Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 19 de Junio de 2012

Fecha de Resolución19 de Junio de 2012
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteEvelin Dayana Mendoza
ProcedimientoCon Lugar Los Recursos De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 19 de Junio de 2012

202º y 153º

JUEZA PONENTE: DRA. E.D.M.H.

CAUSA N° 2834

IMPUTADOS: M.D.M.S.,

M.A.J.G. y

MALAVE R.A.A.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS

FUTILES E INNOBLES y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS

FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS

VICTIMA: J.E.M.R.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada B.M.C., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Séptima Auxiliar con Competencia en Fase Intermedia y Juicio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como la acción recursiva ejercida por el Abogado O.A.S.D., Apoderado Judicial de la ciudadana M.M.M.R., en contra de la decisión proferida en fecha 08 de Diciembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual desestimó en su totalidad la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos M.D.M.S., M.A.J.G. y Malave R.A.A. y sustituyó la medida de privación preventiva judicial de libertad, por la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo I

I.1.- Alegatos de los recurrentes:

Señala la abogada B.M.C., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Séptima Afiliar con Competencia en Fase intermedia y Juicio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juez Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello por estimar que el sustento utilizado por la Juez de la recurrida, para desestimar la acusación fiscal y ordenar que se practiquen ciertas diligencias que no le fueron acordadas a la defensa durante la fase de investigación, se pueden evidenciar del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público el cual cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el punto denominado como previo, se desestimaron las entrevistas de las ciudadanas D.C.M. y D.M., por cuanto no tienen conocimiento de los hechos que se investigaron por no estar presentes el día en que ocurrieron los mismos, que los ciudadanos Ransel O.M., Viaselo A.D.F. y F.B., fueron citados y nunca comparecieron al despacho fiscal por ende no pudieron ser oídos, que igualmente el Ministerio Público desestimó la evaluación psicológica y psiquiátrica de los niños J.M. y Jhosmari Martínez, antes de rendir declaración en el despacho Fiscal, por cuanto ambos son testigos presénciales y referenciales de los hechos; y en relación a la solicitud de oficiar a la entidad bancaria Banco Banesco, a fin de que informen sobre la existencia de una Póliza de Seguros a nombre del occiso, cuyos beneficiarios serían la imputada M.S.M.D. y los niños J.M. y Jhosmari Martínez, fue desestimada, toda vez que no constituye el objeto principal de la investigación, que en cuanto a la solicitud de evaluación psiquiátrica de la imputada M.S.M.D., también fue desestimada por considerarla impertinente y por último se desestimó la práctica de los reconstrucción de los hechos, en razón de que no existe incongruencia en el testimonio de las personas que fueron entrevistadas durante la fase de investigación, aunado a las múltiples contradicciones en que incurrieron los imputados en la audiencia de presentación, cabe destacar que esta última actuación, fue solicitada por la defensa pública la cual fue acordada por el Tribunal Trigésimo Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo practicada en fecha 05 de mayo de 2011.

Argumenta la Vindita Pública que en el presente caso, el día 18 de Febrero de 2011, en la audiencia para oír al imputado, la Juez de la recurrida, decretó la privación judicial de libertad de los ciudadanos M.D.M.S., Malave R.A.A. y M.A.J.G., que dichos imputados expresaron en forma libre y sin coacción alguna una serie de actos ejecutados que comprometían y comprometen hasta ahora su responsabilidad penal en los hechos donde le fue arrebatada la vida al ciudadano J.E.M.R., que así mismo se recabaron una serie de pruebas técnicas que comprometen la participación de los referidos ciudadanos, que durante el lapso de investigación legalmente establecido para que el Ministerio Público presentara su acto conclusivo fueron entrevistados los niños, quienes en forma libre y espontánea manifestaron sobre el conocimiento de los hechos, que es por eso que esa representación fiscal considera que el Tribunal de la recurrida conculcó los derechos del Ministerio Público al desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento parcial de la causa, así como acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, que por la gravedad del delito por el cual fueron acusados, se viene a configura el peligro de fuga.

Continua el Ministerio Público señalando, que la desestimación fundada por parte del Ministerio Público de ordenar la evaluación psicológica y psiquiátrica de los niños, no le violentaba la tutela judicial efectiva a los imputados, ya que durante el debate oral y público que en su oportunidad se desarrollaría, es al Juez de Juicio que le corresponda conocer de esta causa, y quien valorara, apreciara el grado de certeza y seguridad que iba a arrojar el testimonio de los niños, durante el interrogatorio, ya que para eso existen las máximas de experiencia y la neurolingüística, aunado a ello, se desprende de la investigación realizada por el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación activa de los imputados en el delito de homicidio en perjuicio de J.E.M.R., que la mayoría de las entrevistas de los ciudadanos propuestos por la defensa ante el despacho no se llevaron a cabo porque los mismos no comparecieron a la sede del Ministerio Público, a pesar de haber sido convocados para ello, lo cual escapa de la responsabilidad del Ministerio Público y a todo evento los mismos fueron ofrecidos por la defensa para ser oídos en el debate oral y público, que en consecuencia esto tampoco es causal de desestimación del acto conclusivo, que de igual manera la negativa o desestimación por parte del Ministerio Público de solicitar información de una P.d.S. ante Banesco Seguros, no afectaba en modo alguno el derecho a la defensa de los imputados, ya que la existencia de la misma no produce efecto alguno en el móvil de la muerte de J.E.M.r., ni ayudaría en modo alguno a desvincular a los imputados en los hechos que los involucran en esta muerte dolosa y alevosa, que con esta decisión se violentó el debido proceso y se produjo para las victimas un gravamen irreparable, al dejar abierta la posibilidad que el resultado de la investigación quede ilusoria por el peligro de fuga y de obstaculización, por la entidad del delito y la pena aplicable al mismo, quienes ante un delito tan grave como lo es el delito de Homicidio Calificado por Motivos fútiles e Innobles, pueden evadir fácilmente las resultas del proceso, ya que con los elementos de convicción plasmados en el escrito de Acusación Fiscal, se evidencia la posibilidad y la probabilidad de una sentencia condenatoria, que la solución que pretende es que se revoque la decisión recurrida por ser contraria a derecho y carecer de fundamentos serios y objetivos para ello, ya que se debió admitir la acusación y pasar a juicio a los imputados, que pide se anule dicha decisión, se ordene la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que le fue otorgada a los imputados y sean nuevamente recluidos en los internado judiciales donde los mismos se encontraban, que una vez anula dicha decisión se remitan las actuaciones a un Tribunal distinto al que dictó dicha decisión a los fines de que celebre nuevamente la audiencia preliminar.

Igualmente señala el abogado O.A.S.D., Apoderado Judicial de la ciudadana M.M.R.S., que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello por no estar conforme con la misma, por cuanto en su condición de representante de la victima considera que sus derechos fueron conculcados, ya que la desestimación fundada por parte del Ministerio Público de ordenar la evaluación psicológica y psiquiátrica a los niños, no violentaba la tutela judicial efectiva a los imputados, ya que durante el debate oral y público que se iba a desarrollar, el juez de juicio iba o va a estar en la posibilidad de apreciar el grado de certeza y seguridad de los testimonios, ya que para eso existen las máximas de experiencia y la neurolingüística, que los niños no son victimas directas en el presente caso, que dichas evaluaciones son necesarias e imprescindibles en los delitos de abuso sexual y violencia de género, pero en el presente caso no era elemental para la resolución definitiva del caso, además de ello en el asunto penal que se le sigue a dichos ciudadanos existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación activa de los imputados en el delito de homicidio en perjuicio de J.E.M.R., que la mayoría de las entrevistas de los ciudadanos propuestos por la defensa ante el despacho fiscal no se llevaron a cabo porque los mismos no comparecieron a la sede del Ministerio Público, a pesar de haber sido convocados para ello; ello escapa de la responsabilidad del Ministerio Público, que a su representada se le causó un grave perjuicio, sobre todo por la gravedad que el caso reviste y al ignorar el arduo trabajo de investigación que duró dos años por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes lograron dar con los responsables del hecho, que quien garantiza que los imputados en libertad van a comparecer a los actos que siguen, que con los elementos de convicción plasmados en el escrito de acusación se evidencia la posibilidad y la probabilidad de una sentencia de condena, que solicita que se revoque la decisión por ser contraria a derecho, pide se anule dicha decisión y se ordene la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva a la Privación de libertad que le fue otorgada a los imputados y sean recluidos nuevamente en los internados donde se encontraban, que una vez anulada dicha decisión se remitan las actuaciones a un Tribunal distinto al que dictó dicha decisión a los fines de que celebre nuevamente la audiencia preliminar.

Capitulo II

II.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la defensa de los ciudadanos J.M.A. y Aistoky Agnus Malave, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, el mismo fue ejercido, señalando que la defensa en la Audiencia Preliminar, planteó que no se encontraban llenos los extremos del artículo 326 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público no señala las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no individualiza cual fue la conducta desplegada por cada uno de los imputados, solo se refiere a que lavaron presuntamente un cadáver, lo vistieron, no indica ¿Cómo?, ¿Cuándo? Y ¿Por qué? le dispararon, es decir, el Fiscal no subsume la conducta desplegada por sus defendidos en el tipo penal, que el Ministerio Público solo utilizó como elementos únicamente a sus testigos referenciales así los testigos de la defensa de manera injustificada violando el artículo 125 numerales 1, 3 y 5 del referido código, simplemente alegando que los testigos presentado no estaban en el momento del hecho, situación que llama poderosamente la atención de la defensa ya que los testigos del Fiscal como se demuestra en la acusación ninguno estuvo presente en el momento que ocurrieron los hechos, que igualmente esa defensa dejó saber en la audiencia preliminar que no se cumplía con el requisito establecido en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existían suficientes elementos de convicción ya que la Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística de fecha 14-7-2009, no es una prueba útil, necesaria y pertinente, para demostrar la culpabilidad de sus patrocinados, ni siquiera puede determinar cual fue el arma y el proyectil que acabó con la vida del hoy occiso, ya que esta experticia determina la existencia del arma, no que esa arma la hayan disparado uno de sus defendidos, adicionalmente no se le practicó a su defendido la prueba de ATD, ni al arma, la experticia de reactivación de huellas dactilares para determinar quien la percutó, violando así la lógica y la máxima de experiencia contempladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si esa hubiese sido la presunta arma homicida, la hayan dejado dentro del vehículo Gran Caravan, color blanco, placas GDD-12T, año 1996, tipo: S. WAGON, adicional al hecho que no existe testigo que indique que hayan visto disparando a sus defendidos, que con respecto a la entrevista de los hijos de la acusada M.S.M.D., se solicitó la nulidad en virtud de lo consagrado en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por la violación del artículo 49 numerales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 224 numeral 1 de la N.A.P., que con la decisión no se violentó el debido proceso, ni se produjo a las victimas un gravamen irreparable, como lo manifiesta el Ministerio Público, ha sido precisamente la representación fiscal, quien no veló por los óptimos resultados de la investigación salvaguardando el derecho de las partes, ocurriendo que ya se presentó en el presente caso, una acusación con elementos débiles y poco congruente, dándole al Juez de Control, como director del proceso penal, herramientas suficientes para decretar el sobreseimiento parcial de la causa, y así instarlo a mejorar los términos de su investigación, por lo que el Juez a quo no tuvo otra alternativa que revisar la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre sus defendidos y acordar una medida cautelar a los fines de garantizar lo establecido en el artículo 49 numeral 1 constitucional, así como los principios establecidos en los artículo 8 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en el artículo 330 numeral 3 y artículo 20 numeral 2 ejusdem, que sus defendidos fueron aprehendidos bajo mentiras y engaños, cuando en ningún momento los mismos conocían de la investigación llevada a sus espaldas, por lo que no tenían intención alguna de evadirse del llamado de las autoridades, que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación y se mantenga vigente dicha decisión, manteniéndose la libertad de sus defendidos, por encontrarse dicha decisión totalmente ajustada a derecho.

