLISCAR NERIS, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, practicada a:

    …Una (01) concha, elaborada en metal, perteneciente a parte que conforma el cuerpo de una bala para armas de fuego calibre 38 Special, fuego central, marca CAVIM, su cuerpo está conformado por: manto del cilindro, garganta, reborde, culote y capsula fulminante. PERITACIÓN: Examinadas la pieza (concha) antes descrita a través del MICROSCOPIO DE COMPARACIÓN BALÍSTICA, se determino que presenta en su capsula fulminantes y culote una huella de percusión y varias de fricción, originadas respectivamente por la aguja percutora y el plano de cierre del arma de fuego que la percuto, las cuales no pueden permitir su individualización con respecto a dicha arma de fuego. CONCLUSIÓN: LA CONCHA queda depositada en este Despacho para efecto de futuras comparaciones…

    3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, a criterio de quien suscribe, resulta satisfecho por cuanto el delito por el cual se encuadra y precalifican el hecho bajo investigación estipulan pena corporal por un lapso mayor a diez (10) años, en consecuencia podría mal disponer al ciudadano investigado a someterse al proceso que se adelanta en su contra.

    Desglosando este requisito normativo para la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que solicita el Ministerio Público, es necesario ahondar en lo que respecta a la existencia del peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 251, del referido Código Adjetivo.

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente, que prevé una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión; existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso y la poca probabilidad de la comparecencia del imputado a los actos sucesivos del proceso, lo que comporta un amenazador peligro de fuga, motivado de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponérsele, considerándose en consecuencia, lleno el referido supuesto contenido en el ordinal 2º, de dicha norma procesal penal.

    Así las cosas, y ante la calificación jurídica de los hechos objeto de investigación, se encuentra acreditado el Peligro de Fuga, en cuanto a este parámetro, ya que así lo establece la presunción legal que en este sentido prevé el artículo 251, en su Parágrafo Primero, el cual señala: “... Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”,

    3° La magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta juzgadora se encuentra acreditado en el caso bajo estudio, por cuanto es un delito que afecta el bien más preciado como es la integridad física de una persona, siendo ésta un derecho constitucionalmente protegido.

    5º La conducta predelictual del imputado, ya que el imputado de autos presenta por ante este Juzgado, una investigación penal iniciada en fecha 01/09/2012, encontrándose la misma en la fase de investigación, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad.

    De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga.

    Por último, el Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

    2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual puede presumirse por este Tribunal en los presentes hechos el imputado podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la investigación, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudiera el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso; siendo así se Decreta la Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano.

    Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano E.J.F.H., titular de la cédula de identidad Nº V- 19.453.418, por los motivos antes señalados, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3°, 5° y Parágrafo primero, 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    CAPITULO V

    DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSIÓN

    DONDE SE CUMPLIRÁ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano E.J.F.H., y titular de la cédula de identidad Nº V- 19.453.418, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de L.E.M.S., todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3°, 5°, y Parágrafo primero, 252, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

ACUERDA seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte, en remisión al artículo 280, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se acuerda como Centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO, sitio de reclusión en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Sala Colegiada observa:

Cursa en el folio 8 del expediente original, Acta de Investigación Penal de fecha 03 de enero de 2009, suscrita por funcionarios de la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:

…En esta misma fecha, siendo las 10:50 horas de la noche, compareció por ante este Despacho el Funcionario Agente de investigación K.R., adscrito al departamento de Investigaciones de esta Sub-Delegación…

Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 09:00 horas de la noche, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario Agente A.T.…adscrito a la Sala de Transmisiones de este cuerpo de investigaciones, informando que en la siguiente dirección: Barrio P.C., sector la montañita, vía pública, parroquia caricuao, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, a consecuencia de heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo mas datos al respecto, por lo que se requiere comisión de este despacho en el lugar. Acto seguido me traslade en compañía del Funcionario ROIBER GUZMAN, en vehiculo particular, hacia la referida dirección con la finalidad de verificar la información suministrada; una vez en el lugar, se procedió a Inspeccionar específicamente en el Barrio la Montaña, sector la Terraza, entrando por el Barrio P.C., vía publica, parroquia Caricuao, sobre el suelo de tierra, en decúbito dorsal, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, portando como vestimenta una franela de color azul, short de color marrón, desprovisto de medias y zapatos, presentando las siguientes características físicas: tez morena, contextura delgada, cabello corto, tipo crespo, color negro, de 1.68 metros de estatura aproximadamente, ojos color pardo oscuro y unos 20 años de edad aproximadamente; del examen externo practicado al hoy occiso se le pudo apreciar las siguientes heridas: una (019 de forma circular en la región Pectoral Izquierda y dos (02) de forma circular en la región especular (sic) izquierda, todas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego; el cadáver para el momento de la Inspección se encontraba indocumentado. Acto seguido realizamos un minucioso rastreo en el lugar con la finalidad de ubicar alguna evidencia de interés Criminalístico, logrando ubicar una concha percutida calibre 38 mm, la cual fue debidamente fijada y colectada para ser remitida al área técnica correspondiente, seguidamente en el lugar nos entrevistamos con una ciudadana quien manifestó ser hermana del hoy examine, quedando identificada posteriormente de la siguiente manera: YINETT JOSEFINA SALAZAR…esta indico desconocer los pormenores donde perdió la vida su familiar, por cuando se encontraba en su casa, para el momento que le notificaron lo sucedido, motivo por el cual se traslado al lugar, donde pudo corroborar que su hermano se encontraba muerto en el sitio, así mismo informo que el presunto autor del hecho había sido un ciudadano de nombre ENDER quien en horas anteriores tuvo una discusión con su familiar hoy occiso, por lo ultimo manifestó que su familiar respondía en vida al nombre de: L.E.M.S., de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad V-20.629.569, seguidamente le indicamos a la prenombrada ciudadana que nos debía acompañar hasta la sede de este despacho con la finalidad de tomarle una entrevista relacionada con el presente, manifestando la misma no tener inconveniente alguno en acompañar a la comisión, posteriormente realizamos un recorrido a lo largo y ancho del sector a fin de ubicar alguna persona que tuviese conocimiento del hecho logrando entrevistarnos con moradores y transeúntes del sector a quienes previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones y luego de imponerles el motivo de nuestra presencia en el lugar, no quisieron identificarme por temor a verse involucrados en el presente caso, así como a futuras represalias, manifestando no tener conocimiento del hecho, y no queriendo aportar mas información. Al lugar se presentaron comisiones de la División Nacional Contra Homicidios, en vehículo particular, al mando del Dectetive Delvis ROMAN…al mando del funcionario Detective Fredy LOPEZ…a bordo de la unidad…y en cuanto al medico forense de guardia no se presentó, motivo por el cual a fin de dar cumpliendo a lo establecido en el artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedido al trasladó del cadáver…”

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que en virtud de los hechos narrados en el párrafo anterior, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comenzaron a practicar una serie de diligencias tendentes a esclarecer los hechos.

En fechas 29 de mayo de 2009, la Abogada C.A.D., Fiscal Décima Tercera (13º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó orden de allanamiento en dos direcciones distintas, con la finalidad de ubicar evidencias de interés criminalístico contra el ciudadano E.F. ó FIGUERA, toda vez que se presume su participación en los hechos investigados. (Folios 32 al 40 de la pieza I del expediente original).

En fecha 14 de septiembre de 2010, el ciudadano E.J.F.H., se presentó ante la sede de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de consignar c.d.t. en un Bingo Casino ubicado en la California, quien aparece en carácter de investigado por la presunta comisión del delito de homicidio.

En fecha 30 de agosto de 2012, una comisión de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminjalísticas, con la finalidad de continuar con la presente investigación, se dirigió a citar a una ciudadana mencionada como “MARISELA”, al Sector Negro Primero, Casa Nº 120, Parroquia La Pastora, Municipio Libertador del Distrito Capital, vivienda que sirve como pensión, y una vez al ingresar al referido inmueble momentos en que sostenían una entrevista con un ciudadano que no se identificó por temor a futuras represalias, sorpresivamente de una de las habitaciones salió en veloz huída otro ciudadano, quien al lograr la comisión aprehenderlo le realizaron una inspección corporal, localizándole un arma de fuego, modelo Bryco 58, calibre 9 mm, marca Jennurs Firearins, serial 947125, con su respectivo cargador, contentivo de cuatro balas del mismo calibre, quien manifestó ser y llamarse E.J.F.H., colocándolo a la orden del Ministerio Público a los fines de ser presentado por ante la sede de Tribunales de este Circuito judicial Penal. (230 al 231 de la pieza I del expediente original).

