Sentencia nº RC.000666 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 5 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2011
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:11-315
Ponente:Yraima de Jesús Zapata Lara
Procedimiento:Recurso de Casación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. AA20-C-2011-000315

Magistrada Ponente: YRAIMA DE J.Z.L.

En el juicio por indemnización de daños y perjuicios, instruido ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos cónyuges M.V.M.M. y B.L.S.D.M., actuando en su propio nombre y representación, y en nombre y representación de su hija, (de identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), representados judicialmente por los ciudadanos abogados en libre ejercicio de su profesión Lucía Marzullo Monaco y A.S.M., contra la sociedad mercantil denominada HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M. el 30 de octubre de 1975, bajo el N° 22, Tomo 114-A, patrocinada judicialmente por los abogados en libre ejercicio de su profesión Ismael Da Corte Ferreira, J.A.R.T., K.P.M., J.V.A.P., R.E.L., M.P., J.V.A.V., R.D., D.V.A.V., R.A.P.P., y P.J.M.; el Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva en fecha 19 de octubre de 2009, declaró lo siguiente:

...PRIMERO.- SIN LUGAR el alegato de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para responder por los daños y perjuicios, fundado en que “no puede asumir los daños por hecho ajeno”. SEGUNDO.- SIN LUGAR la defensa de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para sostener el pleito, fundada en la consideración de que “no se constituyó adecuadamente la relación procesal” TERCERO.- CON LUGAR la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., (sic) alegada por la parte demandada, en consecuencia, se desecha por infundada la demanda de daño moral intentada a título personal por los padres de la niña. De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) a pagarle a la demandada las costas procesales causadas en el proceso, por haber resultado totalmente vencidos. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daño moral y pérdida de la oportunidad intentara la niña, por intermedio de sus padres, contra Hospital de Clínicas Caracas C.A., por consiguiente, se condena a la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas C.A. a pagarle a la niña, por concepto de daño moral la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.400.000,00). QUINTO.- Se niega la indexación de esta la suma. SEXTO.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no condenó en costas a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., (sic) a pesar de haber declarado Sin (sic) Lugar (sic) la reclamación que por daño moral interpusieran éstos en su propio nombre. SÉPTIMO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de primera instancia, en cuanto la condenó a pagar la suma de Bs.1.400.000,00. Por no haber tenido éxito en la alzada en este específico punto, se condena a la demandada a pagarle a la niña las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. OCTAVO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, en consecuencia, por no haber tenido éxito en esta alzada se condena a la niña a pagarle a la demandada las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. NOVENO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) contra la sentencia de primera instancia.

Queda MODIFICADA la apelada...

(Destacados del dispositivo de la sentencia transcrita)

Contra esta decisión, ambas partes anunciaron recurso extraordinario de casación, los cuales fueron admitidos y oportunamente formalizados. Solo hubo impugnación a la formalización de la parte demandada.

En fecha 26 de octubre de 2010, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del ilustre magistrado Dr. L.A.O.H., dictó sentencia declarando lo siguiente:

...Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CASA SIN REENVÍO el fallo recurrido. TERCERO: EXIME AL PAGO DE LAS COSTAS a la niña demandante, (identidad omitida) hija de los ciudadanos B.L.S.D.M. y M.V.M.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida, ya descrita en este fallo, en todos los restantes pronunciamientos. Y EN CONSECUENCIA SE DECLARA: I.-SIN LUGAR el alegato de falta de legitimación pasiva de la demandada para responder por los daños y perjuicios, fundado en que “no puede asumir los daños por hecho ajeno”. II.-SIN LUGAR la defensa de falta de legitimación pasiva de la demandada para sostener el pleito, fundada en la consideración de que “no se constituyó adecuadamente la relación procesal” III.-CON LUGAR la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., SE DESECHA la demanda de daño moral intentada a título personal por los padres de la niña, y de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condenan en costas. IV.-PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daño moral y pérdida de la oportunidad, que intentara la niña, por intermedio de sus padres, contra Hospital de Clínicas Caracas C.A., y SE CONDENA a la demandada a pagarle a la niña, por intermedio de sus representantes legales, POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL LA CANTIDAD DE UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.400.000.00), como lo condenó el Juez de Primera Instancia y el Juez Superior en este caso. V.-SE NIEGA la solicitud de indexación hecha por la demandante. VI.-CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no condenó en costas a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., a pesar de haber declarado sin lugar la reclamación que por daño moral interpusieran éstos en su propio nombre. VII.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de primera instancia, en torno a la condena por daño moral y SE CONDENA a la demandada a pagarle a la niña las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. VIII.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, y se EXIME AL PAGO DE LAS COSTAS conforme a lo estatuido en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. IX.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. contra la sentencia de primera instancia. QUINTO: SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, la sociedad mercantil distinguida con la denominación HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEXTO: SE CONDENA en las costas del recurso extraordinario de casación, a la demandada, antes descrita, de conformidad con lo estatuido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. SÉPTIMO: Queda de esta manera CASADA Y SIN REENVÍO la sentencia impugnada por ambas partes de este proceso.

Posteriormente, en fecha 12 de abril de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la insigne magistrada Dra. L.E.M.L., dictó decisión en la cual declaró lo siguiente:

...Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por los abogados Ismael Da Corte Ferreira, J.A.R.T. y K.P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 28.337, 48.273 y 129.941, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda el 30 de octubre de 1975, bajo el n° 22, Tomo 114-A, de la sentencia n° 457 del 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se ANULA el fallo impugnado y se ORDENA la reposición de la causa al estado de que se dicte nuevamente sentencia sobre el recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en aplicación de lo establecido en el presente fallo.

Asimismo, se ORDENA en forma cautelar, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la causa principal, a la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, C.A, ya identificada, acometer el tratamiento médico de suministros de medicamentos así como la prestación asistencial de profesionales que la hija de los ciudadanos B.L.S.D.M. y M.V.M.M., (cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente) requiera para garantizar su derecho a la vida, mientras la Sala de Casación Civil se pronuncie nuevamente sobre el recurso de casación planteado, en aplicación de lo establecido en el presente fallo.

P., regístrese y archívese el expediente. R. copia de la presente decisión a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Como consecuencia de la solicitud de revisión constitucional antes reseñada, pasa la Sala Accidental a conocer nuevamente del caso y a dictar sentencia bajo la ponencia de la magistrada Dra. Yraima De J.Z.L., que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

ORDEN DE CONOCIMIENTO DE LAS DELACIONES

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se establece, que se conocerán primero de las denuncias por defecto de actividad formuladas por la representación de la parte demandada y posteriormente si fuere el caso, las denuncias por infracción de ley formuladas por la parte demandante y de último las denuncias de infracción de ley y casación sobre los hechos formuladas por la parte demandada, en atención al orden de presentación de los recursos y a la naturaleza de las delaciones planteadas por los formalizantes. Así se establece.

En consecuencia, pasa esta Sala Accidental a conocer de los recursos extraordinarios de casación propuestos en este caso.

FORMALIZACIÓN PARTE DEMANDADA

DEFECTOS DE ACTIVIDAD

-I-

De acuerdo al ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 7, 12, 15, 146, 148 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresa el formalizante:

...Primera Delación: (sic)

Según el uso del artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil, acuso quebrantamiento al orden público procesal al grado que los Jueces (sic) del mérito dieron libre curso a una demanda y hasta dictaron sentencias definitivas solucionando la controversia, mas, pasaron por alto una anomalía que es grave y, en lugar de declarar inadmisible la pretensión contenida en la demanda, la conocieron el fondo de la misma, infringiendo los artículos 7, 12, 15, 146, 148 y 341 del mismo Código de trámites y claro, por vía de contragolpe violados los artículos 26 y 49.1 Constitucionales.

Entre los presupuestos procesales considerados como necesarios para la válida y eficaz iniciación del proceso, se encuentra el de la regular presentación de la relación procesal, en vista que de no cumplirse con ello, el proceso seguido deberá tacharse de vacío y carente de finalidad útil, tal cual exige de continuo los artículos 26 y 257 Constitucional.

Ciertamente la demanda constituye el acto de iniciación procesal pero a la vez, contiene una declaración de voluntad en solicitud de tutela judicial sobre el fondo del asunto sometido al entendimiento del juez, de suerte que de su validez, también pende la del proceso mismo, de ahí que la demanda en sí, ha de respetar los presupuestos procesales y materiales establecidos por la ley.

Así, pues, es menester observar desde el principio aquellos que tengan que hacer con los (sic) afectan a las partes – la capacidad de ser parte, la capacidad procesal y la de postulación -; los que atañen al órgano jurisdiccional- competencia, jurisdicción y ausencia de causas de abstención o recusación; los atinentes a los de lugar y forma de presentación de la demanda.

Y de tal importancia dichos presupuestos procesales al punto de catalogarlos como fórmulas esenciales del proceso, definidas por Casación, “las que considera el estado apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional y de los ciudadanos, que es uno de los objetivos básicos “(Vide. SCC/TSJ N:° 204 de 31.7.01) cuya contravención anula el procedimiento despachado, porque es de recordar que en Venezuela no existe el denominado “proceso convencional” como lo informa la doctrina de la jurisprudencia de casación “desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO” (Memoria de 1916, Pág. 206.).

Por eso, el juez en estado de perpetuo de controlador de oficio de que esos requisitos sean acatados, tanto que está habilitado para hurgar dentro de los actos procesales a fin de hacer efectivo su cumplimiento y de hallar, tan siquiera uno, entonces declarar la inadmisibilidad de la demanda.

No de balde Casación apunta:

...revisión y constatación de los presupuestos procesales para admitir la demanda es determinante, pues si encontrare, luego de un examen cuidadoso del documento que soporta la pretensión, que éste no cumple con los requisitos exigidos en la ley, entonces no le es posible admitirla ni dictar la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución (Vid. SSCC/TSJ n.° 720 del 1.12.03).

En consecuencia, si el juez estima, en el ejercicio de esa actividad de control, que la relación procesal ha sido integrada defectuosamente, de inmediato deberá abstenerse de conocer la demanda y rechazarla hasta en el umbral del proceso o “ad portas”. Y esto sucedió en la especie. El juez de la Alzada mantuvo un procedimiento irregular, ya que adrede o por descuido, debió observar el vicio de trámite, que es evidente, con lo que se apropió e hizo suyos los yerros cometidos en el procedimiento seguido con anterioridad a que asumiera conocimiento de causa.

El relato anterior, resultara suficiente para verificar que la parte actora dedujo, con arreglo al artículo 1.191 del Código Civil, la responsabilidad que por el hecho de los dependientes imputó al “HOSPITAL”

Conforme  a los rígidos términos de la norma en cuestión urge comprobar: “el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes”, en vista de que la disposición consagra, por excepción, la responsabilidad por hecho ajeno o refleja o indirecta, en la que el principal no es el agente del daño.

De lo que se sigue que, en estricto, apremia que el agente del daño sea emplazado a juicio para que sea oído en cuanto a lo que se le imputa; no se le puede condenar a priori.

Quiere decir que, entre “EL HOSPITAL” y los “agentes del daño “existe una comunidad jurídica que los ata indisolublemente con respecto al objeto de la causa, circunstancia que requiere se libre un fallo uniforme que abrace tanto al “HOSPITAL” con los “agentes del daño”.

En seguida se remata que sólo cuando se pruebe la comisión de hecho ilícito por éstos, entrará en funciones presunción legal de responsabilidad del “HOSPITAL” por su carácter de ser una responsabilidad subjetiva y no objetiva, dado que el artículo 1.191 del Código Civil pone como premisa el de que certifique la comisión del hecho ilícito por el dependiente, por lo que redunda en erróneo calificar, como lo hace la parte de actora, de que producido el daño, entonces “EL HOSPITAL” será civilmente responsable.

R., veremos estamos ante un litis consorcio pasivo propiamente necesario porque viene impuesto por la ley, es por lo que, en la inteligencia de la doctrina le urge librar una:

‘sentencia que sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los participes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, pág. 276.)... ’La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos (Vid. N.° 223 de fecha 30 de abril de 2000).

Importa subrayar que la figura del litis consorcio necesario es un instituto ligado estrechamente a la noción del orden público, de normas de derecho que obliga porque:

‘La norma prenota (se refiere al artículo 146 del Código de Procedimiento Civil) reglamenta el derecho a la acción y al debido proceso, constitucionalmente establecidos en los artículos 26, 49 y 253, primer parte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas y derechos que, por estar íntimamente conectados con la función jurisdiccional, son reguladoras de materias conformadores del orden público’ (Vid SSCONS/TSJ N° 2.458 de 28-11-2001)

En tal caso, la relación procesal quedará válidamente constituida, conforme a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo, cuando se haya dado la oportunidad por tener interés directo en el pleito, a todo aquellos que deban ser oídos, puesto que, de no ser así, la sentencia que en ese pleito recayese, les causaría indefensión al bloqueársele la posibilidad de acceder al juicio para alegar descargos y probar lo que fuese conveniente a su derecho, al grado de que si hubiesen quedados obligados a acatar lo resuelto, sin que se les hubiere previamente convocado a ese pleito, con gran peligro de que sus bienes, derechos e intereses jurídicos resulten afectados.

La figura del litis consorcio necesario enseña que cuando la pretensión ejercida corresponde enfrentarla a varios, bien por establecerlo una norma positiva; bien por imponerlo el temperamento de la relación material controvertida, en cuyo caso le urgirá al Juez certificar si se hacen actos los requisitos de su procedencia; a saber: 1) La naturaleza de la relación jurídico material, que varía en función de las personas que se hallen implicadas en la misma; 2) la de evitar que alguien pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio; 3) La de preservar la santidad de la cosa juzgada; 4) evadir el riesgo de incurrir en fallos contradictorios.- (V.J.J.C.P.L.C.N. en la Doctrina del Tribunal Supremo, y de las audiencias Provinciales Aranzazi Pamplona 1993 p. 15 y 16; D.M.; M.E. Litis Consorcio Necesario Concepto y Tratamiento Procesal. ED. B., 3°.- Edc.- 1997, p. 52 Barcelona. La Inescindibilidad de la Relación... Derecho Constitucional Jurisdiccional II, Proceso Civil conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento, P. 85 y 86).-

Por tal razón la doctrina moderna explica que:

‘El Litis Consorcio necesario encuentra su enlace con la regla ordinaria de la legitimación, tendiendo por presupuesto una única relación jurídica con pluralidad de titulares y encontrando su efecto principal en el proceso único son necesarias, el cual concluirá con el pronunciamiento de una única sentencia, de la cual puede afirmarse que será eficaz en cuanto produzca sus efectos frente a todos (Vid. L.F.. Pluralidad de Partes: Litis consorcio e intervención de terceros, en ‘Proceso Civil y su Reforma’ Ed. Col. Ex. 1998, p. 121/122).-

Lícito añadir que es un instituto de construcción eminentemente jurisprudencial; aunque en Venezuela se incorporó, siguiendo las teorías alemanas, en norma jurídica expresa; hecha luz por el designio de cuidar por los Tribunales de traer a juicio a todos los interesados en la relación litigiosa y conjurar la indefensión en respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

En tal caso, lo característico del semblante de la figura, es que provoca la extensión subjetiva de la cosa juzgada, pero siempre ante una misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, en fuerza a que:

El litis consorcio necesario encuentra su ratio en una resolución jurisdiccional que, para poner término al proceso, no puede ser pronunciada sino es afectando necesariamente a más de un sujeto en cada posición de parte.

Por tal razón, esa pluralidad de sujetos deben actuar en la misma instancia procesal y no en otra

.

(Omitido)

En consecuencia, las características del litis consorcio necesario son la existencia de una resolución judicial a que ha de poner término al proceso y la afectación de esa resolución a más de un sujeto

.

(Omitido)

No obstante, las consideraciones anteriores ponen de relieve que la ratio del instituto se justifica en el ámbito del derecho sustantivo a veces con la expresa tipificación legal, las veces no, por lo que resulta evidente que al final subsiste siempre un cierto margen de discrecionalidad para valorar la intensidad entre la conexión subjetiva y la indivisibilidad de la situación del Derecho sustantivo”.

Esa intensidad, sin duda, objeto de valoración, pone de relieve que la necesidad del litis consorcio no surge del hecho de que la instancia procesal plantee problema de cotitularidad –es la apariencia de litis consorcio- sino que se deriva de un contexto sustantivo que, tras tipificar una situación única o unitaria, exige, inevitablemente, que los sujetos “sustantivos” de la misma accedan a la instancia procesal, también como sujetos parciales. La nota común por tanto, se sitúa en la necesidad de que la instancia procesal respete fielmente la situación adjetiva sustantiva deducida en ella”.

“En definitiva, la razón técnica del litis consorcio necesario es precisa hallarla, una vez más, en la concurrencia de legitimación que permita que quienes actúan litis consorcialmente lo haga preceptiva y necesariamente “frente a los sujetos a quienes halla de afectar la decisión (pretensión) pretendida, originándose, de ese modo, una integración e implementación (o puesta en funcionamiento) preceptiva y necesariamente a nivel de los sujetos parciales del objeto del proceso” (L.N.; Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General. P. 76/77)

Muy claro, en situación de especie, violado el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, ya que “EL HOSPITAL” y los supuestos “agentes del daño “integran un litis consorcio pasivo propiamente necesario, unidos abiertamente a una relación sustancial común, ya que sino que se deriva de un contexto sustantivo que, tras tipificar una situación única o unitaria, exige, inevitablemente, que los sujetos “sustantivos” de la misma accedan a la instancia procesal.

Y esa norma de índole sustantiva que lo une en comunidad de derecho y alzada en el título que los vincula al objeto de la causa, no es otra que el citado artículo 1.191 del Código Civil, la que necesariamente aporta la información de que tanto el agente del daño como el civilmente responsable deben ser conjuntamente convocados al pleito para que entonces y solo entonces, quede comprometida la responsabilidad del tercero responsable, en el caso “EL HOSPITAL”, que como afirmó la parte actora no fue la autora del hecho ilícito. Esa norma trae una nota de carácter procesal, ya que el principal y el agente del daño con respecto a la víctima, deben venir a juicio juntos.

Naturalmente, violado el artículo 148 del Código Civil porque, de acuerdo a sus inflexibles palabras, el Juez habrá de dictar un fallo uniforme para solucionar esa situación única o unitaria que trasciende a los sujetos integrantes de esa relación material porque jamás podrá ser pronunciada sino es afectando necesariamente a más de un sujeto en cada posición de parte. Por tal razón, esa pluralidad de sujetos deben actuar unidos en la misma instancia procesal.

De ahí que al quebrantarse esos artículos, y no rechazar la demanda desde el principio sino que se le dio libre curso, fue por lo que, quedó violado el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, norma que obliga al J. a controlar desde el momento mismo en que se interpone la demanda, el de revisar si es contraria al orden público, lo que no se hizo por ninguno de los jueces sentenciadores, ya que siendo el artículo 146 ídem, una norma organizadora del derecho a la acción, al no advertir que la relación procesal quedo malamente constituida y darle trámite al procedimiento, en efecto, lo despacharon irregularmente, con daño a forma esencial de procedimiento, cuyo incumplimiento a la postre se tradujo en infracción al debido proceso.

Y el clavo final aporta la propia parte actora, pues en su demanda afirmó, lo que podrá constatar la honorable S. con vista a la calidad de la denuncia, de que no “pretendemos por los momentos la reparación del daño del agente generador del mismo, reservándonos el ejercicio del mismo a que hubiere lugar por el daño neurológico” (f. °22 de la demanda).

Ahora, si una de las garantías que protege el litis consorcio necesario, es la de evadir el riesgo de incurrir en fallos contradictorios, está a la vista de que late como posibilidad jurídica de que esos “agentes del daño” puedan ser condenados, pero también absueltos, entonces, cómo queda la suerte de esa causa en la que viene siendo condenado “EL HOSPITAL”. Por eso, es que por mucho, en este pleito debieron ser demandados esos supuestos “agentes del daño”, debió el Juez sentenciador valorar la intensidad entre la conexión subjetiva y la indivisibilidad de la situación del Derecho sustantivo”.

Consiguientemente quebranto el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, en vista que la regular constitución de la relación procesal es un requisito de validez de todo procedimiento y no observado en la causa, provoca su infracción, ya que en el pensamiento de esa honorable Sala:

“...Para CHIOVENDA el acto procesal es aquél que tiene por “circunstancia inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal”. En cuanto a la clasificación de los actos procesales, la doctrina distingue los constitutivos, extintivos o impeditivos. Los primeros dan vida a la relación procesal y crean la expectativa de un bien, como la demanda que es el acto constitutivo de la relación”. (cfr.SCC/CSJ de 31.5.89; caso: Pasqualucci/ Banco Maracaibo).

Asimismo, quebrantado el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil al aliviarle una carga en interés propio de la parte actora, dado que es un compromiso de ésta, la de presentar una demanda de forma regular a fin de cumplir con otra de mayor entidad, como lo es la apta para dar inicio válido y eficaz de un proceso, en la que se acredite una correcta constitución del proceso, lo que no se hizo, pues habiendo un litis consorcio necesario entre “EL HOSPITAL” y los supuestos “Agentes del daño”, solo se trajo a juicio al primero, con lo que se desobedeció un presupuesto de procesal de construir una adecuada relación procesal, que en el decir de CHIOVENDA integra un elemento esencial para dar vida a la relación procesal. Por exclusiva razón a través de un acto ilegal del juez se colocó al “HOSPITAL” en estado de indefensión material.

Buena muestra de lo expuesto, viene a parar la jurisprudencia reciente de la honorable S., que declaro:

Esta conducta condujo al Juez de Primera Instancia y al Juez de Alzada a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo, contra quienes se produjo la sentencia definitiva en Primera Instancia y en la Alzada, infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, concernientes al debido proceso. Dado que como señala la Sala.

OMITIDO

.

En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su tramite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide. (Vide. SSCC/TSJ n.° 240 de 6.5.09).

Por esas mismas razones, que prohíjo, se violó el artículo 49.1 Constitucional, como quiera que el derecho a la defensa del “HOSPITAL” no le fue garantizado y en virtud a que el Juez de la alzada adultero el proceso debido.

Y el artículo 26 Constitucional porque no garantizo una justicia imparcial al dar acceso a la jurisdicción a la parte actora, pese a que se desentendió de acatar presupuestos procesales de inexorable cumplimiento pero la Alzada se lo subsano y los pasó en blanco.

De igual manera quebranto el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque el Juez de alzada, no procuró conocer la verdad procesal dentro del límite de su oficio al no atenerse a las normas de derecho que le guían su alto ministerio. Además, ventajoso que como la delación tiene que hacer con la infracción al debido proceso, el canal para reconducirla, será el correspondiente al recurso por defecto de actividad. Y en ese lance tocará a la honorable Sala restituir el orden jurídico violentado y en orden a que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...”, tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

A juzgar por lo descrito por ahora, como eso ocurrió aquí, siendo así, la honorable S. con la noble finalidad de arbitrar la indefensión por ruptura del equilibrio procesal, sólo imputable al Juez, al grado que en el presente caso, la demanda es inadmisible, porque en mérito a lo contado hasta ahora en este capítulo de la formalización, deviene en patente por existir un vinculo indivisible entre “EL HOSPITAL” y los supuestos “AGENTES del daño”, que no puede ser roto por una declaratoria individual en la que se condene solo al “HOSPITAL” ya que para que se considera ese fallo eficaz ha de ésta obrar en contra o a favor de aquellos supuestos “Agentes del daño” a fin de que un pronunciamiento jurídico los abraque en forma integral, al existir un litis consorcio pasivo necesario.” (M. y cursivas del formalizante.

Para decidir, se observa:

Se señala, que la sentencia de alzada violó los artículos 7, 12, 15, 146, 148 y 341 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no decretarse la inadmisibilidad de la demanda, al considerar que en el presente juicio existe un litis consorcio pasivo obligatorio.

Ahora bien, conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en el acto de contestación de la demanda, el demandado puede oponer la defensa de falta de cualidad, mientras que conforme al artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, se admite el litis consorcio cuando las partes “tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título” y el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, regula el litisconsorcio necesario: “Cuando la relación jurídica litigiosa ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa”.

     Al respecto cabe señalar, que no existe disposición legal alguna que obligue a demandar por los daños y perjuicios causados, a los médicos tratantes del sujeto sobre el cual recayó la actuación que se considera causante del daño, así como al centro asistencial donde estos médicos laboraban, sino que el demandante goza de plena libertad de dirigir su demanda en contra de quien considere responsable, ya sea el médico que realizó el acto clínico o el centro asistencial, o en contra de ambos, pues la ley sustantiva no regula ningún impedimento al respecto, ni obliga a demandar en forma conjunta, independientemente de sobre quien derive la responsabilidad, dado que es un aspecto netamente procesal, que no prejuzga sobre el fondo del asunto, es simplemente lo relacionado al trámite procesal, de la presentación de la demanda y su admisión, la cual es admisible por no ser contraria a lo preceptuado en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, dado que no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

     Así lo ha dicho esta S., “Dentro de la normativa transcrita, priva sin duda alguna, la regla general, de que al regirse un juicio por el procedimiento ordinario, deben los tribunales competentes admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda.”

Por todo lo antes expuesto esta denuncia es improcedente. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 15 y 444 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala el recurrente:

...SEGUNDA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil se alega, otra vez, violación al derecho a la defensa de mi representado, al subvertirse las severas reglas de cómo deberán despacharse los procedimientos con infracción al artículo 15 y 444 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49.1 Constitucional.

La infracción se detecta rápidamente del pasaje de la recurrida que a continuación se escribe, a saber:

‘La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado “1” (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue “elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.’, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. (vid. Pág. 12 de la recurrida)

Ahora, si el documento fue firmado por un tercero, el DR. K. MEYER, salta a la vista de que “EL HOSPITAL” no le nace la carga de desconocerlo porque eso le correspondía al firmante o autor del documento.

Por consiguiente, cuando la Alzada le impuso al “HOSPITAL” la carga de desconocerlo, a riesgo de que el documento se le repute reconocido, en realidad, le está colocando una que no le asigna la ley, con lo que se produce un acto ilegal del Juez, fruto único y último de la injusticia procesal en que se colocó al “HOSPITAL”, accidente que provoca una irritante desigualdad procesal es desmedro a los derechos procesales del “HOSPITAL”.

Dentro de este designio al “HOSPITAL” “no se le puede exigir otra conducta y en esa ocasión le bastó con guardar silencio y hasta aquietarse por qué no habiendo sido suscrito el documento por “EL HOSPITAL” a nada le obliga.

La noción más elemental de documento privado adoctrina de que el mismo debe estar firmado por aquél a quien se le opone, de lo que se comprende que sólo a las partes en juicio es que se debe pedir el reconocimiento, por tal razón, no vemos la necesidad de que “EL HOSPITAL” haya tenido la tarea de desconocerlo como a recurrida se lo puso sobre su cabeza y hombros.

Por lo demás, de conformidad a la doctrina de Casación, “desconocer un documento se refiere a la negación de la escritura o de la firma” (Vid GF N:° 4, 2 et. Pp.561) y esto le tocará exclusivamente, según esa misma doctrina: “solo exige... que aquél contra quien se produce, lo niegue formalmente” (VID. GF N:° 30, 1960, p.52).

En consecuencia el Juez de la alzada, con su proceder, indujo a una irritante desigualdad procesal al recargarle al ‘HOSPITAL’ una actividad que no le competía y a contrapelo, un beneficio a la parte actora, en daño a los derechos e intereses  jurídicos al representado, puesto que es consolidada la jurisprudencia de que:

‘Puede también ocurrir que se conceda a una parte derecho que la ley no le acuerda en perjuicio de sus contrarios, con la cual se viola la igualdad de los litigantes en el juicio, o sea, el goce de los derechos privativos que cada una de las leyes les confiera’ (GF n.° 1, pp. 197).

Todo porque la igualdad consiste en mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ambas, sin preferencias ni desigualdades, lo que se rompió al exigirle, repetimos, al ‘HOSPITAL’ una carga que la ley no le pone a su disposición en beneficio propio, de que si no la cumple, entonces y sólo entonces, perdería los resultados que determinado acto le produzca, esto es que el ejercicio de una facultad aparece como necesario para el logro de su interés.

En fin, violado, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil porque el derecho a la defensa del ‘HOSPITAL’ no le fue garantizado, gracias a la extralimitación en que incurrió el Juez sentenciador de inventar una carga procesal que la ley no impone al ‘HOSPITAL’ de desconocer un documento privado que no emana de él sino del Dr. MEYER, pero con todo y eso, la Alzada lo reputó reconocido porque no fue desconocido por ‘EL HOSPITAL’ amén que aceptó como si fuere palabra de honor las afirmaciones de la parte actora, cuando ésta adujo que el documento fue elaborado por “EL HOSPITAL”, bien que ello debió ser probado por la parte actora, mas la Alzada le dio crédito ciego a esas afirmaciones, con lo que le dio otra ventaja desmedida a la parte actora.

Violado el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que es la norma procesal que consagra una forma esencial de procedimiento de que será el firmante del documento privado el legitimado para desconocer su firma, con lo que de paso, quebrantó el artículo 7 del mismo Código, norma procesal que estatuye el principio de la legalidad de los actos procesales, que fue ignorado por la Alzada.