Así mismo conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa de la ciudadana M.S.D.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, señalando que, la ley no puede relajarse por el libre convenimiento de las partes y siendo el Derecho a la Defensa una garantía de rango Constitucional, un poder y una actividad, en sentido amplio se liga al principio del debido proceso y todos los que son sus consecuencias y en sentido restringido, es la concreta oposición a la acción penal frente a la jurisdicción, no puede pretender la Representación Fiscal, mantener privados de su libertad a unos ciudadanos, aun violándose el cumplimiento de la ley, aunado a que existen sentencias emanadas de nuestro m.T. en las cuales se hace referencia a los principios enmarcados en nuestra Carta Magna, tales como el Principio de Afirmación de Libertad, y Principio de presunción de Inocencia, las cuales fueron observadas por la Juez a quo para emitir su pronunciamiento al respecto, que considera esa defensa que la decisión se encuentra sustentada jurídicamente, pues en la misma se describen las circunstancias de hecho y de derecho que se argumentaron en el acto de la audiencia preliminar y que sirvieron de fundamento para decretar la desestimación en su totalidad del escrito acusatorio y por ende la medida cautelar sustitutiva de libertad, que solicita que el recurso de apelación sea desestimado por manifiestamente infundado y en su defecto lo declare Sin Lugar por cuanto la decisión recurrida en ningún momento ha violentado los derechos de la victima tal y como lo quiere hacer valer el Ministerio Público, y la decisión se encuentra ajustada a derecho y no viola ninguno de los requisitos exigidos por el Legislador en el Texto Penal Adjetivo.

Capítulo III

LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 13 de Marzo de 2012, y corre inserta de los folios 112 al 127 de las actuaciones y la misma es del tenor siguiente:

“…LOS HECHOS

Los hechos ocurridos en fecha 29 de enero de 2009, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., se encontraban en la Funeraria EL JUNQUITO, donde el primero de los nombrados identificado como J.G.M.A., disparó contra la humanidad del ciudadano J.E.M.R., e inmediatamente las ciudadanas AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., cooperaron con el primero de los nombrados para trasladar al occiso, bañarlo, cambiarle la ropa, y luego colocarlo dentro de la camioneta Marca Dodge, modelo CARAVAN, año 97, color blanco, placas GDD12T, exponiendo posteriormente los hoy imputados que la victima directa del presente se había suicidado. Asimismo los imputados M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., movilizan dentro de la camioneta anteriormente señalada al occiso J.E.M.R., hasta el CDI del Junquito, donde permanecieron en dicha sede de atención médica los dos primeros de los mencionados, ya que la ciudadana M.S.M.D., aun cuando era la pareja del occiso optó por retirarse del lugar.

Desarrollo de la audiencia preliminar

En esta misma fecha, constituido este Tribunal y encontrándose presentes las partes, ciudadanos: Fiscal Auxiliar 147° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, A.J.C.E., los imputados M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., debidamente asistidos por la Defensa Pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) Penal, el Representante Legal de la Victima DR. O.S., se celebró el acto de la audiencia preliminar referido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la representación del Ministerio Público acusó formalmente a los imputados por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

De igual manera se le cedió el derecho de palabra al ABG. Representante Legal de la Victima DR. O.S., quien ratificó su escrito acusatorio interpuesto en contra de los imputados.

Presentado el escrito acusatorio por parte del Ministerio Público y la Victima, los imputados: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., debidamente impuestos del precepto constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos por los cuales el Ministerio Público interpuso acusación en su contra, la calificación jurídica que da a los mismos, y las medidas alternativas a la prosecución del proceso, referidas al principio de oportunidad, la delación, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, así como el procedimiento especial por admisión de los hechos, establecidos en los artículos 37, 39, 42 y 376, todos Ejusdem, manifestaron su voluntad de no rendir declaración y acogerse al precepto constitucional, por lo que se concedió la palabra a los defensores.

Seguidamente la ciudadana: Defensa Pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., ratificó el escrito interpuesto en fecha 02 de mayo de 2011, conforme a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 13, 108 ordinal 1, 125 numeral 5°, 280 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 4° en relación con el artículo 28, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver las excepciones, de previo y especial pronunciamiento, opuestas por la ciudadana ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) y lo hace en los siguientes términos:

La ciudadana: Defensa Pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., en su escrito interpone: “Opongo Excepción conforme a lo dispuesto en el inciso “i)” ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome en el lapso de ley, e invocando para ello el principio Constitucional y Procesal contenido en el artículo 49, ordinal 1° de Nuestra Carta Magna en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen; “La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”. Asimismo ésta Defensa de conformidad con lo estatuido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 13, 108 ordinal 1°, 125 numeral 5°, 280, 281 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando por escrito lo realizado ante el órgano jurisdiccional, por lo que se realizó escrito este recibido ante el despacho de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público en fecha 10/03/2011, posteriormente ésta defensa en entrevista sostenida en visita al penal con mi defendida constató que no se había trasladado a medicatura forense, a los fines de realizar el examen médico forense solicitado, y en el cual se solicitó la práctica de la siguiente diligencia: Se solicitó la práctica de examen Psiquiátrico y Psicológico a mi Defendida aunado a ello se solicitó citar y tomar declaración a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D., de igual manera se solicitó de manera especialísima por la condición del caso en particular y los antecedentes del mismo se citara y tomara declaración a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, de este mismo modo se solicitó se oficiara a la entidad Bancaria Banesco a los fines de verificar si existía una póliza de seguros a nombre del hoy occiso y donde la beneficiaria sea la imputada y sus dos hijos; considerando la defensa estas pruebas de gran necesidad y pertinencia en el sentido de aportar datos a la investigación y por consiguiente obtener un resultado cierto primeramente relacionada con la salud mental de mi defendida, segundo las declaraciones de RANSEL y FELIX, considerando esta defensa que dichas declaraciones aportarían datos serios y de relevancia al proceso, de este mismo modo la defensa solicitó se entrevistaran a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, es decir que fuesen evaluados por un equipo multidisciplinario, no por capricho o antojo se solicitó dicha evaluación por para de la defensa, ya que la evaluación previa de ambos niños garantizaba la sanidad del proceso y la determinación profesional que los niños no se encontraran presionados, manipulados o influenciados por alguna de las partes por cuanto estos provienen de un mismo núcleo familiar, considera esta defensa que la vindicta pública tiene que poner en práctica su rol fundamental como lo es la dualidad en el proceso penal en aras del fin del proceso que no es mas que buscar la verdad de los hechos, no obstante considera la defensa que el solo pronunciamiento como en efecto lo fue de declarar impertinente dicha solicitud no hace efectiva la justicia, el Fiscal tiene la obligación de motivar la impertinencia de la misma, debiendo dejar expresa constancia de su opinión en contrario, a los efectos ulteriores que corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituye violación al derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada como es el escrito acusatorio cuando observamos que fueron negadas sin motivación alguna y algunas sin lógica jurídica como en el caso especifico mediante la cual se desestima a priori la solicitud de RECONSTRUCCION DE HECHOS, por considerar el Ministerio Público que para realizar este tipo de experticias es necesario contar con que no exista incongruencia en lo que es testimonio de las personas que intervienen en el mismo y en el presente caso existe muchas contradicciones con relación a lo manifestado por los imputados en el acto de la audiencia para oír imputados, redacción ésta textual del Ministerio Público; evidentemente incongruente, sin fundamento no existiendo una motivación lógica para negar dicho pedimento que sabiamente fue acordado por el Tribunal de la causa como órgano jurisdiccional y garantizador del debido proceso y el derecho a la defensa, solicitudes realizadas por la defensa a los fines de obtener la verdad de los hechos. De igual manera explanó la Defensa, no obstante la Representación del Ministerio Público había presentado su acto conclusivo, es decir, presentó formal acusación prescindiendo de las pruebas y/o diligencias solicitudes en tiempo oportuno por la Defensa y no obstante no motivó las no acordadas y no realizó todo lo solicitado por la defensa, en virtud de ello invoca Sentencias de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 14 de Febrero de 2002, Causa N° 01-2181, aunado a ello Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 25/07/2005, expediente N° 03-2882, Sentencia N° 2022 en la cual se establece claramente …(omissis)…Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 14 de Febrero de 2002, Causa N° 01-2181, todas ellas relacionadas directamente con la violación flagrante al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Ahora bien en relación a las Excepciones en primer lugar, los planteamientos excepcionatorios que planteara, son subsumibles dentro de los supuestos del inciso “i)” ordinal 4° del artículo 28 del texto adjetivo penal, por carecer el escrito acusatorio de elementos objetivos para sustentarlo; es decir, de requisitos de procedibilidad para intentar la acción represiva penal; siendo doctrina de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de fecha 08.04.2003, con ponencia de la Magistrada Dra. B.r.M.), que la carencia de elementos objetivos de convicción que sustenten la acusación pueden ser atacados, a través, de la referida figura jurídica en virtud de que, solo así, la defensa puede enervar una acusación manifiestamente infundada (probatoriamente); siendo el Juez de Control, quien dentro de sus funciones depuradoras, debe analizar los medios probatorios que sustentan la acusación fiscal, para determinar, no sobre la cualidad intrínseca valorativa, sino de la condición extrínseca de cada uno; pertinencia, licitud, idoneidad, necesidad y suficiencia; (artículos 282 y 330 ordinal 9° del texto adjetivo). En este punto en particular la defensa invoca Sentencia también de la Sala Constitucional de Nuestro M.T.d.J. N° 1303-2005, de fecha 20/06/2005, en la cual le está dado al Juez de Control en ésta fase intermedia que el juez ejerza el control en esta fase intermedia que el juez ejerza el control de la acusación la cual consiste en realizar un estudio minucioso de la misma ya que este estudio abarca el aspecto formal y el aspecto material o sustancial de la misma; es decir existe un control formal y no material, el material consiste en el estudio de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación y el fundamento serio que permita vislumbrar un pronóstico de condena y por ende del enjuiciamiento de los acusados, situación esta que debe verificar el juez ya que en la presente causa no existen elementos suficientes para su enjuiciamiento; y mucho menos elementos de prueba; aunado a ello existe un levantamiento planimétrico y una reconstrucción de hechos, que refleja un tipo penal diferente a la acusación fiscal; ya que acá lo que sucedió fue un SUICIDIO, según las pruebas técnicas y científicas que arrojaron los expertos en comparación con el protocolo de autopsia, trayectoria orgánica e intraorgánica, inspecciones, que son pruebas de certeza es decir, nunca puede variar su resultado y a ello se debe el juez; por ello en caso de admitir la misma solicito sean admitidas las mismas; por último, Visto que los vicios de inconstitucionalidad señalados en la primera excepción afectan considerablemente los derechos y garantías constitucionales del imputado, por lo que solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 ordinal 4°, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso, Presunción de Inocencia y Defensa e igualdad entre las partes. Por adolecer la acusación fiscal de los requisitos formales, solicito a usted, ciudadano Juez de Control, declare con lugar las excepciones opuestas por la defensa en este acto y en consecuencia se desestime la acusación Fiscal y se decrete el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en los artículos 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se ordene la L.P.. Es todo”.