En fecha 01 de septiembre de 2012, se celebró ante el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, el acto de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, mediante la cual se le otorgó al ciudadano E.J.F.H., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 10 de septiembre de 2012, la Abogada F.G.V., Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó orden de aprehensión contra el ciudadano E.J.F.H.. (Folios 02 al 10 de la pieza II del expediente original).

En fecha 11 de septiembre de 2012, el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito judicial Penal, vista la solicitud de la Fiscalía Décima Tercera del mismo Circuito Judicial, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia dejó sin efecto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada el 01 del mismo mes y año en curso, atribuyéndole al ciudadano E.J.F.H., la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de L.E.M.S..

En fecha 14 de septiembre de 2012, fue celebrado el acto de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control, mediante el cual la Abogada MILEXIA ANTIVEROS, Fiscal Décimo Tercera (13º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le atribuyó al ciudadano E.J.F.H., la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de L.E.M.S., lo cual fue acogido por la Juez A quo, en consecuencia decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con ocasión a la medida privativa de libertad mencionada en el párrafo que antecede los Abogados J.J.M.B. y A.D., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.F.H., ejercieron recurso de apelación, señalando que la Juez de Control contravino normas de orden publico, contenidas en los artículos 44 y 49 numerales 2 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal, así como a sus criterios contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 ejusdem.

En este sentido, aducen los recurrentes que en el acto de la audiencia oral se alertó sobre la acumulación de dos hechos ocurridos en oportunidades distintas, el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal, en el cual aparece como victima el ciudadano L.E.M.S., hecho ocurrido en fecha sábado 03 de enero de ano 2009, y los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 277 y 218 del Código Penal, respectivamente, hecho ocurrido en fecha jueves 30 de agosto de 2012, indicando que ambos procedimientos fueron efectuados sin la presencia de testigos y que además su representado tiene la cualidad de investigado desde que es señalado en la investigación y tenia derecho a conocer porque se le investiga y a designar un abogado de su confianza.

Por último, se observa que los impugnantes alegan que la Juez de Control acordó en la respectiva audiencia de presentación, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 246 de la Ley Adjetiva Penal, que exige la fundamentación de la medida de coerción personal, así como tampoco expresa las razones que a su juicio permiten que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, específicamente por cuanto a su juicio no está dado el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Así las cosas, vistas las consideraciones realizadas por los Abogados J.J.M.B. y A.D., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.F.H., esta Sala Colegiada una vez revisadas y estudiadas exhaustivamente las presentes actuaciones, pudo evidenciar que el Ministerio Público a los fines de solicitar la medida de coerción personal contra el imputado de autos, consigno ante el Juzgado A quo todas diligencias tendentes a ubicarlo, a los fines de que compareciera ante Sede Fiscal a rendir declaración toda vez que es señalado en actas como el presunto partícipe o autor en relación a los hechos que aquí se investigan, siendo infructuosa su ubicación, sin embargo como bien lo indicó la misma defensa, en fecha 14 de septiembre de 2010, el ciudadano E.J.F.H., se presentó ante la sede de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de consignar c.d.t. en un Bingo Casino ubicado en la California, dejando constancia la representación Fiscal que dicho ciudadano aparece en carácter de investigado por la presunta comisión del delito de homicidio, entonces mal puede alegar los recurrentes que su defendido no tenía conocimiento del delito por cual fue presentado en sede de Tribunales, y la razón por la cual se dictó medida privativa de libertad en su contra.