Quebrantado el artículo 49.1 Constitucional porque el Juez de alzada vulneró las reglas de cómo deberán tramitarse y diligenciarse los actos procesales, con la violación al derecho a la defensa de mi representado sin olvidar una doctrina constitucional que, por su semejanza, da luces del porque se violó el derecho a la defensa de la parte en los casos de acomodarle una carga procesal que no tiene.

Expresa esa doctrina:

‘Observa esta Sala que en el caso de autos se produjo violación al derecho a la tutela judicial efectiva cuando se le impuso a la asociación civil actora la carga de ratificar una prueba documental que ya había sido traída a juicio’ (Vid SCON/TSJ n. °2. 014 de 24.11.06).

Deberá la Sala haciendo uso de sus poderes extremos de sanción anular el fallo, por los motivos a que se ha hecho mérito antes, en vista a la gravedad de la infracción, que violentó el derecho a la tutela judicial efectiva al no accederse a una justicia imparcial en fuerza a la desigualdad procesal que provocó con su fallo al equivocarse en la solución a un problema de índole procesal, por lo que la Alzada causó la indefensión alegada, evento que desembaraza, conforme a doctrina de Casación, a invocar los artículos 206 y 208, o en su defecto, el 207 (vid SCC/CSJ n° 48/98).

(M. y cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

Se le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 444 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por quebrantamiento de formas sustanciales del proceso, al imponerle una carga procesal que la ley no impone.

Con esto pretende el formalizante que la Sala descienda al análisis del establecimiento y valoración de los hechos y las pruebas.

Como se sabe, esta Suprema Jurisdicción tiene el encargo de vigilar y corregir la aplicación del derecho, y en tal virtud, determinar si los jueces de instancia cumplieron, en el desarrollo de su función sentenciadora, con todos los preceptos legales al efecto, no obstante, y en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, puede excepcionalmente descender a las actas procesales y realizar sobre ellas una revisión exhaustiva. Pero para ello se hace necesario que los formalizantes de los recursos en sus escritos, cumplan con determinados requisitos que este Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido mediante su nutrida y pacífica doctrina.

En tal sentido la denuncia debió ser enmarcada en los artículos 313, ordinal 2°, y 320 del Código de Procedimiento Civil, bajo la especial técnica de casación sobre los hechos, lo cual no se verificó en este caso, pues se enfocó como un vicio de actividad.

Por todo lo antes expuesto esta denuncia es improcedente. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 15 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresa el formalizante:

...TERCERA DELACIÓN.

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil imputo la violación al derecho a la defensa del ‘HOSPITAL’ por cuanto se aprecia por el Juez sentenciador un visible quebrantamiento al debido proceso en infracción a los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y 506 del mismo Civil, las de los artículos 26 y 49.1 constitucional.

En la recurrida, el Juez sentenciador se expreso de la siguiente guisa:

‘En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M. -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide. (vid. Pág. 15 de la recurrida)

Es de precepto, doctrina y jurisprudencia que cada vez que la víctima cabalgue una pretensión sobre del artículo 1.191 del Código Civil, viene obligado, como lo expresa la propia recurrida, a probar el hecho ilícito cometido por el dependiente del principal, esto es, su culpa, para que, si nazca la presunción legal de responsabilidad por hecho propia asignada al principal.

Entre las cargas exigidas a la víctima se encuentra la de demostrar ‘el daño, la culpa del agente inmediato y el daño’, o con otro giro, demostrar la relación de dependencia, sobre todo, en nuestro caso, porque ‘EL HOSPITAL’ rechazó la demanda en todo, incluso negó enfáticamente dicha relación.

Pero, ello no le llamó la atención al juez sentenciador, pues de acuerdo al texto de la recurrida, depositó en ‘EL HOSPITAL’ el de probar que los Drs. Bandel, C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M., bien que eso fue negado radicalmente por ‘EL HOSPITAL’.

Sin posibilidad de contrario, mejoró la posición de la parte actora y fue a contrahílo de las normas que regulan la distribución de la carga de la prueba, en esta materia de responsabilidad por hecho ajeno, en la que como caso excepcional porque se distingue de la ordinaria responsabilidad por hecho propio, requiere de que la víctima pruebe al tribunal los extremos de procedencia de la misma, entre éstos que el hecho ilícito fue cometido por el dependiente en el ejercicio de sus funciones, a cuyo tiene la tarea ruda de certificar para el proceso, la relación de dependencia.

Esta carga procesal va en provecho o en daño de aquél a quien la ley le pone a sus espaldas realizar determinada facultad, pero en la especie, El (sic) Juez (sic) sentenciador la coloca en el ámbito de acción del ‘HOSPITAL’ con lo que viola el derecho a la igualdad procesal al causar un menoscabo en los derechos privativos del ‘HOSPITAL’, dado que por la índole de la pretensión deducida, la prueba a expensas de la actora y no de él con rompimiento al equilibrio procesal, todo lo cual conduce a la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

En el proceso civil, esta es una actividad fundamentalmente en manos de los litigantes y regida por las normas de procedimiento, tanto que constituye una garantía constitucional caracterizada por asegurar ese aspecto tan importante para la suerte de las controversias y justa solución.

Desde un punto de vista tradicional, la carga de la prueba, se reduce a establecer a que parte le corresponde probar, en el talento de que si no lo hace, perderá su expectativa de obtener una sentencia favorable y este sin par y especial tema del derecho probatorio, deviene en inseparable al derecho a la defensa.

Asunto vinculado al principio de la igualdad de oportunidades para la prueba y relacionada, se repite, con la obligación que incumbe a cada parte de probar sus respectivas afirmaciones.

En la especie, visto que es el propio artículo 1.191 del Código Civil, el que regula especialmente el problema de la carga de la prueba, en la que se precisa sea la víctima quien pruebe el hecho ilícito y sus extremos de procedencia, con todo y eso, el J. sentenciador le recostó la misma al ‘HOSPITAL’ con daño a su derecho a la defensa, lo condujo a la infracción del artículo 49.1 Constitucional ya que el mismo no le fue garantizado para nada y como cometió una insalvable desigualdad.

Claro, de la mano viene la violación del artículo 26 Constitucional pues no impartió una justicia imparcial como es de su alto ministerio y la del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal que obliga a la parte que afirme a probarlas

.

La Sala para decidir, observa:

El formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 506 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del derecho a la defensa, por la supuesta inversión de la carga de la prueba, al señalar que la demandada debía probar quienes fueron los médicos que participaron en la operación como dependientes del doctor M., hecho que se señala fue negado expresamente por la clínica demandada.

Al respecto, el fallo impugnado señala lo siguiente:

...Para decidir, se observa:

La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado ‘1’ (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue ‘elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.’, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. Dicho presupuesto se refiere a los gastos de quirófano, tipeaje, banco de sangre, laboratorio, farmacia y/o suministros, entre otros muchos conceptos de igual categoría, así como a los honorarios médicos a causarse con motivo de la operación. Los primeros totalizan Bs. 35.890.466,00, mientras que los honorarios fueron estimados en Bs. 9.140.000,00, para un total de Bs. 48.261.466,00. Ahora bien, su contenido desmiente, en opinión del tribunal, el alegato de que hubo dos relaciones jurídicas diferentes (la de los padres con los médicos, y la de los padres con la Clínica), pues, lo que trasluce dicho instrumento es que se trató de una sola relación jurídica, la cual englobó tanto los gastos de la Clínica como los honorarios médicos, lo que sugiere que el trato fue concretamente con Hospital de Clínicas Caracas C.A. En íntima relación con esto, tenemos que los demandantes acompañaron, entre los varios recaudos de la demanda, marcado ‘B’, lo que llamaron ‘el duplicado de la obligación de pago’, que le fuera exigido, apuntan, por la administración de Hospital de Clínicas Caracas C.A. el día del ingreso de su hija, ocurrido el 22 de noviembre del 2004. En la etapa probatoria solicitaron, con el propósito de demostrar ‘que no se contrató con el Dr. K.M. como pretende hacer ver la demandada de autos’, que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento. En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:

‘…declaro: PRIMERO: Me hago responsable y me obligo a pagar al HOSPITAL DE CLÍNICAS (SIC) CARACAS, C.A., firma mercantil domiciliada en esta Ciudad, denominada en lo sucesivo H.C.C., el total de los gastos que se ocasionen o puedan ocasionarse con motivo del tratamiento médico a que se someterá por propia voluntad, mi persona o el ciudadano NOMBRE: … APELLIDO: …C.I…. Nacionalidad: VENEZOLANA---, S.: FEMENINO, Profesión: INFANTE--- …. En consecuencia como garantía de pago hago en este acto un depósito inicial de Bs. 48261466.00 constituido de la siguiente forma.

1.- Carta Aval de la empresa SEGUROS CARACAS---Por Bs 48261466.00…’.

Pudiera pensarse que este recaudo conforma sencillamente una simple declaración unilateral de voluntad, que no compromete sino a su firmante, sin embargo, por cuanto la obligación de pago aparece aceptada por la demandada, al extremo de que el depósito inicial de Bs. 48.261.466,00 constituido por la carta aval de la empresa Seguros Caracas fue recibido por Hospital de Clínicas Caracas C.A., lo que quiere decir que el acto unilateral se transformó en una verdadera convención, el tribunal así lo valora, y con fundamento en el mismo da por sentado que entre el padre de la niña M.M. y Hospital de Clínicas Caracas C.A. se celebró un contrato mediante el cual el primero se comprometió a pagarle a la segunda el total de los gastos que pudieran ocasionarse ‘con motivo del tratamiento médico a que se sometería su hija’. Al no haberse hecho ninguna discriminación, el tribunal considera que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministro de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos, apreciación que resulta confirmada cuando con anterioridad hemos detectado que los honorarios de los médicos que intervinieron en el acto quirúrgico fueron relacionados y cubiertos por la mencionada empresa aseguradora, a lo que se suma que el pago total, incluidos gastos y honorarios, fue recibido por la demandada, sin que ésta haya demostrado, como le correspondía en razón de ser una afirmación de hecho suya, que el monto de los honorarios médicos fue acordado previamente entre los respectivos médicos y los padres de la niña.

En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

‘El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente’.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. Además de todo esto, tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, C. y H., por lo tanto debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente. En cuanto al señalamiento de la demandada de que ‘el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo’, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor M. y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor M. y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes de la demandada. Ahora, si ese equipo no trabaja para Hospital de Clínicas Caracas C.A. sino bajo la dependencia del doctor M. (hecho nuevo alegado por la demandada), que la contestación quiere endilgárselo a los accionantes, entonces correspondía a la demandada demostrarlo, cuestión que no hizo, ya que en el expediente no hay la menor prueba al respecto. Así se decide.

Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, C. y H. fueron ‘colocados o impuestos’ por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como J. de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, (sic) y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña...’

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los D.K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y M.H. no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo. Asimismo, la demandada promovió originales del diario mercantil Comunicación Legal, de fechas 9 de marzo de 1994, 3 de junio de 1997 y 23 de julio del 2003 que recogen los Estatutos Sociales vigentes de Hospital de Clínicas Caracas C.A., con la finalidad de acreditar cuál es el objeto social, tipo o clase de accionistas que integran el capital social, atribuciones de la junta directiva y de los accionistas de Hospital de Clínicas Caracas C.A., indicando que una vez acreditados esos hechos, entonces el tribunal estaría en condiciones de establecer y apreciar el alcance y los límites de la actividad desarrollada por la patrocinada, y deducir por qué el patrocinado no tiene injerencia, participación, y por tanto responsabilidad en la forma y manera de cómo los médicos que componen su capital social, ejercen libremente su profesión en las instalaciones y con los equipos de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Para decidir, se observa:

Los estatutos en cuestión, además de establecer el objeto social (planificación, construcción, equipamiento y posterior administración, explotación, uso y disfrute de un Hospital Policlínico para prestar servicios médicos odontológicos y otros, relacionados con la salud humana), prevén que quienes fueren accionistas de la compañía tendrán derecho a utilizar para el ejercicio de su profesión o actividad los consultorios o instalaciones del Hospital Policlínico, según las distintas modalidades reguladas en dichos estatutos, de los cuales se desprende a la vez, como bien lo puntualizaron los apoderados judiciales de la demandada en su escrito de pruebas, que la junta directiva carece de atribuciones para participar en la realización de los actos médicos llevados a cabo por los accionistas en sus instalaciones, sin embargo, hay que decir al respecto que la responsabilidad de la Clínica que ha establecido el tribunal fue en razón del examen de los hechos singulares previamente fijados, particularmente que la demandada alegó un hecho nuevo (que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor M., que no llegó a demostrar, siendo de su incumbencia, como también se dijo; por lo que las normas generales que regulan tanto la actuación y competencia del órgano de gobierno de la compañía así como la de sus médicos accionistas no impiden que en determinadas circunstancias el paciente efectivamente pueda contratar con un profesional de la medicina en particular, pero no con el resto de los médicos que practican en conjunto, aún cuando con intervenciones diferentes, el acto quirúrgico, que fue concretamente lo precisado por la alzada; en consecuencia, se desecha como elemento probatorio útil para la causa de la demandada el dcumento (sic) estatutario mencionado.

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide.

En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M. -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide.

(N., mayúsculas y cursivas de la sentencia transcrita).

De la lectura de la decisión recurrida se observa, que el juez de alzada estableció, que la demandada alegó un hecho nuevo, como fue, que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor M., y no de la clínica demandada, como lo afirma la parte demandante, para concluir que la demandada no probó tal alegato o excepción esgrimida como defensa en la contestación de la demanda, y en consecuencia, luego del análisis de varios medios probatorios, concluyó en calificar como veraz la afirmación de los demandantes de que los médicos Bandel, C., La Rosa y H., procedieron en calidad de dependientes de la parte demandada Hospital de Clínicas Caracas, C.A., y que fueron colocados o impuestos por el centro hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como J. de la Unidad de Cardiología Pediátrica, y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

Ahora bien, el artículo 1.354 del Código Civil dispone lo siguiente:

...Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…

Por su parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece:

…Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba…

Conforme al principio del contradictorio, el que alega un hecho tiene que probarlo, y esto se conoce como “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. De allí la aplicación del viejo adagio latino Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma).

En este caso se observa, que la parte demandada en la contestación de la demanda, alegó un hecho nuevo, como fue, que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor M., y no de la clínica demandada, como lo afirma la parte demandante, con lo cual ésta –la demandada- se excepcionó señalando un hecho nuevo, lo que determina, que el demandado tenia la carga de probar su alegación, y en este sentido fue que decidió el juez superior, por lo cual no existe ninguna inversión de la carga de la prueba, lo que determina la improcedencia de la presente denuncia. Así se declara.

-IV-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación del fallo.

Expresa el formalizante:

...CUARTA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de procedimiento (sic) Civil se acusa la infracción del artículo 243.4 del citado Código de trámites.

El Juez (sic) sentenciador desechó la defensa de falta de cualidad pasiva invocada por esta representación así:

‘En cuanto al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva (la del literal b), éste radica en que existe un litisconsorcio necesario entre los médicos M. y B. y la Clínica. Para decidir, se observa: El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre del 2005, bajo la ponencia del Magistrado L.A.O.H., estableció el siguiente criterio:

‘1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…’.

En el supuesto de autos, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la sentencia que habrá de dictarse será útil respecto de los partícipes de la relación jurídica sustantiva, toda vez que esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva, y la legislación venezolana otorga acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes. La cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo, y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción. En el caso de marras, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la resolución que se tome será válida respecto de éste, independientemente de que se hayan traído o no al proceso a los responsables directos, por lo que el litisconsorcio en todo caso sería facultativo y no necesario, en consecuencia, resulta improcedente el argumento de falta de cualidad pasiva, toda vez que el litisconsorcio pasivo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley. Así se decide. (cfr. P.15 de la recurrida).

Demás está insistir en que el Juez (sic) de alzada, con la finalidad de desestimar la defensa en cuestión acogió el criterio de que el ‘HOSPITAL’ responde objetivamente por el daño y se hace responsable de su reparación, pues en esta (sic) estado de cosas, no rige la responsabilidad por culpa o subjetiva, en el sentido de que, a su parecer, basta con la producción del daño para que entre en función el artículo 1.191 C.c (sic) y se haga civilmente responsable al ‘HOSPITAL’, justamente porque en el régimen objetivo no es necesario probar el hecho ilícito.

Sin embargo, más adelante se desmiente porque dispone lo siguiente:

‘SEGUNDO.- Del fondo de la controversia.

Determinada la existencia de la relación de dependencia entre la Clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos a que se contrae el artículo 1.191 del Código Civil, es decir, si se produjo el daño alegado, por un hecho ilícito de los dependientes en el ejercicio de las funciones para las que se les ha empleado.

La parte actora alegó que el 23 de noviembre del 2004 se le practicaría a la niña en Hospital del Clínicas Caracas C.A., una operación paliativa electiva para la reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho mediante un conducto valvulado tipo contegra; que la niña se encontraba neurológicamente sana pero que luego de la intervención se encuentra en estado vegetativo primario.

En materia de daños, rige el principio de que quien ha causado ilícitamente un daño a otro debe irremediablemente repararlo, en el entendido de que sin daño no existe responsabilidad civil; sin embargo, puede existir responsabilidad civil de una persona con motivo del daño ilícito producido por sus sirvientes o dependientes en el ejercicio de las funciones en que los han empleado, según lo previsto en el artículo 1.191 del Código Civil, que a la letra reza:

‘Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado’.

En el caso venezolano, la doctrina ha considerado que en la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, la cual es del tipo iuris et de iure. Además de la presunción de culpa en las (sic) responsabilidades (sic) complejas, también se presume la relación de causalidad, la cual es desvirtuable mediante prueba del hecho que fue la verdadera causa del daño.

El precitado artículo supone varios elementos que debe considerar el juzgador para su aplicación, a saber: En primer lugar, debe existir un daño. En segundo lugar, el daño debe ser causado por un hecho ilícito del sirviente o dependiente, en ejercicio de las funciones en que los han empleado. En tercer lugar, debe existir una relación de dueño, principal o director y sirviente o dependiente.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, dictaminó lo siguiente: “...La responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, en la cual existe una presunción, en este caso iure et de iure, de culpabilidad que afecta al principal o dueño, esto en función de que por parte de éste existe ‘una obligación de resultado la cual es, obtener mediante el constante ejercicio de la autoridad que el dependiente en el cumplimiento de su encargo recibido no incurra en culpa. Se explica así por qué cuando la víctima prueba la culpa del dependiente, prueba la culpa del principal.” (J.M.O., Responsabilidades Civiles Extracontractuales, pág. 123 y ss).

Lo que determina la responsabilidad del principal por los ilícitos cometidos por sus dependientes será, por una parte, la existencia de un vínculo de autoridad o dependencia, en función del cual aquél se vea en la posición de vigilante de los actos que éste desempeñe, en tanto esa persona se encuentra bajo su cargo por su escogencia y es su obligación vigilarlo. Y por otra parte, por la circunstancia de que el dependiente al cometer el ilícito de que se trate se halle en el ejercicio de las funciones que le fueran encomendadas, o que sean del normal desarrollo de sus labores.

Por otra parte, cabe observar que el régimen de la culpa se ve alterado en estos tipos de responsabilidad especial, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la Ley la presume, pero esta presunción debe cumplir para su procedencia con ciertos requisitos establecidos por la propia Ley. En el caso de la responsabilidad del dueño o principal, tenemos que debe demostrarse la condición de dependiente del sujeto que ocasiona el daño, por una parte, y por otra, debe dejarse establecida la culpa de éste, ya que si bien es cierto que en estos supuestos existe una presunción de culpa, esto sólo se refiere al principal o dueño, más no al agente directo del daño, es decir, al dependiente, por ello, sí se exige la carga por parte de la víctima de demostrar la culpa de éste, luego de lo cual operará la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, la cual en efecto no exige prueba.

En el sentido apuntado se cita la opinión del profesor J.M.O., que sobre el particular comenta:

‘...Para poder accionar contra el principal, tanto en virtud del artículo 1.191 C.C. como en virtud del artículo 1.186 del C.C. se requiere demostrar conforme el derecho común que el dependiente incurrió en culpa. Esta condición es requerida de modo expreso por ambas disposiciones. Conforme al sistema seguido por nuestro Código Civil (artículo 1.186) para que pueda afirmarse la culpa del dependiente es necesario además que ésta sea imputable...’ (Subrayado y negritas de la Sala).- vid pp.16/18 de la recurrida).

Y aquí, el Juez (sic) piensa de modo distinto, porque, entra a establecer la culpa del dependiente, como resorte para la fijación del hecho ilícito, con el propósito de justificar el condenar al ‘HOSPITAL’ y ahora sí, vuelve al régimen de la responsabilidad subjetiva o por culpa.

Entonces en qué estamos. El artículo 1.191 del Código Civil consagra un típico caso de responsabilidad objetiva o, en su defecto, subjetiva o por culpa. Son dos sistemas diferentes con consecuencias jurídicas distintas, ambas no pueden coexistir ni cohabitar.

Pero, para la Alzada (sic) sí, de un lado, para justificar el rechazo a la defensa de falta de cualidad pasiva aducida por ‘EL HOSPITAL’, ya que al ser de suyo objetiva, será posible accionar indistintamente contra los agentes del daño y contra el civilmente responsable, comoquiera que “esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva”, mas, en lo adelante, si toma partido por el régimen de responsabilidad por culpa, tanto que afirma es necesario probar el hecho ilícito, instituto basado exclusivamente en la culpa.

Por tanto, se observa una contradicción de derecho que recae sobre un mismo punto o fundamento de derecho, incrustada dentro de los considerandos empleados por el Juez (sic) para fundamentar su fallo, contingencia que hace (sic) lo hace incoherente y en tal sentido inmotivado, ya que (sic) imposible hacer control de la legalidad sobre los mecanismos reflexivos del juez a la hora de producir su fallo, por lo que, la decisión no se basta por sí misma ni tiene la prueba de su propia regularidad ni, por obra de la contradicción anotada, sea considerad como una genuina experticia de derecho, en infracción al artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil en sintonía con la doctrina de jurisprudencia que dice:

Ahora bien, tal forma de sentenciar conlleva en si una motivación contradictoria, por cuanto la contradicción en los motivos del fallo equivale a inmotivación, siempre que, naturalmente, la contradicción verse sobre un mismo punto, pues tal contradicción entre los considerandos de un fallo que versan sobre un mismo asunto, indefectiblemente conducen a la destrucción recíproca de los mismos y hace al fallo inmotivado.

(vid. SCC/TSJ n.° 14 de 29.1.07).

Para decidir, se observa:

El formalizante le imputa a la recurrida la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación por contradicción.

Con esto pretende el formalizante que la Sala descienda al análisis del establecimiento y valoración de los hechos y las pruebas, pues se afirma, que el juez de alzada se contradijo al establecer el régimen de responsabilidad. Lo cual obviamente es resultado del análisis del acervo probatorio y de los alegatos de las partes.

Como se sabe, esta suprema jurisdicción tiene el encargo de vigilar y corregir la aplicación del derecho, y en tal virtud, determinar si los jueces de instancia cumplieron, en el desarrollo de su función sentenciadora, con todos los preceptos legales al efecto, no obstante, y en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, puede excepcionalmente descender a las actas procesales y realizar sobre ellas una revisión exhaustiva. Pero para ello se hace necesario que los formalizantes de los recursos en sus escritos, cumplan con determinados requisitos que este Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido mediante su nutrida y pacífica doctrina.

En tal sentido la denuncia debió ser enmarcada en los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, bajo la especial técnica de casación sobre los hechos, lo cual no se verificó en este caso, pues se enfocó como un vicio de actividad.

Por todo lo antes expuesto esta denuncia es improcedente. Así se decide.

-V-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por omisión de pronunciamiento.

Expresa el formalizante:

...QUINTA DELACIÓN.

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil se alega la incongruencia de la recurrida por omisa, en violación a los artículos 12 y 243.5 del citado Código procesal.

‘EL HOSPITAL’, en su contestación, invoco la falta de cualidad pasiva porque, no fueron convocados a juicio los supuestos agentes del daño, ya que estos componen con ‘EL HOSPITAL’ un litis consorcio pasivo necesario; pero El (sic) Juez (sic) sentenciador rechazó de plano la defensa bajo la siguiente argumentación:

‘En cuanto al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva (la del literal b), éste radica en que existe un litisconsorcio necesario entre los médicos M. y B. y la Clínica.

Para decidir, se observa:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre del 2005, bajo la ponencia del Magistrado L.A.O.H., estableció el siguiente criterio:

‘1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…

.

En el supuesto de autos, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la sentencia que habrá de dictarse será útil respecto de los partícipes de la relación jurídica sustantiva, toda vez que esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva, y la legislación venezolana otorga acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes. La cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo, y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción. En el caso de marras, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la resolución que se tome será válida respecto de éste, independientemente de que se hayan traído o no al proceso a los responsables directos, por lo que el litisconsorcio en todo caso sería facultativo y no necesario, en consecuencia, resulta improcedente el argumento de falta de cualidad pasiva, toda vez que el litisconsorcio pasivo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley. Así se decide. (cfr. P.15 de la recurrida).

Con todo, ese pronunciamiento deberá tildarse de precario e incompleto porque, si bien, asentó su criterio en que estamos ante una típica responsabilidad objetiva y esto le fue suficiente para entender que, en esa situación, la víctima podrá dirigir acción contra ‘EL HOSPITAL’ sin emplazar a los autores del daño o bien, causantes del hecho ilícito.

Mas, no es menos cierto, que debió al menos decir una palabra, en cuanto a los alegatos suministrados por esta representación para sostener que, por mucho, la responsabilidad prevista en el artículo 1.191 del Código Civil es de carácter subjetivo o por culpa.

En la contestación en, síntesis, se alego que, en materia de hecho ilícito prevalece la solidaridad- artículo 1.195 del Código Civil; que, el artículo 1.191 del Código Civil trae un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno, la del principal; que, es de la esencia en esos casos, de probar la culpa del dependiente, porque así lo impone el artículo en referencia; que, habrá de certificarse en autos, la culpa del dependiente; que, a esos fines, es de urgencia convocar a juicio a los Drs. M. y BENDEL, supuestos agentes del daño para que se defiendan; que, por obra del artículo 1.191 del Código Civil, tanto los supuestos agentes del daño como “EL HOSPITAL” unidos en una comunidad jurídica, en punto que constituyen litis consortes necesarios, porque sin la participación de uno no podrá determinarse la responsabilidad del otro” (Vid Pág. 1 y 2 de la contestación a la demanda).

Ninguno de estos alegatos fue considerado por la Alzada (sic) útiles por que están destinados a establecer que el artículo 1.191 del Código Civil diseña una responsabilidad por culpa y no objetiva, ya que en su ordenamiento reclama para su aplicación, la prueba del hecho ilícito del dependiente, de tal forma que si esto se concibe así, crucial llamar a juicio a los agentes del daño para establecer la responsabilidad del ‘HOSPITAL’ (sic)

.(sic) La Alzada (sic) se ciño solamente a calificar que la responsabilidad contemplada en el artículo 1.191 del Código Civil es objetiva sin reparar en los contra alegatos invocados por esta representación, de que al contrario de lo resuelto por el Juez (sic) sobre ese punto, tienden a desvirtuar lo expuesto en ese sentido, ya que tal responsabilidad es de índole subjetiva.

Este aspecto de la controversia lo dejo sin juzgar la Alzada, (sic) señal inequívoca de la violación al principio del contradictorio porque, en estricto, al punto no fue oído y rompe con el principio de la ‘atendibilidad’ (sic) que le indica señaladamente al juez deberá resolver sobre sólo lo alegado y sobre todo lo alegado, en ese trance el Juez (sic) de la Alzada (sic) violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no sentencio en línea con lo alegado por esta representación ni dictó sentencia expresa, precisa y positiva con arreglo a las defensas aducidas por ‘EL HOSPITAL’ con su contestación a la demanda en infracción al artículo 243.5 del mismo Código de Procedimiento.

En efecto la jurisprudencia universal parte de idea dicha al establecer: el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes, Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos H.B. c. España y R.T. c. España de 9 de diciembre de 1994.

Los alegatos son importantes, sustanciales y no meros apuntalamientos a defensas o excepciones ya invocadas por la parte, amén de que, no podrá reputarse han sido tácitamente desestimadas porque el Juez (sic) de la alzada haya considerado que no había litis consorcio necesario porque el artículo 1.191 del Código Civil estatuye una responsabilidad objetiva, pero ello no lo releva para (sic) cumpla con su alto ministerio de desatar los argumentos citados por esta representación en apoyo a que, al revés de lo decidido por el Juez, (sic) ciertamente el artículo en cuestión radica una responsabilidad por culpa, al exigirla con respecto al dependiente, puesto que es un principio para que la responsabilidad del principal se presuma de que previamente se haya sido establecido la culpa del dependiente y esto, es un requisito propio de la responsabilidad sujetiva. (sic) (Mayúsculas del formalizante).

Para decidir, la Sala Accidental observa:

El formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 243 ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia omisiva, al entender que no se resolvieron las defensas por el opuestas en la contestación de la demanda, referentes a la existencia de un litis consorcio pasivo obligatorio.

Al respecto, este vicio es considerado como una infracción al requisito congruencia de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, -thema decidendum- circunscrito a los términos de la demanda, contestación y excepcionalmente en los informes.

Ahora bien, en casación cuando se detecta que se omite el debido pronunciamiento de un alegato de obligatorio resolución por el juez, se verifica el vicio de incongruencia negativa.