De acuerdo a lo anterior, “A los fines de dar contestación a las excepciones opuestas por la defensa pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe observarse que se inicia investigación por los hechos ocurridos en fecha 29 de enero de 2009, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., se encontraban en la Funeraria EL JUNQUITO, donde el primero J.G.M.A., disparó contra la humanidad del ciudadano J.E.M.R., e inmediatamente las ciudadanas AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., cooperaron con el primero de los nombrados para trasladar al occiso, bañarlo, cambiarle la ropa, y luego colocarlo dentro de la camioneta Marca Dodge, modelo CARAVAN, año 97, color blanco, placas GDD12T, exponiendo posteriormente los hoy imputados que la victima directa del presente se había suicidado. Asimismo los imputados M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., movilizan dentro de la camioneta anteriormente señalada al occiso J.E.M.R., hasta el CDI del Junquito, donde permanecieron en dicha sede de atención médica los dos primeros de los mencionados, ya que la ciudadana M.S.M.D., aun cuando era la pareja del occiso optó por retirarse del lugar. Ahora bien como punto previo el tribunal primeramente debe pronunciarse sobre la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa verificando que efectivamente la defensa interpuso escrito solicitando al Ministerio Público Diligencias de Investigación y recibido ante ese Despacho en fecha 10 de mayo en curso; entre las cuales solicitó: la práctica de examen Psiquiátrico y Psicológico a su defendida, solicitó citar y tomar declaración a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D., solicitó de manera especialísima por la condición del caso en particular y los antecedentes del mismo se citara y tomara declaración a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, aunado a ello solicitó se oficiara a la entidad bancaria Banesco a los fines de verificar si existía una póliza de seguros a nombre del hoy occiso y donde la beneficiaria sea la imputada y sus dos hijos; manifestando la defensa que todas estas Diligencias son de gran necesidad, utilidad y pertinencia en el sentido de aportar datos a la investigación y por consiguiente obtener un resultado cierto de cómo ocurrieron los hechos y como fin único la obtención de la verdad por las vías jurídicas, asimismo solicitó se tomaran declaraciones a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D.R., consideraba la defensa que dichas declaraciones aportarían datos serios y de relevancia al proceso, de este mismo modo la defensa solicitó se entrevistaran a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, es decir que fuesen evaluado por un equipo multidisciplinario, no por capricho o antojo, se solicitó la evaluación por parte de la defensa, dichos exámenes o evaluación; ya que ésta consideraba que la evaluación previa de ambos niños garantizaba la sanidad del proceso y la determinación de profesionales que los niños estuviesen presionados, manipulado o influenciado por alguna de las partes; por cuanto estos provienen de un mismo núcleo familiar y los mismos evidentemente se encuentran involucrados con todo lo que sucede en su entorno. No obstante verifica esta Juzgadora que no existe en autos constancias de que el Ministerio Público, negara las pruebas solicitadas, a los fines de que la defensa hubiese podido ejercer el Control Judicial establecido en la Ley Adjetiva Penal; no obstante se verifica que en el escrito acusatorio como punto previo el Ministerio Público se pronuncia en relación a la solicitud de la Defensa y alude que en relación a la Prueba Psiquiátrica de la imputada consideró la misma impertinente; de igual manera la solicitud de entrevista previo examen Psiquiátrico y Psicológico de los niños …; por considerarlas impertinentes, no hubo pronunciamiento en cuanto a la solicitud de las Diligencias del Seguro de vida a favor de la imputada y sus hijos; y niega la RECONSTRUCCION DE HECHOS por considerar que éste tipo de pruebas se realizan cuando no exista incongruencia en lo que es testimonio de las personas que intervienen en el mismo y en el presente caso existe muchas contradicciones con relación a lo manifestado por los imputados en el acto de audiencia para oír imputados. Debe necesariamente a.e.T.t. estas circunstancias ya que a todas luces se evidencia violación al Derecho a la Defensa y por ende a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; ya que efectivamente se verifica que el Ministerio Público no dio oportunidad de poder ejercer efectivamente la Defensa, siendo este Principio de rango Constitucional y Procesal; ya que primeramente nunca dio respuesta oportuna a la Defensa y a su Defendida para conocer primer la negativa de las pruebas que efectivamente negó y tampoco motivó, fundamentó, razonó y mucho menos notificó, segundo en relación a las que realizó y no las tramitó como fueron solicitadas, aunado a que tampoco notificó la práctica de las mismas a los fines de poder la Defensa participar en la misma; aunado a ello tampoco hubo pronunciamiento en cuanto a otras; observando este Tribunal quien necesariamente tiene el deber de velar y garantizar por mandato de Ley el cumplimiento de las garantías; y es que el Ministerio Público en su escrito acusatorio esbozó lo que no realizó en la fase de investigación quebrantando flagrantemente el Derecho a defenderse eficazmente, se evidencia de autos y por ende del mismo escrito acusatorio que las diligencias solicitadas por la defensa fueron omitidas, inadvertidas e inobservadas por el Representante Fiscal, siendo que le está dado por mandato expreso del contenido de los artículos 102, 280 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas primeramente a la buena fe, principio éste de la doble dualidad que es la base fundamental de la investigación con el único norte que es la obtención de los objetos de la preparación del juicio oral y público, lo que evidentemente constituye una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales que tiene el imputado, ello en el sentido que, la práctica de esas diligencias es el elemento de derecho de defensa, toda vez que no es efectivo defenderse eficazmente sino puede exigir que se realicen las pruebas que se proponen en la fase de investigación; en otras palabras, éste es un derecho inviolable en nuestro derecho penal; ya que es innegable si se cohíbe su ejercicio y/o desarrollo se estaría causando indefensión material. Contempla el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal: …(omissis)… Efectivamente esta Juzgadora constató y verificó que no se cumplió con la garantía procesal del poder ejercer eficazmente el Derecho Constitucional a la Defensa y el Ejercicio de este Derecho no puede ser coartado de ninguna manera, siquiera negando la solicitud de pruebas justificando en improcedencias, incongruencias formales, mientras los medios probatorios y la prueba en su cumpla con los principios de origen, necesidad, pertinencia, utilidad y la posibilidad de contradicción; por lo que efectivamente deberá velar el juez si viene el imputado, la solicitud no puede ser negada por nadie. En este punto en particular debe realizarse un análisis pormenorizado; que efectivamente constató quien aquí decide; y es que en este caso en particular si el fiscal consideró negar la solicitud de una de las pruebas o de todas debió fundamentar, motivar, razonar y notificar debidamente su decisión, pues nunca puede ser concebido como auto de mero trámite, y además, la decisión tiene la posibilidad de impugnarse ante el órgano competente de acuerdo al estado del Proceso y es mas evidente, palpable que, en el presente caso, el Ministerio Público injustificadamente omitió la practica de las declaraciones de los niños … previo examen, evaluación Psiquiátrica y Psicológicos como fue solicitada por la defensa, no tomó las entrevistas a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F. y F.B.D., negó la practica de la Reconstrucción de hechos sin fundamentación alguna y por último no se pronunció en relación a Oficiar a la entidad Bancaria Banesco a los fines de verificar la existencia o no de la póliza de vida a favor de la acusada y sus menores hijos. No obstante da respuesta en el escrito acusatorio una vez culminada la fase investigativa sin dar oportunidad efectiva de contradecir u objetar todas sus actuaciones; otra situación irregular que observa este juzgadora es que no se tramitaron las entrevistas del os niños como efectivamente lo manifestó y fundamentó la Defensa; sino que en el escrito acusatorio pruebas solicitadas por la defensa son incorporadas como elementos de convicción y pruebas solicitadas por la defensa son incorporadas como elementos de convicción y pruebas para un futuro Juicio Oral y Público para sustentar su acusación. Cabe destacar que el Imputado tiene derecho a solicitar la práctica de las diligencias, por ello tiene derechos de proponerlas y a que sobre las diligencias propuestas se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, razonada. Efectivamente tiene derecho que se practique. No obstante todo lo observado y señalado, considera esta Juzgadora que el derecho a la tutela judicial efectiva, debe ser garantizado en todo estado y grado del proceso; y corresponde a los jueces garantizar los Principios Constitucionales y Procesales; determinado claramente que el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, es decir, no solo el derecho a acceder sino también el derecho a que, cumplidos con los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante, una decisión dictada en derecho, determine el contenido y la extensión del derecho deducido. La conjugación de los artículos 2, 16 y 257del a Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, obligan al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. Es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde, declara parcialmente con lugar la excepción opuesta por la defensa pública (95°) del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual redundaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al Principio del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la tutela Judicial Efectiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 y 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta al Ministerio Público, a que de cumplimiento a lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar el derecho a la defensa y el debido proceso.