En este sentido, estima la Sala que no le asiste la razón a los recurrentes, si bien es cierto el imputado de autos compareció de forma voluntaria, no es menos cierto que posteriormente el 30 de agosto de 2012, resulta aprehendido en la presunta comisión de un hecho punible, y es presentado el 01 de septiembre del mismo año, acordando el Juzgado A quo una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Sin embargo, en el ínterin de conformar la fianza que le fue impuesta al imputado, a pesar de haber transcurrido el tiempo de tres años, el Ministerio Público solicita orden de aprensión en su contra por unos hechos ocurridos el 03 de enero de 2009, en los cuales perdió la vida el ciudadano L.E.M.S., lo cual no vicia ni de ilegalidad, o violenta derecho procesal o constitucional al imputado de autos, pues es evidente que hasta este momento procesal que el mismo ha sido provisto de sus abogados de confianza, quienes han realizado los actos pertinentes de defensa.

Además, el Tribunal de Control tiene toda la potestad de acumular las causas, toda vez que se trata de un mismo indiciado, en unos hechos que aún se investigan, siendo que el Ministerio Público manifestó su necesidad de mantener al imputado de autos adherido al proceso que se sigue en su contra, motivo por el cual tales argumentos no tienen asidero jurídico, pues la actuación policial fue realizada ajustada a derecho sin violentar ningún derecho Constitucional o procesal del sub judice, quien incluso al momento de la audiencia de presentación de imputado, tuvo su derecho a palabra, así como fue representado por su correspondiente defensa, quien alegó lo que a bien fue necesario para tratar de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público, y si bien han transcurrido tres años del primer hecho que se le atribuyó, no es menos cierto que se trata de la comisión de un ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito, pues ocurrió el 03/01/09, y si la decisión que hoy recurren no les fue favorable, ello no significa que no haya sido ajustada a derecho, ni significa que por su conducta de presentarse ante la sede del Ministerio Público, ello signifique que no evadirá la justicia; en consecuencia esta Alzada desestima tales alegatos de los recurrentes al no subsumirse en la situación fáctica de la esencia del presente proceso. ASÍ SE DECLARA.-

En relación a las demás denuncias, observa este Tribunal Colegiado que de la decisión dictada el 14 de septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se puede evidenciar que la Juzgadora a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del ut supra mencionado imputado de autos, tomó en consideración de manera acertada que se encontraban acreditados todos los requisitos a que se contrae el artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero, así como el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 ejusdem.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

En el proceso sub. examine, esta Alzada pudo evidenciar que la Juez A quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, dejando constancia de los elementos de convicción cursantes en autos, como lo son actas de investigación, actas de entrevista, cadena de custodia, así como demás actas procesales, a los fines de establecer los hechos.

En segundo lugar, el Juez A quo acreditó la concurrencia de los elementos de convicción antes señalados que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, por lo que no está dado en esta etapa primigenia del proceso realizar consideraciones de carácter subjetivo como lo pretenden hacer los recurrentes, más cuando es evidente serios señalamientos en actas que lo identifican como presunto auto o participe del hecho punible objeto de investigación.

Ahora bien, estima esta Sala Colegiada que la Jueza Cuadragésima Primera de Primera Instancia en Función de Control, una vez acreditados los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, acertadamente y de forma ajustada a derecho, estableció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano E.J.F.H., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, el cual atenta contra la vida, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo a los (10) diez años. En consecuencia, el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora, y no como lo quieren hacer ver los recurrentes.

Es de acotar a los accionantes que pese a sus argumentos, el imputado de autos debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se le señala, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, más cuando fue detenido tratando de evadir la justicia en poder de arma de fuego, por lo que tales alegatos deben ser desestimados por cuanto la presente causa se encuentra en su primera etapa, por lo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se le sigue el proceso en su contra.

Es de acotar que ciertamente, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento a sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, para asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que le fue imputado al ciudadano E.J.F.H., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, son las circunstancias narradas en párrafos anteriores que nos refieren ante la Ley que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad. ASI SE DECLARA.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.J.M.B. y A.D., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.F.H., contra la decisión dictada el 14 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.J.M.B. y A.D., en su carácter de defensores del ciudadano E.J.F.H., contra la decisión dictada el 14 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA (Ponente)

DRA. S.A.

EL JUEZ EL JUEZA

DR. J.B.U.D.. F.C.S.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3335-12

SA/JBU/FCS/CMS/jec.-