De la lectura de la sentencia recurrida se desprende, que si hubo un debido pronunciamiento en torno al alegato esgrimido en la contestación de la demanda, referente a la falta de cualidad pasiva de la demandada, cuando esta señala:

“...MOTIVOS PARA DECIDIR

PRIMERO

De la falta de cualidad.

Adujo la demandada, en primer lugar, que no tiene legitimación pasiva para responder por los daños que a juicio de los actores, fueron causados por M., B. y su equipo médico. Como lo explica el Dr. L.L., ‘la falta de cualidad puede asumir dos funciones distintas: como presupuesto procesal y como condición de la acción, en el primer caso la falta de cualidad no conduce a una sentencia de mérito ya que, precisamente la excepción alegada tiene por único fin impedir que se entre a discutir sobre el fondo del asunto; en el segundo caso, la excepción de falta de cualidad no impide que se pase a la discusión de fondo, antes bien, presuponiéndola, tiene por objeto declarar la demanda infundada’. Dados los términos de la defensa opuesta, es indudable que la demandada ha hecho valer la defensa de falta de cualidad pasiva como una cuestión perentoria. Así se decide. Opuso, en segundo lugar, de modo subsidiario, la falta de legitimación pasiva para sostener el pleito, por no constituirse adecuadamente la relación procesal, ya que los actores sólo demandaron a Hospital de Clínicas Caracas C.A. Por último, también de forma subsidiaria, delataron la falta de cualidad de los señores B.L.S. y M.V.M.M., ya que a su juicio no tienen legitimación activa. Por razones metodológicas y tomando en cuenta la manera en que fueron expuestas dichas defensas, el tribunal seguirá ese mismo orden para resolverlas.

Entonces, corresponde pronunciarnos previamente acerca de la defensa relativa a la falta de cualidad activa y pasiva en cuestión.

La falta de cualidad activa o pasiva es también llamada legitimación a la causa, y según ella se refiera al actor o al demandado, se llamará legitimación a la causa activa o pasiva. La cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

El proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes (demandante y demandado), quienes para actuar efectivamente en juicio deben tener cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores; alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad.

En relación con la primera defensa (la del literal (a) del capítulo II del escrito de contestación a la demanda), para decidir, se observa:

Como quedó narrado, la accionada alegó al contestar la demanda que nada tiene que hacer con el “daño cerebral” sufrido por la niña, a raíz de la operación recomendada y llevada adelante por los doctores M., B. y el resto del equipo médico encargado de practicarla el 22 y 23 de noviembre del 2004, ya que está exenta de asumir cargos fruto único de hechos ajenos. En esa dirección, apunta, el paciente o quien lo represente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios, siendo necesario que esos médicos, para poder ejercer su profesión en el Hospital de Clínicas Caracas C.A. sean accionistas, enfatizando que los doctores M. y B. reúnen la condición de accionistas y en ese sentido ejercen libremente su profesión y fijan directa y personalmente sus honorarios profesionales no mercantiles con sus pacientes, sin la injerencia del Hospital; refutando expresamente la afirmación de los actores de que los doctores M. y B. son dependientes de la institución hospitalaria, así como el dicho de que éstos y su equipo trabajen para Hospital de Clínicas Caracas C.A.; quienes sólo utilizan las instalaciones del hospital para practicar a su riesgo las intervenciones quirúrgicas, “como ocurrió en la especie”, a lo que agrega que el acto médico fue efectuado por los doctores M. y B. acompañados de su equipo médico (“personal que trabaja bajo su dependencia”), “como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, coyuntura que en su concepto saca de juego a Hospital de Clínicas Caracas C.A., puesto que la Clínica no puede ordenar al médico “cómo tratar a sus pacientes”, o siquiera si los trata o no.

Dentro de ese mismo esquema de ideas, la demandada argumenta que en el caso concreto, encontramos dos contratos distintos: uno de hospedaje, prestación de suministros, medicamentos, instalaciones, instrumental, cuidados de enfermería, manutención, servicios complementarios, relativos a la higiene de la clínica, transporte de los pacientes; y otro contrato relacionado con el ACTO MÉDICO, “como actividad propia del médico tratante”. Fuera de la referida argumentación, y otras más del mismo tinte exculpatorio, el tribunal quiere poner de relieve, de modo especial, el siguiente párrafo de la contestación a la demanda:

Reiteramos, que los galenos encargados de realizar el ACTO MÉDICO no fueron colocados o impuestos por el HCC para realizar la intervención quirúrgica; si fuera esta la situación, el HCC debería responder directamente.(…)

Los Dres. MEYER y BANDEL son profesionales liberales, no sometidos a órdenes del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS ni éste le ha asignado especiales actividades dentro del HCC

. (Destacado del tribunal).

De acuerdo con el historial expuesto por los libelistas, fue el cardiólogo de la niña doctor J.R., de la Clínica El Á., quien los refirió al doctor K.M.; por tanto es dable pensar que al inicio hubo un trato personal y directo entre aquéllos y éste, lo que en principio pareciera darle la razón a la demandada en el sentido de que se trató de dos relaciones jurídicas distintas: la de los padres de la niña con el doctor K.M. y la de los padres con la Clínica. Sin embargo, en lo concerniente al doctor J.B., los libelistas solamente refieren que una vez ingresada la niña al Centro Clínico fue atendida por este último. En lo concerniente a cómo se entabló el contacto con el doctor B., los demandantes a penas aseveran que “se presentó como el cardiólogo y pediatra que se haría cargo de nuestra pequeña…así como el responsable de su evaluación médica pre-operatoria y uno de los que conformó el equipo médico en la intervención”, mientras que en relación con los doctores A.C., M.L.R. y N.H.R., anestesióloga la primera, primera ayudante la segunda y segundo ayudante el tercero, únicamente dicen que son del equipo del galeno tratante (K.M.); pero en paralelo indican que todos ellos trabajan para Hospital de Clínicas Caracas C.A. Esto pone de manifiesto que la cuestión crucial a despejar, vista la posición antagónica que sobre el punto mantienen las partes, radica en determinar si en verdad todo ocurrió según la doble relación jurídica alegada por la demandada.

Para decidir, se observa:

La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado “1” (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue “elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.”, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. Dicho presupuesto se refiere a los gastos de quirófano, tipeaje, banco de sangre, laboratorio, farmacia y/o suministros, entre otros muchos conceptos de igual categoría, así como a los honorarios médicos a causarse con motivo de la operación. Los primeros totalizan Bs. 35.890.466,00, mientras que los honorarios fueron estimados en Bs. 9.140.000,00, para un total de Bs. 48.261.466,00. Ahora bien, su contenido desmiente, en opinión del tribunal, el alegato de que hubo dos relaciones jurídicas diferentes (la de los padres con los médicos, y la de los padres con la Clínica), pues, lo que trasluce dicho instrumento es que se trató de una sola relación jurídica, la cual englobó tanto los gastos de la Clínica como los honorarios médicos, lo que sugiere que el trato fue concretamente con Hospital de Clínicas Caracas C.A. En íntima relación con esto, tenemos que los demandantes acompañaron, entre los varios recaudos de la demanda, marcado “B”, lo que llamaron “el duplicado de la obligación de pago”, que le fuera exigido, apuntan, por la administración de Hospital de Clínicas Caracas C.A. el día del ingreso de su hija, ocurrido el 22 de noviembre del 2004. En la etapa probatoria solicitaron, con el propósito de demostrar “que no se contrató con el Dr. K.M. como pretende hacer ver la demandada de autos”, que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento. En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:

…declaro: PRIMERO: Me hago responsable y me obligo a pagar al HOSPITAL DE CLINICAS (SIC) CARACAS, C.A., firma mercantil domiciliada en esta Ciudad, denominada en lo sucesivo H.C.C., el total de los gastos que se ocasionen o puedan ocasionarse con motivo del tratamiento médico a que se someterá por propia voluntad, mi persona o el ciudadano NOMBRE: … APELLIDO: …C.I…. Nacionalidad: VENEZOLANA---, S.: FEMENINO, Profesión: INFANTE--- …. En consecuencia como garantía de pago hago en este acto un depósito inicial de Bs. 48261466.00 constituido de la siguiente forma.

1.- Carta Aval de la empresa SEGUROS CARACAS---Por Bs 48261466.00….

.

Pudiera pensarse que este recaudo conforma sencillamente una simple declaración unilateral de voluntad, que no compromete sino a su firmante, sin embargo, por cuanto la obligación de pago aparece aceptada por la demandada, al extremo de que el depósito inicial de Bs. 48.261.466,00 constituido por la carta aval de la empresa Seguros Caracas fue recibido por Hospital de Clínicas Caracas C.A., lo que quiere decir que el acto unilateral se transformó en una verdadera convención, el tribunal así lo valora, y con fundamento en el mismo da por sentado que entre el padre de la niña M.M. y Hospital de Clínicas Caracas C.A. se celebró un contrato mediante el cual el primero se comprometió a pagarle a la segunda el total de los gastos que pudieran ocasionarse “con motivo del tratamiento médico a que se sometería su hija”. Al no haberse hecho ninguna discriminación, el tribunal considera que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministro de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos, apreciación que resulta confirmada cuando con anterioridad hemos detectado que los honorarios de los médicos que intervinieron en el acto quirúrgico fueron relacionados y cubiertos por la mencionada empresa aseguradora, a lo que se suma que el pago total, incluidos gastos y honorarios, fue recibido por la demandada, sin que ésta haya demostrado, como le correspondía en razón de ser una afirmación de hecho suya, que el monto de los honorarios médicos fue acordado previamente entre los respectivos médicos y los padres de la niña.

En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. Además de todo esto, tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, C. y H., por lo tanto debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente. En cuanto al señalamiento de la demandada de que “el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor M. y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor M. y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes de la demandada. Ahora, si ese equipo no trabaja para Hospital de Clínicas Caracas C.A. sino bajo la dependencia del doctor M. (hecho nuevo alegado por la demandada), que la contestación quiere endilgárselo a los accionantes, entonces correspondía a la demandada demostrarlo, cuestión que no hizo, ya que en el expediente no hay la menor prueba al respecto. Así se decide.

Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, C. y H. fueron “colocados o impuestos” por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como J. de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los D.K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y M.H. no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo. Asimismo, la demandada promovió originales del diario mercantil Comunicación Legal, de fechas 9 de marzo de 1994, 3 de junio de 1997 y 23 de julio del 2003 que recogen los Estatutos Sociales vigentes de Hospital de Clínicas Caracas C.A., con la finalidad de acreditar cuál es el objeto social, tipo o clase de accionistas que integran el capital social, atribuciones de la junta directiva y de los accionistas de Hospital de Clínicas Caracas C.A., indicando que una vez acreditados esos hechos, entonces el tribunal estaría en condiciones de establecer y apreciar el alcance y los límites de la actividad desarrollada por la patrocinada, y deducir por qué el patrocinado no tiene injerencia, participación, y por tanto responsabilidad en la forma y manera de cómo los médicos que componen su capital social, ejercen libremente su profesión en las instalaciones y con los equipos de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Para decidir, se observa:

Los estatutos en cuestión, además de establecer el objeto social (planificación, construcción, equipamiento y posterior administración, explotación, uso y disfrute de un Hospital Policlínico para prestar servicios médicos odontológicos y otros, relacionados con la salud humana), prevén que quienes fueren accionistas de la compañía tendrán derecho a utilizar para el ejercicio de su profesión o actividad los consultorios o instalaciones del Hospital Policlínico, según las distintas modalidades reguladas en dichos estatutos, de los cuales se desprende a la vez, como bien lo puntualizaron los apoderados judiciales de la demandada en su escrito de pruebas, que la junta directiva carece de atribuciones para participar en la realización de los actos médicos llevados a cabo por los accionistas en sus instalaciones, sin embargo, hay que decir al respecto que la responsabilidad de la Clínica que ha establecido el tribunal fue en razón del examen de los hechos singulares previamente fijados, particularmente que la demandada alegó un hecho nuevo (que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor M., que no llegó a demostrar, siendo de su incumbencia, como también se dijo; por lo que las normas generales que regulan tanto la actuación y competencia del órgano de gobierno de la compañía así como la de sus médicos accionistas no impiden que en determinadas circunstancias el paciente efectivamente pueda contratar con un profesional de la medicina en particular, pero no con el resto de los médicos que practican en conjunto, aún cuando con intervenciones diferentes, el acto quirúrgico, que fue concretamente lo precisado por la alzada; en consecuencia, se desecha como elemento probatorio útil para la causa de la demandada el documento estatutario mencionado.

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide.

En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M. -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide.

En cuanto al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva (la del literal b), éste radica en que existe un litisconsorcio necesario entre los médicos M. y B. y la Clínica.

Para decidir, se observa:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre del 2005, bajo la ponencia del Magistrado L.A.O.H., estableció el siguiente criterio:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…

.

En el supuesto de autos, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la sentencia que habrá de dictarse será útil respecto de los partícipes de la relación jurídica sustantiva, toda vez que esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva, y la legislación venezolana otorga acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes. La cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo, y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción. En el caso de marras, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la resolución que se tome será válida respecto de éste, independientemente de que se hayan traído o no al proceso a los responsables directos, por lo que el litisconsorcio en todo caso sería facultativo y no necesario, en consecuencia, resulta improcedente el argumento de falta de cualidad pasiva, toda vez que el litisconsorcio pasivo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley. Así se decide. (N. subrayadas de la Sala).

Por lo cual esta denuncia es improcedente. Así se declara.-

-VI-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Por vía argumentativa el formalizante señala:

...SEXTA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil se indica que la recurrida padece de notoria incongruencia.

Es ya una posición constante que cada vez que el juez transfigure el problema judicial incurrirá en incongruencia positiva al resolver, en términos procesales, otra cosa distinta a la planteada yendo en contravía a la causa de pedir que no es más que el título de la demanda.

El artículo 1.191 del Código Civil coloca en nuestro derecho positivo la responsabilidad por hecho ajeno en contraposición a la directa, por hecho propio, es un supuesto excepcional por lo que su interpretación y aplicación resulta restrictiva.

La victima deberá alegar que el hecho ilícito fue cometido por un dependiente del principal; en el asunto bajo examen, se afirmó en la demanda que ‘devenga responsabilidad civil por el daño causado por sus dependientes y asociados como es el caso de los médicos que laboran en dicha institución’ (Vid. Pág. 27 de la demanda).

Y párrafos atrás, invocó la parte actora “el anormal proceder tanto de los médicos que laboran en el Hospital” (Vid Pág. 21 de la demanda.

Entonces el título para pedir descansa en los médicos son trabajadores del ‘HOSPITAL’, así lo pidió la parte actora, pero el Juez (sic) sentenciador se salió de la suerte y resolvió otra cosa al disponer:

‘Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, C. y H. fueron ‘colocados o impuestos’ por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como J. de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, (sic) y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los D.K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y M.H. no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo (vid. Pág. 14 de la recurrida).

Y aquí se transfiguró la causa de pedir de la pretensión deducida, ya que la actora explícitamente afirmó que los médicos eran empleados del ‘HOSPITAL’ porque laboran en esa Institución, pero el Juez (sic) ante las resultas de una inspección judicial, abre una compuerta que no se corresponde con los hechos fundamentales planteados en la demanda.

A más, entiende que la condición de empleados resulta intrascendente porque el artículo 1.191 del Código Civil (sic) “Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director en cargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo”.

Pero ocurre que, en primer lugar no fue alegado por la parte actora y, en segundo lugar se permite mutar el planteamiento de la parte actora que definitivamente, envuelve resolver cosa distinta, luego desde dos puntos de vista hay incongruencia, la primera porque tomó argumentos de hechos no afirmados por la parte actora y luego porque, adulteró la causa de pedir, todo con la finalidad de aplicar con fuerza y violencia el artículo 1.191 del Código Civil.

Y si esto no le fuere suficiente, todavía agrede al principio dispositivo, propio de toda jurisdicción rogada como la venezolana, cuando resuelve esto:

‘En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M. -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Este alegato de hecho no fue invocado por la parte actora de que esos médicos fuesen empleados del Dr. MEYER, circunstancia que resiente más de incongruente el fallo y dirimente porque en base a él, declaró sin lugar la falta de cualidad invocada por ‘EL HOSPITAL’.

Consiguientemente, quebrantado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se sentenció conforme a lo alegado y trasgredido el artículo 243.5 ibídem al no sentenciarse en forma expresa, precisa y positiva con arreglo a la pretensión deducida, vicio que hace nula la decisión por mandato del artículo 244 ídem.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 243 ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva, al señalarse que se cambió lo pedido la parte demandante, dado que se expresó que los médicos son trabajadores del “HOSPITAL”, y el juez concluyó que la condición de empleados era intranscendente, tomando argumentos de hecho no afirmados por la demandante, y porque adulteró la causa de pedir, al afirmar que los médicos eran empleados del Dr. MEYER, y en base a esto se declaró sin lugar la falta de cualidad invocada por el “HOSPITAL”.

Al respecto se observa, que la incongruencia positiva se produce cuando se exorbita el thema decidendum, es decir, cuando la sentencia va más allá de lo alegado por las partes, y por ende se viola el principio  de exhaustividad, de igual forma, también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido: el argumento desnaturalizado.

Ahora bien, el fallo recurrido señala lo siguiente:

En relación con la primera defensa (la del literal (a) del capítulo II del escrito de contestación a la demanda), para decidir, se observa:

Como quedó narrado, la accionada alegó al contestar la demanda que nada tiene que hacer con el “daño cerebral” sufrido por la niña, a raíz de la operación recomendada y llevada adelante por los doctores M., B. y el resto del equipo médico encargado de practicarla el 22 y 23 de noviembre del 2004, ya que está exenta de asumir cargos fruto único de hechos ajenos. En esa dirección, apunta, el paciente o quien lo represente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios, siendo necesario que esos médicos, para poder ejercer su profesión en el Hospital de Clínicas Caracas C.A. sean accionistas, enfatizando que los doctores M. y B. reúnen la condición de accionistas y en ese sentido ejercen libremente su profesión y fijan directa y personalmente sus honorarios profesionales no mercantiles con sus pacientes, sin la injerencia del Hospital; refutando expresamente la afirmación de los actores de que los doctores M. y B. son dependientes de la institución hospitalaria, así como el dicho de que éstos y su equipo trabajen para Hospital de Clínicas Caracas C.A.; quienes sólo utilizan las instalaciones del hospital para practicar a su riesgo las intervenciones quirúrgicas, “como ocurrió en la especie”, a lo que agrega que el acto médico fue efectuado por los doctores M. y B. acompañados de su equipo médico (“personal que trabaja bajo su dependencia”), “como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, coyuntura que en su concepto saca de juego a Hospital de Clínicas Caracas C.A., puesto que la Clínica no puede ordenar al médico “cómo tratar a sus pacientes”, o siquiera si los trata o no.

Dentro de ese mismo esquema de ideas, la demandada argumenta que en el caso concreto, encontramos dos contratos distintos: uno de hospedaje, prestación de suministros, medicamentos, instalaciones, instrumental, cuidados de enfermería, manutención, servicios complementarios, relativos a la higiene de la clínica, transporte de los pacientes; y otro contrato relacionado con el ACTO MÉDICO, “como actividad propia del médico tratante”. Fuera de la referida argumentación, y otras más del mismo tinte exculpatorio, el tribunal quiere poner de relieve, de modo especial, el siguiente párrafo de la contestación a la demanda:

‘Reiteramos, que los galenos encargados de realizar el ACTO MÉDICO no fueron colocados o impuestos por el HCC para realizar la intervención quirúrgica; si fuera esta la situación, el HCC debería responder directamente.

(…)

Los Dres. MEYER y BANDEL son profesionales liberales, no sometidos a órdenes del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS ni éste le ha asignado especiales actividades dentro del HCC’.

(Destacado del tribunal).

De acuerdo con el historial expuesto por los libelistas, fue el cardiólogo de la niña doctor J.R., de la Clínica El Á., quien los refirió al doctor K.M.; por tanto es dable pensar que al inicio hubo un trato personal y directo entre aquéllos y éste, lo que en principio pareciera darle la razón a la demandada en el sentido de que se trató de dos relaciones jurídicas distintas: la de los padres de la niña con el doctor K.M. y la de los padres con la Clínica. Sin embargo, en lo concerniente al doctor J.B., los libelistas solamente refieren que una vez ingresada la niña al Centro Clínico fue atendida por este último. En lo concerniente a cómo se entabló el contacto con el doctor B., los demandantes a penas aseveran que “se presentó como el cardiólogo y pediatra que se haría cargo de nuestra pequeña…así como el responsable de su evaluación médica pre-operatoria y uno de los que conformó el equipo médico en la intervención”, mientras que en relación con los doctores A.C., M.L.R. y N.H.R., anestesióloga la primera, primera ayudante la segunda y segundo ayudante el tercero, únicamente dicen que son del equipo del galeno tratante (K.M.); pero en paralelo indican que todos ellos trabajan para Hospital de Clínicas Caracas C.A. Esto pone de manifiesto que la cuestión crucial a despejar, vista la posición antagónica que sobre el punto mantienen las partes, radica en determinar si en verdad todo ocurrió según la doble relación jurídica alegada por la demandada.

Para decidir, se observa:

La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado “1” (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue “elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.”, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. Dicho presupuesto se refiere a los gastos de quirófano, tipeaje, banco de sangre, laboratorio, farmacia y/o suministros, entre otros muchos conceptos de igual categoría, así como a los honorarios médicos a causarse con motivo de la operación. Los primeros totalizan Bs. 35.890.466,00, mientras que los honorarios fueron estimados en Bs. 9.140.000,00, para un total de Bs. 48.261.466,00. Ahora bien, su contenido desmiente, en opinión del tribunal, el alegato de que hubo dos relaciones jurídicas diferentes (la de los padres con los médicos, y la de los padres con la Clínica), pues, lo que trasluce dicho instrumento es que se trató de una sola relación jurídica, la cual englobó tanto los gastos de la Clínica como los honorarios médicos, lo que sugiere que el trato fue concretamente con Hospital de Clínicas Caracas C.A. En íntima relación con esto, tenemos que los demandantes acompañaron, entre los varios recaudos de la demanda, marcado “B”, lo que llamaron “el duplicado de la obligación de pago”, que le fuera exigido, apuntan, por la administración de Hospital de Clínicas Caracas C.A. el día del ingreso de su hija, ocurrido el 22 de noviembre del 2004. En la etapa probatoria solicitaron, con el propósito de demostrar “que no se contrató con el Dr. K.M. como pretende hacer ver la demandada de autos”, que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento. En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:

‘‘…declaro: PRIMERO: Me hago responsable y me obligo a pagar al HOSPITAL DE CLINICAS (SIC) CARACAS, C.A., firma mercantil domiciliada en esta Ciudad, denominada en lo sucesivo H.C.C., el total de los gastos que se ocasionen o puedan ocasionarse con motivo del tratamiento médico a que se someterá por propia voluntad, mi persona o el ciudadano NOMBRE: … APELLIDO: …C.I…. Nacionalidad: VENEZOLANA---, S.: FEMENINO, Profesión: INFANTE--- …. En consecuencia como garantía de pago hago en este acto un depósito inicial de Bs. 48261466.00 constituido de la siguiente forma.

1.- Carta Aval de la empresa SEGUROS CARACAS---Por Bs 48261466.00….’.

Pudiera pensarse que este recaudo conforma sencillamente una simple declaración unilateral de voluntad, que no compromete sino a su firmante, sin embargo, por cuanto la obligación de pago aparece aceptada por la demandada, al extremo de que el depósito inicial de Bs. 48.261.466,00 constituido por la carta aval de la empresa Seguros Caracas fue recibido por Hospital de Clínicas Caracas C.A., lo que quiere decir que el acto unilateral se transformó en una verdadera convención, el tribunal así lo valora, y con fundamento en el mismo da por sentado que entre el padre de la niña M.M. y Hospital de Clínicas Caracas C.A. se celebró un contrato mediante el cual el primero se comprometió a pagarle a la segunda el total de los gastos que pudieran ocasionarse “con motivo del tratamiento médico a que se sometería su hija”. Al no haberse hecho ninguna discriminación, el tribunal considera que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministro de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos, apreciación que resulta confirmada cuando con anterioridad hemos detectado que los honorarios de los médicos que intervinieron en el acto quirúrgico fueron relacionados y cubiertos por la mencionada empresa aseguradora, a lo que se suma que el pago total, incluidos gastos y honorarios, fue recibido por la demandada, sin que ésta haya demostrado, como le correspondía en razón de ser una afirmación de hecho suya, que el monto de los honorarios médicos fue acordado previamente entre los respectivos médicos y los padres de la niña.

En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

‘El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente’.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. Además de todo esto, tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, C. y H., por lo tanto debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente. En cuanto al señalamiento de la demandada de que “el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor M. y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor M. y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes de la demandada. Ahora, si ese equipo no trabaja para Hospital de Clínicas Caracas C.A. sino bajo la dependencia del doctor M. (hecho nuevo alegado por la demandada), que la contestación quiere endilgárselo a los accionantes, entonces correspondía a la demandada demostrarlo, cuestión que no hizo, ya que en el expediente no hay la menor prueba al respecto. Así se decide.

Por lo recién expuesto, el sentenciador aprecia, a falta de prueba en contrario, que al menos los doctores Bandel, La Rosa, C. y H. fueron “colocados o impuestos” por el Centro Hospitalario, especialmente el primero, a quien se le señala como J. de la Unidad de Cardiología Pedríatrica, (sic) y quien intervino en la evaluación preoperatoria de la niña.

La inspección judicial practicada el 27 de julio del 2006 en Hospital de Clínicas Caracas, C.A. muestra que en verdad los D.K.M., J.W.B., M.L.R., A.C. y M.H. no figuran como empleados del mismo; no obstante, ello carece de relevancia a los fines de esta sentencia, porque el artículo 1.191 del Código Civil no exige que la relación sea de tipo laboral, es decir, donde estén presentes los elementos que la definen (salario, servicio y subordinación); basta con que el principal, dueño o director encargue o encomiende a otro una tarea específica, aunque sea casual, para que se dé el supuesto normativo. Asimismo, la demandada promovió originales del diario mercantil Comunicación Legal, de fechas 9 de marzo de 1994, 3 de junio de 1997 y 23 de julio del 2003 que recogen los Estatutos Sociales vigentes de Hospital de Clínicas Caracas C.A., con la finalidad de acreditar cuál es el objeto social, tipo o clase de accionistas que integran el capital social, atribuciones de la junta directiva y de los accionistas de Hospital de Clínicas Caracas C.A., indicando que una vez acreditados esos hechos, entonces el tribunal estaría en condiciones de establecer y apreciar el alcance y los límites de la actividad desarrollada por la patrocinada, y deducir por qué el patrocinado no tiene injerencia, participación, y por tanto responsabilidad en la forma y manera de cómo los médicos que componen su capital social, ejercen libremente su profesión en las instalaciones y con los equipos de Hospital de Clínicas Caracas C.A.

Para decidir, se observa:

Los estatutos en cuestión, además de establecer el objeto social (planificación, construcción, equipamiento y posterior administración, explotación, uso y disfrute de un Hospital Policlínico para prestar servicios médicos odontológicos y otros, relacionados con la salud humana), prevén que quienes fueren accionistas de la compañía tendrán derecho a utilizar para el ejercicio de su profesión o actividad los consultorios o instalaciones del Hospital Policlínico, según las distintas modalidades reguladas en dichos estatutos, de los cuales se desprende a la vez, como bien lo puntualizaron los apoderados judiciales de la demandada en su escrito de pruebas, que la junta directiva carece de atribuciones para participar en la realización de los actos médicos llevados a cabo por los accionistas en sus instalaciones, sin embargo, hay que decir al respecto que la responsabilidad de la Clínica que ha establecido el tribunal fue en razón del examen de los hechos singulares previamente fijados, particularmente que la demandada alegó un hecho nuevo (que los médicos que operaron a la niña actuaban bajo la dependencia del doctor M., que no llegó a demostrar, siendo de su incumbencia, como también se dijo; por lo que las normas generales que regulan tanto la actuación y competencia del órgano de gobierno de la compañía así como la de sus médicos accionistas no impiden que en determinadas circunstancias el paciente efectivamente pueda contratar con un profesional de la medicina en particular, pero no con el resto de los médicos que practican en conjunto, aún cuando con intervenciones diferentes, el acto quirúrgico, que fue concretamente lo precisado por la alzada; en consecuencia, se desecha como elemento probatorio útil para la causa de la demandada el dcumento (sic) estatutario mencionado.

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide.

En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M. -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide...

. (Destacados de la sentencia transcrita).

De esta decisión se desprende, que el juez superior concluyó, en que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los demandantes, de que los médicos causantes del daño, procedieron en calidad de dependientes del Hospital, dado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M., como se alegó en la contestación de la demanda, cumpliéndose así con el principio de carga de la prueba, conforme al cual el que alega un hecho tiene que probarlo, no tergiversando los términos del thema decidendum, conforme a la carga dinámica de la prueba y la posición y alegación de las partes en este juicio.

En consecuencia esta denuncia es improcedente. Así se declara.

-VII-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Señala el formalizante:

“...SÉPTIMA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil atribuimos a la recurrida el vicio de incongruencia.

Dice la recurrida:

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide. (vid. Pp. 15 de la recurrida).