Ahora bien, en vista que este Tribunal ha desestimado la acusación que fuera interpuesta por la representación Fiscal, en contra de los ciudadanos J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, retrotrayendo el proceso a la fase investigativa a fin que el Ministerio Público, atienda las solicitudes de practicas de diligencias, peticionadas por la defensa de la ciudadana: M.S.M.D., por considerar que incumplió el Ministerio Público, con lo establecido en el artículo 305, en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, observándose con ello, la transgresión al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, conculcándose la Tutela Efectiva, decretándose el Sobreseimiento de la Causa, pero con la posibilidad de una nueva persecución; por lo cual considera necesario asegurar las resultas del proceso y conforme a la norma arriba establecida, y atendiendo las normativas Constitucionales y Procesales, tales como el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 243 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a ello, nuestro proceso se enmarca en principios, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales “Principio de Afirmación de Libertad, Principio de Presunción de Inocencia” y es criterio de nuestro m.T., de acuerdo a Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal, de fecha 03-03-11, con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, en la cual detallan lo siguiente: …(omissis)… De igual manera se hace importante destacar la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 23-02-2011, con ponencia del Magistrado DR. F.C.L., en la cual se establece entre otras cosas lo siguiente: …(omissis)…siendo que el pronunciamiento emitido por esta juzgadora, deviene la observación que ha sido conculcado principios atinentes al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, por lo que no es imputable a los justiciables, quienes hasta la presente fecha han demostrado interés en colaborar con la resultas del proceso, atendiendo el llamado del tribunal y de la representación fiscal, cada vez que han sido llamados, de igual manera han aportado dirección exacta de su residencia, y se han comprometido en continuar atentos al proceso que se le sigue en su contra, considera el tribunal que se hacen merecedores de la imposición de una medida menos gravosa a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en ese sentido se les sustituye a los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A. y M.S.M.D., la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, por la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, consistentes en presentaciones de una vez cada tres (03) días ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal, prohibición de Salida del País, sin autorización expresa de este Tribunal, y prohibición de acercarse a la victima indirecta, ciudadana: M.M.R.S., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, y del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara parcialmente con lugar la excepción opuesta por la defensa pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION, la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual reanudaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al Principio del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 y 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta al Ministerio Público, a que de cumplimiento a lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar el derecho a la defensa y el debido proceso. Ahora bien, en vista que este Tribunal ha desestimado la acusación que fuera interpuesta por la representación Fiscal, en contra de los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, retrotrayendo el proceso a la fase investigativa a fin que el Ministerio Público, atienda a las solicitudes de practicas de diligencias, peticionadas por la defensa de la ciudadana: M.S.M.D., por considerar que incumplió el Ministerio Público, con lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, observándose con ello, la transgresión al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, conculcándose la Tutela Efectiva, decretándose el Sobreseimiento de la Causa, pero con la posibilidad de una nueva persecución; por lo cual considera necesario asegurar las resultas del proceso y conforme a la norma arriba establecida y atendiendo las normativas Constitucionales y Procesales, tales como el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a ello, nuestro proceso se enmarca en principios, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales “Principio de Afirmación de Libertad, Principio de Presunción de Inocencia” y es criterio de nuestro m.T., de acuerdo a Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal, de fecha 03-03-2011, con ponencia del Magistrado DR. F.C.L., siendo que el pronunciamiento emitido por esta Juzgadora, deviene de la observación que ha sido conculcado principios atinentes al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, por lo que no es imputable a los justiciables, quienes hasta la presente fecha han demostrado interés en colaborar con las resultas del proceso, atendiendo el llamado del tribunal y de la representación fiscal, cada vez que han sido llamados, de igual manera han aportado dirección exacta de su residencia, y se han comprometido en continuar atentos al proceso que se le sigue en su contra, considera el tribunal procedente la imposición de una medida menos gravosa a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en ese sentido se les sustituye a los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, por la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, consistentes en presentaciones de una vez cada tres (03) días ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal, prohibición de Salida del país, sin autorización expresa de este Tribunal y prohibición de acercarse a la victima indirecta, ciudadana: M.M.R.S., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, y del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Capítulo IV

MOTIVA

La Sala para decidir previamente observa:

Que el Ministerio Público interpone Recurso de Apelación, en contra del pronunciamiento dictado por el por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual desestimó la acusación fiscal, conforme al artículo 330, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó el sobreseimiento parcial de la causa, conforme a lo previsto en el artículo 20 numeral 2, ejusdem; y a su vez acordó la revisión de la medida a los imputados de autos.; todo ello por considerar la recurrida que la acusación no cumple con los requisitos exigidos en el articulo 326 ibídem, ordenándole a la vindicta pública la práctica de ciertas diligencias que no fueron acordadas durante la fase de investigación.

Por su parte el abogado O.A.S.D., actuando en representación de la ciudadana M.M.S. en su condición de victima en virtud de ser madre del occiso J.E.M.R., impugno el pronunciamiento proferido por la Juez A quo en fecha 08 de diciembre de 2012, por considerar que fueron conculcados sus derechos al haber sido decretada el sobreseimiento parcial de la causa y la libertad de los imputados M.A.J.G., Aistoky Aisnus Malave Rodríguez y M.S.M.D., pues en su criterio la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra revestida de los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita sea decretada la nulidad de la referida decisión y ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Aprecia este Órgano Colegiado, que ambas acciones recursivas están dirigidas a impugnar el decisorio emitido por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 08 de diciembre de 2011, el cual es del tenor siguiente:

Desarrollo de la audiencia preliminar

En esta misma fecha, constituido este Tribunal y encontrándose presentes las partes, ciudadanos: Fiscal Auxiliar 147° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, A.J.C.E., los imputados M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., debidamente asistidos por la Defensa Pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) Penal, el Representante Legal de la Victima DR. O.S., se celebró el acto de la audiencia preliminar referido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la representación del Ministerio Público acusó formalmente a los imputados por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

De igual manera se le cedió el derecho de palabra al ABG. Representante Legal de la Victima DR. O.S., quien ratificó su escrito acusatorio interpuesto en contra de los imputados.

Presentado el escrito acusatorio por parte del Ministerio Público y la Victima, los imputados: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., debidamente impuestos del precepto constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos por los cuales el Ministerio Público interpuso acusación en su contra, la calificación jurídica que da a los mismos, y las medidas alternativas a la prosecución del proceso, referidas al principio de oportunidad, la delación, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, así como el procedimiento especial por admisión de los hechos, establecidos en los artículos 37, 39, 42 y 376, todos Ejusdem, manifestaron su voluntad de no rendir declaración y acogerse al precepto constitucional, por lo que se concedió la palabra a los defensores.

Seguidamente la ciudadana: Defensa Pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., ratificó el escrito interpuesto en fecha 02 de mayo de 2011, conforme a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 13, 108 ordinal 1, 125 numeral 5°, 280 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 4° en relación con el artículo 28, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver las excepciones, de previo y especial pronunciamiento, opuestas por la ciudadana ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) y lo hace en los siguientes términos:

La ciudadana: Defensa Pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABG. MARIZAY ROJAS, quien igualmente actúa en colaboración con la Defensa Pública (97°) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., en su escrito interpone: “Opongo Excepción conforme a lo dispuesto en el inciso “i)” ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome en el lapso de ley, e invocando para ello el principio Constitucional y Procesal contenido en el artículo 49, ordinal 1° de Nuestra Carta Magna en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen; “La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”. Asimismo ésta Defensa de conformidad con lo estatuido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 13, 108 ordinal 1°, 125 numeral 5°, 280, 281 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando por escrito lo realizado ante el órgano jurisdiccional, por lo que se realizó escrito este recibido ante el despacho de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público en fecha 10/03/2011, posteriormente ésta defensa en entrevista sostenida en visita al penal con mi defendida constató que no se había trasladado a medicatura forense, a los fines de realizar el examen médico forense solicitado, y en el cual se solicitó la práctica de la siguiente diligencia: Se solicitó la práctica de examen Psiquiátrico y Psicológico a mi Defendida aunado a ello se solicitó citar y tomar declaración a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D., de igual manera se solicitó de manera especialísima por la condición del caso en particular y los antecedentes del mismo se citara y tomara declaración a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, de este mismo modo se solicitó se oficiara a la entidad Bancaria Banesco a los fines de verificar si existía una póliza de seguros a nombre del hoy occiso y donde la beneficiaria sea la imputada y sus dos hijos; considerando la defensa estas pruebas de gran necesidad y pertinencia en el sentido de aportar datos a la investigación y por consiguiente obtener un resultado cierto primeramente relacionada con la salud mental de mi defendida, segundo las declaraciones de RANSEL y FELIX, considerando esta defensa que dichas declaraciones aportarían datos serios y de relevancia al proceso, de este mismo modo la defensa solicitó se entrevistaran a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, es decir que fuesen evaluados por un equipo multidisciplinario, no por capricho o antojo se solicitó dicha evaluación por para de la defensa, ya que la evaluación previa de ambos niños garantizaba la sanidad del proceso y la determinación profesional que los niños no se encontraran presionados, manipulados o influenciados por alguna de las partes por cuanto estos provienen de un mismo núcleo familiar, considera esta defensa que la vindicta pública tiene que poner en práctica su rol fundamental como lo es la dualidad en el proceso penal en aras del fin del proceso que no es mas que buscar la verdad de los hechos, no obstante considera la defensa que el solo pronunciamiento como en efecto lo fue de declarar impertinente dicha solicitud no hace efectiva la justicia, el Fiscal tiene la obligación de motivar la impertinencia de la misma, debiendo dejar expresa constancia de su opinión en contrario, a los efectos ulteriores que corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituye violación al derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada como es el escrito acusatorio cuando observamos que fueron negadas sin motivación alguna y algunas sin lógica jurídica como en el caso especifico mediante la cual se desestima a priori la solicitud de RECONSTRUCCION DE HECHOS, por considerar el Ministerio Público que para realizar este tipo de experticias es necesario contar con que no exista incongruencia en lo que es testimonio de las personas que intervienen en el mismo y en el presente caso existe muchas contradicciones con relación a lo manifestado por los imputados en el acto de la audiencia para oír imputados, redacción ésta textual del Ministerio Público; evidentemente incongruente, sin fundamento no existiendo una motivación lógica para negar dicho pedimento que sabiamente fue acordado por el Tribunal de la causa como órgano jurisdiccional y garantizador del debido proceso y el derecho a la defensa, solicitudes realizadas por la defensa a los fines de obtener la verdad de los hechos. De igual manera explanó la Defensa, no obstante la Representación del Ministerio Público había presentado su acto conclusivo, es decir, presentó formal acusación prescindiendo de las pruebas y/o diligencias solicitudes en tiempo oportuno por la Defensa y no obstante no motivó las no acordadas y no realizó todo lo solicitado por la defensa, en virtud de ello invoca Sentencias de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 14 de Febrero de 2002, Causa N° 01-2181, aunado a ello Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 25/07/2005, expediente N° 03-2882, Sentencia N° 2022 en la cual se establece claramente …(omissis)…Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 14 de Febrero de 2002, Causa N° 01-2181, todas ellas relacionadas directamente con la violación flagrante al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Ahora bien en relación a las Excepciones en primer lugar, los planteamientos excepcionatorios que planteara, son subsumibles dentro de los supuestos del inciso “i)” ordinal 4° del artículo 28 del texto adjetivo penal, por carecer el escrito acusatorio de elementos objetivos para sustentarlo; es decir, de requisitos de procedibilidad para intentar la acción represiva penal; siendo doctrina de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de fecha 08.04.2003, con ponencia de la Magistrada Dra. B.r.M.), que la carencia de elementos objetivos de convicción que sustenten la acusación pueden ser atacados, a través, de la referida figura jurídica en virtud de que, solo así, la defensa puede enervar una acusación manifiestamente infundada (probatoriamente); siendo el Juez de Control, quien dentro de sus funciones depuradoras, debe analizar los medios probatorios que sustentan la acusación fiscal, para determinar, no sobre la cualidad intrínseca valorativa, sino de la condición extrínseca de cada uno; pertinencia, licitud, idoneidad, necesidad y suficiencia; (artículos 282 y 330 ordinal 9° del texto adjetivo). En este punto en particular la defensa invoca Sentencia también de la Sala Constitucional de Nuestro M.T.d.J. N° 1303-2005, de fecha 20/06/2005, en la cual le está dado al Juez de Control en ésta fase intermedia que el juez ejerza el control en esta fase intermedia que el juez ejerza el control de la acusación la cual consiste en realizar un estudio minucioso de la misma ya que este estudio abarca el aspecto formal y el aspecto material o sustancial de la misma; es decir existe un control formal y no material, el material consiste en el estudio de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación y el fundamento serio que permita vislumbrar un pronóstico de condena y por ende del enjuiciamiento de los acusados, situación esta que debe verificar el juez ya que en la presente causa no existen elementos suficientes para su enjuiciamiento; y mucho menos elementos de prueba; aunado a ello existe un levantamiento planimétrico y una reconstrucción de hechos, que refleja un tipo penal diferente a la acusación fiscal; ya que acá lo que sucedió fue un SUICIDIO, según las pruebas técnicas y científicas que arrojaron los expertos en comparación con el protocolo de autopsia, trayectoria orgánica e intraorgánica, inspecciones, que son pruebas de certeza es decir, nunca puede variar su resultado y a ello se debe el juez; por ello en caso de admitir la misma solicito sean admitidas las mismas; por último, Visto que los vicios de inconstitucionalidad señalados en la primera excepción afectan considerablemente los derechos y garantías constitucionales del imputado, por lo que solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 ordinal 4°, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso, Presunción de Inocencia y Defensa e igualdad entre las partes. Por adolecer la acusación fiscal de los requisitos formales, solicito a usted, ciudadano Juez de Control, declare con lugar las excepciones opuestas por la defensa en este acto y en consecuencia se desestime la acusación Fiscal y se decrete el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en los artículos 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se ordene la L.P.. Es todo”.