‘EL HOSPITAL’ adujo a todo lo largo de su contestación que los médicos imputados de cometer el hecho ilícito, son profesionales liberales; que no dependen de él y que reciben sus honorarios profesionales de sus pacientes y no del ‘HOSPITAL’ que se limita a hacer una gestión de cobro de esos honorarios, que, lo que le interesa es de recibir el pago por los servicios prestados (vid contestación).

Con la finalidad de probar que, sólo percibía para sí el pago de esos servicios hospitalarios, promovió y evacuo (sic) como afirma la recurrida el testimonio de la Sra. B., quien ratificó los informes a que alude la recurrida y prestó declaración con el objeto de demostrar esa excepción alegada por ‘EL HOSPITAL’ de que solo (sic) fungía como gestor de cobro de los honorarios y que sus ingresos dependían de los pagos atañederos a los gastos por los servicios hospitalarios realizados a favor de sus pacientes.

Ahora, el Juez (sic) sentenciador para escurrir el bulto de valorar intensamente la declaración de la Sra. BLANCO enfatiza en que ella no declaró:

‘con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada’.

Y para ello se escuda en que, debió solo declarar sobre esos puntos, pero si la testigo vino a juicio para probar un extremo de la defensa, no se comprende porque elude el problema, con el reparo de que esta representación al momento de promover la testigo con el objeto preciso de que ratificara el contenido y firma de los dictámenes de los contadores públicos independientes de los estados financieros consolidados e información complementaria de los estados financieros y a la vez, para que testificara sobre la metodología, procedimientos y otros particulares atinentes a los referidos dictámenes; ella no vino a testificar sobre los temas y hechos a que alude la recurrida. La Sala podrá verificarlo con sólo leer el escrito de promoción de pruebas, lo que puede dada la naturaleza de la delación.

Viene al caso de que, si ese fue el propósito de la testifical y el Juez la desecha porque no declaró sobre unos puntos de hecho distintos a los testimoniados, con lo que, en ese aspecto trastocó la causa de pedir y produjo una sentencia incongruente, ya que, en su entender declaro sobre algo inconducente, siendo lo cierto que esos hechos están vinculados estrechamente con la excepción de que los médicos no procedieron en la intervención quirúrgica como dependientes del ‘HOSPITAL’ ni devengaron salario alguno, que fue justamente sobre lo que declaró la testigo, pero la Alzada usa un argumento que demuda la contestación para desechar a la testigo.

Por tanto, violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se ajustó a lo alegado por ‘EL HOSPITAL’ y no dictó sentencia expresa, precisa y positiva con arreglo a las defensas invocadas con la infracción del artículo 243.5 del mismo Código.

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia por tergiversación, al señalar que el juez en el análisis de unas deposiciones, desfiguró los hechos alegados en la contestación de la demanda, para desechar la testigo, alterando su sentido y trastocando la causa de pedir.

En esta denuncia, insiste el formalizante en que la Sala descienda a las actas del expediente y de esta manera entre a analizar la forma en que se realizó el establecimiento y valoración de los hechos y las pruebas, no cumpliendo con los requisitos para el planteamiento de una denuncia en materia de casación sobre los hechos, pues planteó su delación como un vicio de actividad y no como una infracción de ley en el sub-tipo de casación sobre los hechos, en conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con el artículo 320 eiusdem, dado que la determinación y valoración de los hechos y de las pruebas, corresponde, en principio a la soberana apreciación de los jueces de instancia, salvo que se pongan en movimiento los mecanismos de excepción previsto en el artículo 320 ibídem, única ocasión en la cual esta Sala puede apartarse de su misión esencialmente contralora de la legalidad de las sentencias, como Tribunal de Derecho, y penetrar en la apreciación y determinación de los jueces del mérito sobre los hechos o de las pruebas, que sirvieron de fundamento al dispositivo del fallo impugnado.

Por lo antes expuesto se desestima esta denuncia. Así se declara.-

-VIII-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación.

Expresa el formalizante:

...OCTAVA DELACIÓN:

Según el artículo 313.1 del Código de Procedimiento Civil se alega la falta de motivación de la recurrida con relación a la valoración probatoria que hizo de la testifical de la Sra. BLANCO y las posiciones rendidas por el Dr. BELLO.

Con respecto a éstas últimas, la recurrida afirmó y nada más:

‘En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

‘El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente

.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. (cfr. Pág. 13 de la recurrida).

Ese pronunciamiento, es crucial y álgido para la controversia, ya que por el tránsito de los medios de pruebas es el mecanismo cómo se establecen para el proceso los hechos relativos a la controversia, porque ellos siembran la convicción debida al juez sobre ese exquisito particular.

Afirma que la posición, como podrá verse del texto de la respuesta, no es terminante; usa la palabra que emplea el artículo 414 del Código de Procedimiento, pero la razón exige un plus y algo más de explicación de que convenga por qué el absolvente se va por la tangente y no responder categóricamente y de forma directa.

No basta con decir que la respuesta no fue terminante, clara, sino que el Juez (sic) visto, que la contestación a la posición séptima, el Dr (sic) BELLO respondió que ‘EL HOSPITAL’ realiza una gestión de cobro a los médicos que lo desean y luego, agrega que, desconoce, en el caso particular de los médicos, porque él como Presidente (sic) “solo revisa cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un período determinado y no individualmente,”, lo que encierra una confesión, que es indivisible, debió el Juez (sic) explicar por qué en tales respuestas se advierte la intención de rehuir a la contestación directa de la posición, coyuntura que tiene a la recurrida de inmotivada.

Y en cuanto a la declaración de la Sra. B., la Alzada observó:

‘Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza’ (vid Pág. 15 de la recurrida).

No es harto ese pronunciamiento, imposible de ser abordado, ya que para saber si testificó de esa manera-general y abstracto- debió al menos hacer una síntesis o paráfrasis de lo declarado al interrogatorio a que fue sometida, lo demás, es como darle crédito a lo dicho por el Juez (sic) como sí fuese palabra de honor, lo que no se acepta en el arte de sentenciar.

Y con esto está de acuerdo Casación al expresar:

‘Cuando .. (sic) se omite la apreciación de una prueba porque no la menciona para nada o cuando sola (sic) la menciona sin expresar criterio alguno sobre su valoración, entonces hay silencio de pruebas; pero éste no existe, cuando el juez expresa algo que la valorice, aunque se incurre en petición de principios o apreciación escueta o genérica, pues, en ese caso, el defecto del fallo, sería de falta de motivación’ (Vid. GF N:° 113, 3 et. Pp. 811)

En otro, pero de reciente data, la honorable Sala advierte:

En el caso de marras, la Sala observa que el juez superior violó lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues al analizar la deposición del testigo U.F., la consideró válida y la valoró de acuerdo con lo pautado en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pero no señaló en su fallo cuáles fueron los hechos que en su criterio- quedaron demostrados o comprobados por efecto de esa declaración testimonial. (vid. SCC/TSJ N:° 394 de 12.6.08).

Positivamente para llegar a esa meta, resultará necesario dejar constancia, así sea a la ligera, que declaró el testigo, de lo contrario, bloqueada toda posibilidad de controlar los pensamientos jurídicos del juez, porque la falta de motivación trae consigo la funesta secuela de que el juez no ha rendido cuentas apropiadas de su alto y delicado oficio.

Violado el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil porque la sentencia carece de fundamentos de hecho en que se apoya.”

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante le imputa a la recurrida la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación en el análisis de las pruebas de declaración de testigo y posiciones juradas.

El fallo recurrido al respecto dispone:

 “...C) Ofreció, conforme lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, prueba de documento emanado de terceros y su ratificación en juicio, pidiendo la citación por boleta de la ciudadana A.B.E., para que ratificara el contenido y firma de los Dictámenes de los Contadores Públicos Independientes de los Estados Financieros Consolidados e información complementaria de los años terminados el 31 de diciembre del 2003 y 2002, 31 de diciembre del 2004 y 2003; 31 de diciembre del 2005 y 2004.

D) Con base en lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió como testigo experto a la ciudadana A.B.E., a los fines de que rindiera su testimonio sobre el contenido, metodología, procedimiento y otros particulares, atinentes a los Dictámenes de Contadores Públicos Independientes, de los Estados Financieros Consolidados e Información Complementaria, años terminados: 31 de diciembre 2003 y 2002; 31 de diciembre 2004 y 2003; 31 de diciembre 2005 y 2004.

Dichas pruebas fueron admitidas y mandadas a evacuar, con los resultados de autos que luego serán analizados.

(...omisis...)

Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide...”.

De igual forma también señala:

El 15 de junio del 2006, tuvo lugar el acto de posiciones juradas del Dr. A.G.B.A., Presidente de la Junta Directiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. El 16 de junio del 2006, fecha en que tendría lugar el acto de posiciones juradas de los co-demandantes, la representación judicial de la parte demandada renunció a formular las posiciones juradas.

(...omisis...)

En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

‘El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente’.

Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. Además de todo esto, tampoco está demostrado que hayan sido los padres de la niña quienes contrataron con los médicos Bandel, La Rosa, C. y H., por lo tanto debe rechazarse el argumento de que la Clínica exclusivamente se limitó a reflejar en la factura el monto de los honorarios preestablecidos entre médico y paciente. En cuanto al señalamiento de la demandada de que “el ACTO MÉDICO fue efectuado por los Dres. MEYER y BANDEL acompañados de su equipo médico (personal que trabaja bajo su dependencia), como bien lo afirman los demandantes en el libelo”, lo irrebatible es que aun cuando los actores admiten que la operación la realizó el doctor M. y su equipo, no puede atribuirse a esa expresión un significado y alcance que no se deduce ni de su contenido literal ni de su espíritu, pues, interpreta el tribunal que con ello los actores no quisieron admitir que el contrato de honorarios se celebró entre los padres de la niña por un lado y el doctor M. y su equipo (es decir, con la pluralidad de personas que formaban ese equipo), por el otro, sino reconocer pura y simplemente un hecho objetivo indiscutido: que en realidad el acto quirúrgico lo ejecutó el nombrado galeno, acompañado de otros profesionales de la medicina, precisando, eso sí, que todos eran dependientes de la demandada. Ahora, si ese equipo no trabaja para Hospital de Clínicas Caracas C.A. sino bajo la dependencia del doctor M. (hecho nuevo alegado por la demandada), que la contestación quiere endilgárselo a los accionantes, entonces correspondía a la demandada demostrarlo, cuestión que no hizo, ya que en el expediente no hay la menor prueba al respecto. Así se decide.

Luego de leídos y analizados los extractos de la sentencia impugnada antes transcritos, la Sala considera oportuno señalar lo siguiente:

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, está claro, que el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.

En este caso se observa, que la sentencia no es inmotivada, aunque se considere que su motivación sea poca o exigua, pero no es menos cierto que existe, pues no se verifica la falta absoluta de fundamentos, por lo cual esta delación es desechada. Así se declara.

FORMALIZACIÓN PARTE DEMANDANTE

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Se denuncia la infracción de la parte in fine del artículo 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, de los artículos 1.185 y 1.1.91 del Código Civil, por falta de aplicación, y de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

Por vía de argumentación, señala el formalizante lo siguiente:

“...Capítulo I

Del recurso por inobservancia

De normas de derecho positivo

I

Primera denuncia por errores de juzgamiento

1.1.1. Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 2° del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, delatamos la infracción por la recurrida de la parte infine del artículo 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación acerca de su contenido y alcance, y la de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, y también denunciamos la violación de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

1.1.2. Es verdad que literalmente el artículo 1.196 del Código Civil,  parte final dispone que “El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”, redacción que podría sugerir que se requiere como condición esencial para la procedencia de la indemnización reclamada que la víctima haya fallecido, aunque también es cierto que la rigidez de la interpretación literal no puede servir para menoscabar los principios de racionalidad y equidad, con detrimento del postulado constitucional que proclama que el proceso constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia.

1.1.3. Conviene ahora puntualizar que la recurrida dio por demostrado que la niña (identidad omitida) sufrió una (sic) daño cerebral que la mantiene en estado vegetativo primario, cuyo pronunciamiento irreprochablemente lo extrajo la recurrida de las pruebas que cursan en autos, específicamente de “las declaraciones de los testigos Ermenegilda Carraba y M.D.’Erario, quienes fueron contestes al afirmar que la niña tenía una vida normal antes de la operación y que luego de ella se encuentra en estado vegetal” (sic) (Cfr. Folio 33 de la recurrida); así como del informe del doctor G.D. en el cual asienta como conclusión que “No hay conducción nerviosa demostrable en la vía visual bilateral” y de la inspección judicial practicada por el tribunal a quo el 25 de julio de 2006 que dejó constancia que “la niña no se moviliza por sí misma” y que “no controla la cabeza y el tronco, que no tiene comunicación de ningún tipo, no articula palabra alguna, no responde a estímulos externos” (Cfr. Folios 33 y 34 de la recurrida), por lo que resulta irrevocable a dudas, que las funciones vitales de la niña (identidad omitida) se encuentran inconcientes, puesto que sus órganos vitales están vegetativos, circunstancias trascendentes que sirven para alegar con éxito que el estado vegetativo primario en que se encuentra la niña (identidad omitida) equivale a la muerte de la víctima, y aunque ella continúa existiendo no tiene vida efectiva por encontrarse en estado inconciente y vegetativo, al extremo que le han sido decapitados sus derechos a la libertad, trabajo, estudio, salud y libre desarrollo de la personalidad, por lo que la recurrida al ignorar esas ostensibles circunstancias que tienen la dolorosa virtud de humedecer los ojos y conmover los corazones, interpretó erróneamente el artículo 1.196 del Código Civil, al concluir que los padres de la niña no tienen cualidad activa para interponer en nombre propio la pretensión deducida de daño moral, lo cual constituye un pronunciamiento equivocado como se explicará más adelante.

1.1.4. En efecto, la recurrida no tomó en cuenta esas dolorosas circunstancias sobre el estado vegetativo primario en que se encuentra la menor (identidad omitida), que se eleva hasta la sublimidad de la tragedia, y resolvió con criterio desprovisto de justicia, equidad y sentido humano, lo que se copia a continuación:

‘Siendo que el daño alegado no acarreó la muerte de la víctima directamente afectada, sus padres no están legalmente legitimados para reclamar indemnización por concepto de daño moral representado por la aflicción y desacomodo familiar que a no dudarlo ha debido causarle el hecho de ver a su hija en las deplorables condiciones de salud que relatan, pues, tal dolor moral no está jurídicamente tutelado. En tal sentido, juzga el tribunal que al no darse la adecuada identidad entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción (en este caso a la víctima directa) y la persona que en concreto ha demandado (los esposos Marzullo-Linares), se hace palmaria la falta de cualidad activa alegada por la demandada en relación con aquéllos, lo cual ocasiona, como consecuencia de derecho, el rechazo de la demanda intentada por dichos progenitores, por infundada. Así se decide. (Cfr. Folio 29 de la recurrida).

1.1.5. Con el anterior pronunciamiento que fue ratificado en el particular tercero del dispositivo del fallo recurrido, el sentenciador de alzada ignoró una valiosa regla de interpretación que proclama que “Lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse” (Cfr. G.F. 37. P. 131. S.. Del 2-8-1962), puesto que la recurrida no tuvo presente el auténtico dolor que han sufrido los esposos M. –L., padres de la niña (identidad omitida), quienes desde el mismo día de la aciaga intervención quirúrgica que acabó con la vida efectiva de su hija (identidad omitida), en contraste con el estado en que se encontraba al ingresar al Hospital Clínicas Caracas: conciente, despierta y orientada, sin ninguna discapacidad, lo que significa, a no dudarlo, que los padres no han tenido un momento de alivio en el sufrimiento de todos los días, meses y años subsiguientes, sufrimiento que ellos han padecido estoica y resignadamente al comprobar que no existe esperanza de recuperación para su hija, cuyos sufrimientos configuran el daño moral propinado a ellos y que con toda justicia reclaman en este proceso, y aunque la recurrida les haya negado su cualidad activa para intervenir en el proceso, subsiste “un verdadero calvario” que ocasiona ese inmenso pretium affectionis que con toda razón y justicia debe ser resarcido.

1.1.6. Interesa señaladamente a la resolución favorable de la presente denuncia, agregar que con el referido pronunciamiento de la recurrida que declaró con lugar “la falta de cualidad activa” de las (sic) esposos M. -L., el juez de alzada tampoco tuvo presente que ellos tienen interés legítimo para interponer la pretensión de daño moral por rebote o indirecto, que nació por el daño cerebral irreversible causado a su hija (identidad omitida) que la mantiene en estado vegetativo primario, con la particularidad que para determinar ese interés legítimo la mejor doctrina patria, enseña que debe recurrirse a un juicio de valor sobre la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima, que en el caso de especie son gravísimas e irreversibles, lo que corrobora la legitimidad del daño y la justeza de su subsiguiente resarcimiento.

1.1.7. Viene al caso reiterar que la cuestión sobre el interés legítimo de los esposos M. –L., está estrechamente vinculada con lo que la doctrina denominada (sic) “el daño por rebote, en el cual la víctima no es la persona que ha resultado directamente afectada por el hecho generador del daño, sino que lo ha sido en virtud de haber sufrido una pérdida, material o moral, al haber sido incapacitada o fallecida la persona con quien lo une una relación particular, de derecho, como es el parentesco, o de hecho, como puede ser el concubinato o la amistad íntima entre dos personas”. (Cfr. E.P.S.. Reflexiones sobre el D.M.. P. 660. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. El Código Civil Venezolano en los inicios del siglo XXI. Caracas, 2005).

1.1.8. Al aplicar al caso de especie la autorizada opinión del académico P.S., luce claro el interés legítimo de los esposos M. –L. para reclamar el resarcimiento del inconmensurable daño moral que les fue infligido por la abominable intervención quirúrgica que dejó a su pequeña hija en estado vegetativo primario, por lo que no se necesita ofrecer mayores o mejores explicaciones para saber con certeza el sufrimiento, dolor moral, angustia y hasta desesperación que ellos han padecido por ese infausto acontecimiento, por lo que –se reitera- configuró el pretiun affectiones por el sufrimiento personal e indirecto o por rebote que los padres han soportado ante esa desgracia.

De la opinión de la doctrina patria

sobre la cualidad para reclamar el daño moral

1.1.9. Las anteriores consideraciones también guardan la debida correspondencia con la fulminante opinión de la doctrina nacional sobre la cualidad para entablar la demanda de daño moral, representada por el mismo académico P.S., quien proclama con acierto lo siguiente:

En cuanto al daño moral, al dolor afectivo, aun cuando en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera no hay un criterio uniforme, y en Venezuela no hemos encontrado ninguna sentencia sobre el particular, a nuestro juicio, consideramos que no solo la muerte, sino también situaciones similares a ella, vida vegetativa de la víctima, cuadriplejia, producen un daño por rebote. En cambio, cuando se trata de simples lesiones, así sean graves, la jurisprudencia nacional considera improcedente la reclamación

. (CSJ – SCC – 14-12-66 – Lesiones a la suegra), solución evidentemente acertada”. (Cfr. E.P.S.. OB. Citada. P. 661). (Negrillas y Sub. nuestros).

1.1.10. El criterio doctrinal invocado deja sin aliento al pronunciamiento de la recurrida sobre la falta de cualidad de los esposos M. –L. para interponer la demanda de daño moral por no haber ocurrido la muerte de la niña (identidad omitida) y sirve con propiedad para reiterar los fundamentos de esta denuncia sobre la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, con el alegato adicional que esa opinión doctrinaria también es compartida por el civilista venezolano J.M. –O. y por el procesalista J.E.C.R..

De la jurisprudencia patria sobre este mismo asunto

1.1.11. Los tribunales de primera y segunda instancia del Distrito federal resolvieron favorablemente la pretensión del daño moral sufrido por el padre con ocasión de las mordeduras de un perro lobo causadas a su menor hija, en cuyos fallos se reconoció la cualidad y el interés legítimo del padre para interponer en nombre propio la pretensión de daño moral, sin que hubiese ocurrido la muerte de su menor hija víctima directa del mencionado accidente.

1.1.12. En efecto, el doctor A.L., Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, dictó sentencia el 25 de enero de 1949, en la que resolvió lo atinente a la cualidad del padre para entablar la demanda por daño moral, para cuyo propósito realizó un estupendo estudio del artículo 85 del Proyecto Franco-Italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos, fuente textual del artículo 1.196 del Código Civil, y resolvió con tino lo que se copia a continuación:

‘Hablando, pues, los propios autores del Proyecto, de ejemplos y estableciendo el párrafo 1° del citado artículo, el principio de que la obligación de reparación por el acto ilícito, se extiende a todo daño material o moral, no puede menos de llegarse a la convicción, de que en el pensamiento de aquellos proyectistas no estuvo el propósito de limitar la facultad del Juez para conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido al único caso de muerte de la víctima. La disposición es enunciativa y no restrictiva. De considerarse como de este último tipo, se añadiría al artículo una condición que no establece.

  1. ) Sostiene la parte demandada que conforme a nuestras disposiciones legales concernientes a los hechos ilícitos, el sujeto activo de la acción por reparación no puede ser otro que el sujeto pasivo del hecho ilícito.

    Esta proposición resulta incierta y sobre todo, en modo alguno significa que no pueda reclamarse por un daño moral experimentado como consecuencia de un daño material sufrido por otro. En el caso de autos no puede negarse al actor su carácter de víctima en razón del daño moral que dice derivarse de él, de la angustia de ver el lastimoso estado de su pequeña hija después del accidente, de la zozobra que se produjo en él al saberla sometida a una operación con anestesia general y del temor que pudiese quedar con cicatrices que luego constituyan rémora para su desarrollo físico y mental.

    Intentada la acción por reparación de este daño, no puede decirse que el demandante demanda la reparación del daño sufrido por la hija, pues lo que en realidad demanda es la indemnización del perjuicio que le afecta personalmente”. (cfr. Valoración Jurídica del Daño Moral. P. 163, publicado en el mismo volumen del trabajo del Dr. A.P.P. De la acción de Simulación. Ediciones F.. Caracas, 1988) (negrillas y Sub. Nuestros).

    1.1.13. Por su parte, la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil del Distrito federal, conociendo en apelación del fallo anterior, profirió sentencia el 27 de marzo de 1953, mediante la cual conformó la sentencia apelada y elaboró la doctrina que se transcribe a continuación:

    ‘El concepto de daño moral susceptible de reparación es un producto de la evolución del Derecho y representa dentro de nuestra legislación un progreso. Importa saber si el artículo 1.196, al hablar de la víctima siempre se está refiriendo a la parte lesionada, pues si tal es el caso, solamente cuando muera la parte lesionada, cabe la indemnización por los daños morales sufridos a los parientes... El artículo 1.196 establece la norma general en su primera parte, al disponer: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”. Esto quiere decir que, demostrados los hechos constitutivos de un daño moral por una persona que los haya sufrido y comprobada la responsabilidad de un tercero en cuanto al origen de ese daño, procede la reparación acordada por la ley. En cambio, al agregar el artículo que el Juez puede especialmente acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, está expresando que los miembros de la familia, con sólo demostrar el vínculo de afección, pueden pedir indemnización por el dolo moral que les haya producido la lesión corporal de la víctima. Esos miembros de familia, ligados por los lazos estrechos de afección y parentesco son, en definitiva, también víctimas aunque indirectas. Analizada la disposición legal en referencia a la luz de los conceptos precedentes ha de concluirse que la numeración que en ella se encuentra constituye una construcción gramatical enunciativa y no restrictiva, ya que, de no ser así, el legislador no hubiera empleado la frase “especialmente”, ni aplicado en forma tan general la expresión víctima, sin especificar si se trataba de víctima directa o indirecta del hecho ilícito. Y viene a robustecerse todavía más este criterio acerca del derecho de reparación que asiste a la víctima indirecta cuando se observa que el artículo 1.196 la autoriza si se trata de atentado a la reputación de su familia, pues sería ilógico pensar que en caso de lesión corporal a un miembro de esa familia, como es el de autos –un padre que sufrió zozobras y angustias por las heridas causadas a su hija de seis años por la mordedura de un perro- se le negara el derecho a ser indemnizado por quien ha resultado responsable del hecho. Es verdad que en el caso de autos, el padre de la parte lesionada, víctima indirecta él mismo, pudo formular su demanda por daños morales en nombre de la hija, o sea de la víctima directa, y sin embargo, no lo hizo; pero ello no puede ser óbice para que su derecho a indemnización resulte reconocido, pues, como ya se dijo, la interpretación integral del artículo 1.196 del C.C. no puede considerarse limitativa, por ser ello contrario a la doctrina, y a la lógica, sino concebida a título de enumeración ilustrativa de la intención del legislador” (Cfr. Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Vol. III. 2° Edición. P. 110 y 111. Caracas, 1972). (Negrillas y Sub. Nuestros).

    1.1.14. Al aplicar al caso de especie el sustancioso criterio de la jurisprudencia nacional sobre la recta interpretación gramatical y teleológica del artículo 1.196 del Código Civil, con especial énfasis en el análisis de la fuente textual de dicho precepto, que no obstante haber transcurrido más de cincuenta (50) años conserva inalterable su vívida frescura, corrobora los alegatos de la denuncia sobre la incuestionable cualidad e interés legítimo de los esposos M. –L. para interponer en nombre propio la pretensión deducida de daños morales, porque no puede negársele a ellos el derecho de reclamar el resarcimiento del daño moral experimentado por el estado vegetativo primario en que se encuentra su hija (identidad omitida) máxime si reparamos “que los miembros de la familia con sólo demostrar el vínculo de afección, pueden pedir indemnización por el dolor moral que les haya producido la lesión corporal de la víctima”, como acertadamente lo resolvió la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal.

    De la opinión de la mejor doctrina francesa

    sobre el particular

    1.1.15 Los reputados autores franceses H. y León Mazeaud y A.T. en su elogiada obra Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, D. y Contractual, expresan su conceptuoso criterio sobre lo innecesario de exigir la muerte de la víctima del accidente para acordar la indemnización a sus padres, sobre todo cuando aquella sigue afectada por una enfermedad grave, así:

    ‘Indudablemente, el dolor resultante de los sufrimientos del hijo no podría considerarse, cuando aquél es pasajero y éste se ha restablecido completamente, como lo bastante profundo como para ser indemnizado. Pero no cabría exigir, para conceder reparación, la muerte de la víctima del accidente. Cuando ésta siga afectada por una enfermedad grave, ¿no van a recorrer a diario un verdadero calvario los padres y su pesar no es a veces mayor que si su hijo hubiera sucumbido? Así lo ha comprendido la Cámara Civil de la Corte de Casación. En una sentencia del 22 de octubre de 1946, rechazó un recurso que invocaba la necesidad del fallecimiento del hijo, al dejar constancia “de que se daba por probado por la sentencia impugnada que G. había sufrido un perjuicio moral de un carácter excepcional, por razón del gran pesar padecido por él y renovado constantemente a la vista de su única hija, único objeto de su afecto, aquejada en lo sucesivo por una enfermedad definitiva, susceptible de comprometer gravemente las condiciones de su existencia”. En caso de enfermedad, la lesión a los sentimientos afectivos puede ser reparada por lo tanto; debe serlo siempre que se esté en presencia de un pesar profundo, real”. (Cfr. H. y León Mazeaud y A.T.. Tratado Teorico (sic) de la Responsabilidad Civil, D. y Contractual. Vol. I.P. 461 y S. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1977).

    1.1.16. La fulminante opinión de los señalados profesores franceses, que también invocan y hacen propia la doctrina de la Corte de Casación francesa, sirven para despejar cualquier duda sobre la verdadera afectación de los esposos M. –L. que les produce el estado vegetativo primario en que se encuentra su hija (identidad omitida), al paso que dichos autores franceses pregonan que “ese pesar es a veces mayor” al que hubieran experimentado que “si su hija hubiera sucumbido”, y con mayor propiedad la Corte de Casación proclamó el sufrimiento de “un perjuicio moral de un carácter excepcional, por razón del gran pesar padecido por él y renovado constantemente a la vista de su única hija, único objeto de su afecto, aquejada en lo sucesivo por una enfermedad definitiva”, cuya doctrina viene al caso con sorprendente similitud y aniquila el pronunciamiento de la recurrida sobre la necesidad de la muerte de la víctima para que nazca el derecho de los padres de reclamar el daño moral sufrido diariamente y sin desmayo desde la fecha de la funesta operación de su hija (identidad omitida), razonamientos que sirven para reiterar con seguridad, la cualidad y el interés legítimo de los padres para reclamar, en nombre propio, el resarcimiento del inmenso daño moral padecido por ellos.

    1.1.17. En conclusión, ese dramático y conmovedor cuadro de sufrimiento permanente de los esposos M. –L. fue ignorado por la recurrida, al punto de desconocerle la cualidad activa para reclamar judicialmente el resarcimiento de su gran dolor sin tener presente la tragedia a la que ellos han sido sometidos, con la circunstancia agravante que la intervención quirúrgica a la que fue sometida su hija (identidad omitida) era electiva y paliativa, es decir, que no era de emergencia ni definitiva, lo que quiere decir que podía ser diferida hasta que las pruebas de coagulación mejoraran, aunque a los agentes del daño irreversible no les importó que la niña (identidad omitida) estaba tomando aspirina que ocasionó la alteración de las pruebas de coagulación, y que en definitiva provocó la hemorragia durante el acto quirúrgico que desencadenó el estado vegetativo primario en que actualmente se encuentra.