De acuerdo a lo anterior, “A los fines de dar contestación a las excepciones opuestas por la defensa pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe observarse que se inicia investigación por los hechos ocurridos en fecha 29 de enero de 2009, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., se encontraban en la Funeraria EL JUNQUITO, donde el primero J.G.M.A., disparó contra la humanidad del ciudadano J.E.M.R., e inmediatamente las ciudadanas AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., cooperaron con el primero de los nombrados para trasladar al occiso, bañarlo, cambiarle la ropa, y luego colocarlo dentro de la camioneta Marca Dodge, modelo CARAVAN, año 97, color blanco, placas GDD12T, exponiendo posteriormente los hoy imputados que la victima directa del presente se había suicidado. Asimismo los imputados M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., movilizan dentro de la camioneta anteriormente señalada al occiso J.E.M.R., hasta el CDI del Junquito, donde permanecieron en dicha sede de atención médica los dos primeros de los mencionados, ya que la ciudadana M.S.M.D., aun cuando era la pareja del occiso optó por retirarse del lugar. Ahora bien como punto previo el tribunal primeramente debe pronunciarse sobre la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa verificando que efectivamente la defensa interpuso escrito solicitando al Ministerio Público Diligencias de Investigación y recibido ante ese Despacho en fecha 10 de mayo en curso; entre las cuales solicitó: la práctica de examen Psiquiátrico y Psicológico a su defendida, solicitó citar y tomar declaración a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D., solicitó de manera especialísima por la condición del caso en particular y los antecedentes del mismo se citara y tomara declaración a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, aunado a ello solicitó se oficiara a la entidad bancaria Banesco a los fines de verificar si existía una póliza de seguros a nombre del hoy occiso y donde la beneficiaria sea la imputada y sus dos hijos; manifestando la defensa que todas estas Diligencias son de gran necesidad, utilidad y pertinencia en el sentido de aportar datos a la investigación y por consiguiente obtener un resultado cierto de cómo ocurrieron los hechos y como fin único la obtención de la verdad por las vías jurídicas, asimismo solicitó se tomaran declaraciones a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D.R., consideraba la defensa que dichas declaraciones aportarían datos serios y de relevancia al proceso, de este mismo modo la defensa solicitó se entrevistaran a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, es decir que fuesen evaluado por un equipo multidisciplinario, no por capricho o antojo, se solicitó la evaluación por parte de la defensa, dichos exámenes o evaluación; ya que ésta consideraba que la evaluación previa de ambos niños garantizaba la sanidad del proceso y la determinación de profesionales que los niños estuviesen presionados, manipulado o influenciado por alguna de las partes; por cuanto estos provienen de un mismo núcleo familiar y los mismos evidentemente se encuentran involucrados con todo lo que sucede en su entorno. No obstante verifica esta Juzgadora que no existe en autos constancias de que el Ministerio Público, negara las pruebas solicitadas, a los fines de que la defensa hubiese podido ejercer el Control Judicial establecido en la Ley Adjetiva Penal; no obstante se verifica que en el escrito acusatorio como punto previo el Ministerio Público se pronuncia en relación a la solicitud de la Defensa y alude que en relación a la Prueba Psiquiátrica de la imputada consideró la misma impertinente; de igual manera la solicitud de entrevista previo examen Psiquiátrico y Psicológico de los niños …; por considerarlas impertinentes, no hubo pronunciamiento en cuanto a la solicitud de las Diligencias del Seguro de vida a favor de la imputada y sus hijos; y niega la RECONSTRUCCION DE HECHOS por considerar que éste tipo de pruebas se realizan cuando no exista incongruencia en lo que es testimonio de las personas que intervienen en el mismo y en el presente caso existe muchas contradicciones con relación a lo manifestado por los imputados en el acto de audiencia para oír imputados. Debe necesariamente a.e.T.t. estas circunstancias ya que a todas luces se evidencia violación al Derecho a la Defensa y por ende a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; ya que efectivamente se verifica que el Ministerio Público no dio oportunidad de poder ejercer efectivamente la Defensa, siendo este Principio de rango Constitucional y Procesal; ya que primeramente nunca dio respuesta oportuna a la Defensa y a su Defendida para conocer primer la negativa de las pruebas que efectivamente negó y tampoco motivó, fundamentó, razonó y mucho menos notificó, segundo en relación a las que realizó y no las tramitó como fueron solicitadas, aunado a que tampoco notificó la práctica de las mismas a los fines de poder la Defensa participar en la misma; aunado a ello tampoco hubo pronunciamiento en cuanto a otras; observando este Tribunal quien necesariamente tiene el deber de velar y garantizar por mandato de Ley el cumplimiento de las garantías; y es que el Ministerio Público en su escrito acusatorio esbozó lo que no realizó en la fase de investigación quebrantando flagrantemente el Derecho a defenderse eficazmente, se evidencia de autos y por ende del mismo escrito acusatorio que las diligencias solicitadas por la defensa fueron omitidas, inadvertidas e inobservadas por el Representante Fiscal, siendo que le está dado por mandato expreso del contenido de los artículos 102, 280 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas primeramente a la buena fe, principio éste de la doble dualidad que es la base fundamental de la investigación con el único norte que es la obtención de los objetos de la preparación del juicio oral y público, lo que evidentemente constituye una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales que tiene el imputado, ello en el sentido que, la práctica de esas diligencias es el elemento de derecho de defensa, toda vez que no es efectivo defenderse eficazmente sino puede exigir que se realicen las pruebas que se proponen en la fase de investigación; en otras palabras, éste es un derecho inviolable en nuestro derecho penal; ya que es innegable si se cohíbe su ejercicio y/o desarrollo se estaría causando indefensión material. Contempla el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal: …(omissis)… Efectivamente esta Juzgadora constató y verificó que no se cumplió con la garantía procesal del poder ejercer eficazmente el Derecho Constitucional a la Defensa y el Ejercicio de este Derecho no puede ser coartado de ninguna manera, siquiera negando la solicitud de pruebas justificando en improcedencias, incongruencias formales, mientras los medios probatorios y la prueba en su cumpla con los principios de origen, necesidad, pertinencia, utilidad y la posibilidad de contradicción; por lo que efectivamente deberá velar el juez si viene el imputado, la solicitud no puede ser negada por nadie. En este punto en particular debe realizarse un análisis pormenorizado; que efectivamente constató quien aquí decide; y es que en este caso en particular si el fiscal consideró negar la solicitud de una de las pruebas o de todas debió fundamentar, motivar, razonar y notificar debidamente su decisión, pues nunca puede ser concebido como auto de mero trámite, y además, la decisión tiene la posibilidad de impugnarse ante el órgano competente de acuerdo al estado del Proceso y es mas evidente, palpable que, en el presente caso, el Ministerio Público injustificadamente omitió la practica de las declaraciones de los niños … previo examen, evaluación Psiquiátrica y Psicológicos como fue solicitada por la defensa, no tomó las entrevistas a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F. y F.B.D., negó la practica de la Reconstrucción de hechos sin fundamentación alguna y por último no se pronunció en relación a Oficiar a la entidad Bancaria Banesco a los fines de verificar la existencia o no de la póliza de vida a favor de la acusada y sus menores hijos. No obstante da respuesta en el escrito acusatorio una vez culminada la fase investigativa sin dar oportunidad efectiva de contradecir u objetar todas sus actuaciones; otra situación irregular que observa este juzgadora es que no se tramitaron las entrevistas del os niños como efectivamente lo manifestó y fundamentó la Defensa; sino que en el escrito acusatorio pruebas solicitadas por la defensa son incorporadas como elementos de convicción y pruebas solicitadas por la defensa son incorporadas como elementos de convicción y pruebas para un futuro Juicio Oral y Público para sustentar su acusación. Cabe destacar que el Imputado tiene derecho a solicitar la práctica de las diligencias, por ello tiene derechos de proponerlas y a que sobre las diligencias propuestas se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, razonada. Efectivamente tiene derecho que se practique. No obstante todo lo observado y señalado, considera esta Juzgadora que el derecho a la tutela judicial efectiva, debe ser garantizado en todo estado y grado del proceso; y corresponde a los jueces garantizar los Principios Constitucionales y Procesales; determinado claramente que el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, es decir, no solo el derecho a acceder sino también el derecho a que, cumplidos con los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante, una decisión dictada en derecho, determine el contenido y la extensión del derecho deducido. La conjugación de los artículos 2, 16 y 257del a Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, obligan al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. Es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde, declara parcialmente con lugar la excepción opuesta por la defensa pública (95°) del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual redundaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al Principio del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la tutela Judicial Efectiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 y 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta al Ministerio Público, a que de cumplimiento a lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar el derecho a la defensa y el debido proceso.