    1.1.18. De manera que la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, llevó a la recurrida a limitar su alcance y contenido a la única hipótesis de muerte de la víctima y de ese modo le arrebató a los padres de la niña (identidad omitida) del derecho al resarcimiento del inconmensurable y evidente daño moral que le ha ocasionado la infortunada intervención quirúrgica, y aunque la recurrida expresó en el pronunciamiento aquí censurado que “la aflicción y desacomodo familiar que a no dudarlo ha debido causar el hecho de ver a su hija en las deplorables condiciones de salud que relatan”, (Cfr. P. 29 de la recurrida), esa reflexión no fue suficiente para tocar la sensibilidad del juzgador que lo motivara a separase de la errónea interpretación del referido precepto.

    1.1.19. La recurrida tampoco tuvo presente la paradigmática sentencia proferida por esa Sala de Casación Civil el 7 de junio de 1979, bajo la ponencia del más ilustrado de los procesalistas patrios el doctor L.L.H., en cuya oportunidad dejó establecido lo que se copia a continuación:

    En el proceso interpretativo de una ley, el interprete debe averiguar y atenerse al sentido que aparezca el significado propio de las palabras que la forman, siendo menester que el sentido meramente gramatical que resulte de la interpretación sea evidente entre el contexto y conexión integral del cuerpo legal que se interpreta y que el resultado corresponda a la intención del legislador. Tal es el verdadero contenido y alcance científico de la norma fundamental expresada en el artículo 4° del Código Civil, que es una síntesis de los métodos gramatical y teleológico de interpretación de la ley, en donde ambos se integran y complementan constituyendo los elementos sistemáticos de la interpretación. No es, pues, el contenido aislado de las palabras y el criterio determinante de la interpretación, sino que es menester coordinar su sentido evidente con el sentido integral de la ley que se interpreta y la intención legislativa. Este procedimiento interpretativo integral corresponde a la más genuina tradición clásica, lo que fue expresado por el jurisconsulto C. en dos fragmentos: “Saber las leyes, no es entender sus palabras, sino penetrar el sentido y la mente de ellas” (D.1.3.17), y “ES contrario a derecho el juzgar o responder en vista de alguna parte de la ley, sin tenerla toda muy presente” (D.1.3.24).” (Cfr. Gaceta Forense N° 104. Vol. II. P. 925 y S.S.. De 7-6-1979, cuya S. también estaba integrada por los juristas C.T.P., J.R.D.S., I.L.A. y R.R.M..

    1.1.20. Al aplicar al caso de especie la fulminante doctrina de casación sobre la recta interpretación de la ley, salta a la vista que la recurrida con su interpretación restrictiva no penetró el sentido y la mente de la ley, sino que se circunscribió a su aplicación aislada y literal de una parte del precepto sin tener en cuenta su sentido integral y la intención legislativa, de manera que también luce patente la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil.

    1.1.21. En lo que concierne a la infracción de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, basta afirmar que resultaron violados al no advertir la recurrida que al dar por demostrado los elementos constitutivos del daño moral, ella no tenía otra opción de condenar a la demandada al pago del daño moral reclamado, a título personal por los esposos Marzullo-Linares. En lo que atañe a las infracciones de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, viene al caso alegar que esas violaciones son la consecuencia directa de la errónea interpretación del artículo 1.196 del Código Civil, puesto que si la recurrida hubiese reparado en la protuberante circunstancia que los esposos Marzullo-Linares tienen cualidad activa para interponer exitosamente la pretensión de daño moral, nunca hubiese cometido la equivocación de condenar en costas a los afligidos padres de la niña (identidad omitida).

    De la petición de casación sin reenvío

    1.1.22. Con apoyo en el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos con todo respeto de esa Sala que examine la posibilidad de casar el fallo sin reenvío, en consideración a que “los hechos que han sido soberanamente establecidos por los jueces de fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho”, y entonces se podrá prescindir del reenvío y poner fin al litigio, aunque la Sala no siempre “esta investida únicamente del iudicium rescindens; cuando pronuncia también el iudicium rescissorrium, precisamente porque no hay ya necesidad del procedimiento de reenvío, se habla de casación sin reenvío”. (Cfr. F.C.. Instituciones del Proceso Civil. Vol. II. P. 268. EJEA. Buenos Aires, 1959).

    1.1.23. Ciertamente la recurrida dio por demostrado los hechos constitutivos del daño resarcible, a saber: el daño, la culpa, la relación de causalidad y la responsabilidad de la demandada, cuando resolvió lo siguiente:

    El profesional de la medicina y los centros de atención están obligados a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica de sanar, son conducentes para lograr el fin deseado.

    Entonces, habrá culpa cuando el médico no previó los efectos nocivos de su acto cuando eran previsibles, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos, de allí que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales sino con los conocimientos exigidos según la profesión.

    De las actas procesales se evidencia que en el caso analizado, el equipo médico no actuó con la debida diligencia, pues, acometió la intervención quirúrgica sin tomar en cuenta que la niña acusaba alteración de los valores de coagulación. Tal alteración está comprobada con el informe hematológico acompañado con la demanda marcado “G” (folio 150), ratificado el 9 de octubre del 2006 por su emitente J.L.L.D., hematólogo del Banco Municipal de Sangre de la Gobernación del Distrito Federal,

    (omisis)

    Dado lo concordante de las deposiciones de los testigos J.L.L.D. y E.H.T. y su condición de profesionales de la medicina, al tribunal le merecen fe las mismas y con base en ellas da por demostrado que la niña no fue intervenida en las mejores condiciones, lo que representa, a juicio de este ad quem, una censurable imprudencia

    .

    (omisis)

  2. ) “Dado por demostrado el daño en la humanidad de la niña y que el mismo fue el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos, en el ejercicio de las funciones que les encomendó la demandada, resulta evidente la responsabilidad de la Clínica, naciendo en cabeza de ésta la obligación de reparar. Así se declara”. (Cfr. Folios 36, 37, 38 y 41 de la recurrida). (Negrillas y Sub. Nuestros).

    1.1.24. Al dejar la recurrida establecidos soberanamente los hechos relatados, la Sala podrá aplicar rectamente las apropiadas reglas de derecho sobre la existencia del daño, la culpa de los agentes, la relación de causalidad y la obligación de la demandada de repararlo, contenidas en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y entonces sustituir la sentencia impugnada por la sentencia que dictará esa S. al resolver el presente recurso, o como expresa C. “otro caso de casación sin reenvío, o más exactamente de pronunciamiento en el juicio de casación de la sentencia que sustituye a la sentencia casada” (Cfr. F.C.. Ob. Citada. P. 266), y en tal caso considerar que al estar demostrados los hechos constitutivos del daño resarcible reclamado, la Sala queda autorizada para condenar a la demandada al pago de los daños morales demandados por los esposos M. –L. y mandar a pagar la suma reclamada en el libelo o la cantidad que considere justa, equitativa y racional, según la valoración o medida del daño que haga esa S., con arreglo a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

    De las normas que la recurrida interpretó erróneamente

    y aplicó falsamente o dejó de aplicar

    para resolver la controversia  y de

    la relación de causalidad de la infracción denunciada

    y lo dispositivo del fallo atacado

    1.1.25. Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, atendemos la carga procesal de señalar que la norma que la recurrida interpretó erróneamente fue la parte in fine del artículo 1.196 del Código Civil, por no haber comprendido su verdadero sentido y alcance al haber ignorado el estado vegetativo primario en que se encuentra la niña (identidad omitida), que le arrebató todas sus funciones vitales, que es equivalente a la hipótesis de muerte de la víctima. También quebrantó la recurrida los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, al no darse cuenta que al dar por demostrado los elementos configurativos del daño moral, ella quedó constreñida a condenar a la demandada al pago del daño moral reclamado por los esposos Marzullo-Linares, a título personal, igualmente violó los artículo 274 y 281 del Código de procedimiento Civil, por falta de aplicación, al haber condenado en costas a los esposos Marzullo-Linares, sin advertir que ellos están legitimados para reclamar el resarcimiento del daño moral padecido.

    1.1.26. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplimos con la carga procesal de expresar que las delatadas infracciones de los artículos 1.196, 1.1.85 y 1.191 del Código Civil, fueron determinantes en lo dispositivo del fallo recurrido, al extremo que si la sentencia de alzada se hubiese percatado de la equivalencia entre la situación particular, especifica y concreta en que se encuentra la niña (identidad omitida), de estado vegetativo primario con la previsión abstracta, general e hipotética contenida en la frase final del precepto denunciado que dispone “en caso de muerte de la víctima”, no hubiese cometido la equivocación de declarar con lugar la falta de cualidad activa de los esposos M. –L.. También resultó determinante de lo dispositivo del fallo la condenatoria en costas, con la subsiguiente infracción de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al haber condenado a los esposos M. – L. al pago de las costas, sin percatarse que ellos también están legitimados para proponer, en nombre propio, la pretensión deducida, como ha quedado explanado en la fundamentación de esta denuncia.

    1.1.27. En fuerza de las consideraciones expuestas, solicitamos de esa Sala declare con lugar las infracciones articuladas en este capítulo de la formalización. (Destacados del formalizante).

    Para decidir, se observa:

    Se delata la infracción de la parte in fine del artículo 1.196 del Código Civil, por errónea interpretación, y como consecuencia, la infracción de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación, y la infracción de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

    La denuncia se contrae, a que el juez de alzada declaró la falta de cualidad de los demandantes, en base a lo dispuesto en el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, al establecerse que el estado clínico actual de la hija de los demandante, de daño neurológico en estado vegetativo primario, no se equipara ni es equivalente a la muerte, lo que determina para el formalizante la errónea interpretación, y en consecuencia, la falta de aplicación de los artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, que conllevarían a la condena en daño moral de la parte demandada, y la falsa aplicación de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que no tenían que ser condenados en costas, dado que de tener cualidad, no se habría considerado la existencia de vencimiento total.

    El fallo recurrido expresa:

    “...En el supuesto de autos, los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) argumentaron que su hija, tras una intervención quirúrgica llevada a cabo en Hospital de Clínicas Caracas C.A., sufrió un daño cerebral que la mantiene en estado vegetativo primario.

    En sentencia de fecha 14 de diciembre de 1966, caso: A.D.T. c/E.P.N. y J.E.G.P., Gaceta Forense, Segunda Etapa Octubre-Diciembre, Tomo 54, la Sala de Casación Civil estableció:

    Es cierto, también como sostiene el formalizante, que el artículo 1.196 del Código Civil autoriza al juez para acordar una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido sólo en caso de muerte de la víctima; pero en el caso de autos, sólo se trató de lesiones personales sufridas por la suegra del actor; y dicha disposición no autorizaría una indemnización por el pretendido dolor moral sufrido por aquél como consecuencia de la lesión sufrida por su suegra. La indemnización que la ley permite conceder a los parientes y afines, es sólo en caso de muerte de la víctima; y al haberla acordado la recurrida, fuera de ese caso, es decir, por simples lesiones, infringió por este otro motivo el citado artículo...

    (Cursivas de la sentencia).

    Siendo que el daño alegado no acarreó la muerte de la víctima directamente afectada, sus padres no están legalmente legitimados para reclamar indemnización por concepto de daño moral representado por la aflicción y desacomodo familiar que a no dudarlo ha debido causarle el hecho de ver a su hija en las deplorables condiciones de salud que relatan, pues, tal dolor moral no está jurídicamente tutelado. En tal sentido, juzga el tribunal que al no darse la adecuada identidad entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción (en este caso a la víctima directa) y la persona que en concreto ha demandado (los esposos Marzullo-Linares), se hace palmaria la falta de cualidad activa alegada por la demandada en relación con aquéllos, lo cual ocasiona, como consecuencia de derecho, el rechazo de la demanda intentada por dichos progenitores, por infundada. Así se decide.

    Conviene aclarar que al demandar los padres de la niña a título personal y al propio tiempo en nombre de ésta, en rigor han acumulado en un mismo libelo dos demandas. Tal acumulación es pertinente sólo en las hipótesis contempladas en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. En la especie, los nombrados cónyuges derivaron el derecho que en su concepto les asistía, del mismo hecho que esgrimieron para fundar la demanda intentada en representación de su hija (el daño neurológico experimentado por ésta) , lo que configura el supuesto contemplado en el literal b) del citado artículo 146, por consiguiente, al basarse las demandas acumuladas en la misma causa no se ha quebrando ninguna regla de procedimiento, lo que hace inoperante la reposición de la causa al estado de que el a quo se pronuncie sobre la admisibilidad de la demanda, que sería el remedio que procedería si se hubiese determinado que la acumulación se hizo en contravención de lo dispuesto en artículo 146 eiusdem, como lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia (vid. sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, caso Aeroexpresos Ejecutivos C.A. y Aeroexpresos Maracaibo C.A...”.

    La norma delatada como infringida, artículo 1.196 del Código Civil establece:

    La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

    El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a las víctimas en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

    El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

    . (Destacado de la Sala).

    Al respecto esta S. ha dicho, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, sólo en caso de muerte de la víctima los herederos tienen derecho a solicitar una indemnización sólo por daño moral, y no por las lesiones corporales que pudo haber sufrido el de cujus, en virtud de que los herederos o causahabientes sufren los denominados perjuicios indirecto o reflejos que nacen de la muerte de un pariente o familiar por el daño padecido por la víctima, pues es a la víctima a quien se le ocasiona el daño directo o el daño corporal por padecer las lesiones en su propio cuerpo.

    Lo que determina, que el juez de la recurrida interpretó correctamente, la norma contenida en el último aparte del artículo 1.196 del Código Civil, al no verificarse el supuesto de ley concerniente a la muerte de la víctima, y en consecuencia, como las demás normas señaladas como infringidas dependen de la procedencia de la infracción de la norma principal, estas también se declaran no infringidas.

    Por lo cual esta denuncia es improcedente. Así se declara.

    -II-

    Se denuncia la infracción de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

    Expresa el formalizante:

    “...II

    De la segunda denuncia por errores de juzgamiento

    1.2.1. Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 320 eiusdem, sindicamos la infracción de los artículos 1.185, 1.1.91 y 1.196 del Código Civil y 249 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación.

    1.2.2. La recurrida acertadamente profirió los incontrovertidos pronunciamientos que por su trascendencia se transcriben in extenso a continuación:

    “El profesional de la medicina y los centros de atención están obligados a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos y a la práctica de sanar, son conducentes para lograr el fin deseado.

    Entonces, habrá culpa cuando el médico no previó los efectos nocivos de su acto cuando eran previsibles, o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poder evitarlos, de allí que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales sino con los conocimientos exigidos según la profesión.

    De las actas procesales se evidencia que en el caso analizado, el equipo médico no actuó con la debida diligencia, pues, acometió la intervención quirúrgica sin tomar en cuenta que la niña acusaba alteración de los valores de coagulación. Tal alteración está comprobada con el informe hematológico acompañado con la demanda marcado “G” (folio 150), ratificado el 9 de octubre del 2006 por su emitente J.L.L.D., hematólogo del Banco Municipal de Sangre de la Gobernación del Distrito Federal”.

    (Omissis)

    Dado lo concordante de las deposiciones de los testigos J.L.L.D. y E.H.T. y su condición de profesionales de la medicina, al tribunal le merecen fe las mismas y con base en ellas da por demostrado que la niña no fue intervenida en las mejores condiciones, lo que representa, a juicio de este ad quem, una censurable imprudencia

    .

    (Omisis)

  3. ) “Dado por demostrado el daño en la humanidad de la niña y que el mismo fue el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos, en el ejercicio de las funciones que les encomendó la demandada, resulta evidente la responsabilidad de la Clínica, naciendo en cabeza de ésta la obligación de reparar. Así se declara”. (Cfr. Folios 36, 37, 38 y 41 de la recurrida). (Negrillas y Sub. Nuestros).

    1.2.3. Sin reparar en sus propios razonamientos que sirvieron para la demostración del daño reclamado, la relación de causalidad, la responsabilidad de la demandada y la culpa de los médicos al iniciar el acto quirúrgico, sin importarles la grave alteración de los valores de coagulación de la niña (identidad omitida) cuando resolvió que el daño infligido fue “el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos”, así como el reconocimiento de la responsabilidad de la demandada con ocasión de la infausta intervención quirúrgica, la recurrida invocó la opinión de la doctrina patria y extranjera sobre el daño denominado como “perdida de la oportunidad”, para luego quejarse que en esta categoría de daños existe “la dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico, el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido si no hubiese ocurrido la negligencia”. (Cfr. Folio 41), y luego rematar con el pronunciamiento que se copia de inmediato:

    A los fines de que fuese procedente una indemnización por pérdida de la oportunidad, era necesario que la parte actora probara estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas, y particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco, pues, esos son hechos ciertos que obedecen a condiciones preexistentes de la niña, para de esa manera poder calcular las oportunidades perdidas, prueba ésta que no consta en autos, por lo que es forzoso para este sentenciador considerar improcedente la indemnización exigida

    . (Cfr. Folio 42 de la recurrida). (Negrillas y Sub. nuestros).

    1.2.4. Con el pronunciamiento transcrito en el párrafo anterior, la recurrida olvidó que ella misma dio por demostrados hechos de los que se valió para comprobar los daños perpetrados a la menor (identidad omitida), la actuación culposa de los médicos intervinientes en el acto médico, la relación de causalidad y la subsiguiente responsabilidad de la demandada, y entonces la recurrida, por decir lo menos, desvencijó su propia argumentación expresando que no procedía el daño reclamado por lucro cesante futuro o pérdida de la oportunidad por no existir prueba en autos para “calcular las oportunidades pérdidas”, cuando en realidad la recurrida no tenía otra opción que condenar a la demandada a resarcir el daño lucro cesante y futuro reclamado en el libelo, que también se denomina daño por pérdida de oportunidad, con cuyo pronunciamiento resultaron conculcados los artículos 1.1.85, 1.191 y 1.196 del Código Civil, por falta de aplicación, al no tener presente que demostrados los elementos constitutivos del daño reparable, era inevitable el resarcimiento de dicho daño, aunque para resolver la dificultad afirmada sobre la medida del daño que, por cierto, se obtiene por la medida de su objeto o interés, el sentenciador de alzada tenía a su disposición el mecanismo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que también resulto violado por falta de aplicación, el cual sirve de auxilio a la función jurisdiccional cuando el juzgador tenga alguna duda sobre la forma de determinar la cantidad de los daños emergentes o lucro cesantes reclamados, que previamente él haya decidido que se ocasionaron, según lo enseña el precepto denunciado, así: “Si el juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnizaciones de cualquier especie, si no pudiera hacer el juez la intimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito”.

    De la opinión de la más calificada

    doctrina extranjera contemporánea

    1.2.5. La más reputada doctrina extranjera sobre el daño, su contenido y medida para su resarcimiento representada por el insigne profesor de la Universidad de Perugia, Italia, A. De Cupis, en su monumental obra El Daño, al referirse al daño lucro cesante y futuro nos enseña lo siguiente:

    ...si por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que todavía no corresponde a una persona, se tiene un daño lucro cesante.

    Los ejemplos ilustrarán los conceptos. El automovilista que atropella a un peatón, perjudica no sólo los beneficios del ahorro, de los gastos quirúrgicos y hospitalarios (daño emergente), sino también los que en el futuro hubiese podido adquirir por la permanencia inalterada de su integridad física (lucro cesante); el bien consistente en la suma de dinero que el atropellado se ha tenido que desprender para atender el accidente, le pertenecía ya en el momento del accidente, y, por tanto, el daño que le corresponde aquí es un daño emergente, mientras que las ganancias profesionales que aquella persona habría obtenido si no se hubiese verificado el accidente, son una entidad futura respecto de la que solo puede hablarse de daño por lucro cesante

    .

    (Omissis)

    El daño emergente puede ser tanto presente como futuro y lo mismo se puede referir para el lucro cesante. Comencemos ahora, por este último. A tenor de lo que hemos expuesto (núm. 38), el daño por lucro cesante tiene por objeto un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que aún no pertenece a una persona al tiempo en que el perjuicio mismo se ha ocasionado

    . (Cfr. A. De Cupis. El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Segunda Edición. P. 312, 313 y 320. B., Casa Editorial. Barcelona, 1975).

    1.2.6. Al aplicar a la situación de autos, el fulminante criterio de la mejor doctrina extranjera contemporánea, se pone de manifiesto el incuestionable derecho que tenía la niña (identidad omitida) de reclamar con éxito, el daño lucro cesante futuro, el cual tiene su asidero en la pérdida de oportunidades futuras como consecuencia directa e inmediata de la aciaga operación a la cual fue sometida, que la mantiene actualmente en estado vegetativo primario e irreversible, y entonces ella tiene el irrebatible derecho de reclamar “las ganancias profesionales que aquella persona habría obtenido si no se hubiese verificado el accidente”, como entidad futura configurativa del daño lucro cesante futuro, según la aleccionadora opinión de la doctrina italiana invocada.

    1.2.7. De manera que cuando la recurrida se refugió en el sofisma sobre la supuesta imposibilidad de medir el daño reclamado, en atención a que no se había probado “estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas y particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco”, desconoció las reglas esenciales que gobiernan en Venezuela la manera de medir el daño reconocido en el fallo y de ese modo quebrantó abiertamente los preceptos denunciados.

    De la opinión de la doctrina patria sobre el particular

    1.2.8. Esta representación al cavilar sobre la dificultad que la recurrida expresó para medir el daño reclamado y reconocido por ella, sin tomar en cuenta que se habían cumplido los requisitos esenciales del daño resarcible como ha quedado expresado, consideramos oportuno transcribir la opinión del civilista venezolano doctor J.M.-Orsini, quien al estudiar los interesantes asuntos sobre el daño, se expresa de la manera siguiente:

    a) El legislador no ha establecido ningún requisito de tiempo en relación con el daño que se debe resarcir. El juez, puede, por tanto, tomar en cuenta para determinar la entidad real del daño todo el desarrollo ulterior del mismo que sea previsible al tiempo de su sentencia, siempre que la propia demanda no le limite la consideración de los daños sobre los que deba resolver. Si el daño presente al momento de la sentencia, debe, según las previsiones normales, disminuir en el futuro –piénsese, por ejemplo, en una enfermedad en proceso de curación que según todos los pronósticos tiende a desaparecer-, no parece discutible que el mismo deba ser considerado por el juez en su entidad actual no como un estado permanente, sino como meramente transitorio. Pues bien, exactamente esto es lo que se pretende respecto del daño futuro, a saber, que si el juez puede determinar según las previsiones normales la inevitable prolongación del daño actual o su agravación o secuelas, indemnice dicho daño considerado en la integridad de sus elementos constitutivos

    .

    (Omissis)

    Es, pues, necesario admitir la reparación de los daños futuros y acordar a la víctima una indemnización que no sólo borre los efectos del hecho ilícito que ya se hayan exteriorizado para el momento de la sentencia, sino que la coloque en situación de que no se le manifieste en el futuro la necesidad de acudir ante el juez para que se le indemnicen otros efectos dañinos. Para que tal indemnización, sin embargo, respete el principio fundamental de no haber lugar a indemnización sin daño, es necesario que el juez actué con especial prudencia y que sólo admita como daño futuro aquellos que sean pronosticables con certeza

    .

    (Omissis)

    Esta certeza, según ya indicamos, se la presta al juez el orden ordinario de los acontecimientos, tal como éstos se presentan en la experiencia ingenua de todos los días y, con mayor razón aun, en la cuidadosa observación científica.

    Es así como los tribunales franceses han podido acuñar la fórmula, que por su aparente simplicidad ha encontrado fácil acogida en otros sistemas jurídicos, según la cual el daño a futuro es indemnizable cuando el mismo aparece a los jueces de mérito “como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual y como susceptible de estimación inmediata”.

    Pero para no mal entender esta fórmula es menester tener presente que la noción del daño futuro indemnizable va más allá de la pura prolongación material de un estado de cosas actual, y que de lo que se trata es que puede ser pedida y acordada la indemnización de todo daño que ofrezca posibilidad objetiva de producirse en el futuro con fundamento en un nexo causal suficiente. Esto es particularmente importante en la determinación del lucro cesante indemnizable, pues la víctima puede demostrar que, de acuerdo con circunstancias peculiares a ella, podía esperar con suficiente fundamento un lucro mayor que el que se determinaría en base exclusiva de sus ganancias coetáneas al accidente. De otra parte, el hecho de ser la víctima menor de edad y no estar aun en edad de trabajar no es obstáculo para la indemnización, porque en la medida en que su capacidad de trabajo queda menoscabada para el futuro debe reputarse que existe un daño cierto y reclamable

    . (Cfr J.M.O.. La responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos. Tomo I.P. 89 y 91. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios 45. Caracas, 1995). (Negrillas nuestras).

    1.2.9. De la aplicación al caso de especie de la conceptuosa y persuasiva opinión del profesor M. –O., surge la certeza sobre la necesidad de indemnizar el daño lucro cesante futuro demandado, el cual fue cabalmente reclamado en el particular primero del petitorio de la demanda, sobre todo si advertimos que la certeza del daño quedó demostrada cuando la propia recurrida determinó la configuración de los requisitos del daño resarcible y particularmente como lo pregona la doctrina nacional invocada “la probabilidad objetiva de producirse en el futuro con fundamento en un nexo causal suficiente”, sin que hubiese sido relevante que la menor (identidad omitida) no está en edad de trabajar, lo cual “no es obstáculo para la procedencia de indemnización, porque en la medida en que su capacidad de trabajo queda menoscabada para el futuro debe reputarse que existe un daño cierto y reclamable”, cuyos razonamientos robustecen los argumentos en que se fundamenta al presente denuncia.

    1.2.10. En definitiva, al haber determinado con precisión los elementos esenciales para la procedencia del daño reclamado, como ya se apuntó, el daño cerebral irreversible causado a la niña (identidad omitida), la relación de causalidad, la identificación de los agentes del daño y su dependencia con la demandada, así como la responsabilidad de ésta, entonces el juez sólo le restaba mandar a medir el monto del daño causado y reconocido por él, mediante una experticia complementaria del fallo por tratarse de un daño lucro cesante futuro, teniendo presente lo reclamado expresamente en el particular primero del petitum de la demanda, sin que fuese necesario probar “estadísticamente cuál es la expectativa de vida de los venezolanos” y la de “un paciente cardiaco” por ser materia reservada a la experticia complementaria del fallo contemplada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y en lugar de valerse de ese mecanismo procesal idóneo concebido por la ley para resolver las dudas expresadas por la recurrida, ella incomprensiblemente se refugió en que no disponía del medio para medir el daño en cuestión, con lo cual quebrantó los preceptos aquí denunciados.

    De la petición de casación sin reenvío

    1.2.11. De conformidad con el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente de esa Sala estime la posibilidad de casar el fallo sin reenvío, en atención a que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho, con lo cual se le pondría fin al presente proceso.

    1.2.12. Ciertamente la recurrida dio por demostrado “el daño en la humanidad de la niña (identidad omitida) y que el mismo fue el resultado de una actuación culposa de los nombrados médicos, en el ejercicio de las funciones que les encomendó la demandada, resulta evidente la responsabilidad de la Clínica, naciendo en cabeza de ésta la obligación de reparar” para luego expresar su dificultad para medir los daños y “cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido si no hubiese ocurrido la negligencia” (Cfr. Folio 41 de la recurrida), y después rematar que no había sido probado “estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas y, particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco (Cfr. Folio 42 de la recurrida), pronunciamientos que autorizan a esa Sala para aplicar las apropiadas reglas de derecho que son los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil y 249 del Código de Procedimiento Civil, y ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo con las directrices dirigidas a los expertos para medir el daño lucro cesante futuro reclamado, tomando en cuenta la expectativa de vida de las venezolanas y las de un paciente cardiaco y, siendo así la Sala podrá casar la recurrida sin reenvío y disponer que todo lo atinente a la experticia complementaria del fallo se lleve a cabo en el tribunal a quo.

    De las normas que la recurrida interpretó erróneamente

    y las que debió aplicar y no aplicó

    para resolver la controversia y de

    la relación de causalidad entre las infracciones denunciadas y lo dispositivo del fallo atacado

    1.2.13. Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, atendemos la carga procesal de señalar que las normas que la recurrida dejó de aplicar son los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil y 249 del Código de Procedimiento Civil, ya que al dar por demostrado el daño, sus agentes y la responsable del daño, la recurrida únicamente tenía el camino de condenar el daño reclamado y reconocido por ella, y para superar el inconveniente que expresó sobre la medida del daño se le olvidó que él disponía del mecanismo de la experticia complementaria del fallo.

    1.2.14. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplimos con la carga procesal de expresar que las infracciones denunciadas resultaron determinantes de lo dispositivo del fallo recurrido, al punto que si la recurrida se hubiese percatado que ella había declarado la existencia del daño reclamado, los agentes del daño y la responsabilidad de la demandada para reparar los daños infligidos por los médicos que con culpa realizaron la intervención quirúrgica, dependientes de la demandada, no hubiera cometido la equivocación de rechazar el daño lucro cesante futuro demandado y en su lugar escudarse en la dificultad “para calcular las oportunidades perdidas” cuando tenía a su disposición el mecanismo de la experticia complementaria del fallo, que le hubiese permitido a expertos determinar el monto de los daños, previo el estudio correspondiente sobre la expectativa de vida de las venezolanas.

    1.2.15. En fuerza de las consideraciones expuestas, solicitamos de esa Sala declare con lugar las infracciones delatadas en este capítulo de la formalización.” (Destacados del formalizante)

    Para decidir, la Sala observa:

    Se delata la infracción por la recurrida, de los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil, y artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación, fundamentándose en que el juez de alzada declaró improcedente la solicitud de condena por pérdida de la oportunidad, y éste estableció la existencia del hecho ilícito y la relación de causalidad, y en consecuencia a su criterio, debía condenar a su pago mediante una experticia complementaria del fallo.

    La sentencia impugnada señala al respecto lo siguiente:

    ...contestaron la demanda, en los siguientes términos:

    (...Omisis...)

    (b) Rechazan la pretensión de los actores por pérdida de la oportunidad, estimada en Bs. 1.470.000.000,00, ya que lo realmente aspirado por los actores, desde su punto de vista, es un lucro cesante, sobre la base de que de no ser víctima la menor del daño neurológico que se le ocasionó, habría tenido la oportunidad de obtener ingresos propios, no cuadrando tal petición en el plano de la pérdida de la oportunidad, pues dicha pérdida de la oportunidad sólo es viable en la imposibilidad de sanar, por lo que al afirmar los actores que tal indemnización la aspiran en virtud de que la menor no percibirá ingresos propios al momento de empezar a ser productiva, denota una exigencia por privación de ganancia, lo que es extraño al concepto de pérdida de la oportunidad, a lo que adicionan que la estimación del daño no puede apoyarse en incertidumbre, porque faltaría el elemento de ponderabilidad, es decir, que no se trata de un daño total ni de valor de la vida, por ende la reclamación debe estar ajustada, so pena de no proceder. Por último, solicitan que se declare sin lugar la demanda.

    (...Omisis...)

    En cuanto a los términos de esa responsabilidad, advierte este juzgador que en el libelo de demanda la parte actora realizó varias peticiones, a saber:

    a) El daño catalogado como pérdida de la oportunidad, fundado en el hecho de estar la niña en estado vegetativo.

    b) Los daños morales causados tanto a la menor como a sus padres, estimados en la suma Bs. 250.000.000.000,00, correspondiente a 7.440.476 unidades tributarias. Para el supuesto de que no se aplicaran las indemnizaciones con base en unidades tributarias, solicitaron que fuese aplicada la corrección monetaria.

    En relación con el primer concepto, tenemos que el autor E.M.L. considera que el daño conocido como “pérdida de la oportunidad” es un daño futuro indemnizable, y ocurre cuando una persona pierde la oportunidad de obtener una ganancia realizable sólo mediante su intervención, porque es impedida su actuación.

    Han expresado los autores M.M.C. y J.S.F., citados por el autor Á.L.Y. en su trabajo “Las Oportunidades Perdidas”, página 14, refiriéndose concretamente a la responsabilidad civil médico-sanitaria, que “la pérdida de oportunidad consiste en la desaparición de la probabilidad de un evento favorable cuando la posibilidad del mismo aparezca suficientemente seria”. Cuando existe una probabilidad significativa de que el daño no se hubiere producido de haberse dado la conducta debida, se considera que aquella negligencia privó al paciente de oportunidades de curación o supervivencia que han de ser indemnizadas.

    Entonces, “un suceso cierto ha hecho perder a la víctima de un daño cierto, una oportunidad hipotética de su no producción”.

    El cálculo de la indemnización, en los supuestos de pérdida de la oportunidad, añade a la dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico, el problema de cuantificar meras probabilidades estadísticas de curación o supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido si no hubiese ocurrido la negligencia.

    A los fines de que fuese procedente una indemnización por pérdida de la oportunidad, era necesario que la parte actora probara estadísticamente cuál es la expectativa de vida de las venezolanas, y particularmente cuál es la expectativa de vida de un paciente cardíaco, pues, esos son hechos ciertos que obedecen a condiciones preexistentes de la niña, para de esa manera poder calcular las oportunidades perdidas, prueba ésta que no consta en autos, por lo que es forzoso para este sentenciador considerar improcedente la indemnización exigida, pues, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone que“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

    Al respecto se entiende, que el juez negó la indemnización por pérdida de la oportunidad, que no permite tener una vida futura con un desenvolvimiento normal, al considerar que no se probó cuál era la expectativa de vida de las venezolanas y exclusivamente la de un paciente cardíaco.

    Ahora bien, el artículo 1.273 del Código Civil, dispone:

    ...Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.

    De donde se desprende, que los daños y perjuicios que se deben generalmente al acreedor, y son, la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, lo cual es, el daño emergente y el lucro cesante, respectivamente.

    Ahora bien, a criterio de esta S., el solicitante de la indemnización por pérdida de la oportunidad, está en la obligación de probar su pretensión, al ser esta de condena, en conformidad con lo determinado en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que disponen lo siguiente:

    Artículo 506

    Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    Los hechos notorios no son objeto de prueba.

    Artículo 1.354.-

    Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

    En este caso, ciertamente como lo señaló el juez de alzada, la parte demandante no probó como era la expectativa de vida de la víctima, por lo cual, mal podría establecerse el cálculo de dicho parámetro, si no constituye un hecho notorio, y en consecuencia, como las demás normas señaladas como infringidas dependen de la procedencia de la infracción de la norma principal, estas también se declaran no infringidas.

    Por lo cual esta denuncia es improcedente. Así se decide.

    -III-

    Se denuncia la infracción del último aparte del artículo 485 y artículo 12 literales “a” y “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, y la falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al haberse condenado en costas a un menor de edad.

    Señala el formalizante:

    “...III

    De la tercera denuncia por errores de juzgamiento

    1.3.1. Con apoyo en el motivo de casación consagrado en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, delatamos la infracción del último aparte del artículo 485 de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente al artículo 484 de la misma ley que entró en vigencia el 1 (sic) de abril de 2000, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos relatados en la demanda, y la del artículo 12, letras a y c, eiusdem, ambos por falta de aplicación, y también delatamos la infracción del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

    1.3.2. En el encabezamiento de la sentencia recurrida, el sentenciador de alzada da cuenta segura que la parte actora está integrada por los “ciudadanos B.L. y M.V.M.M.” y por “la niña de éstos, venezolana, menor de edad, de este domicilio”, y luego agregó que “de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reserva el nombre de la niña de autos”. (Cfr. Folio1 de la recurrida), de manera que no existe la menor duda que la niña (identidad omitida) integra la parte actora en el presente juicio.

    1.3.3. Las normas denunciadas tienen su claro fundamento en la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarle y garantizarle a los niños, niñas y adolescentes, al extremo que en la situación particular la recurrida estaba privada de condenar en costas a la niña (identidad omitida) en consideración al artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone lo siguiente. “Los niños, niñas y adolescentes no serán condenados o condenadas en costas”, cuyo precepto imperativo y de acatamiento obligatorio fue desconocido por la recurrida cuando en el particular octavo del dispositivo de la sentencia atacada, resolvió lo siguiente:

    OCTAVO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, en consecuencia, por no haber tenido éxito en esta alzada se condena a la niña a pagarle a la demandada las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

    . (Cfr. Folio 50 de la recurrida). (Negrillas nuestras).

    1.3.4. Con el pronunciamiento transcrito la recurrida inobservó los preceptos denunciados, por falta de aplicación y falsa aplicación, respectivamente, por no percatarse que los niños, niñas y adolescentes no pueden ser condenados en costas bajo ninguna circunstancia y también desconoció que la naturaleza de los derechos de los niños, son de orden público e irrenunciables.

    De la petición de casación sin reenvío

    1.3.5. De conformidad con el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente de esta Sala que examine la posibilidad de casar la sentencia sin reenvío, puesto que al declarar con lugar la denuncia aquí articulada será innecesario un nuevo pronunciamiento sobre las costas, puesto que basta que la Sala censure la conducta de la recurrida y declare la infracción de los artículos delatados para corregir la equivocación sobre la censurada condenatoria en costas, y en tal caso luce claro lo innecesario del juicio de reenvío.

    De las normas que la recurrida debió aplicar

    y no aplicó o aplicó mal para resolver la controversia

    y de la relación de causalidad entre la infracción denunciada y lo dispositivo del fallo atacado

    1.3.6. Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, atendemos la carga procesal de señalar que las normas que la recurrida dejó de aplicar fueron el penúltimo aparte del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que impedía condenar en costas a la niña (identidad omitida), y el artículo 12 letras a y c, eiusdem, por no acatar la naturaleza de orden público e irrenunciables de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. También quebrantó el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, al condenar en costas a la niña (identidad omitida).

    1.3.7. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplimos con la carga procesal de expresar que las infracciones denunciadas resultaron determinantes en lo dispositivo del fallo recurrido, al punto que la alzada no tuvo reparo en condenar en costas a la niña (identidad omitida), sin advertir en la prohibición legal y expresa sobre el particular.

    1.3.8. En fuerza de las consideraciones expuestas, solicitamos de esa Sala declare con lugar la denuncia formulada en este capítulo de la formalización. (Destacados del formalizante).

    La Sala para decidir, observa:

    El formalizante señala la infracción del último aparte del artículo 485 y artículo 12 literales “a” y “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por falta de aplicación, y la falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el fallo impugnado se condenó en costas a la menor de edad demandante, y esto está prohibido.

    La sentencia recurrida expresa:

    ...PRIMERO.- SIN LUGAR el alegato de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para responder por los daños y perjuicios, fundado en que “no puede asumir los daños por hecho ajeno”. SEGUNDO.- SIN LUGAR la defensa de falta de legitimación pasiva de Hospital de Clínicas Caracas C.A. para sostener el pleito, fundada en la consideración de que “no se constituyó adecuadamente la relación procesal” TERCERO.- CON LUGAR la defensa de falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., (sic) alegada por la parte demandada, en consecuencia, se desecha por infundada la demanda de daño moral intentada a título personal por los padres de la niña. De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) a pagarle a la demandada las costas procesales causadas en el proceso, por haber resultado totalmente vencidos. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daño moral y pérdida de la oportunidad intentara la niña, por intermedio de sus padres, contra Hospital de Clínicas Caracas C.A., por consiguiente, se condena a la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas C.A. a pagarle a la niña, por concepto de daño moral la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.400.000,00). QUINTO.- Se niega la indexación de esta la suma. SEXTO.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no condenó en costas a los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., (sic) a pesar de haber declarado Sin (sic) Lugar (sic) la reclamación que por daño moral interpusieran éstos en su propio nombre. SÉPTIMO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el fallo de primera instancia, en cuanto la condenó a pagar la suma de Bs.1.400.000,00. Por no haber tenido éxito en la alzada en este específico punto, se condena a la demandada a pagarle a la niña las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. OCTAVO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la niña contra la sentencia de primera instancia, en consecuencia, por no haber tenido éxito en esta alzada se condena a la niña a pagarle a la demandada las costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. NOVENO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. (sic) contra la sentencia de primera instancia.

    Queda MODIFICADA la apelada...

    Ahora bien, se observa que el juez de alzada en su dispositivo, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la menor demandante, y la condenó al pago de las costas procesales del recurso, en conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

    Las normas señaladas como infringidas disponen:

    Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

    Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes.

    Artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Concluidas las actividades procesales en la audiencia de juicio, el juez o jueza se debe retirar de la audiencia por un tiempo que no debe exceder de sesenta minutos. Mientras tanto las partes deben permanecer en la sala de audiencias. El juez o jueza debe pronunciar su sentencia oralmente, expresando el dispositivo de fallo y una síntesis precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho, la cual reducirá de inmediato, en cuanto a su dispositiva, a forma escrita. Si el juez o jueza no decide la causa inmediatamente, después de concluido el debate oral, éste deberá repetirse de nuevo, para lo cual se fijará nueva oportunidad.

    En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, por causas ajenas a su voluntad o de fuerza mayor, el juez o jueza puede diferir, por una sola vez, la oportunidad para dictar sentencia, por un lapso no mayor de cinco días, después de evacuadas las pruebas. En todo caso, deberá, por auto expreso, determinar el día y hora para el cual difirió el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia obligatoria de las partes a este acto.

    Dentro del lapso de cinco días siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el juez o jueza debe, en su publicación, reproducir el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia el secretario o secretaria, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados y apoderadas, los motivos de hecho y derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga su decisión, pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con único perito, el cual será designado por el juez o jueza.

    Los niños, niñas y adolescentes no serán condenados o condenadas en costas.

    Constituye causal de destitución el hecho de que el juez o jueza no decida la causa dentro de la oportunidad establecida en esta Ley.

    Artículo 12 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, literales “a” y “c”.

    Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público. (...) c) Irrenunciables...”.

    Ahora bien, es palmariamente visible la infracción de la recurrida, por falta de aplicación, dado que condenó en costas a una menor, quebrantando lo advertido en los artículos 12 literales “a” y “c” y 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya transcritos en este fallo, que es materia de orden público. De igual forma se observa, la falsa aplicación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al condenar en costas a un menor de edad, desatendiendo la normativa especial de la materia, aplicable con preferencia por ser materia de orden público e irrenunciable, que protege el interés superior del menor.

    En consecuencia la presente denuncia de infracción de ley, es procedente. Así se decide.-

    FORMALIZACIÓN PARTE DEMANDADA

    INFRACCIÓN DE LEY

    -I-

    Se denuncia la infracción del artículo 1.191 del Código Civil, por errónea interpretación, y artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

    Expresa el formalizante:

    “...RECURSO POR ERRORES DE JUZGAMIENTO

    PRIMERA DELACIÓN.

    Según el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil se acusa la infracción de los artículos 1.191 del Código Civil, por errónea interpretación; la de los artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación.

    Avisa la impugnada:

    ‘Por tales razones y con fundamento en lo previsto en los artículos 1.185, 1.191, 1.196, 1.270, 1.273, 1.396, 1.397 y 1.398 del Código Civil, al estar en presencia de la denominada responsabilidad especial o compleja, según la cual la sociedad Hospital de Clínicas Caracas C.A. es civilmente responsable, ante el daño neurológico que dicha Institución le causó a su hija, proceden a demandarla, ya que dicho Centro Hospitalario, aducen, tiene vinculación directa con los hechos narrados, pues, hace alarde publicitario de los recursos y servicios cardiovasculares con que cuenta, emergiendo así la presunción iuris et de iure de responsabilidad civil objetiva, para que convenga, o en defecto de ello sea condenada, en lo siguiente: a) El daño, denominado como pérdida de la oportunidad, ya que de no estar la niña en estado vegetativo, hubiera tenido la oportunidad de tener ingresos propios, que tomando en cuenta la edad y el salario de un profesional, alcanza la suma de Bs.1.470.000.000,00, equivalente a 43.750 unidades tributarias. b) Pagar daños morales causados tanto a la menor como a sus padres, los cuales alcanzan la cantidad de Bs.250.000.000.000,00, correspondiente a 7.440.476 unidades tributarias. (cfr. P. 5 de la recurrida)

    También deja constancia de lo siguiente:

    (b) Subsidiariamente, alegaron otra falta de legitimación pasiva de la demandada, por la inexistencia de un elemento de la acción, por lo que al no constituirse adecuadamente la relación procesal, decae la pretensión deducida.

    En materia de hecho ilícito, arguyen, prevalece la solidaridad, ante el daño causado por el dependiente por su culpa, no constando en autos una sentencia penal contra los doctores M. y B., quienes tienen que formar parte de la relación procesal, por lo que no habiéndose formado el litis consorcio necesario, no tiene la Clínica cualidad.

    (c) Subsidiariamente, delatan la falta de cualidad de los actores, ciudadanos B.L. y M.M., quienes afirman actuar en ejercicio de sus propios derechos, ya que cualquier indemnización corresponde directamente a su pequeña hija y no a los padres, en virtud de que el daño moral es producto de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, pasando esta legitimación a los padres en caso de muerte de la víctima, situación que no se da en el presente caso, por lo que carecen de legitimación activa. (vid. P. 6 de la recurrida (sic)

    Registra la recurrida que,

    ‘En cuanto al segundo argumento relacionado con la falta de cualidad pasiva (la del literal b), éste radica en que existe un litisconsorcio necesario entre los médicos M. y B. y la Clínica.

    Para decidir, se observa:

    El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre del 2005, bajo la ponencia del Magistrado L.A.O.H., estableció el siguiente criterio:

    ‘1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas…’.

    En el supuesto de autos, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la sentencia que habrá de dictarse será útil respecto de los partícipes de la relación jurídica sustantiva, toda vez que esta responsabilidad tiene una fundamentación distinta a la subjetiva, y la legislación venezolana otorga acción principal contra los directores o principales y contra los dependientes. La cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo, y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción. En el caso de marras, al alegarse la responsabilidad objetiva del Hospital, la resolución que se tome será válida respecto de éste, independientemente de que se hayan traído o no al proceso a los responsables directos, por lo que el litisconsorcio en todo caso sería facultativo y no necesario, en consecuencia, resulta improcedente el argumento de falta de cualidad pasiva, toda vez que el litisconsorcio pasivo necesario se produce en virtud de una determinación legal, es decir, la obligatoriedad de actuar en juicio conjuntamente es impuesta por la Ley. Así se decide. (cfr. P.15 de la recurrida).

    Los pasajes transcritos de la recurrida desnudan el error de derecho en que incurrió el Juez (sic) de la Alzada.

    Luego, vamos s combatir el centro neurálgico en que se apoya el pronunciamiento. Expresa la recurrida que el artículo 1.191 del Código Civil diseña un caso de responsabilidad objetiva y no subjetiva, circunstancia que en definitiva justifica que la víctima podrá dirigirse indistintamente, a su discreción, bien contra el agente del daño, o en su defecto enderezar acción hacia el principal.

    Esto constituye un error de diagnostico del Juez (sic) porque en verdad el artículo 1.191 del Código Civil consagra una responsabilidad por hecho ajeno, en la que el principal no es el causante del hecho ilícito, no tiene inherencia directa en su comisión sino un dependiente o “sirviente” de él, siendo el fundamento de esa responsabilidad una culpa al elegir a su empleado o subordinado.

    Por eso es que el Juez (sic) incurrió en un error de interpretación de la citdaa (sic) norma, ya que ésta conforme a la letra de la ley, todavía hace descansar la responsabilidad en la culpa, tanto que el supuesto de hecho expresado en el artículo en cuestión habla de que: “los dueños y principales son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes”.

    Muy elocuentemente el Dr. MELICH, en su obra, hasta citada por El (sic) Juez (sic) sentenciador de que: “.Probar la culpa del dependiente- se añade- es, pues, probar la culpa del principal. Esto simboliza, en línea con los duros términos del artículo 1.185 del Código Civil que habrá de participar la culpa del agente del daño, esto es que haya actuado sin derecho, con intención, negligencia e impericia al tal grado que haya provocado una daño a un tercero.

    Si esto es así, cae por el propio peso de la inercia, el argumento A. delJ. (sic) de que, ahí, en el artículo 1.191 del Código Civil sanciona y contempla un caso de responsabilidad objetiva, en el sentido expresado por la doctrina universal de que basta que la víctima sufra un daño para que, el principal automáticamente sea civilmente responsable.

    En los casos de responsabilidad objetiva, quien se compromete, lo hace directamente y no cargo de otro, como sucede en el caso del artículo 1.191 ídem. Ejemplo genuino en nuestro derecho lo constituye la responsabilidad del patrono por los daños sufridos por un trabajador por el hecho o con ocasión del trabajo o bien, en los casos de accidente de tráfico, en la que tanto conductor como propietario del vehículo responden por los daños producidos por la simple circulación.

    Ahora, en la especie, esa no es la situación, porque claramente la parte actora dedujo una pretensión contra “EL HOSPITAL” por el hecho de sus dependientes, como calificó al Equipo Médico que participó en la intervención quirúrgica.

    Llegado a este punto, aportar nuestra doctrina para ilustrar la delación:

    ‘Ahora bien, por cuanto el Código Civil exige que el daño provenga del hecho ilícito del dependiente, hay que probar la culpa de éste, ya que la presunción de carácter absoluto no tiene lugar sino cuando la víctima prueba el daño, que el daño se lo causó el sirviente, la relación de dependencia y sobre todo que el daño es ilícito, o sea que el dependiente incurrió en culpa. Luego si estimamos como un todo respecto a la víctima al dependiente y al principal, y si estimamos que es indispensable que la víctima pruebe la culpa del dependiente, se puede mantener, desde el punto de vista, que el artículo en cuestión sigue inspirado en el concepto moral de culpa’. (Vid. PALACIOS HERRERA. Apuntes de obligaciones, tomo I, p. 163)

    Asimismo GRANADILLO observa que, no obstante comparte la opinión de la doctrina sobre las bondades de la responsabilidad objetiva, en la que deba pagarse “siempre que se produzca el daño, sin tener en cuenta si hay o no intención, imprudencia o negligencia”, pero se debe dejar intacta “la vigencia de la teoría de la culpa para casos particulares” (Vid. Tratado elemental de derecho civil venezolano, tomo V, p. 122 y 123).

    En tanto P.L.T. entiende que la culpa del dependiente debe ser ‘previamente establecida’ (Vid. La responsabilidad civil profesional. 171 y La Responsabilidad civil (sic). 164. (sic)

    De todo esto continúa que, para probar la culpa previa del dependiente, urge que haya sido convocado al pleito porque a él corresponde ser oído y presentar descargos en cuanto a su conducta, si es o no lícita o si cometió o no acto ilícito o injusto al margen del Derecho; (sic) el principal no estará en condiciones de comprobar estos extremos, justamente porque es un tercero no causante del daño.

    Y visto que su responsabilidad reposa sobra el mérito de una presunción legal prevista en el citado artículo 1.191 del Código Civil, es por lo que se necesita primero la demostración del hecho ilícito por parte del dependiente y su culpa, de forma que luego de certificado esto para los autos, es que entonces y sólo entonces, se dispara la referida presunción que no admite prueba en contrario.

    Desde luego, que estamos ante un litis consorcio propiamente necesario porque el artículo 1.191 del Código Civil, es la norma jurídica de derecho material o sustantivo que colocó a los supuestos agentes del daño y al ‘HOSPITAL’ en una comunidad jurídica con relación al objeto de la causa, por lo que el J. (sic) no aplicó ese artículo a los hechos establecidos en la sentencia.

    Va de suyo que al ‘HOSPITAL’ y los ‘supuestos Agentes (sic) del daño’ no pueden encarar solos este pleito, ya que la suerte del ‘HOSPITAL’ depende de lo que alegaron en su favor los supuestos agentes del daño; no se le pude exigir otra conducta procesal sino la de desconocer la relación de dependencia mas, sobre el invocado hecho ilícito, le será posible demostrar la ausencia de culpa del dependiente, esto último a cargo exclusivo de éste, no de balde se insiste por la doctrina, el que se certifique previamente la culpa del dependiente.

    Y como eso no estuvo comprobado antes de la interposición de la demanda, redunda en que habrá de probarse en el juicio y de ahí el apremio de que los supuestos causantes del hecho ilícito vengan al proceso.

    En este crítico momento, violado por falta de aplicación el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil porque, conforme a lo dicho, al estar ‘EL HOSPITAL’ y ‘los supuestos Agentes (sic) del daño’ atados a una comunidad jurídica de derecho impuesta por el artículo 1.191 del Código Civil, supuesto esto, se requiere un fallo que abrace a ambos sujetos y se libre una sentencia uniforme para todos los sujetos. Lo que no ocurrió, precisamente porque los causantes del hecho ilícito no fueron emplazados al proceso.

    Aparte de que, como la figura del litis consorcio necesario, persigue a toda costa conforme a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo, se conceda la oportunidad de ser oídos a todos aquellos que, por tener interés directo en el pleito, necesitan estar presentes en el proceso, puesto que, de no ser así., la sentencia que en ese pleito recayese, les causaría indefensión al bloqueársele la posibilidad de acceder al juicio para alegar descargos y probar lo que fuese conveniente a su derecho, al grado de que hubiesen quedados obligados a acatar lo resuelto, sin que se le hubiere previamente convocado a ese pleito, con gran peligro de que sus bienes, derechos e intereses jurídicos resulten afectados.

    En la especie, eso está en riesgo. La parte actora dedujo la pretensión contra ‘EL HOSPITAL’ y se reservó otra contra los ‘agentes del daño’ para exigir la reparación del daño neurológico’, esta circunstancia pone sobre la mesa, de que sucedería si, en ese juicio, no se prueba la culpa de los agentes del daño, naturalmente que se corre la contingencia de que se dicten fallos contradictorios, todo porque, en la especie, se demando solamente al civilmente responsable por el hecho ajeno, pero se prescindió a traer a Juicio (sic) a los causantes del daño, que son litis consortes del primero.

    Por ese motivo, es que la doctrina alude sin discusión alguna que la culpa del dependiente tiene que estar previamente demostrada para que se dispare la presunción de responsabilidad del otro, que no cometió el hecho ilícito, pues de lo contrario, como ocurrió en el caso bajo examen, no habrá la cumplida y debida legitimación ad causam, tal cual tiene establecido la doctrina de la honorable S., que al respecto expresa:

    ‘Al respecto, es oportuno reiterar, que al no tratarse el presente caso de ninguno de los supuestos de excepción en los que el legislador le impone a los jueces de instancia la obligación de integrar debidamente el litis consorcio pasivo necesario, entre otros, el procedimiento de ejecución de hipoteca y el de partición y liquidación de herencia, la declaratoria de falta de cualidad constituye una cuestión de fondo cuya procedencia da lugar a la desestimación de la demanda, sin que pueda pronunciarse sobre el particular durante la sustanciación del juicio, -sin que pueda ser examinada tal circunstancia en la sustanciación del juicio-, al menos, que se trate de los casos en los que excepcionalmente, la ley lo permite. (Vid SCC/TSJ n.° 15 de 25.1.08)

    En estas condiciones, la Alzada (sic) no aplicó el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, porque patentemente se hizo valer un derecho contra ‘EL HOSPITAL’ por el que éste no viene obligado solo a contradecirlo sino en conjunto con otro, ligado con él en una estrecha relación jurídica de derecho, diseñada por el artículo 1.191 del Código Civil, como se ha hecho mérito antes.

    Diáfana la falta de cualidad pasiva porque, se insiste para toda la doctrina, en los casos de responsabilidad vicaria o por hecho de otro, surge la necesidad de establecer el hecho ilícito de la persona por quien se responde y comprobar, más allá de toda duda, la culpa del agente inmediato (Vid. M.O.. La responsabilidad civil por hechos ilícitos, p. 239).

    Por supuesto, si esa culpa no ha sido establecida previamente, será en el juicio donde se haga para lo cual resulta por obra de la relación material controvertida de que el agente inmediato venga a juicio para así fijarla y sacar la presunción de que habla el artículo 1.191 ibídem.

    Queda evidente la infracción, por falta de aplicación, del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil porque es la norma que consagra la figura de la falta de cualidad, como ciertamente invoco ‘EL HOSPITAL’, coyuntura, que de haber aplicado el artículo, habría conducido a declarar sin lugar la demanda.

    Quebrantando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque, el Juez (sic) de la alzada no se atuvo a las normas (sic) derecho ni escudriño la verdad dentro de los límites de su sagrado oficio.

    Trascendente la infracción porque de no haber incurrido en el error de diagnóstico del artículo 1.191 del Código Civil, tuvo la necesidad de aplicar los artículos delatados, de modo que, en ese brete, “EL HOSPITAL” no debió ser condenado sino absuelto” (Mayúsculas del formalizante).

    Para decidir, se observa:

    Se delata la infracción por la recurrida del artículo 1.191 del Código Civil, por errónea interpretación, y de los artículos 140, 146, 148, 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al considerar el formalizante, que existe un litis consorcio pasivo, estableciendo que en materia de responsabilidad civil por hecho ilícito, el artículo 1.191 del Código Civil, consagra una responsabilidad por hecho ajeno, que no es como afirma el juez una responsabilidad objetiva sino subjetiva, y por lo tanto, si no son llamados a juicio los médicos tratantes y previamente se determina su responsabilidad y se demanda directamente al hospital, se puede verificar el caso, de que se produzcan sentencias contradictorias.

    Esta denuncia se contrae a los mismos motivos de la primera denuncia por defecto de actividad, por lo cual se da por reproducido dicho análisis en este acto, en honor a la brevedad del fallo, y en consecuencia es improcedente la misma.

    -II-

    Se delata la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación y por silencio parcial de pruebas.

    Como fundamento expresa:

    “...SEGUNDA DELACIÓN

    Según el artículo 313.2 en conexión con el artículo 320, ambos del mismo Código, (sic) se alega el inexcusable vicio de silencio de pruebas con la infracción del artículo 509 del mismo Código y del artículo 12 ídem.

    En la recurrida, el Juez (sic) de la alzada valoró las posiciones así:

    ‘En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

    ‘El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente’.

    Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. (cfr. Pág. 13 de la recurrida).