Ahora bien, en vista que este Tribunal ha desestimado la acusación que fuera interpuesta por la representación Fiscal, en contra de los ciudadanos J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, retrotrayendo el proceso a la fase investigativa a fin que el Ministerio Público, atienda las solicitudes de practicas de diligencias, peticionadas por la defensa de la ciudadana: M.S.M.D., por considerar que incumplió el Ministerio Público, con lo establecido en el artículo 305, en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, observándose con ello, la transgresión al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, conculcándose la Tutela Efectiva, decretándose el Sobreseimiento de la Causa, pero con la posibilidad de una nueva persecución; por lo cual considera necesario asegurar las resultas del proceso y conforme a la norma arriba establecida, y atendiendo las normativas Constitucionales y Procesales, tales como el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 243 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a ello, nuestro proceso se enmarca en principios, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales “Principio de Afirmación de Libertad, Principio de Presunción de Inocencia” y es criterio de nuestro m.T., de acuerdo a Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal, de fecha 03-03-11, con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, en la cual detallan lo siguiente: …(omissis)… De igual manera se hace importante destacar la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 23-02-2011, con ponencia del Magistrado DR. F.C.L., en la cual se establece entre otras cosas lo siguiente: …(omissis)…siendo que el pronunciamiento emitido por esta juzgadora, deviene la observación que ha sido conculcado principios atinentes al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, por lo que no es imputable a los justiciables, quienes hasta la presente fecha han demostrado interés en colaborar con la resultas del proceso, atendiendo el llamado del tribunal y de la representación fiscal, cada vez que han sido llamados, de igual manera han aportado dirección exacta de su residencia, y se han comprometido en continuar atentos al proceso que se le sigue en su contra, considera el tribunal que se hacen merecedores de la imposición de una medida menos gravosa a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en ese sentido se les sustituye a los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A. y M.S.M.D., la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, por la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, consistentes en presentaciones de una vez cada tres (03) días ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal, prohibición de Salida del País, sin autorización expresa de este Tribunal, y prohibición de acercarse a la victima indirecta, ciudadana: M.M.R.S., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, y del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara parcialmente con lugar la excepción opuesta por la defensa pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION, la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual reanudaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al Principio del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 y 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta al Ministerio Público, a que de cumplimiento a lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar el derecho a la defensa y el debido proceso. Ahora bien, en vista que este Tribunal ha desestimado la acusación que fuera interpuesta por la representación Fiscal, en contra de los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, retrotrayendo el proceso a la fase investigativa a fin que el Ministerio Público, atienda a las solicitudes de practicas de diligencias, peticionadas por la defensa de la ciudadana: M.S.M.D., por considerar que incumplió el Ministerio Público, con lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, observándose con ello, la transgresión al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, conculcándose la Tutela Efectiva, decretándose el Sobreseimiento de la Causa, pero con la posibilidad de una nueva persecución; por lo cual considera necesario asegurar las resultas del proceso y conforme a la norma arriba establecida y atendiendo las normativas Constitucionales y Procesales, tales como el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a ello, nuestro proceso se enmarca en principios, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales “Principio de Afirmación de Libertad, Principio de Presunción de Inocencia” y es criterio de nuestro m.T., de acuerdo a Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal, de fecha 03-03-2011, con ponencia del Magistrado DR. F.C.L., siendo que el pronunciamiento emitido por esta Juzgadora, deviene de la observación que ha sido conculcado principios atinentes al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, por lo que no es imputable a los justiciables, quienes hasta la presente fecha han demostrado interés en colaborar con las resultas del proceso, atendiendo el llamado del tribunal y de la representación fiscal, cada vez que han sido llamados, de igual manera han aportado dirección exacta de su residencia, y se han comprometido en continuar atentos al proceso que se le sigue en su contra, considera el tribunal procedente la imposición de una medida menos gravosa a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en ese sentido se les sustituye a los ciudadanos: J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, por la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, consistentes en presentaciones de una vez cada tres (03) días ante la Oficina de Presentación de Imputados ubicada en el Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal, prohibición de Salida del país, sin autorización expresa de este Tribunal y prohibición de acercarse a la victima indirecta, ciudadana: M.M.R.S., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, y del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. “

Al respecto se constata inserto del folio veintiséis (26) al treinta (30) de la pieza II, escrito interpuesto por la Defensora Nonagésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas, abogada Marizai Rojas Gutiérrez, mediante la cual le Informa al Tribunal de Primera Instancia que había realizado solicitud por ante la Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124°) del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se practicara diferentes diligencias de investigación como lo fueron: 1) citar y tomar declaración a los ciudadanos Ransel O.M., Viasel A.D.F., F.B. y D.C.M.D.; 2) citar y tomar declaración de los niños J.M. y Jhosmar Martínez, previa evaluación psiquiátrica y psicológica de un equipo disciplinario; 3) Se oficie a la entidad bancaria Banesco a lo fines de verificar si existía p.d.s.a. nombre del hoy occiso donde funjan como beneficiarios la imputada de autos y sus dos hijos; 4) examen psiquiátrico y psicológico a su defendida.

Por otro lado se observa del folio veintinueve (29) al treinta (30), escrito dirigido por la Defensora Nonagésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas, abogada Marizai Rojas Gutiérrez, al Juez Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual le requiere practicar la Reconstrucción de los Hechos conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo mención que previamente lo había solicitado ante el Ministerio Público.

Consta al folio treinta y ocho (38) de la pieza N° II, de la presente causa, auto dictado por el Juzgado A quo en fecha 01 de abril de 2011, mediante el cual acuerda practicar la Reconstrucción de los Hechos de conformidad a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Defensora Nonagésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas, abogada Marizai Rojas Gutiérrez.

En fecha 04 de abril de 2011, fue recibida por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, acusación fiscal en la que en el titulo denominado PUNTO PREVIO el Ministerio Público señaló lo siguiente:

Esta Representación Fiscal, como parte de buena fe en el proceso y titular de la acción penal, acordó las entrevistas solicitadas por la Abogado MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B., D.C.M.D. y D.M., compareciendo las dos últimas mencionadas el día Martes 22 de Marzo de 2011, mientras que el resto de los ciudadanos señalados hasta la presente fecha no compareció a los fines de que le fuera tomada el acta de Entrevista en cuestión.

1) Ahora bien, estas Representantes de la Vindicta Pública pasan a DESESTIMAR dichas entrevista por lo siguiente: 1. Las ciudadanas D.C.M.D. y D.M., su declaración no es útil, necesaria o pertinente en virtud de que las referidas ciudadanas no tienen conocimiento de los hechos objeto de la presente investigación, ya que el día de los hechos las ciudadanas en cuestión no se encontraban en el sitio del suceso, aunado a ello son hermanas de la imputada M.S.M., y en su declaración solo exponen con relación al comportamiento del occiso y la imputada antes de los hechos objeto de la presente investigación.

2) Con relación a la solicitud de que solicitara a través de una Fiscalía especializada en materia de niños, niñas y adolescentes se atienda por intermedio de un equipo multidisciplinario a los niños J.M. y JHOSMARI MARTINEZ, a los fines que sean evaluados psicológicamente y psiquiátricamente antes de rendir declaración ante este Despacho Fiscal, se DESESTIMA por cuanto se considera impertinente en virtud de que dichos niños son Testigos Presénciales y Referenciales de los hechos objeto de la investigación.

3) Con relación a Oficiar a la entidad bancaria Banco Banesco a los fines de informar si existe una Póliza de Seguros a nombre del hoy occiso y donde la Beneficiaria sea en primer lugar la ciudadana M.S.M. y sus hijos J.M. y JHOSMARI MARTINEZ, se DEESTIMA ya que se considera impertinente, en vista de que si existe o no dicha póliza no es el objeto de la presente investigación.

4) Con relación al requerimiento de que le sean practicados los Exámenes Psiquiátricos y Psicológicos a la ciudadana imputada M.S.M., con el fin de determinar su salud mental y física, quien suscribe la DEESTIMA por considerarla impertinente.

5) Con relación a la práctica de una RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, se DESESTIMA por considerarlo impertinente en vista de que para realizar este tipo de Experticia es necesario contar con que no exista incongruencia en lo que es testimonio de las personas que intervienen en el mismo, y el presente caso existe muchas contradicciones con relación a lo manifestado por los imputados en el Acto de la Audiencia para oír al imputado

Se desprende al folio ciento dos (102) de la pieza nro II, auto dictado por el Tribunal de la recurrida en el que acuerda fijar para el día martes 10 de mayo de 2011, a la 1:00 pm, audiencia preliminar de conformidad a lo previsto en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 07 de abril 2011, fue dictado auto en el cual en virtud no haberse efectuado el traslado de los ciudadanos J.G.M.A., Malave R.A. y M.S.M.D., se acordó diferir la practica de la Reconstrucción de los Hechos para el día 14 de abril de 2011.

En fecha 14 de abril de 2011, en virtud no haberse efectuado el traslado del ciudadano J.G.M.A., se acordó diferir la practica de la Reconstrucción de los Hechos para el día 29 de abril de 2011.

Se constata que en fecha 27 de abril de 2011, fue interpuesta querella, por el abogado O.A.S.D. actuando en su carácter de apoderado especial, de la ciudadana M.R.S. quien es madre del hoy occiso.

En fecha 29 de abril de 2011, en virtud no haberse efectuado el traslado del ciudadano J.G.M.A., se acordó diferir la practica de la Reconstrucción de los Hechos para el día 13 de Mayo de 2011, a las 9:00 am.

Se observa al folio ciento ochenta y cuatro (184) de la pieza nro II, acta en la que se dejo plasmada la reconstrucción de hechos, realizada en la causa de marras.

Consta al folio ciento noventa y dos (192) de la pieza nro II, escrito de excepciones interpuesto por la Defensora Nonagésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas, abogada Marizai Rojas Gutiérrez, por ante el Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante el cual solicitó la nulidad absoluta de la acusación fiscal, en primer lugar por haberse obviado por parte de la vindita pública la practica de las diligencias de investigación por ella solicitada, como lo fueron el examen psiquiátrico y psicológico a su defendida; tomarle declaración a los niños J.M. y Jhosmar Martínez, sin evaluación del equipo multidisciplinario los fines de realizar evaluación psiquiátrica y psicológica, no citar a los ciudadanos Ransel O.M., Viasel A.D.F., a lo fines de tomarle entrevista y en segundo lugar por incumplir de los dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo se aprecia escrito de fecha 16 de mayo de 2011, interpuesto por el abogado O.A.S.D. en su carácter de apoderado especial, de la ciudadana M.R.S. quien es madre del occiso, mediante cual manifiesta su voluntad de adherirse a la acusación fiscal.

Se dictó auto el día 10 de mayo de 2011, a través del cual se difirió la audiencia preliminar para el día 26 de mayo de 2011, en virtud de la solicitud interpuesta por el abogado O.A.S.D. en su carácter de apoderado especial, de la ciudadana M.r.S., para el día 26 de mayo de 2011.

En fecha 26 de mayo de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, se difirió el referido acto en virtud de la falta de traslado del imputado J.G.M.A., para el día 14 de junio del 2011.

El día 14 de junio de 2011, fue diferida la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de la falta de traslado del imputado J.G.M.A., para el 30 de junio del 2011.

El día 30 de junio de 2011, fue diferida la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de la solicitud realizada por la defensa de auto, para el 19 de julio del 2011.

En fecha 19 de julio del 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la falta de traslado del imputado J.G.M.A., para el día 09 de agosto de 2011.

El día 09 de agosto de 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la falta de traslado del imputado J.G.M.A., para el 06 de septiembre de 2011.

En fecha 16 de septiembre de 2011, fue dictado auto en el cual se hizo constar que en virtud de la resolución Nro 2011-0043, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con el receso judicial correspondiente al periodo del 15 de agosto al 15 de septiembre del año 2011, no se efectúo el acto fijado para el día 06 de septiembre de 2011, por lo que refijó para el martes 04 de octubre de 2011.

En fecha 04 de octubre de 2011, se dictó auto a través del cual en virtud de no haberse realizado el traslado de los sindicados de autos en la presente causa se ordenó diferir la celebración de la audiencia preliminar para el día 20 de octubre de 2011.

El 20 de octubre de 2011, se dictó auto, en el que se hizo constar que en virtud de no haberse realizado el traslado de los sindicados de autos en la presente causa se ordenó diferir la celebración de la audiencia preliminar para el día 08 de noviembre de 2011.

El día 08 de noviembre de 2011, fue diferida la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de la falta de traslado de los sindicados de autos, es por lo que acordó fijar su celebración para el día 29 de noviembre de 2011.

El 29 de noviembre de 2011, en virtud de no haberse realizado traslados desde el INOF, se difirió la audiencia preliminar para el día 08 de diciembre de 2011.

En fecha 08 de diciembre de 2011, tal como consta del folio ciento uno (101) al ciento trece (113) se llevo a cabo el acto de audiencia preliminar en la cual la Juez A quo, señaló lo siguiente:

“ De acuerdo a lo anterior, “A los fines de dar contestación a las excepciones opuestas por la defensa pública (95°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe observarse que se inicia investigación por los hechos ocurridos en fecha 29 de enero de 2009, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, los ciudadanos: M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., se encontraban en la Funeraria EL JUNQUITO, donde el primero J.G.M.A., disparó contra la humanidad del ciudadano J.E.M.R., e inmediatamente las ciudadanas AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., cooperaron con el primero de los nombrados para trasladar al occiso, bañarlo, cambiarle la ropa, y luego colocarlo dentro de la camioneta Marca Dodge, modelo CARAVAN, año 97, color blanco, placas GDD12T, exponiendo posteriormente los hoy imputados que la victima directa del presente se había suicidado. Asimismo los imputados M.A.J.G., AISTOKY AISNUS MALAVE RODRIGUEZ y M.S.M.D., movilizan dentro de la camioneta anteriormente señalada al occiso J.E.M.R., hasta el CDI del Junquito, donde permanecieron en dicha sede de atención médica los dos primeros de los mencionados, ya que la ciudadana M.S.M.D., aun cuando era la pareja del occiso optó por retirarse del lugar. Ahora bien como punto previo el tribunal primeramente debe pronunciarse sobre la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa verificando que efectivamente la defensa interpuso escrito solicitando al Ministerio Público Diligencias de Investigación y recibido ante ese Despacho en fecha 10 de mayo en curso; entre las cuales solicitó: la práctica de examen Psiquiátrico y Psicológico a su defendida, solicitó citar y tomar declaración a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D., solicitó de manera especialísima por la condición del caso en particular y los antecedentes del mismo se citara y tomara declaración a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, aunado a ello solicitó se oficiara a la entidad bancaria Banesco a los fines de verificar si existía una póliza de seguros a nombre del hoy occiso y donde la beneficiaria sea la imputada y sus dos hijos; manifestando la defensa que todas estas Diligencias son de gran necesidad, utilidad y pertinencia en el sentido de aportar datos a la investigación y por consiguiente obtener un resultado cierto de cómo ocurrieron los hechos y como fin único la obtención de la verdad por las vías jurídicas, asimismo solicitó se tomaran declaraciones a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F., F.B. y D.C.M.D.R., consideraba la defensa que dichas declaraciones aportarían datos serios y de relevancia al proceso, de este mismo modo la defensa solicitó se entrevistaran a los niños … previa evaluación Psiquiátrica y Psicológica, es decir que fuesen evaluado por un equipo multidisciplinario, no por capricho o antojo, se solicitó la evaluación por parte de la defensa, dichos exámenes o evaluación; ya que ésta consideraba que la evaluación previa de ambos niños garantizaba la sanidad del proceso y la determinación de profesionales que los niños estuviesen presionados, manipulado o influenciado por alguna de las partes; por cuanto estos provienen de un mismo núcleo familiar y los mismos evidentemente se encuentran involucrados con todo lo que sucede en su entorno. No obstante verifica esta Juzgadora que no existe en autos constancias de que el Ministerio Público, negara las pruebas solicitadas, a los fines de que la defensa hubiese podido ejercer el Control Judicial establecido en la Ley Adjetiva Penal; no obstante se verifica que en el escrito acusatorio como punto previo el Ministerio Público se pronuncia en relación a la solicitud de la Defensa y alude que en relación a la Prueba Psiquiátrica de la imputada consideró la misma impertinente; de igual manera la solicitud de entrevista previo examen Psiquiátrico y Psicológico de los niños …; por considerarlas impertinentes, no hubo pronunciamiento en cuanto a la solicitud de las Diligencias del Seguro de vida a favor de la imputada y sus hijos; y niega la RECONSTRUCCION DE HECHOS por considerar que éste tipo de pruebas se realizan cuando no exista incongruencia en lo que es testimonio de las personas que intervienen en el mismo y en el presente caso existe muchas contradicciones con relación a lo manifestado por los imputados en el acto de audiencia para oír imputados. Debe necesariamente a.e.T.t. estas circunstancias ya que a todas luces se evidencia violación al Derecho a la Defensa y por ende a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; ya que efectivamente se verifica que el Ministerio Público no dio oportunidad de poder ejercer efectivamente la Defensa, siendo este Principio de rango Constitucional y Procesal; ya que primeramente nunca dio respuesta oportuna a la Defensa y a su Defendida para conocer primer la negativa de las pruebas que efectivamente negó y tampoco motivó, fundamentó, razonó y mucho menos notificó, segundo en relación a las que realizó y no las tramitó como fueron solicitadas, aunado a que tampoco notificó la práctica de las mismas a los fines de poder la Defensa participar en la misma; aunado a ello tampoco hubo pronunciamiento en cuanto a otras; observando este Tribunal quien necesariamente tiene el deber de velar y garantizar por mandato de Ley el cumplimiento de las garantías; y es que el Ministerio Público en su escrito acusatorio esbozó lo que no realizó en la fase de investigación quebrantando flagrantemente el Derecho a defenderse eficazmente, se evidencia de autos y por ende del mismo escrito acusatorio que las diligencias solicitadas por la defensa fueron omitidas, inadvertidas e inobservadas por el Representante Fiscal, siendo que le está dado por mandato expreso del contenido de los artículos 102, 280 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas primeramente a la buena fe, principio éste de la doble dualidad que es la base fundamental de la investigación con el único norte que es la obtención de los objetos de la preparación del juicio oral y público, lo que evidentemente constituye una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales que tiene el imputado, ello en el sentido que, la práctica de esas diligencias es el elemento de derecho de defensa, toda vez que no es efectivo defenderse eficazmente sino puede exigir que se realicen las pruebas que se proponen en la fase de investigación; en otras palabras, éste es un derecho inviolable en nuestro derecho penal; ya que es innegable si se cohíbe su ejercicio y/o desarrollo se estaría causando indefensión material. Contempla el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal: …(omissis)… Efectivamente esta Juzgadora constató y verificó que no se cumplió con la garantía procesal del poder ejercer eficazmente el Derecho Constitucional a la Defensa y el Ejercicio de este Derecho no puede ser coartado de ninguna manera, siquiera negando la solicitud de pruebas justificando en improcedencias, incongruencias formales, mientras los medios probatorios y la prueba en su cumpla con los principios de origen, necesidad, pertinencia, utilidad y la posibilidad de contradicción; por lo que efectivamente deberá velar el juez si viene el imputado, la solicitud no puede ser negada por nadie. En este punto en particular debe realizarse un análisis pormenorizado; que efectivamente constató quien aquí decide; y es que en este caso en particular si el fiscal consideró negar la solicitud de una de las pruebas o de todas debió fundamentar, motivar, razonar y notificar debidamente su decisión, pues nunca puede ser concebido como auto de mero trámite, y además, la decisión tiene la posibilidad de impugnarse ante el órgano competente de acuerdo al estado del Proceso y es mas evidente, palpable que, en el presente caso, el Ministerio Público injustificadamente omitió la practica de las declaraciones de los niños … previo examen, evaluación Psiquiátrica y Psicológicos como fue solicitada por la defensa, no tomó las entrevistas a los ciudadanos RANSEL O.M., VIASEL A.D.F. y F.B.D., negó la practica de la Reconstrucción de hechos sin fundamentación alguna y por último no se pronunció en relación a Oficiar a la entidad Bancaria Banesco a los fines de verificar la existencia o no de la póliza de vida a favor de la acusada y sus menores hijos. No obstante da respuesta en el escrito acusatorio una vez culminada la fase investigativa sin dar oportunidad efectiva de contradecir u objetar todas sus actuaciones; otra situación irregular que observa este juzgadora es que no se tramitaron las entrevistas del os niños como efectivamente lo manifestó y fundamentó la Defensa; sino que en el escrito acusatorio pruebas solicitadas por la defensa son incorporadas como elementos de convicción y pruebas solicitadas por la defensa son incorporadas como elementos de convicción y pruebas para un futuro Juicio Oral y Público para sustentar su acusación. Cabe destacar que el Imputado tiene derecho a solicitar la práctica de las diligencias, por ello tiene derechos de proponerlas y a que sobre las diligencias propuestas se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, razonada. Efectivamente tiene derecho que se practique. No obstante todo lo observado y señalado, considera esta Juzgadora que el derecho a la tutela judicial efectiva, debe ser garantizado en todo estado y grado del proceso; y corresponde a los jueces garantizar los Principios Constitucionales y Procesales; determinado claramente que el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, es decir, no solo el derecho a acceder sino también el derecho a que, cumplidos con los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante, una decisión dictada en derecho, determine el contenido y la extensión del derecho deducido. La conjugación de los artículos 2, 16 y 257del a Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, obligan al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. Es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde, declara parcialmente con lugar la excepción opuesta por la defensa pública (95°) del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACION presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.G.M.A., MALAVE R.A.A. y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual redundaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330.3 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al Principio del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la tutela Judicial Efectiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 y 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se insta al Ministerio Público, a que de cumplimiento a lo establecido en el artículo 305 en relación con el artículo 125.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar el derecho a la defensa y el debido proceso. “

Al respecto se aprecia que la Juzgadora A quo consideró que no se había cumplido con la garantía procesal de ejercer Constitucionalmente el derecho a la defensa, el cual a su criterio no puede ser limitado de manera alguna, ya sea por la negativa de ser practicadas, justificando su improcedencia, o por incongruencias informales; en virtud que debe ser el director de la investigación quien debe pronunciarse bien para admitirlas o rechazarlas de manera razonable, arguyendo además la recurrida en su pronunciamiento que el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser garantizada en todo estado y grado del proceso el cual se traduce no solo en ser oídos por los órganos de administración de justicia sino también en que sus peticiones sean cumplidas por estos, de manera que al ser omitida la practica diligencias solicitadas por la defensa a la representación fiscal, estimo pertinente la recurrida desestimar en su totalidad la acusación presentada en contra de los ciudadanos M.A.J.G., Aistoky Aisnus Malave Rodríguez y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el ordinal 1 artículo 406 del Código Penal, advirtiendo que luego de subsanado los referidos vicios podría interponer el referido acto conclusivo, de conformidad a lo establecido en el numeral 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 2 del artículo 20 ejusdem.

En el caso sub iúdice, se observa que fueron incoadas dos acciones recursivas, una por parte de la Representación Fiscal y otra por parte de la ciudadana M.M.R.S., en su condición de madre del occiso J.E.M.R., representada por el profesional del derecho O.A.S.D., precisándose de ambas que están dirigidas a impugnar específicamente el pronunciamiento proferido por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de fecha 08 de diciembre de 2011, mediante el cual desestimó en su totalidad la acusación, de conformidad a los previsto en el ordinal 3 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 2 del artículo 20 ejusdem, presentada en contra de los ciudadanos M.A.J.G., Aistoky Aisnus Malave Rodríguez y M.S.M.D., por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el ordinal 1 artículo 406 del Código Penal.