    Incurrió en silencio parcial de pruebas porque de conformidad con la jurisprudencia de Casación ocurre:

    ‘cuando en la sentencia se omite el análisis de alguna o varias pruebas, o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido, cuyo establecimiento no se haya hecho con el examen de otras pruebas, el Juez (sic) incurre en un grave error de juzgamiento que la doctrina y jurisprudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta violación al derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 440 del 22 de marzo de 2004, caso: ‘Estacionamiento La Palma S.R.L., 2 del 11 de enero de 2005,, caso: “N.L.Á. De Arellano” y 1.871 del 20 de octubre de 2006, caso: ‘Construcciones Daluc, C.A. ’)

    Mientras para la honorable Sala de Casación Civil habrá silencio de pruebas:

    La recurrida ciertamente analizó la prueba de posiciones juradas absuelta por la actora, señaló las preguntas y respuesta dadas por el absolvente y al final decidió valorarla con el carácter de plena prueba, pero no indicó específicamente a cuales hechos se refiere o qué dejó establecida la señalada prueba de confesión, incluyendo tal falta de pronunciamiento, el aspecto de la prórroga de la obligación que afirma el recurrente.

    La sentencia impugnada, con este proceder, en realidad incurrió en el  análisis parcial de la prueba, pues se limitó a expresar un criterio valorativo, pero no cumplió con la finalidad de esta tarea, que es determinar cuáles hechos da por ciertos y si hubo o no prórroga de la obligación.

    Con este proceder, el Juez de alzada infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, pues los jueces deben decidir de acuerdo al análisis de todas las pruebas producidas por las partes, expresando claramente el criterio valorativo en torno a ellas, e indicando qué hechos quedaron establecidos como resultado de esta valoración. La Sala de Casación Civil no puede descender a la valoración de la prueba de posiciones juradas y determinar si hubo o no confesión, pero sí destaca el error del Sentenciador de alzada, al declarar que hubo confesión provocada de una generalidad de hechos a raíz de la prueba de posiciones juradas, limitándose a señalar las preguntas y respuestas, y estas últimas haciendo referencia a una serie de pruebas documentales producidas en el juicio, pero sin especificar a cuáles hechos en concreto se refiere y qué dio por probado, incluyendo el punto de la prórroga para el cumplimiento de la obligación, alegada por el recurrente (sic) prueba (sic) de posiciones juradas, analizada en forma incompleta por el sentenciador de Alzada, puede ser demostrativa de hechos trascendentes para la suerte de la controversia, dado el efecto valorativo de la confesión provocada, anulada por la recurrida, al dejar de establecer los hechos que con ella se demostraran.

    Por este motivo, la Sala de Casación Civil declarará procedente la presente denuncia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pero en la modalidad del análisis parcial de la prueba de posiciones juradas, para que el J. de reenvío que resulte competente la analice en forma completa, incluyendo el aspecto de la prórroga de la obligación sostenida por el formalizante, de acuerdo al mandato del artículo 509 citado. Así se decide. (V.S. n.° 394 del 1.11.02).

    Y esto ha sido una constante para la jurisprudencia, al punto que procede el silencio parcial de pruebas cuando se ‘examina sólo en parte la declaración de testigo’ (vid. SCC/CSJ de 13.5.71), ya que no se justifica que el juez ‘caprichosamente, seleccione para su análisis, sólo unas pocas del total de las declaraciones emanadas de los prenombrados testigos’ (Vid. SCC/CSJ n.° 61 de febrero de 1998), comoquiera que si no ‘se examinaron seis preguntas y cinco respuestas formuladas a los testigos’ esto produce ‘silencio de pruebas en orden al análisis parcial de la testifical’ (Vid. SCC/CSJ n.° 512 de 2.7.98).

    Igual pasó en este caso. El Juez (sic) de alzada, tal cual se desprende del párrafo transcrito de la impugnada, sólo analizó –y malamente- la posición séptima, pero dejó desguarnecida de todo valor probatorio, el resto de las otras posiciones, que bien merecen un comentario hasta para desestimarlas, de lo contrario, en estricto, el Juez (sic) no pudo formarse convicción severa en cuanto a la virtualidad de la controversia.

    Sin disputa, las posiciones tercera y décima, la parte actora admite que los Drs. MEYER, BANDEL, C. y LA ROSA son accionistas del ‘HOSPITAL’ y no sus dependientes, que la posición décima séptima admite al igual, que los médicos señalados, reciben dividendos como accionistas del ‘HOSPITAL’; en tanto la posición décima segunda confiesa la parte actora que los accionistas reciben dividendos: mientras la posición octava, se logra extraer la conclusión de que ‘EL HOSPITAL’, por lo que lo admite la parte actora al formular la posición de que lo recibido por ‘EL HOSPITAL’ fue a título de hospitalización y no de honorarios profesionales.

    Estos son hechos afirmados por la parte actora al formular sus posiciones, que, según los clásicos principios que regulan la prueba de confesión provocada, perjudican igualmente al que las hace, ya el efecto de ellas orientada en dos vertientes: 1) la lograr que el absolvente confiese, pero 2) quien las formula también confiesa, puesto que al aseverar un hecho concreto base su posición, lo hace de forma directa y categórica, siendo que se le tiene por confesión o al menos hecho admitido, pues lo califica de cierto.

    La secular doctrina de casación apunta en ese sentido:

    ‘Como las posiciones deben formularse en forma asertiva, es claro que ellas constituyen también una confesión con relación a la parte que la formula, en cuanto a los hechos referidos en ellas, aunque sean obra del apoderado no autorizado para hacer la confesión judicial, porque procede dentro de los límites del mandato... Sería inmoral que el mismo que aseguró la verdad del hecho pretendiese desmentirlo. (Vid. GF n.° 36, 2 etapa, p.42)

    Hay silencio parcial de pruebas porque el Juez (sic) de la alzada comprometido en su quehacer jurídico de analizar todas las posiciones, tanto los hechos expresados en forma asertiva formulados en el interesado en los resultados de las posiciones como la respuesta ofrecida por el absolvente, en atención a que el principio de la exhaustividad probatoria invita al Juez (sic) hacer una valoración completa de las posiciones y no una parte de ellas sin tan siquiera aludir, como por salir del paso, de que nada útil aportan al proceso.

    Quebrantando por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma de establecimiento de los hechos que permitirá a la honorable Sala abandonar su natural competencia controladora de la ley y darle el derecho para adentrase en la forma cómo quedaron establecidos los hechos por la recurrida, circunstancia que la habilita para revisar actas del expediente, entre éstas la que contiene el acto de posiciones con el objeto de que se percate de la verdad de nuestras afirmaciones. Y violado, el artículo 12 del mismo Código porque el Juez (sic) no se atuvo, a lo probado.

    La prueba es pertinente porque está referida a los hechos en que se fundamentó la pretensión y la contestación, es útil y conducente porque del contenido de las posiciones juradas y sus respuestas, se encuentran hechos que aprovechan al ‘HOSPITAL’, como es la que los supuestos agentes del daño eran accionistas, como afirmó esta representación y no dependientes porque laboraban en el ‘HOSPITAL’, tal como aseveró la parte actora

    . (Mayúsculas del formalizante).

    Para decidir, la Sala observa:

    El formalizante señala la comisión del vicio de silencio parcial de pruebas, en referencia a unas posiciones juradas, con infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por la falta de aplicación.

    Ahora bien, conforme a la doctrina de esta Sala, la denuncia por infracción de ley debe contener: a) encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; b) especificar qué normas jurídicas resultaron infringidas y cuál de las hipótesis previstas en el mentado ordinal 2º del artículo 313, es la que se pretende denunciar por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia; c) expresar las razones que demuestren la existencia de la infracción, esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 313 eiusdem; y d) especificar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas...”. (Destacado propio).

    Observándose que el formalizante no cumplió con el supuesto “d” antes citado, de señalar las normas que el juez de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la denuncia se hace de imposible resolución por parte de la Sala, al no poder suplir la deficiencia técnica del formalizante, lo que implica que sea desechada. Así se decide.

    -III-

    Se delata la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al incurrir en silencio de pruebas.

    Por vía de argumentación expresa el formalizante:

    ...TERCERA DELACIÓN

    Según el artículo 313.2 y el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, se delata de nuevo, el radical vicio de silencio de pruebas en infracción a los artículos 12 y 509 del mismo Código de Procedimiento Civil.

    Con el definitivo propósito de probar que ‘EL HOSPITAL’ no recibía ingresos vía honorarios de los médicos por el ejercicio de su profesión, y que sólo le cobraba a estos, un porcentaje por la gestión de cobro de esos honorarios a los pacientes así como lo atinente por los servicios hospitalarios prestados a éstos, que ciertamente constituían, ambos rubros, ingresos para ‘EL HOSPITAL’ se ocupó de traer al proceso los estados financieros, debidamente auditados por A.B., miembro de la Firma “LARA-MARAMBIO y ASOCIADOS, los que fueron debidamente ratificados por A.B. a través de los mecanismo (sic) de la prueba testifical, tal ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace al medio regular y conducente porque aspira probar una excepción invocada en la contestación a la demanda de que los médicos procedieron con autonomía en el ejercicio de su profesión y por ello percibieron libremente sus honorarios, todo con el objeto de comprobar que no fungieron como dependientes del ‘HOSPITAL’. Esto hace a la prueba útil y dirimente.

    Los referidos documentos siguen a los folios 168 al 198, 199 al 228 y 229 al 256 del expediente contentivo de la comisión y folios 498 al 506 de la pieza N° 5. Pues bien, esos medios de pruebas no fueron analizados intensamente por el Juez (sic) sentenciador, sólo los menciona en la página 15 de la recurrida, pero sin darle ninguna valoración, circunstancia que se tradujo a la postre en un silencio absoluto de pruebas.

    Al apelar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, norma reguladora de los hechos, la Sala con licencia para ir a los autos intervenir en la revisión de esos documentos ratificados por su firmante, A.B. para que se enterarse de que son eficaces para la demostración de hechos controvertidos, por lo que, el Juez sentenciador lo violó por falta de aplicación, con violación al principio de la congruencia probatoria, de tal suerte tampoco se atendió la regla impuesta por el referido artículo de que solo a través del análisis de la prueba es que se llega a que los hechos puedan ser establecidos. Y también infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se atuvo a lo probado en autos...

    . (Mayúsculas del formalizante).

    Para decidir, la Sala observa:

    El formalizante le imputa a la recurrida, el vicio de silencio de pruebas, en el análisis de una prueba documental evacuada conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, con la falta de aplicación de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

    En esta denuncia al igual que en la anterior, el formalizante no cumplió con la técnica requerida, al no argumentar los elementos contenidos en el supuesto “d” de la doctrina de esta Sala, ya citada en este fallo, violando el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, se desecha. Así se declara.

    IV

    Se denuncia la comisión del primer caso de suposición falsa.

    El formalizante argumenta lo siguiente:

    ...CUARTA DELACIÓN.

    Según el artículo 313. 2 en conexión con el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil hacemos el cargo de la comisión del primer caso de suposición falsa por parte del Juez (sic) sentenciador de la causa, en su vertiente de tergiversación ideológica.

    Esa suposición falsa reside en la siguiente afirmación del Juez (sic):

    En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:

    ‘…declaro: PRIMERO: Me hago responsable y me obligo a pagar al HOSPITAL DE CLINICAS (SIC) CARACAS, C.A., firma mercantil domiciliada en esta Ciudad, denominada en lo sucesivo H.C.C., el total de los gastos que se ocasionen o puedan ocasionarse con motivo del tratamiento médico a que se someterá por propia voluntad, mi persona o el ciudadano NOMBRE: … APELLIDO: …C.I…. Nacionalidad: VENEZOLANA---, S.: FEMENINO, Profesión: INFANTE--- …. En consecuencia como garantía de pago hago en este acto un depósito inicial de Bs. 48261466.00 constituido de la siguiente forma.

    1.- Carta Aval de la empresa SEGUROS CARACAS---Por Bs 48261466.00….‘.

    Pudiera pensarse que este recaudo conforma sencillamente una simple declaración unilateral de voluntad, que no compromete sino a su firmante, sin embargo, por cuanto la obligación de pago aparece aceptada por la demandada, al extremo de que el depósito inicial de Bs. 48.261.466,00 constituido por la carta aval de la empresa Seguros Caracas fue recibido por Hospital de Clínicas Caracas C.A., lo que quiere decir que el acto unilateral se transformó en una verdadera convención, el tribunal así lo valora, y con fundamento en el mismo da por sentado que entre el padre de la niña M.M. y Hospital de Clínicas Caracas C.A. se celebró un contrato mediante el cual el primero se comprometió a pagarle a la segunda el total de los gastos que pudieran ocasionarse ‘con motivo del tratamiento médico a que se sometería su hija

    . Al no haberse hecho ninguna discriminación, el tribunal considera que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministro de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos...‘ (Vid Pág. 13 de la recurrida).

    Si el documento habla de ‘gastos‘, no se entiende porque el Juez (sic) de la alzada, a fuer (sic) de interpretación, lo equipara a que dentro de ese rubro, están comprendidos los honorarios médicos.

    Está defraudando el texto claro del documento en cuestión y en ese caso, incurrió en la primera hipótesis de suposición falsa por desnaturalización, que según la doctrina de Casación sucede:

    ‘atribuir la existencia en un instrumento menciones que no contiene, el hecho de desnaturalizar la mención que sí contiene al punto de hacerle producir efectos distintos a los en ella previstos o al punto de que produzcan efectos que hubiera producido otra mención que el instrumento no contiene‘’ (Vid. SCC/CSJ n.° 356 de nov. 97).

    Esta es una doctrina que rige desde 1939, recogida por primera vez en la Memoria de la Corte correspondiente al año 1940, página 400 y sigue vigente en el pensamiento del Tribunal Supremo de Justicia.

    En la especie hay desnaturalización y no interpretación de la mención porque desviadamente le cambió el sentido ordinario de la palabra ‘gastos’ para igualarla a ‘honorarios profesionales‘, que define la retribución recibida por los profesionales por el ejercicio de su actividad, en el asunto, la de los médicos, en tanto gasto, tiene relación con el dinero usado para la adquisición de medicinas, materiales, comida e insumos médicos; son dos cosas distintas.

    Efectivamente, los gastos implica una partida que se corresponde con el concepto de costos, en la especie, lo que se producen con la ocasión de la hospitalización de un paciente del ‘HOSPITAL‘ por los servicios hospitalarios que recibe, mientras los honorarios médicos, constituyen los servicios profesionales que el paciente recibe.

    Transmutada la mención que sí aparece en el documento, al punto de hacerla producir el mismo efecto a una mención no puesta en él; obviamente cae el J. en la denominada ‘suposición falsa por desviación ideológica o intelectual’, al paso que constituye una afirmación de hecho del Juez (sic) de que dentro de esos gastos quedaron comprendidos los propiamente dichos (servicios de hospitalización, alimentación, suministros de medicinas, etc.) así como los honorarios médicos.

    Relevante, conforme a los dictados de la razón, que El (sic) Juez (sic) sentenciador cayó, se insiste, en el caso de suposición falsa intelectual, producido por el hecho de “dársele a un vocablo o palabra o mención que sigue a un instrumento o acta del expediente un sentido que no tiene, el caso considerar que es lo mismo ‘gastos’ a ‘honorarios profesionales‘. Y ésta en sí, la mención desnaturalizada por el Juez (sic) tanto que si el documento expresara que se responde por gastos y los honorarios.

    Definitivamente, Los (sic) honorarios por el ejercicio de las profesionales liberales, es un ingreso que constituye su fuente de vida, y su pago obedece a cubrir esa necesidad en tanto que para el paciente es el, estipendio o sueldo que se da a uno por el trabajo en algún arte liberal, diametralmente opuesto al gasto médico, que constituye, como el mismo Juez (sic) explica, un egreso para el pago de los servicios de la Clínica, (sic) extraño al concepto mismo de honorarios profesionales y esto no implica que por la circunstancia de no constar una discriminación al respecto, llegue al extremo de equiparar la mención ‘gastos’ con la de ‘honorarios médicos’.

    Asimismo, invocamos la doctrina de casación (sic) de que: ‘la facultad que tiene los jueces de la instancia de interpretar contratos, no se extiende hasta hacer prevalecer inducciones o supuestos del intérprete, más o menos lógicos, sobre el texto de cláusulas claras y precisas, ni su soberanía de apreciación se extienda hasta suponer en un contrato lo que realmente no dice, lo cual es muy distinto a interpretar cláusulas dudosas’ (GF N: ° 66, pp. 451)

    No se ataca la valoración probatoria, tampoco una conclusión sino el de haber desvirtuado la mención que sigue al instrumento al grado de equiparar honorarios con gasto como si fuere una (sic) mismo concepto, ahí descansa la palabra o mención desnaturalizada, que a la postre resultó incompatible con el texto legal, real y verídico del documento donde se encuentra la afirmación inexacta del juez, que se eleva en un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio, traducida en algo que el juez se imaginó y en la especie, visto se trató al cabo de suposición falsa ideológica cabe prohijar la doctrina de la honorable Sala:

    ‘El límite entre la soberana interpretación del contrato y la tergiversación o desnaturalización de la voluntad contractual está constituido por la compatibilidad de la conclusión del juez con el texto de la mención que interpreta. Si el establecimiento de los hechos por el juez es compatible con la expresión de la voluntad de las partes, estamos en la esfera de la interpretación; si, por el contrario, la conclusión del sentenciador no es compatible con el texto, estaríamos en presencia de una desnaturalización del contrato (Cursivas de la Sala). (Negrillas de la Sala). (vide SCC/TSJ n.° 755 (sic) (rectius 775) de 11.12.03).

    Nada más queda por decir. La incompatibilidad de la conclusión del juez, que es errónea, salta a la vista, por las razones dichas, lo que saca de juego la debida y cumplida interpretación que de los hechos haga el juez, que claro, no puede ser combatida en Casación porque pertenece a sus poderes impenetrables de encarar su juzgamiento.

    En el asunto particular, se invocó la comisión de una suposición falsa semántica, lo que abre el camino para que la Sala estudie la mención desnaturalizada, la compare con el texto claro del documento para que se percate al final de que dicha ‘desnaturalización...... (sic) conduciría a que la cláusula establecida en el mismo, produzca los efectos de una estipulación no celebrada’ (vid. SCC/CSJ N. 569 DE (sic) 29.11.95).

    Ese efecto, no es otro, como el que ‘EL HOSPITAL’ hubiere recibido el dinero para cubrir los honorarios profesionales, que es algo que no pactaron las partes ni afirmaron en el documento, tanto de importancia que con base a esa suposición falsa, El (sic) Juez (sic) sentenciador concluyó que ‘EL HOSPITAL’ pagó los honorarios profesionales de los médicos imputados de cometer el hecho ilícito, de donde sacó la prueba de relación de dependencia habida entre los médicos y ‘EL HOSPITAL’, que se alza en unos de los requisitos de procedencia de la responsabilidad por el hecho ajeno y por esto aplicó falsamente el artículo 1.191 del Código Civil, que sirvió al Juez para condenar al ‘HOSPITAL’, todo ello gracias a la suposición falsa semántica en que incurrió, en consecuencia con grave trascendencia sobre lo dispositivo. Y violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque sacó elementos de convicción ajenos a los autos’. (Mayúsculas del formalizante).

    La Sala, para decidir observa:

    El formalizante, le imputa a la recurrida la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación, al considerar que se estableció un hecho falso, consecuencia de un erróneo análisis de un documento, cuando se distorsionó el vocablo “gastos” y se estableció que “lo equipara a que dentro de ese rubro, están comprendidos los honorarios médicos”, lo que demuestra la tergiversación ideológica, que hizo producir efectos distintos a los implicados en dicho documento, al señalar menciones no contenidas en dicho instrumento.

         Ahora bien, la suposición falsa del primer tipo se produce, cuando el juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, es decir, cuando el juez hace decir a un documento lo que éste no dice, o cuando pone en boca de un testigo cosas que estos no han afirmado en el acta de su declaración.

    En esta denuncia al igual que en anteriores, el formalizante no cumplió con la carga argumentativa que tenia de señalar las normas que el juez de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, de acuerdo a lo previsto en el supuesto “d” de la doctrina de esta Sala y al ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

    Por lo cual se desecha la presente denuncia, y así se decide.

    -VI-

    Se denuncia la comisión del primer caso de suposición falsa.

    Señala el formalizante:

    ...SEXTA DELACIÓN.

    Según el artículo 313. 1 (sic) en conexión con el artículo 320, los dos del Código de Procedimiento Civil delato la comisión por el Juez de la recurrida del primer caso de suposición falsa.

    Primeramente, existe doctrina de la honorable Sala que dispone lo siguiente:

    ‘La apreciación de los dichos de un testigo alejada del texto verdadero de éstos, según consten del acta respectiva, constituye un caso de falso supuesto y su planteamiento exige que ello sea así señalado con especificación de a cuál de los casos de falso supuesto corresponda’ (Vid SCC/CSJ de 26.2.1987, caso R. c. Chiclets Adams C.A).

    Enseñanza, que cambiando lo que haya de cambiarse, cuadra en la especie. Ante todo, copiar cómo valoró la Alzada (sic) la testifical de la sra. (sic) BLANCO, testigo nuestro.

    El Juez (sic) sentenciador al punto dijo:

    ‘Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide. (vid. Pp. 15 de la recurrida).

    Ahora, con la finalidad de que la honorable Sala tome debida cuenta, como expresa en su jurisprudencia, de que en la especie hubo exactamente lo mismo: ‘la apreciación de los dichos de un testigo alejada del texto verdadero de éstos, según consten del acta respectiva’, a cuyo objeto útil penetrar en el examen por la honorable Sala del acta donde consta esa declaración, lo que podrá hacer, porque el motivo de casación invocado, con apego al artículo 320 del Código de Procedimiento, consiente a que la S., sin traicionar su oficio y competencia, establecer cómo quedaron fijados los hechos para el proceso.

    En el acta en referencia, inserta a los folio (sic) 330 al 337, podrá comprobar se le hicieron siete (7) preguntas y veinticuatro (24) respuestas, a las que la testigo respondió responsiva y directamente, de modo concreto y no ambiguo ni difuso, como fue de la inteligencia de la Alzada.

    De esa revisión la Sala encontrará que la Sra. B. explicó que la Firma (sic) de contadores a que pertenece realizó las auditorias de los estados financieros del ‘HOSPITAL’, que su trabajo se refleja con la entrega del dictamen de los contadores para cada uno de los ejercicios auditados, que, indicó señaladamente como se reflejan en la contabilidad los honorarios profesionales de los médicos accionistas, que, en definitiva, consiste en que al finalizar el servicio se prepara una factura que consta de dos partes, la primera, se llama hospitalización, la cual realmente expresa los ingresos del hospital, ya que ahí se reflejan los costos que tuvo que incurrir el hospital pata atender al paciente y la segunda parte de la factura la integran los honorarios por pagar a los médicos accionistas, pero, como ‘EL HOSPITAL’ hace una gestión de cobranza de honorarios, por el que por su intermediación les cobra un porcentaje, por convenio, a los médicos; que los honorarios no representan un ingreso para el hospital, simplemente es una cuenta por cobrar y por pagar a su vez, lo que se descubre en la contabilidad del hospital, que por constituir una cuenta por pagar y otra por cobrar, entonces, a los efectos de los estados financieros, deben ser ‘neteadas’.

    Asimismo explicó el mecanismo como se elabora la factura con la inclusión del porcentaje que el médico debe pagar a la clínica por la gestión de cobro, que dentro de los estados financieros, los dictámenes de auditoría realizan pruebas selectivas sobre la nómina de trabajado.

    Al igual afirmó que los honorarios profesionales de los médicos se reflejan en la cuanta por cobrar y por pagar a médicos accionistas.

    De las repreguntas interesa destacar que la clínica estipula un margen de ganancias sobre los costos que incurrió el hospital, pero no así con los honorarios profesionales; que la clínica sólo recibe ingresos por los costos que incurrió cuando un paciente está hospitalizado, como puede ser los insumos, material quirúrgico, costo de enfermeras.

    S. testificó que la clínica solamente preste servicios de cobranza, por lo que cobra a los médicos un porcentaje del valor de los honorarios; que, (sic) caso de no pago de la facturas por los pacientes, la clínica soporta la perdida con relación a la parte correspondiente a la hospitalización mientras los médicos cargan lo que corresponde por la falta de pago de sus honorarios.

    Por otro lado, manifestó la testigo que sobre el asunto del porcentaje de cobranza que cobra a los médicos, los consiguió dentro de ‘nuestras pruebas de auditoría, en el levantamiento del ciclo de ingresos, de ese estudio se obtuvo la información de que el cobro de las facturas de los médicos es realizada por la clínica.

    De esa síntesis de los declarado por la testigo, que consta en el acta, al revés de lo afirmado por el Juez sentenciador siguen respuestas directas, precisas, concisas que ‘EL HOSPITAL’, no paga a los médicos sus honorarios, por el contrario, éstos le liquidan un porcentaje por la gestión de cobranza que hace en su nombre. Luego, no contestó de modo general y abstracto sobre los hechos que le constan como testigo, circunstancia que patentiza que el Sentenciador (sic) hizo una valoración bastante alejada del texto de su declaración, ejemplo típico de una suposición falsa porque resulta falso que la testigo haya declarado de esa forma, con lo que puso en boca del testigo menciones que no dijo, se inventó que sus declaraciones son generales y abstractas sino de manera concreta.

    Visto que el hecho falso e inexacto lo constituye una afirmación de hecho que no encuentra respaldo probatorio, y no se trata de una conclusión sino de un asunto que tiene que hacer con la cuestión de hecho ni se ataca la apreciación de la prueba, es por lo que, estamos ante un típico caso de suposición falsa, circunstancia que lo hizo aplicar falsamente el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al desechar a la testigo y quitarle todo mérito sobre la base de un motivo que simplemente se imagino, evento que lo hizo incurrir en la primera hipótesis de suposición falsa.

    Violado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque el Juez (sic) sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la que se vio precisada en transfigurar.

    A la par, esa suposición falsa, hizo que aplicará hechos, igualmente falsos, a la solución de la controversia, con lo que hizo uso falso del artículo 1.191 del Código Civil, por la norma en cuestión, por obra de esos hechos falsos, no cabe para resolver la causa, ya que entendió probada la relación de dependencia de los médicos con respecto al ‘HOSPITAL’ y lo condenó a pagar un daño moral por el hecho ilícito de su dependiente siendo que, de la declaración de la testigo, se evidencia que no lo fueron, bien que aplicó falsamente la norma, lo que trae un efecto funesto sobre l (sic) dispositivo, ya que sobre el fundamento del hecho falso lo condeno en lugar de absolverlo

    . (Mayúsculas del formalizante)

    Para decidir, se observa lo siguiente:

    Se plantea la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y la violación de los artículos 1.191 del Código Civil y 508 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, “con lo que puso en boca del testigo menciones que no dijo, se inventó que sus declaraciones son generales y abstractas sino de manera concreta.”, cometiendo el vicio de suposición falsa del primer tipo.

    Al igual que en la denuncia anterior, el formalizante no se ciño a la técnica necesaria al incumplir el ya descrito supuesto “d” de la doctrina para realizar las denuncias de infracción de ley, lo que determina su improcedencia. Así se decide.-

    -VII-

    Se denuncia la comisión del tercer caso de suposición falsa.

    Expresa el formalizante:

    ...DENUNCIA SUBSIDIARIA.

    Según el artículo 313.2 y 320 del Cod.proc.civil (sic) alego la comisión por el sentenciador de la recurrida del tercer caso de suposición falsa.

    Sobre el mérito del mismo motivo de casación sobre los hechos y con fundamento en las mismas alegaciones de hecho, que doy por reproducidas en este mismo capítulo, especialmente en lo atinente a la síntesis o paráfrasis que se hizo de lo declarado por la testigo, se aprovecha esto último para alegar que, para el caso de que la honorable S., considere que la delación no se corresponde con la primera hipótesis de suposición falsa, entonces la encuadro dentro de la tercera, puesto que si bien, nombra el acta donde se leerá el contenido del interrogatorio y contra interrogatorio a que fue sometida la testigo y las respuestas que dio a las preguntas y repreguntas, se advertirá, por la honorable S., que por mucho sus declaraciones son precisas y terminantes y no generales ni abstractas.

    En la actualidad, no importa que el acta o la prueba que sirva como hito de confrontación entre lo afirmado por el Juez (sic) y lo ciertamente declarado por la testigo, haya sido silenciada; también será correcto apoyarlo en un acta o instrumento o prueba considerada por el Juez (sic) para sacar a flote ese particular de suposición falsa, a cuyo fin, prudente citar al Dr. MARQUEZ AÑEZ ‘En este caso... el hecho falso,.. resulta desvirtuado una vez que se confronten las pruebas que lo apoyan... con otras que existen en el expediente, mencionadas o no por el Juez (sic) en su sentencia’ (Vid. El recurso de casación, la cuestión de hecho y el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pp. 162. (sic)

    En nuestro caso, el vicio es el producto único del descuido análisis probatorio que hizo el Juez (sic) de la testifical, tan alejado de lo verdaderamente declarado por la Sra. B., que, de acuerdo a la doctrina cita, se levanta en una clara suposición falsa.

    Oigamos otra vez al DR. M., (sic) quien sostiene que con este caso de falso supuesto se sanciona una conducta de juzgamiento que se caracteriza, por una abstención u omisión en el examen del material probatorio, integralmente considerado. Al asumir esa conducta, realiza un examen parcial no permitido por la Ley de las pruebas de autos

    (Vid. Ob. Cit. Pág. Cit.).

    Y bien, la doctrina de la Sala apoya esta tesis en sus sentencias de 28.8.1962 y 22.2.89, citadas por el Prof. M.A. y que prohijó en todo; por esa razón al hacer un cotejo entre lo declarado por la recurrida y lo que dice el acta, ésta es la prueba más acabada de que la SRA (sic) Blanco declaró de forma responsiva, a tono con las pregunta (sic) y repreguntas, de manera categórica y concreta; mas no general y abstracta, como dijo falsamente la recurrida., (sic) por lo que visible la tercera hipótesis de suposición falsa.

    Al constar en el acta, al revés de lo afirmado por el Juez sentenciador siguen respuestas directas, precisas, concisas que ‘EL HOSPITAL’, no paga a los médicos sus honorarios, por el contrario, éstos le liquidan un porcentaje por la gestión de cobranza que hace en su nombre. Luego, no contestó de modo general y abstracto sobre los hechos que le constan como testigo, circunstancia que patentiza que el sentenciador hizo una valoración bastante alejada del texto de su declaración, ejemplo típico de una suposición falsa porque resulta falso que la testigo haya declarado de esa forma; se inventó, en su lugar que sus declaraciones son generales y abstractas.

    Visto que el hecho falso e inexacto lo constituye una afirmación de hecho que no encuentra respaldo probatorio, y no se trata de una conclusión sino de un asunto que tiene que hacer con la cuestión de hecho ni se ataca la apreciación de la prueba, es por lo que, estamos ante un típico caso de suposición falsa, circunstancia que lo hizo aplicar falsamente el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al desechar a la testigo y quitarle todo mérito sobre la base de un motivo que simplemente se imagino, (sic) evento que lo hizo incurrir en la primera hipótesis de suposición falsa. (sic)

    Violado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil porque el Juez sacó elementos de convicción ajenos a los autos, no se atuvo a la verdad procesal, la que se vio precisada en transfigurar.

    A la par, esa suposición falsa, hizo que aplicará hechos, igualmente falsos, a la solución de la controversia, con lo que hizo uso falso del artículo 1.191 del Código Civil, por la norma en cuestión, por obra de esos hechos falsos, no cabe para resolver la causa, ya que entendió probada la relación dependencia de los médicos con respecto al ‘HOSPITA‘’ y lo condenó a pagar un daño moral por el hecho ilícito de su (sic) dependientes siendo que, de la declaración de la testigo, se evidencia que no lo fueron, bien que aplicó falsamente la norma, lo que trae un efecto funesto sobre lo dispositivo, ya que sobre el fundamento del hecho falso lo condeno en lugar de absolverlo. (Mayúsculas del formalizante).

    Para decidir observa:

    El formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 508 del Código de Procedimiento Civil y 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación, con la comisión del tercer caso de suposición falsa, señalando la existencia de un hecho falso e inexacto, que no encuentra respaldo probatorio, al constar en la declaración de la testigo B., al revés de lo afirmado por el juez, respuestas directas, precisas y concisas, circunstancia que lo hizo aplicar falsamente el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

    La suposición falsa del tercer tipo se presenta, cuando el juez estableció el hecho con base en una prueba cuya inexactitud resulta de las actas procesales, que es igual a, dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo.

    En esta denuncia al igual que en anteriores, el formalizante no cumplió con la carga argumentativa que tenia de señalar las normas que el juez de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, de acuerdo a lo previsto en el supuesto “d” de la doctrina de esta Sala y al ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

    Por lo cual se desecha la presente denuncia, y así se decide.

    -VIII-

    Se denuncia la falta de aplicación de los artículos 254, 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil.

    Señala el formalizante:

    “...SÉPTIMA DELACIÓN.

    Según el artículo 313.2 y el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, alegamos la infracción, por falta de aplicación del (sic) artículo (sic) 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil.

    La recurrida dispuso lo siguiente:

    ‘que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento. En la oportunidad fijada para la exhibición (folio 6 de la pieza número 3), la parte demandada no compareció por si ni por medio de apoderado alguno, por tanto, y de conformidad con lo sancionado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal tiene como exacto el texto del duplicado, tal como aparece de la copia presentada (folio 41 de la primera pieza). Dicho texto reza parcialmente así:.  (sic) (Vid. Pág. 12 de la recurrida).

    Es de hacer nota en que el Juez de la alzada baraja varias situaciones procesales distintas: En un primer intento le da valor probatorio al documento, cuya exhibición se solicitó porque no fue desconocido, sin impedimento a que ese documento no fue firmado por ‘EL HOSPITAL’ sino por un tercero, como reconoce la propia recurrida.

    Esa fue la razón para que en capítulo anterior, se atacará ese pronunciamiento, pues de no hacerlo, la honorable S. deberá pasar por lo dicho por la sentencia, por el contrario, aquí se combatirá la forma cómo la recurrida valoró la exhibición.

    El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma jurídica para el establecimiento de la prueba, exige, no sólo que se presente copia del documento sino que a la par, reclama se traiga a los autos, con la promoción de pruebas, un medio de prueba que a modo de indicio apunte a que el documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

    Este requisito fue obviado por el Tribunal, (sic) por tanto, la, prueba por exhibición se viene abajo por irregular, pero, además, el documento fue firmado por un tercero, de lo que se entiende que debió intimarse a éste para que lo aportara al proceso en la oportunidad fijada por el Tribunal (sic) y en esta situación, el Juez (sic) sentenciador violo por falta de aplicación el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil que regula la exhibición de documentos, cuando éstos se encuentren en manos de terceros, porque si fue el Dr. MEYER quien lo firmó, se reputa que será él quien lo tiene en su poder.

    Al respecto bastará con prohijar esta doctrina del alto Tribunal:

    ‘El tercer requisito establecido en el citado artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el deber de ‘suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido‘, si bien la parte actora no fue expresa en establecer dicha presunción grave, esta Sala considera que dicha presunción se cumple cuando el documento solicitado en exhibición emana de la parte demandada -requerida- (vid. SCS/CSJ (sic) 4.7.2000, caso: Reyes/Corpoven).

    Y en otro fallo, del alto Tribunal:

    ‘En todo caso, debe indicarse que si nada se mencionó con relación al lugar o sitio donde reposan tales instrumentos, pudiera ocurrir que éstos hayan sido ocultados por el adversario, a los fines de evitar que sean promovidos en juicio. De ahí que el legislador, en aras de proteger el legítimo derecho a la defensa previó, a través del referido medio probatorio, la posibilidad de que la parte que quisiera hacer valer un instrumento que se halle en poder de su adversario o incluso de un tercero, solicite su exhibición, sin que para ello sea necesario conocer el lugar exacto de su ubicación física, sino que basta con producir una prueba indiciaria de que éste se encuentra en manos de la persona a quien se le requiere, lo cual puede ser desvirtuado posteriormente dada la naturaleza iuris tantum que dimana de dicha presunción (vide SPAD/CSJ (sic) n.° 1.151 de 24.9.2002).

    Desde luego que está visto que, no se cumplieron los requisitos mínimos para tener validamente (sic) promovida y mejor desahogada la prueba por exhibición, puesto que los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento señalan “cuando la prueba está correctamente producida, es decir, que cumple con los requisitos de forma que la hacen idónea para ser considerada existente, eficaz y con vida propia dentro del proceso” (Vid Bernardo TAJAN. El control de derecho en el juzgamiento de los hechos en la casación civil, pp.92/93)

    En fin, la prueba de exhibición nada prueba y cuando el Juez (sic) la consideró idóneo para demostrar la dependencia de los médicos, violó tanto una norma de establecimiento de la prueba, de suerte que al proceder y no aplicar las normas quebrantas, (sic) violo, (sic) por falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ya que encontró en una prueba ineficaz, un medio para (sic) apto para probar la pretensión deducida. (Mayúsculas del formalizante).

    Para decidir, la Sala observa:

    En esta denuncia al igual que en anteriores, el formalizante no cumplió con la carga argumentativa que tenia de señalar las normas que el juez de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, de acuerdo a lo previsto en el supuesto “d” de la doctrina de esta Sala y al ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

    Por lo cual se desecha la presente denuncia, y así se decide.

    -IX-

    Se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 1.363 del Código Civil, por falsa aplicación y de los artículos 12 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

    Expresa el formalizante:

    ...OCTAVA DELACIÓN.

    Según el artículo 313.2 y artículo 320 del Código de Procedimiento Civil se invoca la infracción por falsa de (sic) aplicación del artículo 1.363 del Código Civil y la falta de aplicación de los artículos 12 y 431 del Código de Procedimiento Civil.

    En la recurrida, el Juez (sic) sentenciador declaró:

    ‘’La parte actora consignó con su escrito de pruebas, marcado “1” (folios 32 y 33 de la pieza número 2), presupuesto aproximado para cirugía cardiovascular fechado el 15 de octubre del 2004. Este instrumento aparece suscrito por el doctor K.M., sin embargo, los demandantes afirman que el mismo fue “elaborado por el Hospital de Clínicas Caracas C.A.”, por lo que no cabe ninguna duda de que la autoría de ese recaudo está expresamente atribuida a la demandada, empero, ésta no lo desconoció expresamente, por lo que el tribunal lo da por reconocido. Dicho presupuesto se refiere a los gastos de quirófano, tipeaje, banco de sangre, laboratorio, farmacia y/o suministros, entre otros muchos conceptos de igual categoría, así como a los honorarios médicos a causarse con motivo de la operación. Los primeros totalizan Bs. 35.890.466,00, mientras que los honorarios fueron estimados en Bs. 9.140.000,00, para un total de Bs. 48.261.466,00. Ahora bien, su contenido desmiente, en opinión del tribunal, el alegato de que hubo dos relaciones jurídicas diferentes (la de los padres con los médicos, y la de los padres con la Clínica), pues, lo que trasluce dicho instrumento es que se trató de una sola relación jurídica, la cual englobó tanto los gastos de la Clínica como los honorarios médicos, lo que sugiere que el trato fue concretamente con Hospital de Clínicas Caracas C.A. En íntima relación con esto, tenemos que los demandantes acompañaron, entre los varios recaudos de la demanda, marcado ‘B’, lo que llamaron ‘el duplicado de la obligación de pago’, que le fuera exigido, apuntan, por la administración de Hospital de Clínicas Caracas C.A. el día del ingreso de su hija, ocurrido el 22 de noviembre del 2004. En la etapa probatoria solicitaron, con el propósito de demostrar “que no se contrató con el Dr. K.M. como pretende hacer ver la demandada de autos”, que se intimara a los apoderados y/o representantes judiciales de la demandada para que bajo apercibimiento consignaran el original del instrumento (Vid Pág. 12 de la recurrida).

    El trozo de la recurrida copiado, pone al corriente la infracción en que incurrió el Juez sentenciador. De un lado, afirma que el documento que valoró como prueba plena, emana de D.K.M., de lo que sigue en rigurosa técnica procesal, ese documento no le pudo ser opuesto al ‘HOSPITAL’ sencillamente porque no salió de su mano ni fue su autor.

    De conformidad con la jurisprudencia de Casación se define el documento privado:

    ‘Como es de doctrina, en la expresión instrumentos o documentos privados se comprenden todos los actos o escritos que emanan de las partes sin la intervención del registrador o algún otro funcionario competente- requerida en el documento público o auténtico- y que se refieren a hechos jurídicos a los cuales pueden servir de prueba; y la firma estampada en él de la persona a quien se opone: Con esa especie de documentos pueden, pues, probarse todos los actos que la ley no requiera constancia en documento público, o no revista de solemnidades especiales; documentos esos que sólo tienen validez sin (sic) son reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos’ (Cfr. GF n.° 11, 1 etapa, pp. 359 y ss.)

    Y bien, si como reconoce la recurrida, el documento fue firmado por un tercero, el Dr. K. MEYER, de todo deviene que para ‘EL HOSPITAL’ ese documento no le puede ser opuesto, aún más, no siendo el autor del mismo, desembarazado de desconocerlo o tacharlo o de cualquier forma impugnarlo. Le basta con cruzarse de brazos.

    Todo porque. De acuerdo a casación, ‘si la escritura no está firmada no hace, por tanto fe contra nadie, dé donde se sigue que para procurarse un medio de prueba con la escritura privada es indispensable que se encuentre firmada por aquel o aquellos que han contraído la obligación.. ’ (Cfr. GF n.° 1, 2 etapa, pp. 355).

    Cobra libre curso la violación del artículo 1.363 del Código Civil porque, el documento en cuestión no fue firmado por ‘ELHOSPITAL’, (sic) de tal manera que no hace fe contra él en ninguna forma de derecho, por lo que se quebranto una norma jurídica de valoración probatoria, que da licencia a la honorable Sala para (sic) estudie el documento, a fin de que se asegure de que fue firmado por un tercero.

    Sentado esto, se viola, por falta de aplicación, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil porque, habiendo emanado de un tercero, le urgió que se trajera el autor de (sic) documento para que lo ratificara en juicio, mediante los mecanismo (sic) de la prueba por testigos.

    Al mismo tiempo, adujo el Juez sentenciador que, no hay dudas de que el documento vino del ‘HOSPITAL’ porque la parte actora alego que, pese a que fue firmado por MEYER, en realidad lo elaboró ‘EL HOSPITAL’, bien que como no lo desconoció expresamente lo tiene por reconocido.

    Este es otro yerro del sentenciador, porque los únicos con la carga de desconocer el documento privado es la parte a quien se lo opone, no otro que el firmante o autor del documento privado, en tal caso, quebranto, por falta de aplicación el artículo 1.364 del Código Civil, que es la norma jurídica que así lo establece.

    Y también viola, por falta de aplicación, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil porque la formula esencial de procedimiento fijada en la norma es que “la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella” deberá manifestar si lo niega o reconoce; en consecuencia, al no estar formado por ‘EL HOSPITAL’ por que (sic) de él no emanó, imposible de toda imposibilidad exigir una carga que no le está asignada a él.

    Desde luego, que la infracción dirimente para la suerte definitiva del fallo, ya que con base en el mérito de ese documento firmado por un tercero, llegó a la conclusión de que los agentes del daño eran dependientes del ‘HOSPITAL (sic) con infracción del artículo 1.191 del Código Civil, por falsa aplicación.

    (Mayúsculas del formalizante).

    La Sala observa para decidir, lo siguiente:

    En esta denuncia al igual que en anteriores, el formalizante nuevamente y reiteradamente no cumplió con la carga argumentativa que tenía de señalar las normas que el juez de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, de acuerdo a lo previsto en el supuesto “d” de la doctrina de esta Sala y al ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

    Por lo cual se desecha la presente denuncia, y así se decide.

    -X-

    Se denuncia la falsa aplicación del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil y la falta de aplicación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.404 del Código Civil.

    Señala el formalizante:

    “...NOVENA DELACIÓN.

    Según el artículo 313.2 y su correlativo el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción del artículo 414 del mismo Código, norma jurídica para el establecimiento de la prueba, por falsa aplicación y la del artículo 12 del mismo Código por falta de aplicación así como la falta de aplicación del artículo 1.404 del Código Civil.

    En la recurrida se dejo (sic) declarado esto:

    En todo caso, al presidente de la demandada, Dr. A.B., se le preguntó en el acto de posiciones juradas (posición séptima), si era cierto que los honorarios profesionales de los médicos tratantes de la menor fueron cancelados por Hospital de Clínicas Caracas C.A., a lo que respondió:

    ‘El Hospital de Clínicas Caracas realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean. En el caso específico de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la…, lo desconozco por que el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar en su conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo (sic) determinado y no individualmente’.

    Según se apreciara, la respuesta no fue nada terminante, por consiguiente tal circunstancia también permite dar por demostrado que fue Hospital de Clínicas Caracas C.A. quien pagó a los médicos los honorarios devengados con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que excluye que los mismos (honorarios) puedan concebirse como el resultado de convenios previos entre cada médico y los demandantes. (cfr. Pág. 13 de la recurrida)

    Y bien, sabemos que, en principio, el juez soberano en la apreciación de si la posición ha sido o no contestada de forma categórica o terminante, como dispone el artículo 414 ID. (vid. Memoria 1911. tomo (sic) 1, pp. 303; GF n.° 88, p.494).

    Pero esa potestad no es libre ni discrecional sino reglada, regida por los cánones del buen pensar, ajustadas a la racionalidad y sin caer en fundamentación pueril o arbitraria; sobre esto la honorable Sala podrá hacer control de legalidad. Y a ese fin, el recurrente con la carga de mover un recurso en forma, apoyado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en el caso, con la invocación de la norma jurídica para el debido establecimiento de la prueba, como lo es, sin duda alguna, el artículo 414 ibídem.

    En el texto copiado de la recurrida, lo que evita de nuevo su cita, se infiere que el Dr. BELLO, al revés de lo aseverado por el J. sentenciador contestó sin evasiva ni rehuyó el tema sobre el que busca confesión.

    Al respecto contesto: ‘el hospital realiza una gestión de cobro a los médicos que así lo desean’, esto es, no le cancelan honorarios a dichos médicos.

    Y luego, contestó: ‘En los casos específicos de los honorarios correspondientes a la intervención quirúrgica practicada a la señora M., lo desconozco porque el presidente de la institución solo revisa las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar del conjunto de la totalidad de los pacientes en un periodo determinado y no individualmente.

    Con esto está diciendo de manera categórica que en lo particular, por la índole de sus funciones, no está al tanto de si se pagaron o no esos honorarios, resulta en fático sobre el particular. Esa declaración debió ser tomada en toda su extensión sin que sea lícito dividirla, ya que si bien podría perjudicarle el afirmar que lo desconoce, luego de esto, explica por qué con argumento conectado si (sic) primera aseveración.

    Desde luego, que la respuesta fue terminante, no estamos ante un olvido simulado o desconocimiento malicioso, destinado a rehuir contestar directamente, que si lo hizo, pero el hecho que ésta no satisfaga a la otra parte, no significa que la respuesta tenga carácter evasivo, por el contrario, clara y precisa, sin admitir a dudas.

    Distinto habría sido, si el DR. BELLO hubiese contestado afirmando, a secas, que desconoce el hecho, pero en la especie, el Presidente del Hospital pone al corriente que por el efecto de sus funciones, sólo tiene una información general y no individual de las cuentas por pagar y por cobrar, lo que no muestra malicia ni doblez.

    En nuestra doctrina, la Casación explica:

    De otro lado, la recurrida para declarar confeso al representante de la demandada, toma sólo la contestación dada a la posición decima-cuarta y para nada se refiere a sus contestaciones a las posiciones décima-quinta y décima sexta, que se refieren a la misma carta o comunicación del 13 de noviembre de 1968 y que aparecen íntimamente vinculados que forman una sola confesión, pues si el absolvente declaró ‘no recordar’ el punto de la comunicación sobre el cual se le preguntaba, agregó que ‘no había encontrado la misma en los archivos de la empresa’ y que ‘no sabía que formara parte del expediente formado en la Corporación Venezolana, de Fomento.

    La recurrida, sin embargo, tomó sólo la contestación a la posición décima-cuarta para considerarla evasiva y declarar incurso en confesión ficta al absolvente, cuando lo cierto que de las contestaciones dadas a las tres posiciones referidas se complementan al punto de poder ser consideradas como formando parte de una misma confesión que resulta así dividida en perjuicio del confesante

    (Vid GF N° 88, pp. 734/735).

    Y el caso conocido para la época por la Casación guarda particular similitud, porque, además, de que la respuesta fue categórica, directa, clara y precisa, el Juez sentenciador no consideró para nada otra posición apretadamente relacionada con la posición séptima, como lo es la decimotercera en la que se inquiere al DR. BELLO ¿Diga como (sic) es cierto que el Hospital de Clínicas Caracas, hizo suscribir al representante de la niña (identidad omitida), un compromiso de pago por todos los gastos y honorarios que implicarían la estadía de la niña dentro del hospital el día 22 de noviembre de 2004?. (sic) R: En primer lugar desconozco la fecha que no es pertinente al presidente del Hospital de Clínicas Caracas, en segundo lugar, el mecanismo mencionado es el rutinario en todos los Hospitales (sic) privados del país o en casi todos los hospitales privados del país, para asegurarse el cobro de los gastos correspondientes a la infraestructura y la (sic) los insumos. En aquellos casos en los cuales el médico lo desee también actúa como un intermediario para la gestión de la cobranza de los honorarios médicos. En el caso específico de la paciente M. lo desconozco’.

    En esta posición admite que ‘EL HOSPITAL’ se asegura el pago de los gastos y no de los médicos, pero, que si éstos lo desean, ‘EL HOSPITAL’ actúa como intermediario de la cobranza de esos honorarios.

    Con desprecio a la evidencia, como se le puede dejar confeso de que pago los honorarios de los médicos, si justamente sobre el particular es un gestor de cobro y nada más, pero que en caso de MARZULLO desconoce si los médicos apuestan al ‘HOSPITAL’ para que se haga el cobro de sus honorarios, lo que guarda armonía con la declaración que el ‘HOSPITAL’ por ese documento se asegura el pago de los gastos infraestructura e insumos.

    Al obrar el juez (sic) según esas circunstancias, al proceder así, violó el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación al estimar indebidamente que el Dr. BELLO no fue terminante en su respuesta a posición séptima, sin siquiera, hacer conato de valoración en la decimatercera.

    Lo anterior ponen en cuestión, otra violación, por que conforme al conocimiento de la doctrina de la Sala, al resolver El (sic) Juez (sic) de esa manera, meridiano que la confesión que halló en la respuesta de la posición séptima, resultó así dividida en perjuicio del confesante, en infracción del artículo 1.404 del Código Civil, que fue la norma que no aplicó. También violado, por falta de aplicación, el artículo 12 del Código de procedimiento Civil porque no se atuvo a la verdad procesal y saco elementos de convicción ajenos a los autos.

    La infracción crucial para lo dispositivo porque anclado en esa confesión, concluyó en que los médicos imputados de cometer el hecho ilícito, actuaron en el acto quirúrgico como dependientes del ‘HOSPITAL’ y por eso, se le condenó a pagar un daño moral.” (Mayúsculas del formalizante).

    La Sala para decidir, observa:

    En esta delación, de igual forma que en varias anteriores, el formalizante no cumplió con la carga que tenía de argumentar las normas que el juez de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, en conformidad con lo dispuesto en el supuesto “d” de la doctrina de esta Sala ya señalada en este fallo, y el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

    Por lo tanto se desestima la presente delación. Así se declara.

    -XI-

    Se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, por falta de aplicación.

    Expresa el formalizante:

    ...DECIMA DELACIÓN.

    Según el artículo 313.2 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 320 ídem se delata la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y la del artículo 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.

    En la recurrida el Juez (sic) sentenciador declaro (sic):

    ‘En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M. -por lo que debe conceptuarse como veraz la afirmación de los actores de que aquéllos procedieron en su calidad de dependientes de Hospital de Clínicas Caracas C.A.-, se hace evidente la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por la demandada bajo la consideración de que ella no es responsable en función de lo reglado en el artículo 1.191 del Código Civil. Así se decide. (vid. Pág. 15 de la recurrida).

    Y a renglón seguido también dejó declarado:

    ‘Tampoco altera lo decidido hasta ahora, lo expresado por la ciudadana A.B. en su informe contable y testimonio rendido el 25 de octubre del 2006 (folios 498 al 506 de la pieza N° 5), porque si bien señaló de modo general y abstracto que lo que hay entre la Clínica y los Médicos es un convenio de cobro de honorarios, con la consiguiente percepción de un porcentaje sobre los mismos por servicio de cobranza, la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación, por tanto sus declaraciones nada aportan a favor de la demandada. Así se decide. (vid Pág. 15 de la recurrida)

    La propia recurrida, en su narrativa, expone que a (sic) parte actora dedujo contra ‘EL HOSPITAL’, sobre el mérito del artículo 1.191 del Código Civil, su responsabilidad por el hecho de sus dependientes, no otros que los médicos que intervinieron en la operación a que fue sometida la parte actora.

    ‘EL HOSPITAL’, entre otras defensas, negó en todo la pretensión en cuestión, especialmente de que los médicos fuesen sus empleados o dependientes, que no percibían salario o sueldo alguno, que ‘EL HOSPITAL’ presta servicios hospitalarios y nada más; que, por eso, cobra esos costos a sus pacientes.

    Los médicos son profesionales liberales, accionistas y no empleados del ‘HOSPITAL’ siendo independientes y autónomos en su actividad y responsables por las consecuencias derivadas de sus actos médicos.

    Con la invocación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, norma jurídica, según Casación, para el establecimiento de los hechos, la Sala con el poder y la autoridad de revisar realidades procesales y, en este caso, bajar y leer la demanda y la contestación para que tome nota de nuestras afirmaciones, sin embargo en la narrativa del fallo se encuentra toda la información preciosa para verificar los dicho. (vid. SCC/TSJ (rectius CSJ) de 21.4.93; SCS/TSJ de 28.5.02; B.T.. Ob. Cit. Pág. 34 y 35; R.P.B.. Casación sobre los hechos. Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Julio-diciembre de 1991, pp. 305).

    Es de precepto y doctrina que la parte actora para lograr sentencia favorable debe, en este cas, (sic) probar los extremos exigidos por el artículo 1.1.91 del Código Civil, el de demostrar el daño, la culpa del dependiente y el nexo de causalidad entre ésta y aquél; en suma probar el hecho ilícito cometido por el dependiente, al grado de que habrá de demostrar esa condición, y de que en ejercicio de su actividad causó el daño y una vez establecido la culpa, entonces, dar por probada la culpa del principal. (Vid MELICH. Ob. Cit. Pág. 286).

    Pese a que ‘EL HOSPITAL’ negó la relación de dependencia, el Juez (sic) sentenciador, le recostó la carga de probar ‘En resumen, determinado que la demandada no comprobó que los doctores B., C., La Rosa y H. participaron en la operación como dependientes del doctor M.’ y además, probar: ‘la nombrada ciudadana no depuso de forma concreta sobre la realidad debatida, específicamente, con quién o quiénes contrataron los padres de la niña para la ejecución del acto quirúrgico ni sobre la circunstancia que propició la intervención de los médicos en la operación’.

    Estos son hechos relacionados con la prueba de la dependencia de los médicos, a cargo de la parte actora, pero el Juez (sic) sentenciador la puso en cabeza del ‘HOSPITAL’.

    Violado por falta de aplicación, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que es la norma que obliga a quien afirme un hecho, probarlo debidamente, en este caso a la parte actora y no al ‘HOSPITAL’ y en consecuencia violado el artículo 1.354 del Código Civil, por falta de aplicación, que es la norma que consagra el principio de que corresponde a la actora ‘la exactitud de los hechos que sirven de base a su demanda’ (vid. GF N: ° 22, pp. 73) o bien, según nuestra centenaria doctrina ‘probar el fundamento de lo alegado en juicio’ (vid Memoria 1934, p.441), tanto que al actor le toca la prueba del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende.

    En el caso, la demostración de la dependencia de exclusivo monopolio de la actora, pero el Juez (sic) en lugar de advertir que, ésta nada hizo, ya que expresamente afirma en su fallo que no hay pruebas de ello, pasa en seguida a colocársela al ‘HOSPITAL’; ahí la violación es de bulto.

    Importante la infracción porque, sobre ese pronunciamiento, declaró sin lugar la excepción de falta de cualidad pasiva invocada por ‘EL HOSPITAL’ (sic)

    Ha quedado formalizado el recurso de casación.

    En Caracas, a la fecha de su presentación. (Mayúsculas del formalizante)

    .

    Para decidir, la Sala observa:

    Conforme a la doctrina de esta Sala, la denuncia por infracción de ley debe contener: a) encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; b) especificar qué normas jurídicas resultaron infringidas y cuál de las hipótesis previstas en el mentado ordinal 2º del artículo 313, es la que se pretende denunciar por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia; c) expresar las razones que demuestren la existencia de la infracción, esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 313 eiusdem; y d) especificar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas...”. (Destacado propio).

    Observándose que el formalizante no cumplió con el supuesto “d” antes citado, de señalar las normas que el juez de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la denuncia se hace de imposible resolución por parte de la Sala, al no poder suplir la deficiencia técnica del formalizante, lo que implica que sea desechada, así como se declara sin lugar el recurso extraordinario de casación interpuesto y formalizado por la parte demandada. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil (Accidental), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009. CASA SIN REENVÍO el fallo recurrido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, al ser innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto. EXIME AL PAGO DE LAS COSTAS a la niña menor de edad demandante, (de identidad omitida) de acuerdo con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SE CONFIRMA la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009, en todos los restantes pronunciamientos distintos al de las costas antes señalado de la menor. Se declara SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandada. SE CONDENA en las costas del recurso extraordinario de casación, a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Queda de esta manera CASADA SIN REENVÍO la sentencia recurrida por ambas partes de este proceso.

    P. y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su ejecución. P. esta decisión al Tribunal Superior de origen, ya identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

         Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil Accidental, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de diciembre de dos mil Once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    Presidente de la Sala Accidental,

                                                                                                                  

    LIBES DE J.G.G..

    Vicepresidenta,

                                                         

    AURIDES MERCEDES MORA

    Magistrado,

                                                                                                                                                

    ENRIQUE SÁNCHEZ

    Magistrada-Ponente,

                                                                     

    YRAIMA DE JESÚS ZAPATA LARA

    Magistrada,

                                                                                                                                                 

    NELY VÁSQUEZ DE PEÑA

    Secretario,

                                                                                                         

    CARLOS WILFREDO FUENTES

    Exp. AA20-C-2011-000315

    Nota: Publicada en su fecha a las

    S.,