El Artículo 20 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto a la única persecución contempla lo siguiente

Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

  1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

  2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

    El artículo 330, Ibídem, para el momento en el que ocurrieron los hechos disponía:

    Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

  3. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

  4. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

  5. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

  6. Resolver las excepciones opuestas;

  7. Decidir acerca de medidas cautelares;

  8. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

  9. Aprobar los acuerdos reparatorios;

  10. Acordar la suspensión condicional del proceso;

  11. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. ante las partes.

    El auto de apertura a juicio deberá contener:

  12. La identificación de la persona acusada;

  13. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

  14. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

  15. La orden de abrir el juicio oral y público;

  16. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

  17. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

    Este auto será inapelable.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 823, de fecha 21 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en cuanto a esta figura jurídica señaló:

    “.. El Código Orgánico Procesal Penal no se afilia a la tradición en la materia de nuestro derecho procesal, y su artículo 318 señala cuatro supuestos de sobreseimiento, entre los que hay que destacar la extinción de la acción penal, proveniente de la amnistía, la prescripción y el indulto, y la cosa juzgada (numeral 3), que puede ser decretado de oficio por el juez de juicio durante el juicio, ya que se está ante el clásico supuesto de extinción de la acción penal.

    Los otros supuestos, de los numerales 1, 2 y 4, atienden a otra visión del sobreseimiento, ya que aunque pueden coincidir con la falta de méritos del artículo 219 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como ocurre cuando el Ministerio Público señala que el objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no hay datos de la investigación que otorguen certeza al acusador o aporten bases (fácticas) para el enjuiciamiento del imputado, a lo que se une la falta de tipicidad o de no punibilidad. El numeral 2 plantea hechos que podrían ser discutidos en el fondo, cuales son, las causas de justificación e inculpabilidad, motivo por el cual el artículo 231 eiusdem permite al juez de control, estimar que las causas de sobreseimiento afirmadas en la audiencia preliminar sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral.

    Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa.

    Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.

    Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).

    A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.

    En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

    Cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado.

    Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes), siempre que se cumpla con los extremos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les permita a los imputados el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem. “

    Entiende este Órgano Colegiado, que la Juez de Primera Instancia, emitió el referido decisorio, por considerar procedente la excepción interpuesta por la Defensora Pública Nonagésima Quinta, contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal i, de la Normativa Adjetiva Penal, la cual estaba referida a la omisión incurrida por parte de la Vindicta Pública de practicar la diligencias solicitada por la mencionada representación legal, estimando por tanto que se configuraba una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues indicó “ que este derecho no puede ser coartado de ninguna manera, siquiera (sic), negando la solicitud de pruebas, justificando en (sic) improcedencias, incongruencias formales, mientras los medios probatorios y la prueba en si cumpla con los principios de origen, necesidad, pertinencia, utilidad, y la posibilidad de contradicción. “

    En p.a., con el aspecto neurálgico de la impugnación, el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

    A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

    Así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 884, de fecha 11 de mayo de 2007, en relación al control judicial estableció lo siguiente:

    Por último, en lo atañidero a la denuncia de violación a los preindicados derechos fundamentales del accionante de autos, como consecuencia de la negativa del supuesto agraviante a la declaración de nulidad de la acusación fiscal, observa la Sala que dicho pronunciamiento fue solicitado porque, según alegó la parte actora, el Ministerio Público omitió la práctica de diligencias que aquella habría solicitado al titular de la investigación, de conformidad con la potestad que le otorgaba el artículo 131 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, consta en autos que el legitimado pasivo desestimó la referida pretensión de nulidad, porque “la defensa tuvo la oportunidad de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos y sólo en el caso de este último las considere impertinentes o inútiles, es que puede la defensa acudir por ante el tribunal de control quien es el encargado del control judicial de la investigación, estando facultado para resolver las peticiones de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión de la presente causa no se observa que la defensa haya recurrido por ante el tribunal de control a fin de ejercer ese derecho en nombre de su representado, mal puede entonces pretender la defensa oponerse mediante el planteamiento de una nulidad por infracción de los derechos constitucionales de su representado alegando tal inobservancia por parte de la representación fiscal”.

    Respecto de la motivación que se acaba de transcribir, encuentra la Sala que, en efecto, a la competencia del Juez de Control está asignado el control judicial de la investigación, tal como lo preceptúa el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el de la regularidad del proceso, según el artículo 104 eiusdem. Así las cosas, respecto de la omisión fiscal que denunció, el actual quejoso debió ocurrir ante el Juez de Control, para la activación del control en referencia, para lo cual, contrariamente a lo que alegó el demandante, no existía impedimento alguno, por razón de la incidencia de recusación que se suscitó dentro de la causa penal que se le sigue; ello, porque el artículo 94 de la predicha ley procesal dispone, dentro de la tramitación de dicha incidencia, una eficaz prevención al riesgo de dilación procesal que pudiera derivar de aquella. Así, en la situación que se examina, bien pudo el imputado acudir ante el Tribunal de Control –lo cual no hizo-, mediante la consignación del respectivo escrito ante el órgano encargado por el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, para la recepción y distribución del referido recaudo, de suerte que no se corresponde con la realidad legal el alegato de dicha parte, para la justificación de su predicha omisión, de inexistencia de órgano jurisdiccional para la interposición de su solicitud de activación del control judicial de la investigación. No obstante el precedente razonamiento, esta Sala, más allá de la convicción que pueda tener sobre la conformidad jurídica de la situación que actualmente valora, observa que el Juez falló sobre el punto sub examine, mediante el ejercicio de una legítima potestad de interpretación, de la cual hizo uso de manera coherente, sin contradicciones y con amplio análisis de disposiciones normativas vigentes en la República; de allí que, independientemente de que se compartan o no los términos de dicha interpretación, debe afirmarse la validez de la misma, como afirmación de la efectiva vigencia de la garantía de independencia y autonomía de los jueces que proclaman los artículos 26 y 256 de la Constitución, razón por la cual esta juzgadora estima que el legitimado pasivo actuó dentro de los límites de su competencia, dentro de la concepción amplia que este M.T. ha entendido dicha expresión, esto es, inclusiva de los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, como uno de los requisitos de necesaria concurrencia para la declaración de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se concluye que, respecto de la pretensión de amparo, con fundamento en la delación que se examina, no se percibe expectativa alguna de una decisión que no sea de declaración de improcedencia de la pretensión, la cual se pronuncia in limine litis.

    En ese mismo orden de idea la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 365, de fecha 02 de abril de 2009, realizó las siguientes consideraciones:

    … La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

    La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

    Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible….

    ….Como se aprecia, el ciudadano E.J.C.G., en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso -ante tal circunstancia y en ese momento, mas no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional –Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.

    Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

    Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…..

    Ahora bien, estos jurisdicentes posterior al estudio minucioso y pormenorizado de las actuaciones procesales que conforman la presente causa se percató que consta inserto del folio 25 al 28, escrito dirigido por la Defensora Pública Nonagésima Quinta al Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto (124°) del Ministerio Público, mediante el cual, alude la ratificación realizada en la audiencia de presentación de detenidos en relación a la practica de un conjunto de pruebas, recibido por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 16 de marzo de 2011, circunstancia esta que no se desprende de las argumentaciones hechas por la referida abogada en el mencionado acto, tal como se observa del acta levantada de fecha 18 de febrero de 2012, y que riela del folio doscientos noventa y ocho (298) al trescientos quince (315) de pieza nro I, pues fue consignado el citado documento a los fines de participar las actuaciones de investigación que habían sido requeridas, no observándose al respecto actuación alguna, por ante el Tribunal A quo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 282 del Texto Adjetiva Penal, en el que se denunciara la vulneración del ejercicio del derecho a la defensa por parte del despacho fiscal.

    La Sala Constitucional en su sentencia N° 1115/2004, recaída en el caso: G.E.B.Á., considerando lo dispuesto por ella en la decisión N° 880/2001, recaída en el caso: W.A.A., sostuvo el siguiente criterio:

    […] en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto….

    En este sentido, tal como lo ha sentado los criterios reiterados y sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como del estudio de la norma que rige esos postulados, se observa que en efecto la Juez con Funciones de Control en esta primera etapa del proceso debe ser garante de los derechos de las partes, no obstante a ello, en le caso sub. examinis, debió apreciar que no existía por parte de los presuntos agraviados la debida diligencia, a los fines de hacer de su conocimiento las presuntas irregularidades de las cuales estaba siendo objeto, lo cual no puede ser alegado después de haber sido ocasionada dicha indefensión y aun luego de presentada la acusación, en virtud que contaba en su momento con el instrumento jurídico idóneo como lo es la normativa señalada en el articulo 282 del Cuerpo Adjetivo Penal, para movilizar la estructura judicial que se encontraba presta en espera de su activación, de manera que al no emplear los medios procesales disponibles mal podría argüir indefensión puesto que nada le impedía hacer uso de los mismo y así erigir el derecho a la defensa de su representada, por lo que al no develarse la violaciones constitucionales ni procesales señalas por la A quo, capaces de invalidar el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, y las cuales fueron empleados como fundamento del decisorio impugnado, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por la abogada B.M.C., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Séptima Auxiliar con Competencia en Fase Intermedia y Juicio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como por el abogado O.A.S.D., Apoderado Judicial de la ciudadana M.M.M.R., y en consecuencia se anula la decisión proferida en fecha 08 de Diciembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad a lo previsto en los artículos 190, 190, 191 y 196 ejusdem, . Así se decide.

    Finalmente se ordena que un Tribunal distinto al que dictó la decisión que hoy se anula, se sirva a celebrar la audiencia preliminar prescindiendo del vicio advertido y en razón a la naturaleza de la presente decisión la cual abroga los efectos jurídicos del acto írrito y retrotrae el proceso al momento anterior en la que se origino, deberá el Juez que le corresponde conocer ejecutar la presente decisión, librando la correspondiente orden de aprehensión.

    Capítulo V

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se declara Con lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por la abogada B.M.C., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Séptima Auxiliar con Competencia en Fase Intermedia y Juicio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como por el abogado O.A.S.D., Apoderado Judicial de la ciudadana M.M.M.R., y en consecuencia se anula la decisión proferida en fecha 08 de Diciembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad a lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 ejusdem. SEGUNDO: Finalmente se ordena que un Tribunal distinto al que dictó la decisión que hoy se anula, se sirva a celebrar la audiencia preliminar prescindiendo del vicio advertido y en razón a la naturaleza de la presente decisión la cual abroga los efectos jurídicos del acto írrito y retrotrae el proceso al momento anterior en la que se origino, deberá ejecutar la presente decisión, librando la correspondiente orden de aprehensión. Así se decide.

    Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de Dos Mil Doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    LOS JUECES PROFESIONALES

    DRA. E.D.M.H.

    Presidente Ponente

    DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. FRANZ CEBALLOS SORIA

    LA SECRETARIA

    ABG. JHOANA YTRIAGO

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

    LA SECRETARIA

    ABG. JHOANA YTRIAGO

    EDMH/JMC/FCS/JY/Ag.-

    CAUSA N° 2834

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